Thème : le droit pénal de la

consommation
17 ème séance de méthodologie

Droit pénal / consommation

Collège Universitaire Français de

Moscou

Par Matthieu Escande

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 Le refus de vente pour motif illégitime
Cour de cassation
chambre criminelle
Audience publique du mercredi 21 octobre 1998
N° de pourvoi: 97-80981
Publié au bulletin Rejet

Président : M. Gomez, président

Rapporteur : Mme Ferrari., conseiller rapporteur
Avocat général : M. Géronimi., avocat général
Avocat : Mme Luc-Thaler., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET des pourvois formés par :

- X... Bruno,

- Y... Marie-Line,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux, 3e chambre, en date du 14 janvier 1997, qui, pour refus
de vendre, les a chacun condamnés à une amende de 5 000 francs et a prononcé sur les intérêts civils.

LA COUR,

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 18 de la Déclaration universelle des
droits de l'homme (Nations-Unies - 10 décembre 1948), 18 du Pacte international relatif aux droits civils
et politiques, 7 et 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, 55 de la Constitution du 4 octobre 1958, 7 et 10 de la Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen du 26 août 1789, L. 122-1 du Code de la consommation, 30 de l'ordonnance n° 86-1243
du 1er décembre 1986, 33 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, 112-1 du Code pénal, 485 et
593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale :

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Bruno X... et Marie-Line Y... coupables de refus de vente de
contraceptifs ;

" aux motifs que le refus de vente ne procédait pas d'une impossibilité matérielle de satisfaire les
consommateurs, mais de convictions religieuses qui ne peuvent constituer un motif légitime au sens de
l'article L. 122-1 du Code de la consommation ; que la non-détention en stock de ce type de produit
était la conséquence et non la cause de ce refus de principe de dispenser des produits contraceptifs, qui
ne souffre d'exception que dans les cas où, sortant manifestement de leur compétence, les prévenus
consentent à reconnaître le caractère thérapeutique de la prescription médicale ;

" alors, d'une part, qu'en vertu des articles 18 de la Déclaration universelle des droits de l'homme
(Nations Unies - 10 décembre 1948), 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 9 de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute
personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; que ce droit implique la liberté de
manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé et que
cette liberté ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des

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mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre,
de la santé ou de la morale publics, ou à la protection des droits ou des libertés d'autrui ; que la liberté
de conscience et de religion implique donc le droit, pour un pharmacien, de ne pas détenir de produits
contraceptifs dont la consommation constitue une atteinte à ses convictions religieuses ; que, dès lors,
le refus, fondé sur des convictions religieuses, de détenir et, par conséquent, de vendre des produits
contraceptifs, constitue la mise en oeuvre de sa liberté de conscience et de religion, c'est-à-dire
l'exercice d'un droit légitime qui ne peut donner lieu à aucune sanction pénale ; qu'ainsi, c'est en
violation des textes susvisés que l'arrêt attaqué a déclaré les prévenus coupables de refus de vente des
produits contraceptifs ;

" alors, d'autre part, et en tout état de cause, que le refus de vente d'un produit n'est constitutif d'une
infraction que si le commerçant détient le produit dans ses stocks ; qu'en revanche aucun texte ne fait
obligation à un commerçant, fût-il pharmacien, de détenir dans ses stocks, voire de commander s'il n'en
dispose pas, le produit demandé par les consommateurs ; que, dès lors qu'il est établi que Bruno X... et
Marie-Line Y... ne détenaient dans leur stock aucun contraceptif, l'infraction qui leur est reprochée n'est
pas constituée " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Bruno X... et Marie-Line Y..., pharmaciens d'officine, sont
poursuivis pour avoir contrevenu aux dispositions de l'article L. 122-1 du Code de la consommation en
ayant, sans motif légitime, refusé à des consommateurs la vente de produits contraceptifs faisant l'objet
de prescriptions médicales, infraction sanctionnée à la date des faits par l'article 33 du décret du 29
décembre 1986, dans sa rédaction alors applicable, et, désormais, par l'article R. 121-13. 2° de ce Code
;

Que les prévenus ont fait valoir, en défense, qu'ils ne disposaient pas des produits incriminés pour des
motifs éthiques et médicaux, ce qui légitimait leur refus de vendre, et qu'aucun texte ne faisait
obligation aux pharmaciens de délivrer des contraceptifs hormonaux ;

Attendu que, pour les déclarer coupables de la contravention, les juges d'appel énoncent que le refus de
délivrer des médicaments contraceptifs ne procède nullement d'une impossibilité matérielle de satisfaire
la demande en raison d'une indisponibilité des produits en stock, mais est opposé au nom de convictions
personnelles qui ne peuvent constituer, pour les pharmaciens auxquels est réservée la vente des
médicaments, un motif légitime au sens de l'article L. 122-1 précité ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, la cour d'appel a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions
conventionnelles invoquées ;

D'où il suit que le moyen doit être écarté ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi.

