Presentación

En los albores del constitucionalismo inglés tiene lugar la dura lucha entre el Parlamento
y el rey con el fin de lograr que determinados actos legislativos requirieran la aquiescencia
del primero. Posteriormente, y de modo gradual, el Parlamento pretendió arrebatarle al rey
la titularidad y el monopolio de la función legislativa(1). Durante la Revolución Francesa, la
doctrina de la división de poderes y de la representación política consolidaron el principio
de que la función de creación de las leyes generales correspondía que estuviera en cabeza
del Poder Legislativo. Así también lo estableció la Constitución norteamericana de 1787 en
su art. 1°(2).
Por esos motivos, de algún modo, se podría decir que el siglo XIX fue el siglo del Poder
Legislativo, como representante inmediato del nuevo principio legitimador de la soberanía
popular y como autor de las leyes y los códigos, máxima expresión jurídica de ese
momento. Sin embargo, pareciera que el Poder Ejecutivo quisiera y ha logrado tomar
revancha de ese "despojo de poder normativo" del que fue víctima hace algunos siglos. El
auge y el notable y creciente incremento de los decretos y de los reglamentos de diversa
clase a lo largo de los siglos XX y XXI pareciera ser muestra de esa "venganza histórica".
Ahora bien, el constitucionalismo no quiere resignar el bastión del "principio de legalidad" e
intenta resistir la arremetida del "decretismo", intentando su moderación y control. En
medio de esta batalla normativa e institucional que caracteriza al gobierno moderno se
sitúa la problemática que examinaremos en esta obra.
También cabe recordar que mucho se debatió en las primeras décadas del siglo XX en la
doctrina constitucional, principalmente entre Kelsen y Schmidt(3), acerca de qué poder, si
el Judicial o el Legislativo, debía tener a su cargo el control de constitucionalidad. La
balanza se inclinó mayoritariamente hacia el Poder Judicial, especialmente en las
constituciones europeas dictadas luego de la Segunda Guerra Mundial que crearon una
jurisdicción especial para esa tarea y la asignaron a los tribunales constitucionales. Las
constituciones inspiradas en el modelo norteamericano ya se habían inclinado con
antelación en esa misma dirección, reconociendo esa facultad a todos los jueces. Sin
embargo, cabe recordar que en muchas de las constituciones del siglo XX, especialmente
en los países comunistas, se estableció un sistema legislativo o político de control de
constitucionalidad. Incluso la Constitución francesa de 1958 atribuyó esa función a un
órgano (el Consejo Constitucional) que no integra el Poder Judicial.
A la hora de examinar el control de constitucionalidad vigente en la Argentina, Sagüés
distingue con acierto el judicial del no judicial(4). Efectivamente, más allá de que el modelo
judicial es el predominante y preponderante en nuestro medio, también los otros poderes
tienen encomendada y realizan limitadamente la función de control de
constitucionalidad(5). Baste pensar para ello en el supuesto de que una de las Cámaras del
Congreso no apruebe un proyecto de ley fundado en su invalidez constitucional o cuando,
por las mismas razones, el presidente veta una ley dictada por el Poder Legislativo, o
cuando ambos poderes deciden dictar una ley que deroga a otra por considerarla
inconstitucional.
Por otra parte, la práctica constitucional argentina muestra dos casos interesantes sobre
el control de constitucionalidad de leyes vigentes realizado por el propio Congreso. El
primero de ellos sucedió a fines de 1983, cuando, en uno de sus primeros actos luego del
retorno a la democracia, el Congreso mediante la ley 23.040 derogó por "inconstitucional" e
"insanablemente" nula la ley 22.924 de autoamnistía que había dictado el gobierno de facto
saliente. La Corte Suprema confirmó expresamente la constitucionalidad de la ley
23.040(6). En su fallo señaló que la validez de toda la legislación de facto depende de su
ratificación explícita o implícita por parte de las autoridades de iure que le suceden.
Habiendo el Congreso rechazado expresamente la ley de autoamnistía corresponde declarar
su invalidez(7).
El otro caso, ciertamente más complejo, tuvo lugar en septiembre del año 2003 cuando el
Congreso, mediante la ley 25.779, declaró "insanablemente nulas" las leyes 23.492 de
Punto Final y 23.521 de Obediencia Debida. Esas leyes habían sido dictadas por el propio
Congreso a fines de 1986 y a mediados de 1987, respectivamente. La Corte Suprema, en el
caso Camps(8) y posteriormente en muchos otros casos(9), se pronunció explícitamente a
favor de la validez constitucional de esas normas. Sin embargo, cuando la Corte Suprema,

1
en junio de 2005, resolvió el caso Simón(10), convalidó expresamente la declaración de
nulidad realizada por el propio Congreso mediante la ley 25.779.
No pretendemos examinar ahora la compleja cuestión de la posibilidad de que el Poder
Legislativo pueda realizar el control de constitucionalidad de las leyes(11), sino analizar la
facultades que expresamente le otorga la Constitución argentina al Congreso, luego de la
reforma constitucional de 1994, para controlar la validez de algunas clases de normas
dictadas por el Poder Ejecutivo; en concreto, los decretos delegados, de necesidad y
urgencia y de los que promulgan parcialmente leyes que han sido vetadas
parcialmente(12).
Uno de los propósitos generales que se propuso la reforma constitucional de 1994 fue
atenuar el presidencialismo y reforzar la función de control del Congreso respecto del
presidente(13). Para ello, entre otras medidas, incorporó a la estructura constitucional del
Poder Legislativo tres organismos para ayudar al Congreso en esas tareas de control del
Poder Ejecutivo: la Auditoría General de la Nación (art. 85), que colabora con el Congreso
en el control de la actividad financiera, presupuestaria y de gestión de la Administración
Pública; el Defensor del Pueblo (art. 86), quien debe velar para que la Administración
Pública respete en toda su actuación los derechos humanos(14); y, finalmente, la Comisión
Bicameral Permanente (arts. 99, inc. 3° y art. 100, incs. 12 y 80), que colabora con el
Congreso en el control de la validez de las tres clases de actos normativos del presidente ya
señalados.
Cabe también recordar que la regulación constitucional de este procedimiento de control
legislativo es incompleta y requería de la sanción de una ley complementaria que lo precise
y le dé operatividad. La sanción de esta ley recién tuvo lugar en el año 2006, doce años
después de la reforma constitucional de 1994. Se trata de la ley 26.122 denominada
"Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de
Promulgación Parcial de las Leyes".
En esta obra pretendemos examinar detenidamente este novedoso procedimiento de
control que la Constitución Nacional encomienda al Congreso en relación con algunos de
sus actos normativos(15). Para ello, en primer lugar, analizaremos en el capítulo I, a modo
de marco situacional, cómo son las relaciones normativas entre el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo, entre la ley y el reglamento, en el gobierno moderno, y cuál fue el diseño
que, en relación con estas materias, consagró el Constituyente de 1994. Seguidamente, en
el capítulo II, que constituye el núcleo central de la obra, explicaremos detenidamente el
régimen constitucional y legal de este sistema de control normativo del Congreso sobre
esas tres clases de actos normativos que dicta el Poder Ejecutivo, tal como ha sido
establecido en la Constitución argentina en la reforma constitucional de 1994 y luego
reglamentado por la ley 26.122 en el año 2006. Analizaremos, también, algunas de las
problemáticas que se presentaron en la práctica institucional durante los primeros doce
años de vigencia de dicha norma. En el capítulo III, caracterizaremos, desde el punto de
vista de los modelos de control de constitucionalidad existentes en nuestros días, el
procedimiento que regula la ley 26.122 y sus notas y características fundamentales. El
capítulo IV está orientado a describir y analizar cómo ha sido la actuación de la Comisión
Bicameral Permanente en sus primeros doce años de funcionamiento, a través de los
diversos escenarios políticos en los que actuó, y también de las propias Cámaras del
Congreso frente a los decretos dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122, que
fueron tratados por la Comisión. Por último, en los dos capítulos finales de la obra se
profundiza, a través del análisis de casos y situaciones concretas, el estudio del régimen
constitucional de la delegación legislativa y de la promulgación parcial de las leyes. En el
Capítulo V analizamos cuál ha sido la práctica del Congreso al delegar facultades
legislativas, así como también cómo ha funcionado el control el judicial de los reglamentos
delegados dictados por el Poder Ejecutivo. Finalmente, en el Capítulo VI estudiamos las
particularidades del régimen de la promulgación parcial de las leyes, así como cuál fue el
control judicial de los decretos de promulgación parcial dictados por el Poder Ejecutivo.
Varios de estos temas habían sido ya tratados en otros artículos y trabajos publicados
por separado. Hemos ampliado, actualizado, completado y sistematizado todas esas
investigaciones previas para presentarlas de modo ordenado y completo en el libro que
ahora publicamos. A lo largo de la obra, se ofrecen numerosos datos cuantitativos,

2
explicaciones históricas, políticas e institucionales de los fenómenos descriptos y se
analizan en profundidad un gran número de cuestiones técnico-jurídicas. En conjunto, el
libro pretende ser un valioso aporte para el análisis y comprensión de las complejas
relaciones normativas entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo en el marco del sistema
institucional argentino. Queremos reconocer y agradecer muy especialmente los aportes
realizados por el abogado Patricio D'Acunti en la elaboración del capítulo IV del libro.
Buenos Aires, 31 de enero de 2019

3
CAPÍTULO I - LAS RELACIONES ENTRE EL PODER LEGISLATIVO Y EL PRESIDENTE EN EL EJERCICIO DE
LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN EL GOBIERNO CONTEMPORÁNEO

1. PRESENTACIÓN
Las instituciones jurídicas no anidan ni funcionan en el vacío. Ellas nacen, se
desarrollan y se comprenden en un determinado marco histórico, político e institucional.
Por eso, al abordar el estudio del nuevo régimen de control normativo que a partir de la
reforma de 1994 se encomienda al Congreso argentino, es necesario situarnos en el
contexto normativo e institucional en el que fue creado y opera.
El sentido de este capítulo introductorio es brindar algunas coordenadas básicas que nos
permitan contextualizar y entender con más profundidad este novedoso mecanismo de
control legislativo que ha comenzado a funcionar en nuestro país.

2. LA CONSTITUCIÓN, EL SISTEMA INSTITUCIONAL Y EL SISTEMA NORMATIVO

Toda constitución no solo establece el ordenamiento del sistema institucional de
gobierno de un determinado Estado (¿quiénes y cómo se manda?), sino que también
contiene el diseño de su ordenamiento normativo (¿quiénes y mediante qué procedimientos
crearán las normas generales por la que se rige una comunidad y qué relación jerárquica
existirá entre ellas?). Esta segunda dimensión de la constitución, considerada como lex
legum o norma normarum (ley de leyes, norma de las otras normas)(16), ha sido
especialmente puesta de relieve por Hans Kelsen.
La constitución prevé los procedimientos conforme a los cuales se creará el resto de las
normas que conformarán el sistema normativo del Estado. Como con toda claridad lo
señalara Joseph Raz, en un Estado de Derecho la propia creación del derecho ha de estar
regulada y sometida al derecho(17). No solo interesa velar por la legitimidad de contenido
de las normas(18), sino también por su legitimidad de origen.
John Locke afirma en su Tratado del Gobierno Civil que la primera y fundamental ley
positiva de un Estado es el establecimiento de la potestad legislativa. La constitución define
y regula la cuestión clave de la función legislativa dentro de un Estado, el law making
power, el law making process, es decir, define quiénes y mediante qué procedimientos
pueden crear las normas jurídicas de alcance general llamadas a regir un número
indeterminado de situación fácticas.
Entre el régimen del sistema normativo y el sistema institucional existen complejas y
muy interesantes relaciones(19). Quien tiene poder político lo expresa mediante el dictado
de normas jurídicas, a la vez que quien tiene o incrementa su poder normativo, por ese
mismo hecho demuestra o aumenta su poder político. Por eso, como afirmara Alessandro
Pizzorruso, el law making process implica un complejo sistema de decisión jurídico y
político(20).