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 La prohibition des ventes subordonnées
Recueil Dalloz 2005 p. 1218
Ordinateurs et logiciels pré-installés : le spectre de la vente liée

Benoît Tabaka, Chargé d'enseignement à l'université de Paris V-René Descartes

Afin de fonctionner, un ordinateur doit posséder nécessairement des logiciels (système d'exploitation,
programmes utilitaires, etc.), bien souvent installés par défaut sur les produits commercialisés dans tout
magasin. Cet usage commercial a été, dans un premier temps, abordé sous l'angle du droit de la concurrence
au travers de l'engagement de poursuites, au niveau communautaire, à l'encontre de Microsoft pour abus de
position dominante, ce dernier fournissant par défaut de nombreux logiciels associés à son système
d'exploitation, Windows.

Depuis quelques mois, une seconde voie de droit est envisagée : cette pratique pourrait être critiquée au
regard de l'article L. 122-1 du code de la consommation prohibant toute vente liée. Cette disposition prévoit
qu'il « est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf
motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat
concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à
celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ».

Or, lorsqu'un consommateur souhaite acquérir un ordinateur, celui-ci est souvent commercialisé équipé de
très nombreux programmes : un système d'exploitation (Windows, Linux, etc.) et des logiciels utilitaires
(traitement de texte, navigateur internet, logiciel de messagerie, lecteurs multimédia, jeux, etc.).

En réaction, certains consommateurs - notamment issus du monde du logiciel libre - ont demandé aux
revendeurs le remboursement du montant de la licence du système d'exploitation de Microsoft pré-installé sur
le matériel qu'ils venaient d'acquérir. Les commerçants apportèrent alors deux types de réponses, des
acheteurs obtenant ledit remboursement, d'autres se voyant opposer un refus systématique.

Interrogé par deux parlementaires (Rép. min. Tourtelier n° 53733, JOAN Q 22 févr. 2005, p. 1968 ; Rép. min.
Marchal-Tarnus n° 57099, JOAN Q 8 mars 2005, p. 2544), le ministre en charge de la consommation a
apporté des précisions intéressantes. Tout d'abord, il rappelle que « le matériel informatique et les logiciels
étant des éléments distincts, l'article L. 122-1 du code de la consommation qui interdit de subordonner la
vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre
service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit
s'applique en matière de commercialisation de micro-ordinateurs et de logiciels ». La solution se rapproche de
l'interdiction énoncée dans un secteur proche, la téléphonie mobile, où les juges avaient fait interdiction à
l'opérateur historique de commercialiser des téléphone mobiles avec la fonction WAP bloquée sur un
fournisseur d'accès à l'internet déterminé (T. com Paris, réf., 30 mai 2000, Wappup c/ France Télécom, D.
2000, AJ p. 349, obs. C. Manara)

La réponse ministérielle tempère néanmoins ce principe. En effet, il a été admis, rappelle le ministère, qu'une
« offre commerciale regroupant des produits distincts était licite lorsqu'elle venait s'ajouter à la faculté de se
procurer les composants séparément sur le même lieu de vente ». Or, et notamment dans la grande
distribution, une telle situation est peu fréquente où les hypermarchés proposant à son public généraliste des
offres prêtes à l'emploi, les connaisseurs devant plutôt s'adresser à des magasins spécialisés afin d'acquérir
des composants séparés. Dans ces conditions, l'infraction pourrait alors être constatée... à de nombreuses
reprises.

Seulement, une seconde exception pourrait alors être soulevée : la prohibition de la subordination de vente a
déjà été admise « lorsque la pratique commerciale peut être considérée comme présentant un intérêt pour le
consommateur » (Cass. crim. 29 oct. 1984, Bull. crim., n° 324) ou si le vendeur invoque un motif légitime. En
l'espèce, le fait de proposer des ordinateurs équipés - et de ne proposer ce matériel que sous cette forme -
présente-t-il un intérêt pour l'acheteur ? Il ne fait pas de doute - et la réponse apportée par le ministère le
confirme - qu'un ménage s'équipant pour la première fois d'un micro-ordinateur, et découvrant par là même
les produits informatiques, aura vocation à s'orienter vers un ordinateur équipé par défaut de logiciels
basiques (système d'exploitation, navigateur, traitement de texte).