3. EL SISTEMA NORMATIVO ARGENTINO ORIGINAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1853 Y SU

MODIFICACIÓN POR LA REFORMA DE 1994
La reforma de 1994 significó una modificación importante del sistema institucional
argentino (atenuación del presidencialismo, incorporación de elementos del sistema
parlamentario a un sistema inspirado fundamentalmente en el presidencialismo
norteamericano, cambios en el modo de elección de los distintos órganos de gobierno y
redefinición de sus relaciones recíprocas, etc.), pero, en nuestra opinión, es aún más
significativa la modificación estructural de su sistema normativo, de su sistema de fuentes
formales de derecho. Esta reforma de la función legislativa, en sentido amplio, es a nuestro

4
criterio una de las principales, sino la principal, de las reformas jurídicas introducidas por
el Constituyente de 1994.
¿Cuál era el diseño del sistema normativo previsto en la constitución original de 1853-
60?
La CN de 1853-60 estableció tres instancias normativas fundamentales:
a) la Constitución Nacional: sancionada por el Poder Constituyente y solo reformable por
él (art. 30CN), ostentaba la máxima jerarquía normativa (arts. 31, 27 y 28);
b) la ley ordinaria: sancionada por el Congreso, con la participación del presidente en la
etapa de su promulgación, era considerada el centro del sistema jurídico. La Constitución
argentina, a diferencia en este punto del modelo norteamericano, adhiere al sistema
continental legicentrista decimonónico. Encomienda al Congreso la sanción de los distintos
Códigos de fondo uniformes para todo el país (art. 67 inc. 11, hoy 75 inc. 12) y la
renovación de toda la legislación (art. 24). Establece con claridad el principio de legalidad
en materia penal (art. 18), tributaria (art. 17) y expropiatoria (art. 17) y consagra el criterio
de que toda sentencia ha de estar fundada en ley (art. 17, 18 y 112).
Diseña un procedimiento legislativo lento y complejo pensado para sancionar leyes muy
bien estudiadas y debatidas(21).
c) el reglamento: a diferencia de la Constitución norteamericana que atribuye la totalidad
de la potestad legislativa al Congreso (cfr. Sección I, art. 1), la Constitución argentina,
siguiendo el modelo de la constitución de Cádiz de 1812, atribuye de manera originaria la
potestad reglamentaria al presidente de la nación (art. 86 inc. 2, hoy 99 inc. 2).
La Constitución de 1853-60 también contempla la celebración de tratados
internacionales (art. 27), pero ellos están concebidos fundamentalmente como
instrumentos de la política exterior, orientados a afianzar las relaciones de paz y comercio
con las distintas naciones.
Desde el punto de vista normativo, tal vez la decisión más relevante y novedosa del
Constituyente de 1853 fue proclamar en el art. 31, inspirado en el art. VI.2 de la
constitución norteamericana, la supremacía del derecho federal sobre todo el derecho
provincial.
Este esquema constitucional inicial fue fuertemente sacudido por dos procesos muy
importantes que tuvieron lugar a lo largo del siglo XX:
a) el surgimiento del Estado Administrador, del intervencionismo estatal, del Estado del
Bienestar, que demandó una vasta producción normativa que rebasó las posibilidades del
procedimiento legislativo ordinario. Ello dio lugar a una ampliación de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo, concretada mediante la aparición de la delegación
legislativa y los decretos de necesidad y urgencia, que crecen desmesurada y
descontroladamente en los años anteriores a la reforma constitucional de 1994. La
jurisprudencia de la CS fue convalidando poco a poco, a partir del caso Delfino de
1927(22), esas prácticas hasta llegar a aprobar con criterios amplios a comienzos de la
década de los 90 tanto la delegación legislativa (cfr. caso "Cocchia"(23)), como los decretos
de necesidad y urgencia (cfr. caso "Peralta"(24)).
b) el desarrollo, particularmente a lo largo de las dos últimas décadas del siglo XX, del
derecho internacional, del derecho internacional de los derechos humanos y de un
incipiente derecho comunitario. Esto trajo como consecuencia la irrupción creciente de
normas y criterios jurisprudenciales de carácter internacional que comenzaron a regir
también las relaciones jurídicas internas. En 1992, la CS, en el caso
Ekmekdjian(25) estableció por primera vez la supremacía de los tratados internacionales
sobre las leyes internas.
¿Cuál fue la respuesta del Constituyente de 1994 a esta compleja problemática? En el
nuevo diseño del sistema normativo estableció, dentro del marco del derecho federal, la
existencia de cuatro instancias o niveles normativos distintos, a saber:
a) la constitucional, destinada a crear las bases normativas fundamentales del
Estado(26). Ella es ejercida por el Poder Constituyente tanto originario como derivado o de
reforma (art. 30). El Constituyente de 1994 otorgó también jerarquía constitucional a once
tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22.2) y autorizó al Congreso
a otorgar con una mayoría agravada esa jerarquía normativa a otros instrumentos del
mismo tipo (art. 75, inc. 22.3);

5
 b) la internacional, constituida por los tratados internacionales que tienen jerarquía
superior a las leyes internas y son establecidos mediante la acción coordinada del Poder
Ejecutivo (art. 99, inc. 11) y el Legislativo (art. 75, inc. 22.1 y 24);
c) la legislativa ordinaria, a cargo del Congreso, con intervención del presidente, (arts. 77-
84); y
d) la reglamentaria, fundamentalmente a cargo del Poder Ejecutivo(27), que en nuestro
sistema constitucional puede ejercer esta potestad mediante el dictado de reglamentos
autónomos (art. 99, inc. 1°), ejecutivos (art. 99, inc. 2°), delegados (art. 76) y de necesidad y
urgencia (art. 99, inc. 3º). La reforma de 1994 incorporó a la normativa constitucional y
reguló los decretos delegados y de necesidad y urgencia que hasta entonces solo existían en
la práctica que había sido avalada —como hemos visto— por la jurisprudencia de la CS.
Cada una de estas cuatro instancias se distingue de las restantes por los órganos que
intervienen en ellas, los procedimientos que se utilizan, las materias y contenidos que
tienen asignados y la relación jerárquica que sus "productos normativos" deben guardar
entre sí.
Como puede observarse, se trató de una importante modificación del law making
power o law making process argentino. También se advierte a primera vista que hay una
pérdida relativa de la centralidad de la ley sancionada por el Congreso, propia del modelo
originario de la Constitución de 1853, y un aumento considerable de la importancia de los
tratados internacionales y de los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
¿Cuáles fueron las principales consecuencias institucionales de las modificaciones
estructurales del ordenamiento normativo argentino luego de la reforma constitucional de
1994? En primer lugar, el sistema normativo se ha hecho más complejo con la
incorporación de nuevas y diversas especies normativas. En segundo lugar, se ha otorgado
un fuerte rol colegislativo al Poder Ejecutivo. En efecto, las reformas introducidas por el
Constituyente de 1994 y la posterior práctica institucional han derivado en un creciente
aumento de la importancia del presidente como colegislador, por la destacada participación
que tiene el Poder Ejecutivo en la celebración de los tratados internacionales y en el dictado
de los reglamentos. El presidente ha aumentado considerablemente a nivel normativo su
"cuota de participación" en la función legislativa dentro de nuestro sistema constitucional.

4. LA CRECIENTE IMPORTANCIA DEL PODER EJECUTIVO Y DEL REGLAMENTO EN LA FUNCIÓN

LEGISLATIVA. ALGUNOS DATOS QUE SURGEN DE LA PRÁCTICA INSTITUCIONAL ARGENTINA
Si examinamos las normas y fundamentalmente la práctica constitucional argentina,
parecería que han cobrado vigencia las palabras pronunciadas por un destacado
constitucionalista argentino que, describiendo la situación actual del Poder Legislativa en
relación con sus atribuciones normativas, recientemente sostuvo que "[e]l Poder Legislativo
no hace la ley: simplemente la aprueba y a veces sólo la controla"(28).
Hay algunos datos que surgen de la experiencia histórica y de la práctica constitucional
argentina que parecieran avalar esa afirmación.
a) Cantidad de leyes y decretos: entre 1983, año del regreso a la democracia, y 2015,
cuando asume el presidente Macri, se sancionaron 4120 leyes y 74.649 decretos —de toda
índole, y sin limitarse ese número exclusivamente a los que actualmente se encuentran
sujetos al control establecido en la ley 26.122—, lo que importa una ley por cada 18,11
decretos(29);
b) Iniciativa legislativa del presidente: entre 1983 y 2015, el presidente tuvo la iniciativa
legislativa en 1837 leyes sobre el total de las 4120 leyes sancionadas en el período, lo que
representa el 44% de las leyes sancionadas(30), según el siguiente detalle en cada uno de
los períodos presidenciales:
- Raúl Alfonsín (1983-1989): 644 leyes sancionadas, 326 provenientes del Poder
Ejecutivo (50,5%), 212 de la Cámara de Diputados (33%) y 106 del Senado (16,5%).
- Carlos Menem (1989-1999): 1549 leyes sancionadas, 688 proyectos provenientes del
Poder Ejecutivo (44,5%), 529 de Diputados (34%) y 332 del Senado (21,5%).

6
 - Fernando de la Rúa (1999-2001): 325 leyes sancionadas, 143 proyectos provenientes
del Ejecutivo (44%), 114 de Diputados (35%), y 68 de Senadores (21%).
- Eduardo Duhalde (2002-2003): 181 leyes sancionadas, 68 proyectos provenientes del
Ejecutivo (37,5%), 83 de Diputados (46%), 30 del Senado (16,5%).
- Néstor Kirchner (2003-2007): 600 leyes sancionadas, 258 proyectos provenientes del
Ejecutivo (43%), 189 de Diputados (31,5%) y 153 del Senado (25,5%).
- Cristina Fernández de Kirchner (2007-2015): 788 leyes sancionadas, 354 proyectos
provenientes del Poder Ejecutivo (45%), 263 de Diputados (33%) y 171 del Senado (22%).
c) Delegación legislativa: varios de los puntos principales del programa de gobierno de los
últimos presidentes argentinos se instrumentaron mediante leyes delegantes en los últimos
cinco períodos presidenciales.
- Al inicio del primer período del presidente Menem se dictaron las leyes 23.696, sobre
reforma administrativa y privatización, y 23.697, sobre reforma económica, bases del
programa de privatizaciones, desregulación y reformas estructurales que caracterizó a su
gobierno.
- Cuando en el año 1995 Menem inicia su segundo período presidencial, obtiene del
Congreso la sanción de las leyes 24.629, sobre la reforma del Estado II, y 24.631, sobre
reforma tributaria que establecen delegaciones legislativas en el presidente(31).
- Cuando en marzo del año 2001 el presidente De la Rúa intenta relanzar su alicaído
gobierno, el Congreso sanciona las leyes de competitividad 25.413 y 25.414 con amplias
delegaciones de facultades legislativas. Meses después, se sanciona la ley 25.453 de déficit
cero que otorga amplias facultades al presidente en el manejo presupuestario(32).
- Pocos días después de la asunción del presidente Duhalde en enero de 2002, se
sanciona la ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiario que
contiene importantísimas delegaciones legislativas para el manejo de la salida de la
convertibilidad, pilar de su política económica(33).
- Durante la presidencia de Néstor Kirchner, se sanciona la ley 25.790 sobre
renegociación de los contratos de obras y servicios públicos(34), se dictan sucesivas
prórrogas de la ley de emergencia 25.561(35), y por medio del artículo 37 de la ley 24.156
se autoriza de modo permanente al jefe de Gabinete para reasignar las partidas
presupuestarias(36). Como es sabido, el manejo discrecional de los ingresos públicos se
transformó en una de las herramientas políticas y económicas de este período.
- En el transcurso de los mandatos presidenciales de Cristina Fernández de Kirchner, la
ley 25.561 de emergencia económica fue sucesivamente prorrogada(37).
- El presidente Macri, si bien a finales de 2017 no impulsó la prórroga de la ley 25.561,
lo que dio lugar a su expiración (salvo en materia social)(38), durante los tres primeros
años de su gestión hizo un amplio uso de las facultades de modificación presupuestaria
que le otorga la heredada ley 24.156(39).
Más adelante, en el capítulo V de esta obra daremos debida cuenta de las leyes con
delegaciones legislativas dictadas desde 1994, tras el establecimiento del nuevo régimen
constitucional del art. 76 de la CN. Remitimos allí para tener un panorama aún más
completo de esta práctica institucional.
d) Número de DNU: desde el año 1983 hasta el 31/12/2018 se dictaron 1139 (mil ciento
treinta y nueve) DNUs conforme surge del análisis de los datos que nos fueron facilitados
por parte de la Dirección de Información Parlamentaria del Congreso de la Nación y del
relevamiento que hemos efectuado a partir de la información pública que se encuentra
disponible en bases oficiales(40).
En ese mismo período, el Congreso de la Nación ha sancionado un total de 4461 (cuatro
mil cuatrocientas sesenta y un) leyes(41). En consecuencia, la cantidad de decretos de
necesidad y urgencia dictados entre esas fechas representa un 25,5% del total de las leyes
sancionadas por el Congreso, un DNU por cada 3,9 leyes y aproximadamente un DNU cada
12 días.
Ese cómputo histórico, con la cantidad y el detalle por cada presidente, se expresa en el
siguiente gráfico(42):