Seulement, avec le temps, la pratique évolue. Même si une minorité des utilisateurs demeure encore
circonspecte une fois installée devant son écran, l'usage quotidien d'un poste informatique entraîne une

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double conséquence : une maîtrise des logiciels mis à sa disposition et une connaissance de plus en plus
poussée de l'électronique (ajout d'un composant, etc.). Et c'est cette évolution que prend en compte le
ministère dans sa réponse en énonçant que « l'élargissement rapide de ce marché et l'information croissante
des consommateurs pour tout ce qui concerne les technologies informatiques infléchissent désormais la
demande dans le sens d'une diversification de l'offre dans toutes les formes de distribution ». Ainsi, la
commercialisation d'ordinateurs avec des logiciels pré-installés ne présenterait plus progressivement d'intérêt
pour le consommateur et pourrait donc relever de l'incrimination de vente subordonnée.

Les professionnels de la vente de produits informatiques sont ainsi tenus soit de commercialiser des produits
nus (ordinateur sans logiciels pré-installés, logiciels séparés), soit de proposer à leurs acheteurs des
procédures permettant la désactivation ou la désinstallation des logiciels et surtout le remboursement des
licences acquises lors de l'achat de l'ordinateur.

C'est donc la popularité de l'informatique, sans doute portée par celle de l'internet, qui impose aux vendeurs
de telles obligations. Outre de prévoir un mécanisme de remboursement, ils sont également soumis à une
obligation d'information - conformément aux dispositions de l'article L. 113-3 du code de la consommation -
sur l'existence de procédures de dédommagement. En effet, et comme le relève à juste titre le ministère dans
sa réponse, « la fourniture d'un logiciel constitue une prestation de services dont le paiement ne donne qu'un
droit d'usage, régime juridique totalement différent de celui qui s'applique au matériel acquis en pleine
propriété au terme de chaque transaction ». Ainsi, « le choix de la vente liée d'un micro-ordinateur et de
logiciels pré-installés ne favorise pas, chez le consommateur, la prise de conscience des droits distincts
attachés à l'une et l'autre partie de son acquisition ».

Une interrogation demeure. Dès lors que l'article L. 122-1 du code de la consommation aurait pour effet
d'imposer au commerçant de procéder au remboursement - voire à la désinstallation concomitante - du
logiciel à la demande du consommateur, il demeure que celui-ci devra également évaluer le montant de cette
licence. On imagine alors une source potentielle de contentieux comme cela ressort d'un jugement du Tribunal
de police des Andelys (10 déc. 2004, Ministère public c/ Société Vépenet, CCE 2005, comm. 43, note B.
Tabaka ; également disponible sur www.foruminternet.org) où le commentateur estimait que « la
détermination du prix du logiciel descellé étant de la seule discrétion du professionnel », cela pouvait
constituer une solution « peu protectrice du consommateur ». Dans cette affaire, les juges avaient estimé qu'il
n'existait pas de droit de rétractation sur les logiciels livrés avec le produit informatique - quand bien même
ils seraient nécessaires à son utilisation. En cas d'exercice de ce droit de dédit, le consommateur n'était alors
en mesure que d'obtenir le remboursement du matériel vierge de tout programme.

Comment le professionnel devra-t-il évaluer le coût de la licence du logiciel fourni avec l'ordinateur : prendre
en compte le prix de vente indicatif grand public de la licence (ne tenant ainsi pas compte de l'éventuelle
remise opérée à la suite de la vente en lot) ou choisir le coût facturé par l'éditeur du logiciel au fabricant ?
Certains vendeurs pourraient également être tentés d'afficher un prix symbolique, pratiquant ainsi le système
de la prime dite autopayante. Une telle pratique serait susceptible d'être sanctionnée sur le fondement de la
revente à perte, comme cela a pu être jugé pour un fournisseur d'accès à l'internet vendant un modem à un
prix plus que symbolique (Cass. crim. 7 mai 2002, Bull. crim., n° 109 ; D. 2002, AJ p. 2050 ; D. 2003, Somm.
p. 1033, obs. F. Chopin), le prix de vente global du lot ne devant pas alors être inférieur au cumul des prix
d'achat effectif des éléments le composant.