7
 e) Veto presidencial: desde la restauración democrática en diciembre de 1983 y hasta
junio del 2008, el Congreso sancionó un total de 3350 leyes, de las cuales 184 fueron
vetadas totalmente y otras 184 solo parcialmente. El Congreso insistió en 24 de los vetos
totales y 14 de los vetos parciales.
Durante su primer mandato, Cristina Fernández de Kirchner vetó un total de 20 leyes
(dos de ellos en forma total, las restantes se promulgaron parcialmente). Durante su
segundo mandato, vetó una ley, en forma total. En ninguno de estos casos, el Congreso
insistió en su proyecto original.
Por su parte, al 31/12/2018, el presidente Macri vetó 8 (ocho) leyes, 5 (cinco) de ellas en
forma total(43), mientras que las restantes 3 (tres) se promulgaron parcialmente(44).
f) Procedimiento seguido para dictar medidas de alto impacto económico y social: las
medidas concretas que mayor rechazo social han tenido en los últimos años (la pesificación
de depósitos bancarios celebrados inicialmente en dólares a través de un DNU en febrero
de 2002 y el establecimiento del régimen de retenciones móviles a las exportaciones
agrícolas en marzo de 2008) no fueron dispuestas por medio de una ley sancionada por el
Congreso. La primera medida fue adoptada por el DNU 214/02 del presidente Duhalde y la
otra por medio de la resolución ministerial 125/08 dictada por el ministro de Economía en
base a una amplísima e inconstitucional delegación legislativa establecida en el Código
Aduanero. También por medio de normas dictadas por el Banco Central se estableció el
cepo cambiario a fines de 2011.
Más recientemente, el establecimiento y la modificación de derechos de exportación e
importación para ciertas mercaderías e incluso servicios también han sido determinados
por medio de decretos dictados en base a la delegación legislativa contenida en el Código
Aduanero y, más recientemente, la efectuada por la ley 27.467 de presupuesto para el
ejercicio 2019 (art. 81). Las medidas se instrumentaron mediante los decretos 133/2015,
160/2015, 349/2016, 640/2016, 1343/2016, 1126/2017, 486/2018, 487/2018 y
793/2018 —así como todas sus respectivas modificaciones— y 2271/2015, 205/2016,
117/2017, 331/2017 (dictados respectivamente con fundamento en los artículos 755 —
exportación— y 11 y 664 —importación— del Código Aduanero), y el más reciente
1201/2018 (del 28/12/2018), que estableció derechos de exportación para ciertos
servicios.
Si bien tales decretos no habrían sido calificados como "decretos delegados" por el Poder
Ejecutivo (en tanto no los remitió a la Comisión Bicameral para su control, en los términos
8
de la ley 26.122), tendrían en principio esa naturaleza (de hecho, algunos de ellos
modifican el decreto delegado 509/2007, que fue tratado por la Comisión). En relación con
los primeros, de todos modos, muchos de ellos fueron ratificados expresamente por la
propia ley 27.467 de presupuesto, que en su art. 82 declaró que "mantendrán su validez y
vigencia", así como también "toda otra norma vigente que se haya dictado en el marco de
aquellas facultades" (las del Código Aduanero).
Encontrándose esta obra en etapa de revisión y fuera del período considerado para
nuestro estudio, el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia 62/2019 por
medio del cual, ante la paralización de los proyectos de ley en tratamiento en el Congreso
(de la que dan cuenta sus propios considerandos(45)), se estableció por esa vía excepcional
el "Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio", herramienta para el
recupero de los bienes y otros beneficios derivados del producto del delito, que incluye
modificaciones al Cód. Civ. y Com. y las leyes 24.522 y 27.148.
En base a estos datos provenientes de la realidad institucional argentina, podríamos
hablar de un creciente e importante proceso de pérdida del grado de participación del
Congreso y de la ley ordinaria en la práctica de la función legislativa. Puede hablarse así,
en cierto modo, de la existencia en la práctica institucional de una democracia delegativa y
de un creciente proceso de deslegalización.
Sin embargo, esta tendencia está lejos de ser solo un problema argentino. Afirma, en este
sentido, el constitucionalista alemán HERMANN PÜNDER que "[t]odos los países que adhieren
en general al principio de división de poderes se encuentran en un dilema. De manera
creciente, en estos países quien legisla no es la propia Legislatura, es decir, el Parlamento
electo, sino el Poder Ejecutivo. Las exigencias del Estado moderno han llevado a los
legisladores a transferir gran parte de sus facultades legislativas a los administradores, lo
que ha otorgado a estos últimos mucho poder. Por consiguiente, una de las principales
tareas de los derechos constitucional y administrativo ha sido encauzar este poder. Todas
las jurisdicciones reconocen un alejamiento de la doctrina tradicional de división de
poderes, pero, igualmente, deben asegurarse de que la legislación delegada cuente con
suficiente legitimación democrática"(46).
En su trabajo, el autor citado da cuenta de algunos mecanismos que se van
estableciendo para dar mayor legitimidad democrática a las normas delegadas en países
como Estados Unidos, Alemania y Gran Bretaña, como son: a) predeterminación legislativa
de las normas que dicta el Poder Ejecutivo; b) la participación del órgano legislativo en el
proceso de creación de las normas ejecutivas; c) la participación democrática directa en el
proceso de creación de normas ejecutivas.

5. POSIBLES CAUSAS ESTRUCTURALES DEL FENÓMENO DESCRIPTO

¿Cuáles son las causas profundas, estructurales de este fenómeno de desplazamiento de
la ley hacia el reglamento, del ejercicio de facultades legislativas propias del Congreso hacia
el Poder Ejecutivo? Podríamos establecer las siguientes:
a) el aumento considerable de la necesidad de producción normativa, como fruto de la
regulación y el intervencionismo estatal desarrollado a partir del siglo XX(47);
b) el aumento de la complejidad técnica de la normativa: muchas de las normas en
materias como las tributarias, aduaneras, bancarias, financieras, de servicios públicos, de
seguridad social, seguros, etc., son de tal complejidad técnica que los órganos
administrativos están en mejores condiciones que el Poder Legislativo para elaborarlas y
aprobarlas(48);
c) el aumento de la velocidad de respuesta a los problemas sociales: las crisis y
emergencias recurrentes reclaman respuestas inmediatas que suelen ser más urgentes que
el tiempo que demanda la elaboración y la discusión de una ley en el Poder Legislativo;
d) la crisis política y técnica del Poder Legislativo: se advierte a lo largo de todo el siglo XX
un cierto deterioro institucional del Poder Legislativo, en relación con el fortalecimiento de
los otros dos poderes de gobierno y una menor capacidad de brindar respuestas técnicas

9
adecuadas a los naturales desafíos que le plantea el ejercicio de sus atribuciones en
nuestros días.
e) el crecimiento y concentración de poder en el Poder Ejecutivo: de modo contrario a lo
que sucede con el decaimiento institucional del Legislativo, han crecido las atribuciones y
competencias del Poder Ejecutivo, que ha aumentado considerablemente su poder y peso
institucional;
f) el interés de los grupos de presión y de la clase política por eludir el costo del proceso
legislativo ordinario: la ardua y compleja negociación pública de un proyecto de ley tiene un
"costo de producción" y de "transacción" mayores que una decisión adoptada en sede
administrativa de modo menos transparente y con la participación de un número mucho
más bajo de decisores. Por eso, los grupos sociales y los decisores institucionales prefieren
(tienen incentivos para) tratar sus temas y obtener sus beneficios en los "oscuros
despachos administrativos" antes que en los espacios públicos de debate y decisión propios
del Poder Legislativo(49).
Todos estos factores tienden a hacer perder centralidad a la ley y a aumentar los
espacios del reglamento.
Complementariamente, también podemos señalar que actualmente se habla de que la ley
está en crisis, golpeada:
a) por la crisis de la racionalidad propia de la posmodernidad;
b) por la crisis de la política, afectada por los procesos sociales de fragmentación y
corporativismo, con la consiguiente pérdida de legitimación de la ley;
c) por la crisis de legitimidad del Poder Legislativo como consecuencia de la ruptura de la
base de confianza entre los electores y sus representantes políticos, que hace que la ley no
sea ya vista como expresión de la voluntad popular, sino tan solo de la voluntad del
legislador;
d) por la crisis de la propia ley a causa de su pérdida de efectividad por los fenómenos
crecientes de anomia, corrupción, inseguridad e impunidad.
Parecería que, aprovechando la crisis de los poderes legislativos y de la propia ley, el
Poder Ejecutivo hubiese recuperado en parte la potestad legislativa que en su momento le
fuera arrebatada por los Parlamentos, luego de las duras luchas que tuvieron lugar
durante las revoluciones políticas modernas que posibilitaron la instauración del
constitucionalismo.

6. LA REACCIÓN JURISPRUDENCIAL EN EL DERECHO COMPARADO EN DEFENSA DE LAS

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO Y DEL PROCESO LEGISLATIVO ORDINARIO
Frente a estos hechos provenientes de la práctica constitucional, se plantea el desafío a
la doctrina y la jurisprudencia constitucional de intentar preservar, de acuerdo con los
principios de división de poderes, de corrección funcional y de legalidad, el papel central
que en una democracia constitucional tienen el Poder Legislativo y la ley surgida del
procedimiento legislativo ordinario. En esta tarea de reconstrucción normativa e
institucional, corresponde prestar una especial atención a algunas doctrinas
jurisprudenciales elaboradas por algunos tribunales constitucionales e internacionales en
las últimas décadas sobre las materias que venimos analizando.
Haremos un breve repaso de algunas de ellas:

a) La doctrina jurisprudencial de la CIDH en la OC 6/86(50)

En una de sus primeras opiniones consultivas, la CIDH, ante una consulta de la
República del Uruguay, interpretó el texto del art. 30 de la CADH que establece que "las
restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han

10
sido establecidas". El Estado que presentó la consulta preguntaba si el término leyes se
refería a toda disposición de alcance general o solo a ley sancionada por el Poder
Legislativo.
La CIDH señaló en su OC, entre otros puntos:
- "La protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten
de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados
de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos
inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo
establecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales
actos del asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías
expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la
voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría actúe
arbitrariamente".
- "La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro
del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del
hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para
que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los
derechos y libertades de la persona humana, se requiere no sólo su proclamación formal,
sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control
adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos. En tal perspectiva no es posible
interpretar expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma
jurídica, pues ello que valdría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser
restringidos por la sola determinación del poder público, sin otra limitación formal que de
consagrar tales restricciones en disposiciones carácter general. Tal interpretación
conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha establecido
desde que en el derecho interno, se proclamó la garantía de los derechos fundamentales de
la persona; y no se compadecería con el Preámbulo de la Convención Americana, según el
cual «los derechos esenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza
convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos»".
Cabe destacar, sin embargo, que en dicha Opinión Consultiva la Corte IDH admite
igualmente como excepción la posibilidad de que, bajo ciertas condiciones, se utilice la
delegación legislativa para la regulación de derechos, sin que ello afecte al principio de
legalidad o reserva de ley. En este último sentido, ha dicho que el principio de legalidad
admite las delegaciones legislativas pero "siempre que tales delegaciones estén autorizadas
por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la
ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de
manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de
los derechos y libertades protegidos por la Convención"(51). Dentro de los "controles
eficaces" a los que hace referencia la Corte IDH, no sólo cabe incluir el correspondiente
control judicial, sino también los mecanismos de control político que puede establecer el
Congreso expresamente, limitando el ejercicio de las facultades que delega(52).

b) La doctrina del parlaméntsvórbehal del Tribunal Constitucional alemán sobre la

reserva de ley y de Parlamento
La doctrina del Tribunal Constitucional alemán sobre el nuevo contenido de la doctrina
de reserva de ley desarrollada a partir de 1972 establece que los principios democráticos y
del Estado de Derecho obligan a que sea el Parlamento el que, a través del procedimiento
legislativo ordinario, adopte las decisiones importantes para la convivencia pública, tanto
las que se refieren a las derechos constitucionales, como a la organización estatal o las
prestaciones administrativas o cualquier otra decisión de relevancia para la
comunidad(53).

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 Es la doctrina del parlaméntsvórbehalt o reserva del parlamento que ha llevado a
declarar la invalidez de una determinada reglamentación de derechos o regulación estatal
con claro impacto en la vida comunitaria que, más allá de su contenido, no ha sido
adoptada mediante el procedimiento legislativo ordinario. Así se declaró inválida la
reglamentación administrativa que impedía a las alumnas el uso del velo islámico en las
escuelas públicas porque esa decisión, considerada de trascendencia para la convivencia
pública, no fue adoptada en sede legislativa, sino en una oficina administrativa sin la
debida participación de los representantes directos del electorado(54).

c) Algunas doctrinas de la Corte Suprema norteamericana

Cabe recordar que el art. I de la Constitución norteamericana establece que la función
legislativa le corresponde de modo exclusivo al Congreso. En base a ella, la Corte Suprema
norteamericana ha desarrollado la non delegation doctrine. Ella nace en los Estados Unidos
ante la ausencia de norma expresa en su Constitución que autorice al presidente a
reglamentar las leyes y ante la manifiesta imposibilidad del Congreso de completar de
forma permanente los detalles técnicos, no solo por la falta de conocimientos específicos
sobre cada uno de los problemas, sino por su constante cambio(55).
La Corte Suprema norteamericana ha desarrollado un interesante criterio
jurisprudencial(56), recogido por su par argentina en el caso "Colegio de Abogados"(57),
acerca de la interpretación estricta de la habilitación normativa del Poder Administrador
cuando la ley delegante contiene términos vagos y amplios. Cuanta mayor precisión tiene el
estándar inteligible establecido por el Congreso, más amplias son las posibilidades de
reglamentación por parte de la autoridad administrativa, mientras que si los términos son
vagos e imprecisos se reduce el ámbito de discrecionalidad administrativa(58).
En el caso "Loving"(59), la Corte Suprema norteamericana resume su postura sobre la
delegación legislativa en los siguientes términos:
"el principio fundamental de la doctrina de delegación es que la función legislativa
pertenece al Congreso (...) y no puede ser transferida a otra rama del gobierno u
organismo. Este principio no significa, sin embargo, que solamente el Congreso puede
dictar reglas de seguimiento obligatorio ('prospective force'). Imponer al Congreso la
carga de diseñar toda norma federal, implicaría distraerlo de temas más acuciantes y
malograr el designio de los constituyentes de un Gobierno Nacional efectivo".
Y, más adelante añade:
"Esta Corte ha establecido desde antiguo que el Congreso debe tener permitido delegar
en otros al menos alguna autoridad que éstos puedan ejercer por sí mismos. La
auténtica distinción (...) es entre la delegación del poder para hacer la ley, que
necesariamente involucra discrecionalidad en cuanto a cómo ella debe ser, y conferir
autoridad o discrecionalidad en cuanto a su ejecución, para ser ejercida bajo la ley y en
función de ella. Lo primero no puede hacerse, lo último no merece ninguna objeción
válida".
Sin embargo, aclaró que
"no es suficiente decir que el Congreso manifestó su voluntad de delegar una cierta
atribución (authority)", pues, "como regla general, debe también establecer por acto
legislativo un principio inteligible al cual la persona o cuerpo autorizado tiene que
conformarse. La regla del principio inteligible busca hacer cumplir la idea de que el
Congreso no puede delegar el poder de hacer leyes y, por ende, puede delegar no más
que el poder de decidir los programas y medidas que pongan en práctica sus leyes"(60).
Resulta oportuno recordar también aquí, al mencionar el papel relevante que tienen los
jueces en el deslinde de las facultades legislativa del Congreso y del Poder Ejecutivo, el
famoso fallo "Younstown Sheet and Tube"(61), conocido como el caso de la ocupación de las
acerías, resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos en plena guerra de Corea. En
esa oportunidad, se rechazó la existencia de una facultad presidencial de intervenir
directamente en la resolución de conflictos laborales cuando el Congreso específicamente
había exigido la necesidad de contar con una orden judicial para ello. El justice Hugo