Dans tous les cas et quel que soit le mode de calcul, le professionnel sera tenu d'afficher le remboursement
auquel peut prétendre le consommateur comme le lui impose l'article 7 de l'arrêté du 3 décembre 1987 relatif
à l'information du consommateur sur les prix dès lors que « les produits vendus par lots doivent comporter un
écriteau mentionnant le prix et la composition du lot ainsi que le prix de chaque produit composant le lot ».
Ce point devrait être confirmé prochainement, le député Luc-Marie Chatel ayant interrogé le gouvernement
sur ce point (Quest. min. Chatel, n° 60950, JOAN Q, 15 mars 2005, p. 2648).

Un marchand devra donc clairement indiquer le prix de la licence du système d'exploitation et des logiciels liés
à la vente de l'ordinateur dans l'offre diffusée auprès du public et apposer une mention rappelant la possibilité
pour l'acheteur d'obtenir le remboursement de certaines licences. Une incitation source, en perspective, de
contentieux.

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 L’abus de faiblesse

Cour de cassation
chambre criminelle
Audience publique du mardi 1 février 2000
N° de pourvoi: 99-84378
Publié au bulletin Rejet

Président : M. Gomez, président

Rapporteur : Mme Ferrari., conseiller rapporteur
Avocat général : M. de Gouttes., avocat général
Avocat : M. Cossa., avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

REJET du pourvoi formé par :

- X... Klaus,

contre l'arrêt de la cour d'appel de Colmar, chambre correctionnelle, du 23 avril 1999, qui, pour
infraction à la législation sur le démarchage et complicité d'abus de faiblesse, l'a condamné à 6 mois
d'emprisonnement avec sursis, 35 000 francs d'amende et a prononcé sur les intérêts civils.

LA COUR,

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 59 et 60 du Code pénal ancien,
applicables à la date des faits, L. 122-8 et L. 122-9 du Code de la consommation, 591 et 593 du Code de
procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale :

" en ce que, sur le délit d'abus de faiblesse, l'arrêt attaqué a requalifié les faits en complicité de ce délit
et déclaré Klaus X... coupable de ce chef ;

" aux motifs que, s'il est constant que la victime n'a été en contact qu'avec Marie-Madeleine Y..., l'agent
commercial, il n'en demeure pas moins que cette personne, du fait de son statut, est exclusivement
chargée de commercialiser les produits de Thermotex ; que cette société est la propriété du prévenu qui
peut être retenu dans les liens de la prévention en tant que complice dès lors qu'il est l'organisateur de
ce système de vente par voyages publicitaires ; que, par ailleurs, Marie-Madeleine Y... a déclaré qu'elle
se conformait aux ordres et " qu'elle exécute le travail qui m'est attribué " (sic) ; que, par ailleurs, les
déclarations de Marie-Josèphe Z..., personne âgée, établissent qu'elle a réellement été abusée, la
journée s'étant passée à être soumise (sic) à des démonstrations publicitaires ;

" alors, de première part, qu'il ne peut légalement y avoir de complicité que si le fait principal est
punissable à raison d'éléments que doivent caractériser les juges saisis des poursuites du chef de
complicité ; qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 122-8 et L. 122-9. 3° du Code de la
consommation que les engagements obtenus à l'occasion de réunions ou d'excursions ne tombent sous
le coup du délit d'abus de la faiblesse d'une personne pour lui faire souscrire des engagements au
comptant ou à crédit que lorsque ces réunions ou excursions ont été organisées par l'auteur de
l'infraction ou à son profit ; que, dès lors, en déclarant Klaus X...coupable de complicité d'abus de
faiblesse tout en constatant que l'excursion au cours de laquelle Marie-Madeleine Y... avait vendu à
Marie-Josèphe Z... divers produits n'avait pas été organisée par Marie-Madeleine Y... elle-même, ni à

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son profit, mais par Klaus X..., agissant au profit de la société Thermotex France, ce dont il résultait que
le délit principal n'était pas légalement constitué, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales
qui s'évinçaient de ses propres constatations au regard des textes susvisés, qu'elle a ainsi violés ;

" alors, de deuxième part, qu'en n'établissant pas en quoi les démonstrations publicitaires présentées
par Marie-Madeleine Y... à Marie-Josèphe Z... étaient constitutives de ruses ou d'artifices au sens de
l'article L. 122-8 du Code de la consommation, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au
regard des textes susvisés ;

" alors, de troisième part, qu'à supposer même que Marie-Josèphe Z... ait été l'objet de ruses ou
d'artifices, la cour d'appel a, en toute hypothèse, privé sa décision de base légale au regard des textes
susvisés en se bornant à constater que l'intéressée était une personne âgée, sans rechercher si elle
n'était pas capable de déceler les manoeuvres, s'il y en eût, utilisées pour la convaincre de conclure la
commande litigieuse ;