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Black, en nombre de la Corte, declaró la inconstitucionalidad de la medida dispuesta por el
Ejecutivo afirmando que "los Padres Fundadores de la Nación confiaron el poder legislativo
sólo al Congreso, tanto en los buenos como en los malos tiempos. No haría nada bien
replantear esta elección".
De ese fallo, muestra emblemática de la independencia judicial norteamericana, nos
interesa recordar el célebre voto concurrente del justice Robert Jackson quien, con dureza,
dictaminó en contra de las facultades reglamentarias invocadas por el entonces reelecto
presidente Truman. Para así resolver, distinguió en tres grados las atribuciones del Poder
Ejecutivo:
a) "Cuando el presidente actúa de acuerdo a una autorización expresa o implícita del
Congreso, su autoridad se encuentra en su máximo grado, porque incluye todos los
poderes que él posee y los que el Congreso le puede delegar. En estos casos, y sólo en
estos, él personifica la soberanía federal. Si un acto se declara inconstitucional en estas
circunstancias, significa que el gobierno federal carece de ese poder. Un embargo ejecutado
por el presidente de acuerdo a una ley del Congreso sería apoyado por la presunción más
fuerte y la más amplia latitud de la interpretación judicial".
b) "Cuando el presidente actúa en ausencia de un otorgamiento o una negación de
autoridad por parte del Congreso, él sólo puede basarse en sus propios poderes. Pero existe
una zona sombría donde tanto el Congreso como él pueden poseer autoridad concurrente,
o donde la distribución es incierta. Por ello, la inercia, la indiferencia o la aquiescencia del
Congreso puede a veces habilitarlo —cuando no invitarlo— a adoptar medidas en su
exclusiva responsabilidad. En esta área, cualquier test de poder dependerá de la
imperatividad de los eventos y de las circunstancias contemporáneas, más que de teorías
jurídicas abstractas".
c) "Cuando el presidente adopta medidas incompatibles con la voluntad expresa o
implícita del Poder Legislativo, su autoridad se encuentra en el mínimo, porque sólo puede
basarse en los poderes que la Constitución le asigna, descontando cualquier atribución
constitucional que posea el Congreso en la materia. Los tribunales sólo pueden avalar la
acción exclusiva del presidente cuando hayan declarado la incompetencia del Congreso
para actuar en ese campo. El poder del Ejecutivo en estos casos debe ser examinado con
sumo cuidado, porque lo que está en juego es el equilibrio mismo de la Constitución".
Es decir que, de acuerdo al voto de Jackson, luego citado por la mayoría de la Corte
americana en numerosos precedentes de alto contenido político, cuanto mayor
compatibilidad haya entre el reglamento dictado por el Ejecutivo y la ley que complementa,
menor es el margen de control judicial y, por el contrario, cuanto mayor divergencia o
conflicto exista entre uno y otro, más intenso debe ser el escrutinio judicial, debiendo
examinarse con sumo cuidado a cuál de los órganos adjudica expresamente la competencia
el texto constitucional.

d) El Tribunal Constitucional español y el control de los decretos-leyes

Varios constitucionalistas españoles han señalado la flexibilidad con que en la práctica
constitucional de ese país se utilizaban los decretos-leyes que aparecían habilitados de
modo excepcional en el texto constitucional, a tal punto de constituir "un medio alternativo
para la realización del programa gubernamental"(62).
Tras una postura inicialmente más flexible y permisiva(63) y con el objetivo de poner
freno al uso abusivo de decretos-leyes por parte del Poder Ejecutivo, el Tribunal
Constitucional español ha establecido en la STC 68/2007 que es revisable judicialmente la
invocación de la "extraordinaria y urgente necesidad", como supuesto que habilita al Poder
Ejecutivo el dictado de decretos-leyes.
De este modo, al igual que lo hiciera la CS argentina en el caso "Verrocchi"(64), se afirma
el principio de que quien ejerce el control de constitucionalidad debe verificar si se ha
cumplido o no el presupuesto fáctico para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer
excepcionalmente, por medio de los reglamentos de necesidad y urgencia, atribuciones
legislativas que en principio le son ajenas.

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e) La Corte Constitucional italiana y la reiteración de los decretos-leyes
La Constitución italiana establece en su art. 77 que los decretos-leyes no ratificados por
el Parlamento dentro de los treinta días pierden validez de modo retroactivo a su sanción.
Sin embargo, se había establecido la práctica viciosa de que si un decreto-ley no era
convalidado por el Parlamento en el plazo constitucionalmente previsto, el gobierno dictaba
uno de contenido idéntico para lograr que la regulación siguiera vigente. Se llegó al extremo
de que un decreto-ley había sido reiterado en veintinueve oportunidades, sin que el
Parlamento se hubiera pronunciado.
En 1996, la Corte Constitucional dictó la sentencia nº 360 que declaró la invalidez de
esta práctica(65). Esta sentencia logró inicialmente una reducción drástica en la práctica
de los decretos-leyes: de 361 dictados en 1996 se pasó a tan solo ocho en 1998.

f) El Consejo Constitucional francés y la zona de reserva reglamentaria

Las relaciones entre el Parlamento y el Poder Ejecutivo se hallan ampliamente tratadas
en el título V de la Constitución francesa. Allí se deslindan las materias correspondientes a
la ley (art. 34) y al reglamento, estableciendo lo que la doctrina ha denominado como
"ámbito de reserva reglamentario" (art. 37): "Todos los asuntos, con excepción de aquellos
del dominio de la ley, tienen carácter reglamentario".
Sin embargo, el Consejo Constitucional francés ha resuelto que, más allá del principio de
la reserva reglamentaria que establece claramente la constitución, la ley no solo pueda
regular materias comprendidas en esa zona de reserva reglamentaria, sino que el
reglamento, aun dentro de esas materias, esté subordinado a la ley y que, en determinadas
materias (impuestos, derechos y libertades), no cabe el reglamento sin una habilitación
legislativa específica, con lo que se acerca a los sistemas de reserva de ley(66).

g) Algunos fallos de la Corte Suprema argentina

También corresponde señalar que algunos de los fallos de los últimos veinte años de la
Corte Suprema argentina han pretendido en parte contener los desbordes del Poder
Ejecutivo en el ejercicio de las facultades propias del Congreso.
Cabe mencionar en ese sentido los casos "Video Club Dreams"(67), "Della Blanca" (68),
"Verrocchi"(69), "Franco" (70), "Famyl"(71), "Selcro"(72), "Craviotto"(73), "Tobar" (74),
"Zofracor"(75) "San Luis"(76), "Colegio de Abogados" (77), "Consumidores Argentinos"(78),
"Camaronera Patagónica" (79), "Asociación Argentina de Compañías de Seguros"(80), etc.
(81)

h) Necesidad de que el Congreso reasuma su función y atribuciones

Hemos visto a través de este rápido recorrido realizado por la jurisprudencia del derecho
comparado y de la CS argentina cómo se ha intentado mediante el control judicial de
constitucionalidad contener los desbordes más groseros del Poder Ejecutivo cuando asume
funciones legislativas que le son ajenas a sus atribuciones.
Pero, más allá de esta labor doctrinal y jurisprudencial, debe ser el propio Poder
Legislativo el que reasuma con firmeza el pleno ejercicio de sus competencias y
atribuciones constitucionales: ha de recuperar sus roles legislativos propios, debatir con

14
libertad las iniciativas legislativas del Poder Ejecutivo, limitar la práctica de la delegación
legislativa, realizar un control estricto de los decretos de necesidad y urgencia, etcétera.
Solo así se logrará equilibrar el sistema institucional y corregir los vicios descriptos en la
función legislativa en nuestros días.
El procedimiento legislativo ordinario busca establecer el modo de llegar a los acuerdos
mayoritarios de los representantes de los ciudadanos sobre cómo reglar, de modo más
específico, la convivencia social, en un proceso caracterizado por el debate racional y la
transparencia pública. La ley expresa las decisiones mayoritarias que se adoptan dentro
del marco establecido por las normas y principios constitucionales.
El Poder Legislativo es el primer intérprete de la Constitución(82), no el último ni el
definitivo que es la CS. A través de su tarea legislativa interpreta el texto de la ley suprema
y regula y precisa sus disposiciones generales(83). La Constitución deja abiertas
habitualmente varias posibilidades dentro de sus amplios contornos dentro de los cuales el
legislador ordinario lleva a cabo su función(84). Él la realiza por medio del procedimiento
legislativo en el que participan y están representados las distintas ideas e intereses sociales
que mediante la discusión, la negociación y el acuerdo, y en presencia continua de la
opinión pública y la ciudadanía, adoptan las decisiones esenciales sobre la vida
comunitaria(85).
Si la ley deja de ser elaborada fundamentalmente en el Poder Legislativo, pierde buena
parte de su legitimidad democrática(86). El procedimiento legislativo ordinario es una
forma superior de creación jurídica(87). Es una de las máximas garantías del carácter
democrático de las decisiones políticas(88).

7. LAS RELACIONES NORMATIVAS ENTRE EL PRESIDENTE Y EL CONGRESO EN EL MARCO DE

LAS MODIFICACIONES AL SISTEMA INSTITUCIONAL ESTABLECIDAS POR LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994
La reforma de 1994 introdujo un nuevo régimen constitucional respecto de los decretos
de necesidad y urgencia, la delegación legislativa y la promulgación parcial de leyes, que
hasta ese momento estaba sujeto a una incompleta regulación de carácter jurisprudencial,
e incorporó en relación con esta clase de actos normativos un control a cargo de la
Comisión Bicameral Permanente y del Congreso.
El régimen constitucional de estos tres institutos tiene algunas características en común:
como principio general aparecen inicialmente prohibidos; luego se establecen, de modo
bastante amplio e indeterminado(89), las condiciones en las cuales ellos están
excepcionalmente habilitados; y, finalmente, se establece un procedimiento de control
legislativo en el que se prevé la intervención de la Comisión Bicameral Permanente(90).

a) Las líneas fundamentales de la reforma constitucional

La reforma constitucional, además de las modificaciones en el modo de integración(91) y
de funcionamiento interno de los poderes(92), incorporó distintos procedimientos
tendientes a aumentar las relaciones recíprocas de colaboración y control entre ellos(93).
Como ya adelantamos, sobre la estructura de tres órganos de gobierno separados entre
sí que caracterizaba al régimen presidencialista de la constitución del 53, se añadieron
nuevos organismos políticos de raigambre parlamentaria (el jefe de Gabinete, el Gabinete
de Ministros, la Auditoría General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Consejo de la
Magistratura) y distintos procedimientos de control y colaboración recíproca. Todo ello hace
más compleja tanto la organización como el funcionamiento del sistema político. En este
último aspecto, se procura una acción conjunta y coordinada de los órganos de gobierno,
basado en el consenso político. Podemos decir que la reforma pretendió "parlamentarizar"
un régimen constitucional de naturaleza presidencialista, pero sin modificar de raíz esta
identidad institucional.

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 Nos parece que este es el auténtico sentido de la atenuación del presidencialismo
presente en la reforma del 94, más que el simple recorte de las atribuciones del Poder
Ejecutivo, al menos en lo que hace al ejercicio de sus facultades legislativas.

b) El núcleo de coincidencias básicas

Para profundizar aún más en el sentido general de la reforma constitucional, creemos
también muy adecuado acudir a la exposición de motivos del proyecto que contenía el
núcleo de coincidencias básicos, presentado conjuntamente por varios de los principales
convencionales pertenecientes a los partidos justicialista y radical, ya que nos parece que
él es una fuente de expresión auténtica de la voluntad del Constituyente. En esta
exposición de motivos se explicita el espíritu y los principios que inspiraron el acuerdo
básico entre las fuerzas políticas que permitió llevar a cabo la reforma.
Señala este texto clave para la comprensión de la reforma constitucional:
"La reforma de la Constitución es no sólo una necesidad, sino un viejo anhelo
frustrado en reiteradas oportunidades por desencuentros políticos, que han marcado un
tiempo histórico signado -como dijera Joaquín V. González- por la 'ley del odio' de los
argentinos. Luego de décadas en que las discusiones sobre el orden constitucional, y las
reformas mismas fueron el resultado de la imposición de un grupo de la sociedad sobre
otro, la Convención Constituyente que hoy nos reúne proviene del consenso entre
ciudadanos de distintos sectores y pensamientos políticos. Queremos que la Reforma
Constitucional que surja de estas deliberaciones tenga la legitimidad que le confieren el
acuerdo y el diálogo sin imposiciones, sea el fruto del pluralismo y del respeto de las
ideas de todos, en el marco cae una negociación democrática madura. Hoy tenemos ante
nosotros la tarea de mayor responsabilidad que le puede corresponder a un grupo de
ciudadanos argentinos: diseñar el perfil institucional del país para las próximas décadas.
La Constitución, pieza clave de la organización política nacional, debe responder a las
necesidades de la época y adaptarse a las transformaciones que sufre la sociedad
argentina y las que imponen un contexto internacional renovado. El contenido del
proyecto que impulsamos está inspirado en ocho ideas fuerza, que sintetizan el núcleo
de coincidencia básicas del artículo 2° de la ley 24.309, de declaración de necesidad de
reforma de la Constitución Nacional:
1. Consolidar el sistema democrático.
2. Perfeccionar el equilibro de poderes.
3. Atenuar el sistema presidencialista.
4. Modernizar y fortalecer el Congreso.
5. Garantizar la independencia del Poder judicial.
6. Fortalecer los órganos de control.
7. Ampliar los mecanismos de participación política.
8. Reconocer un nuevo status constitucional a la ciudad de Buenos Aires.
"La gran mayoría de los autores, al analizar el artículo 30 de nuestra Constitución
señalan que cuando el Congreso Nacional, ejerciendo su poder preconstituyente, decide
la necesidad de una reforma parcial, la Convención Nacional Constituyente debe
respetar lo establecido en la norma que le da origen. Es bien sabido que precisamente
uno de los pilares básicos en nuestra Constitución Nacional es el principio de la división
de los poderes, el cual, no sólo es respetado con este proyecto, sino que se lo reafirma y
solidifica.
"En cuanto a la atenuación del presidencialismo, desatacamos la creación de la figura
de un jefe de gabinete de ministros, lo que implica la posibilidad de reforzamiento del
control del Congreso frente al Ejecutivo. En efecto, el jefe de gabinete será responsable
ante el Congreso, que podrá removerlo a través de un voto de censura. La introducción
de la figura del jefe de gabinete y su responsabilidad ante el Congreso no altera la
esencia del régimen presidencialista, pero introduce un correctivo que atempera la
excesiva concentración de poder en el ejecutivo presidencial. La creación del jefe de
gabinete responde precisamente a esa necesidad ya que el mismo tendrá atribuciones