" alors, de quatrième part, qu'en ne recherchant pas si Klaus X... avait connaissance du fait que le
système de vente par voyages publicitaires, qu'il avait mis en place, allait servir à la commission du délit
principal, ni davantage s'il avait donné à Marie-Madeleine Y... des instructions en vue de commettre ce
délit, la cour d'appel, qui n'a pas légalement caractérisé la complicité, a, de ce chef, encore privé sa
décision de base légale au regard des textes susvisés " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Thermotex France, qui commercialise des articles
en textile, a organisé une excursion comportant, à l'intention des participants, dans les locaux d'un
restaurant, une démonstration publicitaire suivie d'une offre de vente effectuée par un agent commercial
pour le compte de la société ; qu'à cette occasion, Marie-Josèphe Z... a passé commande de
marchandises pour un prix d'environ 8 000 francs et aussitôt payé un acompte, sans bénéficier d'un
délai de renonciation ; que Klaus X..., dirigeant de la société, est poursuivi notamment pour abus de
faiblesse ;

Attendu que, pour le déclarer coupable, après requalification, de complicité de ce délit, les juges d'appel
retiennent que l'excursion était organisée dans le seul but de convaincre les participants, âgés pour la
plupart, d'acheter la marchandise proposée à un prix élevé ; qu'ils relèvent que l'acheteuse, âgée de 78
ans et isolée par son veuvage, soumise, pendant la journée entière passée dans les locaux du
restaurant, à la pression d'arguments publicitaires, ayant trait notamment au soulagement des
rhumatismes par les articles vendus, ne pouvait que céder aux sollicitations qui l'ont conduite à
souscrire la commande ;

Que les juges ajoutent que si la victime abusée n'a été en contact qu'avec l'agent commercial Marie-
Madeleine Y..., celle-ci chargée de commercialiser la marchandise de la société Thermotex à titre
exclusif, s'est conformée aux directives de la société et a exécuté " le travail qui lui était attribué " ; que
les juges en déduisent que le prévenu, organisateur du procédé de vente par voyage publicitaire mis en
oeuvre, s'est rendu complice du délit commis par l'agent commercial ;

Attendu, en cet état, que, si c'est à tort que la cour d'appel a requalifié les faits en complicité du délit
d'abus de faiblesse prévu par les articles L. 122-8 et L. 122-9 du Code de la consommation, l'arrêt,
néanmoins, n'encourt pas la censure dès lors que les faits souverainement constatés par les juges du
fond caractérisent la culpabilité de Klaus X... comme auteur de l'infraction ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi.

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 La réglemantation pénale des soldes

Recueil Dalloz 2004 p. 259

Vente en soldes : interprétation jurisprudentielle de la définition légale

Nadège Mouligner, Docteur en droit, ATER à la faculté de droit et des sciences

économiques de Limoges

L'essentiel
Pratique commerciale aussi ancienne qu'efficace, les soldes n'en finissent pas d'envoûter les consommateurs et
d'alimenter le contentieux juridique. L'analyse de la jurisprudence permet d'apprécier la définition que retient notre droit
de ce phénomène, et de constater que la législation actuelle est loin d'avoir réglé toutes les difficultés de qualification.

1 - Le principe de liberté des prix est aujourd'hui proclamé à l'article L. 410-2 du code de commerce. On
en déduit logiquement que les réductions de prix sont a priori licites

Toutefois, si ces procédés paraissent de prime abord avantageux pour l'acheteur tout autant que pour le
vendeur, ils sont aussi potentiellement dangereux. En effet, les risques pour le consommateur ne sont pas
inexistants, ce dernier pouvant être trompé ou poussé à des achats inconsidérés. De même, des rabais
excessifs peuvent porter atteinte à la loyauté de la concurrence et ainsi mettre en péril les intérêts des
autres commerçants.

C'est la raison pour laquelle le législateur est intervenu pour réglementer certaines pratiques de réduction
de prix. Il en va ainsi, par exemple, des liquidations ou des ventes au déballage, opérations strictement
soumises à autorisation (1). C'est également le cas des ventes en soldes que l'article L. 310-3, I, al. 2, du
code de commerce, issu de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 (2), soumet à une double limitation, à la fois
temporelle (3) et matérielle (4).