16
que hasta ahora poseía el presidente de la Nación y será además el responsable directo
de las comunicaciones con el Congreso Nacional, debiendo concurrir al mismo
mensualmente, con lo cual se genera sin mejor, más efectivo e inmediato control por
parte del Parlamento de las acciones del Poder Ejecutivo.
"La reducción del mandato presidencial a cuatro años, con la posibilidad de una sola
reelección, apunta en la misma dirección señalada, al tiempo que permite una cierta
flexibilización de las tensiones que se desarrollan en el entramado político por la extensa
duración del mandato y su corte abrupto, sin posibilidad de continuidad. La solución
que propiciamos está abonada por una larga serie de antecedentes en el derecho
comparado, en el derecho público provincial argentino y por la opinión mayoritaria de la
doctrina constitucional. La posibilidad de la reelección, con un período de cuatro años,
no implica lesión alguna al sistema republicano porque es el pueblo el depositario de la
soberanía y quien, en definitiva, va a resolver la continuidad o no de una gestión
presidencial. Para reforzar la participación ciudadana en este sentido, se introduce la
elección directa de la fórmula presidencial. El sistema de doble vuelta proyectado apunta
a reforzar la legitimidad de los gobernantes, garantizando a quien gobierna el respaldo
de una amplia mayoría de la ciudadanía. El sistema propuesto permite, al mismo
tiempo, evitar el desgaste de una nueva elección cuando los guarismos electorales
anticipan ya un grado de legitimidad suficiente. Nuestra Constitución, si bien garantiza
la absoluta libertad de cultos y de conciencia impone un requisito confesional que
excluye de la posibilidad de ser elegido a una importante cantidad de ciudadanos;
requisito confesional que eliminamos en este proyecto, con lo cual se fortalece el
principio de igualdad ante la ley.
"La proliferación de los decretos de necesidad y urgencia, hace indispensable la
introducción de límites y controles. En este sentido propiciamos restricciones en cuanto
a la oportunidad de tales medidas y a la materia regulable, estableciendo que los
decretos de necesidad y urgencia no podrán normar temas como régimen de partidos
políticos y sistema electoral ni tampoco legislación penal y tributaria. Se asegura,
asimismo, el control del Congreso sobre el ejercicio de esta facultad que se confiere como
excepcional frente a situaciones de emergencia que hagan imposible seguir los procesos
legislativos ordinarios. En la misma línea de limitación del poder presidencial, se
inscribe la regulación de la delegación legislativa que, conforme al proyecto, sólo
procederá por tiempo determinado y sobre materia expresa, reservándose el Congreso la
posibilidad de revisar lo actuado por el Poder Ejecutivo. Como sostiene Meynaud: 'La
eficacia es la regla de oro del gobierno moderno'; las modificaciones que hemos
comentado apuntan en esa dirección, compatibilizando eficacia y control.
"El propósito de moderación de las facultades presidenciales se manifiesta también en
los controles externos a los que será sometido el sector público nacional a través de la
Auditoría General de la Nación a la que se le otorga rango constitucional, se la hace
depender del Congreso y se le encarga su dirección a la oposición parlamentaria.
"Es también idea fuerza la modernización y el fortalecimiento des Congreso. Un
análisis detenido de la política argentina muestra el aumento de las atribuciones del
presidente en detrimento del Congreso. El fortalecimiento del Congreso y la
revalorización de sus funciones en el Estado moderno es uno de los imperativos de la
hora En efecto, se trata de revitalizar la función representativa, de redimensionar -al
mismo tiempo- la función del Congreso como ámbito del debate y diseño de políticas
públicas y, finalmente, de rescatar y dinamizar las funciones de control que son propias
de un Congreso republicano.
"Estos son los ejes que impulsan las reformas en materia de integración y
funcionamiento del Parlamento. En primer lugar, se proyecta la elección directa de los
senadores, con lo que se garantiza una mayor participación de los ciudadanos y se
refuerza el carácter representativo democrático del cuerpo. Al mismo tiempo se crea la
figura del senador por la minoría ampliando su representatividad política y garantizando
de modo más eficaz un pluralismo enriquecedor del debate.
"En cuanto al proceso de sanción de las leyes, la dinámica moderna exige una
agilización de los trámites, por lo cual se propone la reducción a tres de las lecturas
previstas para cada proyecto. Se incorporan instituciones como la aprobación en

17
 particular de proyectos de ley en comisión. Asimismo se propone la creación de
comisiones de enlace entre las Cámaras, lo que facilitará el desenvolvimiento de ambas
ramas del Congreso y la pronta y coordinada consideración de las iniciativas. Estos
mecanismos contribuirán a mejorar el papel del Congreso en los procesos decisorios
vinculados a las políticas públicas. La modificación del período de sesiones ordinarias
del Congreso de la Nación que se extiende de cinco a nueve meses, además de ser un
claro fortalecimiento del Parlamento es simultáneamente una limitación del poder
presidencial. En el actual texto el Congreso funciona en su plenitud —sesiones
ordinarias— desde el 1° de Mayo hasta el 30 de septiembre, período en el cual los
legisladores pueden tratar sus propias iniciativas además de las que envíe el Poder
Ejecutivo, quedando en consecuencia un largo lapso de siete meses donde la iniciativa le
corresponde únicamente al Poder Ejecutivo nacional que tiene la facultad de llamar a
sesiones extraordinarias habilitando los temas que desee. Si bien el Poder Ejecutivo
tiene también la facultad de prolongar las sesiones ordinarias, esto ha sido una
excepción en nuestra historia institucional.
"Nuestra intención es vigorizar la independencia del Poder Judicial. Asistimos a una
profunda crisis de confianza en la institución judicial de lo que dan muestras numerosos
estudios de opinión. En este sentido se proponen mecanismos de despolitización de los
procedimientos de nombramiento y remoción de los magistrados, que garantizarán no
sólo idoneidad, sino independencia de los jueces frente a las posibles presiones políticas.
A este objetivo apuntan la creación del consejo de la magistratura y el establecimiento
del jurado de enjuiciamiento de magistrados. La Argentina se pondrá así a la altura de
las legislaciones más modernas en la materia. Los jurados de enjuiciamiento, a su vez,
permiten evitar los desvíos a los que ha conducido la remoción por fuero político,
mecanismo que se reserva -en el proyecto- para los magistrados del máximo tribunal. La
designación de miembros de la Corte Suprema con el voto de dos tercios de los
miembros presentes en el Senado para brindar acuerdo en audiencias públicas
garantizará que lleguen al más alto tribunal de la Nación los hombres de mayor
autoridad jurídica y moral, atento a la responsabilidad que le cabe a la Corte como
intérprete final e irrevocable de la Constitución.
"A la ciudad de Buenos Aires se la dota de autonomía a través de la elección popular
del jefe de gobierno del distrito y de la sanción por sus representantes de un estatuto
organizativo de sus instituciones.
"El régimen electoral podrá ser modificado únicamente con mayorías especiales, con lo
que se garantizan la estabilidad jurídica y la absoluta transparencia para el pleno
ejercicio de los derechos cívicos por parte de los ciudadanos sin alteraciones arbitrarias
en las reglas de juego.
"Las intervenciones federales serán establecidas únicamente por el Congreso de la
Nación, y el Poder Ejecutivo sólo podrá dictarlas cuando éste estuviera en receso,
debiendo simultáneamente darle intervención.
"Finalmente tenemos que afirmar que el Núcleo de Coincidencias Básicas es una nueva
ecuación de poder que significa una forma distinta de equilibrio de los poderes del
Estado, en el marco de una nulidad de sistema. Creemos que el proyecto que ponemos a
consideración de la Honorable Convención Constituyente cumple acabadamente con los
objetivos de la ley de necesidad de reforma y significa una auténtica modernización de
nuestro sistema constitucional, dotando a la República de los instrumentos adecuados
para una más eficaz acción de gobierno en el marco de una sociedad abierta y
pluralista"(94).
De los ocho objetivos principales que inspiran el núcleo de coincidencias básicas, tres de
ellos guardan alguna relación con la temática que tratamos en esta obra: (i) perfeccionar el
equilibro de poderes; (ii) atenuar el sistema presidencialista; y (iii) modernizar y fortalecer
al Congreso. Estos tres objetivos deben ser tenidos en cuenta a la hora de comprender e
interpretar el nuevo régimen de la delegación legislativa que se incorpora a la CN.
El sentido general de la reforma es generar una nueva ecuación del poder entre los
distintos órganos de gobierno. Como hemos ya sostenido, se busca atenuar el
"presidencialismo", no solo en el sentido de disminuir y controlar las atribuciones del
presidente, sino también entendido como la forma de gobierno que separa rígidamente los

18
Poderes Ejecutivo y Legislativo. La reforma constitucional pretende atenuar el
presidencialismo introduciendo, en un régimen que conserva esa nota característica,
elementos propios del sistema parlamentarista a través de los cuales se pretende lograr
una mayor interacción e integración entre ambos órganos de gobierno.

c) El control legislativo de los actos normativos del Poder Ejecutivo en el contexto

de la reforma constitucional de 1994
La introducción del procedimiento de control legislativo de los decretos delegados, de
necesidad y urgencia y de promulgación parcial está en plena consonancia con los fines,
principios y lineamientos introducidos por la reforma constitucional de 1994, ya que:
a) Constituye una de las relaciones de control interorgánico que el Constituyente buscó
introducir en el nuevo diseño del sistema institucional del gobierno federal argentino,
buscando una mayor interacción de los poderes constituidos y el equilibrio entre ellos;
b) Atenúa y flexibiliza la rígida separación de poderes propia del presidencialismo,
introduciendo una institución propia de los sistemas parlamentarios;
c) Refuerza la función de control propia del Congreso, cuyo protagonismo institucional el
Constituyente quiso reforzar;
d) Se trata de un procedimiento que actualiza y moderniza los sistemas de producción
normativa.

19
 CAPÍTULO II - LA LEY 26.122: ANÁLISIS DE UNA NORMA DECISIVA EN LA CONFIGURACIÓN DEL
SISTEMA INSTITUCIONAL Y JURÍDICO ARGENTINO

1. RELEVANCIA JURÍDICA E INSTITUCIONAL DE LA LEY 26.122

La Ley 26.122 es una norma de decisiva importancia en la configuración del sistema
jurídico e institucional de nuestro país.
Su relevancia jurídica finca en que sus disposiciones tienen impacto en todas las ramas
del derecho. Si bien la temática que involucra ha sido analizada, por lo general, desde la
óptica del derecho constitucional y el derecho administrativo, la incidencia de esta norma
trasciende el ámbito del derecho público, ya que precisa los mecanismos de creación y el
control legislativo aplicables a una parte considerable de las normas que conforman
nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de los decretos de necesidad y urgencia, los
decretos delegados y los decretos de promulgación parcial de leyes.
En efecto, la Ley 26.122 establece criterios para juzgar la legitimidad de origen de las
disposiciones de sustancia legislativa que dicta el Poder Ejecutivo, las cuales han tenido en
las últimas décadas una importancia creciente en nuestro sistema jurídico.
Desde una perspectiva institucional, su trascendencia se deriva de su objeto, que es
principalmente regular las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Congreso en materia de
potestades normativas. En este sentido, es evidente que el contenido de esta norma habría
de traducir, inexorablemente, una toma de posición respecto de los alcances y límites de
las potestades legislativas del presidente, que difícilmente podía resultar neutra en
términos políticos.
Es que el modo de regulación del poder normativo no es ajeno a la forma en que se
distribuye el poder político entre los distintos sujetos que integran la estructura de
gobierno de un Estado. Al contrario, entre poder político y poder normativo existen
estrechas relaciones: quien tiene y ejerce "poder normativo" —es decir, la facultad de crear
normas y regular las conductas—, tiene y ejerce "poder político". Ello explica la
trascendencia que se le asignó al tratamiento de esta ley por parte de todos los sectores
políticos y la doctrina iuspublicista de nuestro país.
En tal sentido, repárese que sólo considerando los decretos de necesidad y urgencia
dictados desde el año 1983 hasta el 31-12-2018, su número asciende a un total de 1.139
(mil ciento treinta y nueve)(95), muchos de los cuales implicaron un claro ejercicio del
poder político, fundamentalmente al instrumentar decisiones de relevancia institucional o
bien modificaciones normativas relevantes en diversas áreas.
De todo lo anterior resulta que la Ley 26.122 tiene una evidente relevancia no solo para
la configuración del sistema jurídico normativo, sino fundamentalmente para el diseño
político-institucional vigente en nuestro país, lo cual permite considerarla como una de las
leyes más importantes aprobadas por el Congreso en las últimas décadas.
A la luz de esa realidad, en este capítulo le damos una nueva mirada a la Ley 26.122, a
su diseño, a la interpretación y el debate en torno de sus disposiciones, y también a la
práctica institucional desarrollada con motivo de su implementación a lo largo de los años
transcurridos desde su entrada en vigencia, a la que ya hemos hecho referencia en un
reciente trabajo(96).
El objetivo que nos hemos trazado, así, es completar y profundizar el examen realizado
en oportunidad de la sanción de la Ley 26.122(97), y actualizarlo con los desarrollos
doctrinarios y la experiencia práctica recogida en este tiempo, tanto en el ámbito legislativo
propiamente dicho como en el plano del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, a fin de hacer
un aporte al mejor entendimiento y aplicación de la norma en comentario.