2 - Les manquements à cette réglementation sont sanctionnés pénalement. En particulier, l'article L. 310-
5, 3°, du code de commerce met en place un délit de vente en soldes en dehors des périodes autorisées.
Toutefois, ce texte doit être concilié avec les deux principes qui régissent la matière : l'interprétation
stricte de la loi pénale, et la règle de liberté des prix, dont la réglementation des soldes n'est qu'une
exception. En conséquence, pour être incriminée l'opération commerciale de réduction des prix en dehors
des périodes légales doit être juridiquement qualifiée de soldes.

3 - Cette délicate qualification est précisément l'enjeu de trois affaires ici reproduites en substance (V.
Annexe).

Dans les trois cas, une opération promotionnelle par les prix avait été réalisée en dehors des périodes
légales des soldes. Les juges devaient donc déterminer si l'on était en présence de véritables soldes ou de
simples ventes promotionnelles. Dans le premier cas, les initiateurs de l'opération encouraient une
amende de 15 000 euros sur le fondement de l'article L. 310-5 du code de commerce. Dans le second cas,
le procédé était parfaitement licite en application du principe de liberté des prix fixé à l'article L. 410-2 du
code de commerce, sous réserve, bien entendu, que l'on n'ait pas abusé le consommateur ni perturbé le
libre jeu de la concurrence.

L'on conçoit que distinguer des procédés en apparence si proches ne soit pas tâche aisée pour le juge.
C'est la raison pour laquelle la loi du 5 juillet 1996 définit les soldes. En effet, l'article 310-3, I, al. 1er, du
code de commerce énonce « sont considérées comme soldes les ventes accompagnées ou précédées de
publicité et annoncées comme tendant, par une réduction de prix, à l'écoulement accéléré de
marchandises en stock ». Dans chacune des décisions ici étudiées, la Cour de cassation se retranche
derrière le pouvoir souverain des juges du fond quant à l'appréciation des différents éléments constitutifs
des soldes. Malgré tout, ces affaires apportent tour à tour un éclairage intéressant sur chaque élément de
la définition légale des soldes, et les difficultés d'interprétation qu'il éveille. Pour qu'une vente constitue le
délit de soldes en dehors des périodes autorisées, elle doit réunir trois éléments cumulatifs : une publicité
(V. annexe, 1re espèce), une réduction de prix (V. annexe, 2e espèce), un objectif d'écoulement accéléré

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de marchandises en stock (V. annexe, 3e espèce).

4 - Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Chambre criminelle en date du 19 février 2003 (Bull.
crim., n° 47), une société gérant plusieurs boutiques avait organisé des « journées privilèges » entre le 11
et le 24 décembre 1999, soit avant le début de la période légale des soldes d'hiver fixée par arrêté
préfectoral au 15 janvier 2000. L'originalité de l'opération commerciale tenait au fait qu'elle s'était
matérialisée par l'envoi de milliers de cartons « d'invitation personnelles » proposant à leurs destinataires
des remises de - 30 % et -40 % sur les articles de la collection automne-hiver. Le débat s'est donc
concentré sur le point de savoir si l'envoi de ces « cartons d'invitation » constitue bien une publicité,
élément de définition des soldes, au sens de l'article L. 310-3 du code de commerce.

Les juges ont répondu par l'affirmative. Cette solution n'apparaît guère surprenante. En effet, s'il est vrai
que la publicité, procédé qui a pourtant fait l'objet de toutes les attentions du législateur (5), n'a jamais
été définie par ce dernier, il semble que la jurisprudence retienne de cette notion une conception
extensive. Comme y invite l'article L. 310-3 du code de commerce, qui vise les ventes « accompagnées »
ou « précédées » de publicité, les juges qualifient de publicitaires des messages disposés dans les lieux de
vente, par exemple les pancartes sur la devanture du magasin, ou même les affichettes apposées sur les
articles mis en vente (6), mais également ceux véhiculés en dehors des lieux de vente : affiches, tracts,
annonces dans les médias... Ici, le fait que l'opération eût un caractère « privé » puisque l'invitation était
adressée à des personnes, certes très nombreuses, mais nominativement désignées, ne fait pas perdre au
message son caractère publicitaire. Ce n'est pas la première fois qu'une telle interprétation, qui ne dément
pas la vision large que retient la jurisprudence de la notion de publicité, est retenue. En effet, avant
l'intervention de la loi du 5 juillet 1996, il avait déjà été jugé que le fait d'adresser des invitations
personnelles à de nombreux clients habituels constituait une publicité (7). De surcroît, sous l'empire de la
loi nouvelle, plusieurs décisions du fond ont statué en ce sens (8).

La décision commentée ne surprendra pas davantage lorsqu'elle écarte le moyen des prévenus tiré de
l'absence dans la publicité de mention annonçant explicitement qu'il s'agissait de soldes. Il est en effet
admis, et la Chambre criminelle le rappelle ici, que c'est au juge qu'il appartient de qualifier l'opération,
sans égard pour la dénomination employée par les parties. Pour que la qualification de soldes soit retenue,
il faut de surcroît que la publicité porte sur les deux autres éléments de la définition légale : une réduction
et un objectif d'écoulement accéléré du stock.

5 - C'est précisément du second élément de la définition légale des soldes, l'existence d'une réduction,
qu'il est principalement question dans l'arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de cassation du 23
janvier 2001 (Bull. crim., n° 22). Dans cette affaire, les commerçants n'avaient pas manqué d'ingéniosité.
Au lieu de proposer à leurs clients des réductions directes sur le prix des articles vendus, ils leur avaient
accordé, pour des achats ultérieurs, un avoir dont le montant était fixé en proportion du prix des achats
réalisés, 50 % en l'espèce. Cette opération commerciale ayant été réalisée hors des périodes légales des
soldes, les commerçants étaient poursuivis, sur le fondement de l'article L. 310-5, 3°, du code de
commerce, pour vente en soldes en dehors des périodes autorisées. Ils sont pourtant relaxés.

Les juges ont bien reconnu l'existence de deux des éléments de la définition légale des soldes : une
publicité, et un objectif d'écoulement accéléré des stocks. Toutefois, ils ont également estimé que faisait
défaut une composante permettant de compléter la définition légale : l'existence d'une réduction de prix.
La décision est, dès lors, parfaitement logique : les trois éléments de la définition légale étant cumulatifs,
le délit n'est pas constitué dès lors que l'un d'entre eux fait défaut. L'opération en cause n'est donc qu'une
simple vente promotionnelle, qui pouvait être réalisée quelle que soit la période de l'année.

Néanmoins, la conclusion laisse perplexe. La réduction de prix constitue le principal point commun à tous
les procédés de promotion par les prix, qu'il s'agisse de soldes ou de ventes promotionnelles. Ici, l'« avoir
» consenti constitue le moyen de séduction de la clientèle : comment soutenir qu'il n'y a pas réduction,
même si cette dernière est, il est vrai, différée ? La solution apparaîtra à plus d'un malencontreuse : un
pareil procédé fait de toute évidence courir le même risque de tromperie au consommateur qu'un rabais «
classique » ; or, l'on sait que le code de la consommation se montre très méfiant vis-à-vis de techniques
de vente non dénuées d'une certaine parenté, telles que les ventes subordonnées (9) ou les ventes avec
primes (10), qui sont jugées déloyales. Malgré tout, la conception retenue dans cette affaire peut se
recommander du principe d'interprétation stricte de la loi pénale, règle primordiale qui, on n'en doute pas,
a inspiré la solution.

6 - Des trois éléments que comprend la définition légale des soldes, c'est l'objectif d'écoulement accéléré
de marchandises en stock qui apparaît comme le critère déterminant de la distinction entre soldes et
ventes promotionnelles. S'agissant d'un élément intentionnel, il est également le plus délicat à apprécier.
Sans égard pour le résultat obtenu (11), il s'agit de caractériser l'objectif des soldes : permettre
l'approvisionnement de nouveaux articles en libérant l'espace occupé par les marchandises de la saison

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précédente. C'est cela qui distingue les soldes des ventes promotionnelles pour lesquelles transparaît la
simple volonté d'accroître le chiffre d'affaire par une multiplication des ventes, de fidéliser la clientèle, ou
de mettre en valeur une catégorie particulière de marchandise (pour lancer un nouveau produit, par
exemple). La complexité de la démarche explique que les juges se montrent rigoureux dans l'appréciation
de cet élément intentionnel. L'arrêt de la Chambre criminelle en date du 15 octobre 2002 (inédit, pourvoi
n° 02-82212) en fournit une excellente illustration. En l'espèce, une société gérant des magasins
d'habillement avait organisé, entre le 21 et le 30 avril 1999, c'est-à-dire bien avant la période légale des
soldes d'été, des réductions de prix sur des articles textiles de la collection de printemps. Le directeur
d'une des boutiques avait pris l'initiative d'une publicité diffusée dans la presse locale qui mentionnait une
« opération déstockage ».