2. ANTECEDENTES, CONTEXTO E IMPACTO DE LA SANCIÓN DE LA LEY 26.122

20
 Algunos autores han señalado que una de las notas de nuestro texto constitucional, en
particular luego de la reforma de 1994, es su carácter incompleto(98). Para su efectiva
vigencia requiere de la sanción de un número importante de leyes que desarrollen y
concreten el régimen constitucional de algunas de las instituciones fundamentales de
nuestra Carta Magna. Esto se debe a que el Poder Constituyente optó por delegar en el
Legislador ordinario la regulación de aspectos importantes de nuestra organización política.
A lo largo de los años transcurridos desde la sanción del nuevo texto constitucional, se
fueron aprobando distintas leyes que instrumentaron las decisiones del Constituyente. A
comienzos del período legislativo del año 2006, una de las principales normas
complementarias de la Constitución que aún debía sancionar el Congreso era la ley dirigida
a regular el control de lo que algunos han denominado como la actividad "co-legislativa" del
Poder Ejecutivo, con arreglo a lo previsto en los arts. 80(99), 99, inc. 3º(100), 100, incs.
12(101) y 13(102), y concordantes.
Luego de doce años de demora, esa norma fue aprobada por ambas Cámaras y
promulgada como ley 26.122. Bajo la denominación de "Régimen Legal de los Decretos de
Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación Parcial de las Leyes", la
norma establece, en rigor, el "régimen de control legislativo" de esos instrumentos.
En todos los casos, se trata de instrumentos normativos cuya existencia en nuestra
práctica institucional data de una época anterior a 1994, pero que adquirieron carta de
ciudadanía en el texto de la Constitución en oportunidad de su última reforma.
La decisión del Constituyente de incorporar los decretos de necesidad y urgencia y la
delegación legislativa en la letra constitucional importó, en buena medida, asumir una
realidad previa(103) y presente tanto en nuestro país como en muchos otros, por la cual el
funcionamiento del sistema político requiere cada vez con mayor frecuencia que el Poder
Ejecutivo dicte disposiciones de sustancia legislativa(104). En algunos casos, en ejercicio
de una previa habilitación por parte del Poder Legislativo; en otros, directamente
sancionadas por él y luego sometidas a la consideración del Congreso.
Asimismo, la reforma de 1994 introdujo expresamente la posibilidad de la promulgación
parcial de las leyes, que también había sido admitida con anterioridad por la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(105).
El Constituyente de 1994 se hizo eco de esa realidad preexistente e intentó encauzarla
mediante el establecimiento de mecanismos de control a cargo del Poder Legislativo. Ello
expresaba una voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema
presidencialista y el fortalecimiento del rol del Congreso, según lo establecido por el art. 2º
de la ley 24.309 y lo que ha interpretado posteriormente la Corte Suprema(106).
Uno de esos mecanismos fue el régimen de control de la actividad legislativa del
presidente, mediante la intervención de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
implementación fue delegada por el Constituyente al Congreso en una decisión que
juzgamos desacertada(107).
Lamentablemente, debieron transcurrir doce años para que se alcanzaran los consensos
requeridos por la Carta Magna. Durante todo ese lapso, prevaleció una dinámica política
según la cual, mientras las fuerzas que se encontraban en la oposición impulsaban la
sanción de la ley reglamentaria del art. 99, inc. 3° y concordantes de la Constitución,
aquellas que representaban al oficialismo la resistieron —eficazmente, por cierto— para
que no se viera limitado el ejercicio de estas atribuciones presidenciales, que de esa forma
pudieron ser desplegadas sin parámetros claros ni controles efectivos.
El debate que precedió a la sanción de la ley 26.122 también estuvo signado por una
lógica de confrontación, aunque en esa oportunidad la imputación hacia el oficialismo
consistió no ya en obstaculizar la regulación de esta cuestión, sino en hacerlo de un modo
dirigido a favorecer y consolidar la preeminencia del Poder Ejecutivo sobre el Congreso, en
clara oposición al propósito básico que informó el diseño de la reforma constitucional de
1994.
Como sostuvimos en su momento(108), la sola sanción de la ley 26.122, en
cumplimiento del mandato previsto en el art. 99, inc. 3º, in fine, y concordantes de la CN,
constituyó un avance respecto de la situación anterior, caracterizada por una flagrante
omisión legislativa que se prolongó durante más de una década. Sin embargo, como
también señalamos, la ley 26.122 es susceptible de serios reparos en cuanto a los criterios

21
establecidos respecto de los decretos de necesidad y urgencia. En esta materia, representó
una oportunidad perdida para mejorar la calidad institucional de nuestro sistema de
gobierno y permitió convalidar algunos vicios que podría haber contribuido a erradicar.
La experiencia recogida en los años transcurridos desde su entrada en vigencia es
sintomática y ha venido a corroborar esa apreciación. Más allá de una reducción en el
recurso a los decretos de necesidad y urgencia, la aplicación de la Ley 26.122 no ha traído
consigo una mayor interacción entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, ni tampoco
un control más eficaz o riguroso en relación con el uso de los instrumentos dictados por
éste y alcanzados por dicho régimen.
Por cierto, hasta el presente no hemos identificado ningún caso en el que ambas
Cámaras del Congreso de la Nación hayan coincidido en el rechazo de uno de los decretos
sometidos al trámite de control legislativo(109), a pesar de que, como es público y notorio,
en este mismo lapso se emitieron decretos que sí fueron susceptibles de objeciones y
cuestionamientos en sede judicial. Dicho en otros términos, de la totalidad de los decretos
que fueron tratados por el pleno de las Cámaras del Congreso, ninguno se vio privado de
validez en los términos de lo dispuesto por el art. 24 de la ley 26.122, que exige el rechazo
por ambas Cámaras para que se produzca su "derogación".
Más aún, el estudio que realizamos de todos los decretos (delegados, de necesidad y
urgencia y de observación y promulgación parcial) dictados a partir de la entrada en
vigencia de la ley 26.122 en el año 2006, y que fueron tratados por la Comisión Bicameral
Permanente, evidencia por un lado que existe una gran cantidad de ellos que, si bien
fueron tratados por la Comisión, en cambio, no fueron considerados por el pleno de las
Cámaras(110). Ello así, pese a que la CN establece en el art. 99, inc. 3º, que las Cámaras
"de inmediato" "considerarán" el "despacho" de la Comisión dándole "expreso tratamiento",
lo que también se encuentra reflejado en el art. 21 de la ley 26.122. Esta última norma, en
efecto, establece que una vez "elevado por la Comisión el dictamen al plenario de ambas
Cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento"(111).
La práctica institucional desde la sanción de la ley 26.122 evidencia que el control
efectuado tanto por la Comisión Bicameral Permanente como por las propias Cámaras del
Congreso, ha sido más bien laxo, permisivo y poco riguroso.
La prueba de ello es que en los más de doce años de funcionamiento de la Comisión,
ningún decreto de necesidad y urgencia, delegado o de observación y promulgación parcial
de las leyes dictado luego de la entrada en vigencia de la ley 26.122, fue dejado sin efecto
por el control del Congreso, en ninguno de los diversos escenarios políticos que se han
verificado desde 2006 hasta la fecha. Ni siquiera cuando el partido gobernante carecía de
mayoría en una o las dos Cámaras del Congreso, como ocurrió desde 2009 hasta 2011
durante la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner y desde 2015 hasta la
actualidad, durante la presidencia de Mauricio Macri.
La tendencia anterior se ve corroborada por el simple hecho de que del total de decretos
tratados por la Comisión desde que entró en funcionamiento, existe un número
significativo de decretos que no fueron considerados por el pleno de ambas Cámaras del
Congreso y, al día de la fecha, muchos de ellos se encuentran vigentes sin que se haya
efectuado el control legislativo impuesto por la Constitución nacional y la ley 26.122.
En definitiva, y como veremos con mayor detalle en el capítulo IV, la actividad de la
Comisión y de las propias Cámaras del Congreso a lo largo de los últimos doce años deja
en evidencia un balance poco auspicioso acerca de la aplicación de la Ley 26.122 y de la
eficacia del sistema de control legislativo cuyos alcances delimitó. Sobre todo si se tiene en
cuenta que, del total de decretos sometidos al control del Congreso a través de la Comisión
Bicameral, en su gran mayoría no tuvieron expreso tratamiento por parte de ambas
Cámaras y fueron mayormente decretos de necesidad y urgencia(112).
Desde luego, las falencias observadas en el diseño y la implementación de la Ley 26.122
no impiden reconocer, como es natural, la importancia de esta norma y la necesidad de su
evaluación y estudio crítico, a lo que procederemos seguidamente.

22
 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LA LEY 26.122

a) Clases de decretos alcanzados por el control legislativo

El ámbito de aplicación de la ley 26.122 viene establecido por su art. 1º, que dispone que
el objeto de la norma es "regular el trámite y los alcances de la intervención del Congreso
respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo: (a) De necesidad y urgencia; (b) Por
delegación legislativa; (c) De promulgación parcial de leyes".
No se encuentran alcanzados por el control legislativo regulado en la ley 26.122 los
decretos autónomos y los decretos ejecutivos.
Los decretos "autónomos" son los que dicta el presidente en ejercicio de las atribuciones
que le confiere la CN como jefe supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable
político de la Administración Pública (cfr. art. 99, inc. 1º, de la CN). Se trata de aquellos
decretos mediante los cuales el presidente ejerce competencias que le atribuye
directamente la Constitución, y no competencias que le han sido delegadas por el
Congreso(113).
Los decretos "ejecutivos" (o "reglamentarios"), en tanto, son dictados por el presidente en
ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 99, inc. 2º, de la CN, para la adecuada
ejecución de las leyes dictadas por el Congreso(114).

b) La problemática de la calificación jurídica de los decretos

Si bien la ley 26.122 determina claramente cuáles son los tipos de decretos alcanzados
por el régimen de control legislativo, no se previó un modo de identificarlos en forma
diferenciada respecto de las otras clases de decretos ("autónomos" y "ejecutivos") que dicta
el Poder Ejecutivo. Esa tarea de identificación y distinción no siempre resulta sencilla(115),
por lo que habría sido conveniente precisar esta cuestión.
Tampoco se contempló adecuadamente en la ley 26.122 la recurrente práctica del Poder
Ejecutivo de invocar en forma simultánea, en oportunidad del dictado de decretos,
distintas atribuciones constitucionales e incluso leyes de delegación legislativa(116).
Esta modalidad genera la coexistencia, en algunos decretos, de (i) disposiciones que el
presidente pudo sancionar a título propio (decretos "ejecutivos" o "autónomos") y (ii)
disposiciones que responden al ejercicio de atribuciones legislativas delegadas o que
reconocen fundamento en la potestad de dictar reglamentos de necesidad y urgencia. En
tales casos, es claro que solo estas últimas disposiciones son las alcanzadas por el régimen
de control legislativo previsto en la ley 26.122. Lo cierto es que, en la práctica, se torna
muy complejo parcializar el análisis de un decreto que constituye un único cuerpo
normativo.
Tal vez habría sido oportuno prohibir el dictado de esta suerte de decretos "ómnibus" —o
"multidecretos", como se los ha llamado en algún caso(117)—, de modo que el Poder
Ejecutivo deba sancionar mediante decretos separados aquellas disposiciones que revisten
distinto carácter o, por lo menos, imponerle la obligación de indicar cuál es el fundamento
constitucional específico de las diferentes disposiciones contenidas en cada decreto(118).
Debe reconocerse, igualmente, que la procedencia constitucional (y la efectividad práctica)
de esta clase de limitaciones resulta cuanto menos dudosa. Es probable que el mejor
aporte en este sentido pueda provenir de una autolimitación del Poder Ejecutivo, fundada
en el objetivo de una mayor claridad y seguridad jurídica.

c) Pautas para la determinación de la naturaleza jurídica de los decretos

23
 Los conceptos y situaciones expuestas en el apartado anterior reconducen a una
cuestión más amplia y compleja, como es la determinación de la verdadera naturaleza o
tipología del decreto de que se trata, más allá de la calificación o encuadre formal que le
haya asignado el Poder Ejecutivo al momento de su dictado.
La Ley 26.122 no introduce tampoco precisiones en este aspecto, y en cierto modo es
lógico que así sea, ya que se trata de un análisis que debe ser efectuado en cada caso
concreto, teniendo en cuenta distintos elementos. En alguna oportunidad, frente a las
dudas que presentaba la efectiva naturaleza de un decreto(119), hemos identificado ciertas
pautas o criterios que pueden ser útiles a modo de marco de análisis inicial, sujeto
obviamente a las particularidades específicas que se presenten en la situación de que se
trate.
Como sostuvimos en ese momento, nos parece que la primera cuestión a determinar es
si la facultad ejercida por el Poder Ejecutivo mediante el dictado del decreto se corresponde
con una atribución asignada constitucionalmente a ese poder o si, por el contrario, queda
comprendida dentro del campo de las competencias del Poder Legislativo.
Si el decreto importa la ejecución de una competencia atribuida constitucionalmente al
Poder Ejecutivo, ese reconocimiento concluye el análisis: nos encontramos ante un decreto
dictado en ejercicio de facultades propias (se trataría de un decreto "autónomo").
Si, en cambio, estamos ante un decreto relacionado directamente con una ley dictada por
el Congreso que constituye su antecedente inmediato, corresponde precisar si se trata de
una regulación o actuación propia de un decreto ejecutivo o si estamos en el ámbito de lo
que es propio de un decreto delegado.
A estos efectos, entendemos que corresponde examinar, en la ley o leyes invocadas por el
Poder Ejecutivo en el respectivo decreto para justificar la competencia ejercida, el grado en
que aparecen desarrollados los aspectos sustanciales de la atribución asignada por la
Constitución al Poder Legislativo.
Si la ley en cuestión ha dejado la determinación de algunos de esos aspectos
sustanciales al Poder Ejecutivo(120), creemos que habrá una "delegación" de atribuciones
del Congreso y, por ende, el decreto emitido en ese marco será un decreto "delegado". Si, en
cambio, esos aspectos sustanciales se encuentran suficientemente desarrollados y solo
corresponde al presidente la aplicación de la norma dentro de los parámetros y criterios ya
definidos por el legislador, la tarea encomendada al Poder Ejecutivo será de "ejecución" de
lo establecido en sede legislativa.
En forma adicional, consideramos pertinente atender a la intención del Congreso,
evidenciada en la técnica legislativa utilizada en la disposición legal invocada al momento
de emitirse el decreto(121), y a la práctica institucional anterior que se registre en relación
con medidas y actos de similar naturaleza o emitidos con fundamento en las mismas
disposiciones(122).
Naturalmente, las pautas propuestas solo constituyen una aproximación posible, que
puede ser de mayor o menor utilidad en los casos que se presenten, y que puede ser
completada o acompañada por otros criterios que contribuyan a esta determinación y, en
definitiva, a la delimitación de las funciones propias de los poderes Legislativo y Ejecutivo,
aspecto consustancial a la ley 26.122 y a los decretos sometidos a ese control. El adecuado
encuadre de los actos del Poder Ejecutivo es, en efecto, de vital importancia para el análisis
de su validez constitucional y la definición del régimen al que se encuentran
sometidos(123).