C'est cette formulation qui révèle pour les juges « la finalité exacte de l'opération commerciale qui était
l'écoulement d'un stock sans réapprovisionnement d'articles » et caractérise l'infraction de soldes en
dehors des périodes légales. Il est donc fait ici une interprétation véritablement littérale et rigoureuse de
la définition légale des soldes dans son élément intentionnel. Cette décision prend place dans le droit-fil de
la jurisprudence qui retient le délit de soldes en dehors des périodes autorisées lorsque la finalité de
l'opération est clairement et explicitement annoncée dans la publicité (12) : pour les juges, entraînent la
qualification de vente en soldes les libellés publicitaires donnant à penser sans ambiguïté que l'opération
commerciale a pour objectif l'écoulement accéléré du stock (13), telles que, par exemple, les mentions «
dans la limite des stocks disponibles » (14), « et pour finir..., trois prix : 50 F, 100 F, 150 F » (15), ou,
comme ici, « déstockage ». Il faut reconnaître que, dans cette affaire, la formulation de l'annonce,
apparemment choisie par le directeur local de la boutique sans consultation des services centraux de sa
société, était particulièrement maladroite et rendait prévisible la sanction prononcée par les juges.

On objectera peut-être que faire dépendre la distinction entre opération promotionnelle licite et soldes
prohibés de l'habileté rédactionnelle des commerçants est bien contestable. Pourtant, exiger que la
publicité lie clairement la réduction au déstockage procède, une fois encore, d'une interprétation stricte de
la loi tout à fait justifiée en matière pénale. Dès lors, c'est peut-être la réglementation des réductions de
prix elle-même qui devrait être reconsidérée, puisque la distinction entre soldes et ventes promotionnelles
qu'elle impose apparaît artificielle, et incite les professionnels à jouer sur les mots, alors que le danger
pour le consommateur et la concurrence semble de toute évidence identique : même miroir, mêmes
alouettes...

ANNEXE

1re espèce - Cass. crim. 19 février 2003

La société W. et J. P. W. (son président) sont poursuivis pour ventes en soldes en dehors des périodes
autorisées (...) Pour les déclarer coupables des faits reprochés, les juges du second degré (...) énoncent
notamment, que l'envoi à des milliers de personnes de « cartons d'invitation » indiquant des remises
importantes constitue une publicité au sens de l'article 28 de la loi du 5 juillet 1996, devenu l'article L.
310-3 du code de commerce (...) En l'état de ces motifs, procédant de son appréciation souveraine des
faits et circonstances de la cause, la cour d'appel (...) a justifié sa décision.

2e espèce - Cass. crim. 23 janvier 2001

Une société exploitant un hypermarché a organisé une campagne publicitaire annonçant la vente, dans la
soirée du 23 décembre 1998, de jouets, de chocolats de Noël et de certains articles textiles ouvrant droit
à une remise de 50 % sous forme de bons d'achats (...) M. T., directeur du magasin, est poursuivi pour
avoir fait réaliser des soldes en dehors des périodes fixées par arrêté préfectoral (...) Pour relaxer le
prévenu, les juges d'appel (...) énoncent que ce procédé de vente, destiné à fidéliser la clientèle en
accordant, pour des achats ultérieurs, un avoir dont le montant est fixé en proportion du prix des achats
réalisés, ne confère pas une réduction de prix sur le produit vendu (...) Les juges déduisent de ces
énonciations, procédant de leur appréciation souveraine, que, si l'opération promotionnelle, précédée de
publicité, a eu pour objet l'écoulement accéléré des stocks de marchandises à caractère saisonnier, elle ne
peut caractériser une vente en soldes (...) en statuant ainsi la cour d'appel a fait l'exacte application de
l'article L. 310-3 du code de commerce.

3e espèce - Cass. crim. 15 octobre 2002

La société K. a organisé une opération de vente à prix réduits dans tous ses magasins du 21 au 30 avril
1999 ; elle est poursuivie, ainsi que F. X., responsable du magasin d'Ibos, pour avoir fait réaliser des
soldes en dehors des périodes autorisées (...) Pour déclarer les prévenus coupables de l'infraction, les
juges d'appel relèvent (...) que le libellé de la publicité locale, qui mentionne une « opération déstockage
», révèle la finalité exacte de l'opération commerciale qui était l'écoulement d'un stock sans

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réapprovisionnement d'articles (...) En l'état de ces énonciations procédant de son appréciation souveraine
des faits et circonstances de la cause, la cour d'appel (...) a caractérisé en tous ses éléments le délit
poursuivi et justifié son imputation aux deux prévenus.

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