d) Facultades de la Comisión Bicameral Permanente y de las Cámaras del

Congreso para someter a su control decretos de sustancia legislativa no
calificados como tales
i. Análisis general sobre las distintas hipótesis
En nuestra opinión, la caracterización que el Poder Ejecutivo asigna a los decretos que
emite, si bien constituye indudablemente la primera referencia para identificar la
"tipología" del decreto de que se trata, no resultan vinculantes para la Comisión Bicameral

24
Permanente ni, en última instancia, para las Cámaras del Congreso(124). En ese sentido,
pensamos que la exclusión de los decretos "autónomos" y "ejecutivos" del control de la ley
26.122 está sujeta a que efectivamente tales decretos sean consistentes con su
caracterización como tales, y no tengan, en cambio, una evidente sustancia legislativa.
Ahora bien ¿qué criterio debe seguirse si el Poder Ejecutivo caracteriza formalmente a un
decreto como "autónomo" o "ejecutivo" pero ese instrumento, en todo o en parte, tiene un
evidente contenido propio de un decreto "delegado" o de "necesidad de urgencia"? Esta
situación se presenta cuando un decreto calificado como autónomo o ejecutivo altera
disposiciones legales o de jerarquía legal, o avanza sobre materias que deben ser regidas
por leyes en sentido formal.
Se plantea así, en tales casos, el interrogante acerca de si la Comisión Bicameral o las
Cámaras del Congreso pueden abocarse al tratamiento de un decreto que no ha sido
sometido al trámite de la ley 26.122, si una mayoría de sus miembros considera que, en
virtud del contenido de sus disposiciones, se trata en verdad de un decreto que debió
quedar alcanzado por el régimen de control legislativo que allí se prevé.
Es posible identificar aquí distintos supuestos. Uno de ellos podría presentarse si,
encontrándose vigente una ley de delegación de facultades legislativas, el Poder Ejecutivo
dicta un decreto sobre materias objeto de esa delegación (y con contenido o sustancia
legislativa), pero lo califica como decreto ejecutivo (reglamentario) o bien autónomo, con el
efecto práctico de eludir el control del Congreso y la Comisión Bicameral Permanente regido
por la ley 26.122 (y, en su caso, los controles adicionales que pueda prever la referida ley
de delegación, según se indica más adelante).
Otro caso que podría verificarse es aquel en el cual, sin tratarse de materias que sean
objeto de una ley de delegación vigente en ese momento, el Poder Ejecutivo regula una
determinada cuestión mediante un decreto cuyo contenido tiene una verdadera naturaleza
o sustancia legislativa y, pese a ello, es calificado como decreto ejecutivo o autónomo, en
lugar de caracterizarlo como un decreto de necesidad y urgencia (que, en ausencia de una
ley delegante, sería el único instrumento que le permitiría aprobar disposiciones de esa
naturaleza). En esta hipótesis, habría un evidente exceso reglamentario del Poder Ejecutivo
o, alternativamente, una utilización ilegítima de la figura del decreto autónomo.
Con respecto a estos supuestos mencionados anteriormente, podría considerarse que
corresponde al Poder Judicial, y no al Congreso (Comisión Bicameral Permanente o las
Cámaras), ejercer el control de constitucionalidad sobre el decreto en cuestión, en los casos
o controversias a los que pueda dar lugar su aplicación, ya que la Constitución no le otorga
al Poder Legislativo un poder o facultad de revisión acerca del modo en que el Poder
Ejecutivo ejerce sus facultades reglamentarias de tipo "ejecutivo" o "autónomo".
Al mismo tiempo, es razonable admitir que, en tales supuestos, la Comisión Bicameral
Permanente (o las Cámaras) puedan abocarse a la consideración del decreto respectivo y
someterlo al trámite previsto en la ley 26.122, a fin de que se realice el control legislativo
eludido por la errónea o ilegítima caracterización efectuada por el Poder Ejecutivo. Ahora
bien, pensamos que para ello la errónea o ilegítima caracterización por parte del presidente
debe ser grosera y manifiesta, exigencia ésta que parece necesaria a fin de evitar que la
Comisión o las propias Cámaras incurran en abusos abocándose al tratamiento de
decretos que no están alcanzados por el control legislativo.
A partir de 1994 la Constitución prohibió al Poder Ejecutivo —expresamente y como
regla— el dictar "disposiciones de carácter legislativo", admitiéndolo solo excepcionalmente,
mediante el dictado de decretos delegados y de necesidad y urgencia, que están sometidos
a un régimen de excepción y sujetos al control del Congreso. De tal modo, el constituyente
en 1994 encomendó expresamente al Poder Legislativo el control de todas las disposiciones
de naturaleza legislativa que emita el Poder Ejecutivo.
Ese control ha sido asignado al Congreso en forma directa respecto de los decretos de
necesidad y urgencia y de los decretos de promulgación parcial de las leyes(125), y a la
Comisión Bicameral Permanente en relación con los decretos delegados(126), aunque —
como vimos— el constituyente delegó la determinación de sus alcances al propio Poder
Legislativo, que así lo hizo con la ley 26.122, sancionada en virtud de dichas cláusulas
constitucionales. Según el régimen establecido en dicha ley, los tres tipos de decretos

25
mencionados se encuentran sujetos al control del Congreso con intervención previa de la
Comisión Bicameral Permanente.
Sobre tales bases, en consecuencia, entendemos que puede razonablemente
interpretarse que luego de la reforma constitucional y por una expresa decisión del
constituyente, es una atribución propia del Congreso llevar a cabo el tratamiento y
consideración de los decretos que contienen disposiciones de naturaleza o sustancia
legislativa. Ello así, aun cuando no sean categorizados como tales por el Poder Ejecutivo
pues, de lo contrario, se posibilitaría que aquel excluya a los decretos del control del Poder
Legislativo con solo calificarlos de otra manera y omitir su remisión al Congreso.
Lo dicho anteriormente, en consecuencia y a nuestro criterio, habilitaría que frente a
casos en que el Poder Ejecutivo intente rehuir ese control (mediante los mecanismos que
estamos analizando y hemos mencionado), el Poder Legislativo se aboque al conocimiento
de tales decretos cuando sean errónea o ilegítimamente caracterizados por el presidente. La
admisión de esta facultad, por las razones expuestas, se justificaría en el fin de asegurar
que se haga efectivo el control que la Constitución atribuye al Congreso y la Comisión
Bicameral permanente respecto de los decretos que tengan sustancia legislativa.
Esta facultad de la Comisión Bicameral Permanente y de las Cámaras del Congreso, de
todos modos, debe ser ejercida en forma razonable y no puede estar guiada por un móvil
exclusivamente político. Ello es así en tanto no sería aceptable que, bajo el pretexto de una
errónea o ilegítima caracterización, el Poder Legislativo utilice los mecanismos previstos en
la ley 26.122 para bloquear o invalidar la actuación reglamentaria "ejecutiva" o
"autónoma", lo que podría dar lugar a situaciones de conflicto institucional de intrincada
resolución(127) y afectar seriamente la seguridad jurídica.
Por estas razones, entendemos que la Comisión y las Cámaras podrían abocarse al
tratamiento de decretos categorizados por el Poder Ejecutivo como "reglamentarios" o
"autónomos" siempre y cuando su errónea o ilegítima caracterización sea grosera y
manifiesta. Esta exigencia, entendemos, compatibiliza adecuadamente las facultades
propias del Poder Ejecutivo y aquellas propias del Poder Legislativo.
Sobre todo si se considera que, en función del diseño institucional establecido en nuestra
Constitución, parece más probable que el Poder Ejecutivo —y no el Congreso— sea el que
incurra en excesos, calificando ilegítimamente decretos para eludir el control del Congreso,
y no este o la CBP(128).
Presunción esta que la práctica parece confirmar(129).
Por otra parte, si bien es indudable que el Poder Judicial podrá llevar adelante el control
de constitucionalidad de los decretos ejecutivos o autónomos que, respectivamente,
incurran en un exceso reglamentario o se aparten de lo que es propio de un decreto
autónomo, también es cierto que, en determinados supuestos, es posible que en la práctica
no existan legitimados activos que puedan instar la revisión judicial del decreto(130). De
allí que la actuación de la Comisión Bicameral Permanente o de las Cámaras podría
contribuir a eliminar ese posible déficit de control.
En síntesis, por todas las razones expuestas, entendemos que en los casos en los que un
decreto, más allá de haber sido caracterizado por el Poder Ejecutivo como "reglamentario"
(ejecutivo) o "autónomo", contenga disposiciones de evidente sustancia legislativa, regule
cuestiones incluidas en la zona de reserva del Congreso que deben ser materia de ley, la
Comisión Bicameral Permanente (y, en su caso, las Cámaras), puede someter ese decreto al
trámite de control establecido en la ley 26.122, y expedirse por su aprobación (validez) o
rechazo (invalidez) de conformidad con ese mecanismo.
Sin perjuicio de lo anterior, lo aconsejable es que solo se admita que la Comisión o las
Cámaras se aboquen al tratamiento de decretos reglamentarios o autónomos cuando la
errónea o ilegítima categorización por parte del presidente sea grosera y manifiesta. Ello, a
fin de evitar conflictos institucionales y teniendo en cuenta que el Congreso siempre cuenta
con la facultad de legislar sobre las materias de su competencia con arreglo al
procedimiento de formación y sanción de las leyes(131).
Finalmente, y aunque no desconocemos la diferencia que existe entre la falta de remisión
de un decreto de los sometidos a la ley 26.122 y la errónea o ilegítima categorización de un
decreto por el Poder Ejecutivo, lo cierto es que la interpretación favorable a la facultad de la
Comisión Bicameral Permanente y de las Cámaras del Congreso de ejercer este control

26
parece encontrar cierto apoyo, y como argumento coadyuvante, en el principio que informa
el artículo 18 de la ley 26.122.
En efecto, allí se prevé que si el Jefe de Gabinete no remite los decretos alcanzados por el
régimen de control legislativo en el plazo de diez días desde su dictado, la Comisión
Bicameral Permanente "se abocará de oficio a su tratamiento" y procederá luego a
dictaminar. Asimismo, el artículo 29 de la ley 26.122 establece que, ante la falta de emisión
del dictamen de la Comisión Bicameral, las Cámaras se abocarán al expreso e inmediato
tratamiento del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artículos
99, inciso 3, y 82 de la Constitución Nacional.
Por ello, también a la luz de estas disposiciones, cabría reconocer una análoga atribución
a la Comisión Bicameral Permanente y, en última instancia, a las Cámaras del
Congreso(132), ante los supuestos a los que hemos hecho referencia anteriormente, en los
que el Poder Ejecutivo caracteriza errónea o ilegítimamente como "ejecutivos" o
"autónomos" decretos que por su contenido tienen una evidente sustancia legislativa.
Para concluir, y aunque se vincula con el alcance del control que cabe realizar a la
Comisión, cuestión que analizaremos más adelante, cabe mencionar un último supuesto
que puede presentarse en torno a la caracterización de los decretos: aquel en el cual,
encontrándose vigente una ley de delegación de facultades legislativas, el Poder Ejecutivo
dicta un decreto sobre materias objeto de esa delegación (y con contenido o sustancia
legislativa), pero lo califica como decreto de necesidad y urgencia. El efecto práctico de la
referida caracterización no sería ya eludir el control del Congreso (la Comisión Bicameral
Permanente y sus respectivas Cámaras), sino someter el referido decreto a un régimen de
validez distinto al que le resultaría aplicable, esto es, el del artículo 76 y 100, inciso 12, de
la Constitución Nacional.
En tal hipótesis, cabe entonces preguntarse si la Comisión Bicameral Permanente y las
Cámaras deben evaluar la validez del decreto a la luz de las exigencias que se derivan de la
caracterización efectuada por el Poder Ejecutivo (impuestas por los artículos 99, inciso 3 y
100, inciso 13, de la Constitución Nacional) o si, en cambio, resulta posible que efectúen
una distinta caracterización del decreto en cuestión para evaluar su legitimidad de origen.
A nuestro entender, dado que —como hemos dicho— la caracterización efectuada por el
Poder Ejecutivo no vincula a la Comisión Bicameral Permanente ni, en última instancia, a
las Cámaras del Congreso, entendemos que tendrían facultades para considerar al decreto
en cuestión como un reglamento delegado y evaluar el cumplimiento de sus exigencias
formales y sustanciales de acuerdo al régimen de validez propio de este último tipo de
decretos.
ii. Referencia a la práctica institucional
En lo que refiere a la práctica institucional, hemos identificado algunos supuestos en los
que se verificaron situaciones análogas a las indicadas los párrafos anteriores, que han
motivado incluso discusiones al respecto en el seno de la Comisión Bicameral Permanente.
(i) La caracterización de los decretos 1562/2006(133), 699/2010(134)y 1206/2016(135)
El dec. 1562/2006 fue dictado en ejercicio de las facultades previstas en la ley
24.093(136) y habilitó un puerto particular para uso privado y con destino comercial. En
cumplimiento de la exigencia establecida por el art. 5° de la citada ley, el Poder Ejecutivo
comunicó al Congreso su dictado, dentro del plazo de diez días hábiles allí previsto(137).
En una de las primeras reuniones de la Comisión Bicameral Permanente(138), el
tratamiento del referido decreto suscitó una discusión en torno a su caracterización y,
como consecuencia de ello, acerca de si aquella era o no competente para ejercer el control
que le compete en los términos de la ley 26.122.
Si bien el decreto fue inicialmente caracterizado por el entonces presidente de la
Comisión como un decreto que ejerció facultades delegadas(139), el diputado Tonelli
planteó que, a su criterio, se trataba de un decreto "de ejecución de la ley" y que
consecuentemente "no [era] competencia de la comisión tratarlo"(140), pues había sido
comunicado al Congreso en cumplimiento de la exigencia impuesta en la ley 24.093(141) y
no por su carácter de decreto delegado. A raíz de ello, el senador Pichetto coincidió con esta
posición, sosteniendo que el decreto involucró "atribuciones propias del Poder Ejecutivo
con sus facultades de reglamentación" y propuso, en consecuencia, dejar constancia de esa
circunstancia(142).

27
 En ese contexto, el senador Capitanich, quien ejercía la presidencia de la Comisión,
propuso "hacer un análisis meticuloso de todo el decreto y establecer que no corresponde el
dictamen de esta Comisión Bicameral en el marco de la Ley 26122, Título III, Capítulos I, II
y III", notificando al Poder Ejecutivo y a "ambas Cámaras del Congreso y dejando
constancia expresa que se trata de un decreto con atribuciones propias por parte del Poder
Ejecutivo"(143). Esto fue aceptado por los integrantes de la Comisión y así fue resuelto,
conforme surge de la versión taquigráfica de la reunión del 15/11/2006(144).
El dec. 699/10, por su parte, dispuso extender por dos (2) años y bajo ciertas
condiciones los beneficios del régimen especial de franquicias tributarias establecido por la
ley 22.021(145), con el objeto de estimular el desarrollo económico de la provincia de La
Rioja. Invocó para ello las facultades previstas en el art. 99, inc. 1° de la Constitución y
el art. 1° de la ley 26.077, de emergencia pública. Sin embargo, el decreto no fue remitido
por el Poder Ejecutivo a la Comisión Bicameral para su control, en los términos de la ley
26.122.
Paralelamente, la provincia de Mendoza inició una acción contra el Estado Nacional por
la que impugnó el referido decreto y un grupo de legisladores de dicha provincia notificó
esta circunstancia a la Comisión Bicameral Permanente(146). Como consecuencia de ello,
se planteó en el seno de la Comisión si correspondía o no que la misma se avoque al
tratamiento del decreto en cuestión. El diputado Thomas fue quien, en la reunión del
30/06/2010, sostuvo que el decreto debía ser analizado por la Comisión Bicameral(147).
En tal sentido, el diputado Thomas afirmó que "[s]i revisamos y leemos este decreto, en
su texto y considerandos, tiene una referencia absolutamente clara y explícita
manifestando que es un decreto delegado"(148). Solicitó por ello que la "Comisión se
aboque, a través de sus asesores, a revisar si esto es un decreto delegado y si pudiera
dársele un análisis, tal cual establece el artículo 18 de la Ley N° 26.122, que dice que se
podrá abocar de oficio la presente Comisión al análisis de los decretos"(149).
Frente a su planteo, el diputado Petcoff Naidenoff arguyó que se había convocado al
tratamiento del decreto por parte de la Comisión Bicameral Permanente, pese a que no
había sido elevado por el jefe de Gabinete, y sostuvo que "más allá del eventual fracaso de
la convocatoria han fenecido los plazos para el tratamiento de la Comisión Bicameral
Permanente de Trámite Legislativo sobre este decreto"(150). Sobre dicha base, concluyó
que "[p]or lo tanto, si dan las condiciones, ya es un planteo político al que deberán
abocarse las Cámaras para su mejor tratamiento, impulsándolo en Diputados o en el
Senado; sin embargo, en el contexto de la Comisión los plazos han fenecido para su
tratamiento"(151).
Esta posición fue acompañada por la diputada Conti, quien recordó además que "el tema
estaba en el temario para la última sesión, que no hubo quórum" y que el Poder Ejecutivo
"seguramente tampoco lo mandó" por entender que no se trataba de un decreto delegado,
pues "por el contrario, lo hubiera mandado, ya que lo hace en todos los casos"(152).
Concluyó por eso que quienes formulaban el planteo deberían "ir a dar el debate a ambas
cámaras del Congreso"(153).
En ese contexto, en consecuencia, el dec. 699/10 no fue tratado por la Comisión sin que
se haya dado lugar a mayor debate en relación con la cuestión.
Un caso similar fue el del dec. 1953/2009, que facultó al Ministerio de Economía y
Finanzas públicas a intervenir en el proceso de emisión o en la colocación de títulos
públicos nacionales en los mercados financieros internacionales y su posterior
administración, incluyendo la posibilidad de incluir cláusulas que establezcan la prórroga
de jurisdicción en favor de los tribunales extranjeros y la renuncia a oponer la defensa de
inmunidad soberana, exclusivamente respecto de la jurisdicción que se prorroga, tanto en
los contratos que resulte necesario suscribir a esos fines como en las condiciones de
emisión de los instrumentos de deuda pública.
Al referirse al fundamento normativo que justificó su dictado, el Poder Ejecutivo invocó el
art. 99, inc. 1°, de la CN y el art. 40 in fine de la ley 11.672, complementaria permanente
de presupuesto (t.o. 2005)(154). Pese a ello, el mismo fue remitido a la Comisión Bicameral
Permanente. En el debate en el seno de la Comisión no se efectuó un intercambio claro y
explícito en relación con la categorización efectuada por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, se
emitieron dos dictámenes contrapuestos, cada uno con la firma de 8 (ocho) miembros.

28
 El dictamen suscripto por el entonces oficialismo entendió que se trató de un decreto
dictado en ejercicio de facultades propias del Poder Ejecutivo y, remitiendo a las razones
vertidas en el debate en Comisión (que no fueron en rigor expresadas claramente), decidió
"tomar conocimiento" de la medida adoptada por el decreto. En tal sentido, sostuvo el
dictamen que "el mismo se encuentra fundado en el texto expreso del inciso 1º del artículo
99 de la C.N."(155). El dictamen suscripto por la entonces oposición, en cambio, aconsejó
rechazar el decreto en cuestión por entender que no cumplía con los requisitos
sustanciales, en particular, por la inexistencia de un plazo para el ejercicio de las
facultades delegadas(156).
(ii) El caso particular del decreto 1206/2016(157) y el debate sobre su
caracterización como "reglamentario" de la ley 27.260
Más recientemente, también se generó una discusión similar —aunque en términos más
claros— en relación con el decreto 1206/2016, reglamentario de la ley 27.260(158) de
reparación histórica para jubilados y pensionados, que incluyó un régimen de
sinceramiento fiscal. El referido decreto 1206/2016 modificó el decreto 895/2016(159),
reglamentario de la citada ley, y fue caracterizado por el Poder Ejecutivo como un decreto
reglamentario (reglamento ejecutivo)(160), razón por la cual no fue remitido a la Comisión
Bicameral Permanente para su control.
Una de las disposiciones más resonantes del dec. 1206/2016 fue la incorporación de un
párrafo final al art. 21 del dec. 895/2016, por el que se reglamentó el art. 83 de la ley
27.260. Esta última norma había excluido expresamente de las disposiciones del Título I
del Libro II de la ley (Sistema voluntario y excepcional de declaración de tenencia de
moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país y en el exterior) a los familiares
(cónyuges, los padres y los hijos menores emancipados) de los funcionarios enumerados en
su art. 82.
Ahora bien, por la modificación dispuesta mediante el dec. 1206/2016, la
reglamentación estableció la posibilidad de que tales familiares puedan efectuar la
declaración voluntaria y excepcional, dispuesta en el mencionado Título I, aunque
exclusivamente respecto de los bienes que acrediten se encontraban incorporados en su
patrimonio con anterioridad a la fecha en que los funcionarios en cuestión hubieran
asumido sus respectivos cargos.
Frente a ello, y pese a la categorización efectuada por el Poder Ejecutivo, las diputadas
Conti y Di Tullio, que integraban la Comisión en representación de la oposición,
entendieron que se trató de un decreto que incurrió en un exceso reglamentario y, por tal
razón, plantearon que aquella debería abocarse a su tratamiento y emitir un dictamen para
elevar al pleno de las Cámaras proponiendo su rechazo(161).
También en este caso se verificaron al respecto dos posiciones. Para quienes
acompañaron el criterio de las referidas legisladoras, el dec. 1206/16, al haber incurrido a
su entender en un evidente exceso reglamentario, debía caracterizarse como un decreto de
necesidad y urgencia en materia vedada, por ende nulo de nulidad absoluta e insanable,
cuyo tratamiento podía y debía ser realizado por la Comisión Bicameral Permanente(162).
Al respecto, sostuvo expresamente el Senador Pais que "el decreto 1206 es una norma
contraria a la Constitución, el Poder Ejecutivo actuó en claro exceso de sus facultades, no
es una norma reglamentaria, sino que busca alterar el artículo 83 y el espíritu de la ley
27.260 y, por eso, debe merecer que esta comisión, que debe analizar los decretos de
necesidad y urgencia y este es un decreto de necesidad y urgencia encubierto sobre
materia vedada debe ser rechazado y declarada su nulidad absoluta y así propiciamos que
firme dictamen esta comisión y someta a consideración lo acá propiciado por este bloque o
por estos legisladores a la consideración de cada una de las cámaras las que tendrá la
oportunidad de expedirse si así lo consideran oportuno (...)"(163).
La posición contraria fue adoptada por los legisladores del oficialismo, quienes
entendieron que la competencia de la Comisión se encuentra limitada exclusiva y
excluyentemente a los decretos delegados, de necesidad y urgencia y de promulgación
parcial de las leyes, y que, por tal razón, los decretos reglamentarios no están sujetos al
control previsto en la Constitución y regulado por la ley 26.122. En este sentido, afirmaron
que solo era competencia del Poder Judicial entender frente un exceso reglamentario y que

29
el Congreso, en todo caso, lo que podía hacer era ejercer sus facultades propias en la
materia, pero no a través de la Comisión.
En este último sentido, el diputado Tonelli dejó claro su disenso con la diputada Conti,
aunque sostuvo que ello "de ninguna manera enerva la atribución que el Congreso tiene
para revisar la decisión del presidente, pero no a través de la Comisión Bicameral, que
tiene una competencia acotada y limitada a otros supuestos que no son los del
decreto"(164). Sostuvo asimismo que "el Congreso tiene plenas y totales atribuciones para
revisar cualquier decisión del tipo del que está contenido en este decreto. Pero no a través
de esta Comisión"(165). De tal modo, a su criterio, la Comisión Bicameral Permanente no
tendría competencia para abocarse al tratamiento del decreto calificado como "ejecutivo"
(reglamentario)(166).
Agregó asimismo que, a su entender, "el exceso reglamentario tiene dos soluciones
posibles y ninguna atañe a esta Comisión. La primera solución posible respecto al exceso
reglamentario, es la decisión judicial. El planteo judicial del exceso reglamentario y la
consiguiente decisión. (...) La otra vía que, reitero, excluye a esta Comisión, son las propias
atribuciones y facultades del Congreso"(167).
Entre otros, también el senador Naidenoff negó la competencia de la Comisión para
tratar el dec. 1206/16 y afirmó que "si el decreto reglamentario no se ajusta concretamente
al espíritu [de la Ley 27.260], corresponde dejarlo sin efecto al propio Poder Judicial, el
planteo es, en este caso, un planteo ante la propia Justicia, si es que este decreto no se
ajusta al trámite previsto o al espíritu del legislador, pero bajo ningún aspecto esta
comisión puede sentar un precedente de estas características. De lo contrario hay que
reformar la Constitución porque ni la Constitución lo prevé ni lo prevé la ley"(168).
Este debate que se suscitó en el seno de la Comisión Bicameral Permanente en torno al
dec. 1206/16 tuvo, a su vez, eco en el plano judicial. Hacia fines del año 2016, en efecto, el
diputado Felipe Sola inició una acción de amparo en la que cuestionó la constitucionalidad
del referido decreto sobre la base de que habría incurrido en un evidente exceso
reglamentario, en similares términos a los planteados por la oposición en la Comisión.
Sobre tales bases, planteó la inconstitucionalidad de su art. 6° por considerar que el Poder
Ejecutivo Nacional ejerció de manera indebida las atribuciones reglamentarias que se le
reconocen en el art. 99, inc. 2°, de la CN, al extender los beneficios del régimen de
sinceramiento fiscal a los cónyuges, padres e hijos emancipados de los sujetos enumerados
en el art. 82 de la ley 27.260, lo que a criterio de este legislador contrariaba lo establecido
al respecto en el art. 83 de dicha ley 27.260.
La referida acción tramitó bajo los autos "Solá, Felipe Carlos c. EN s/ amparo ley
16.986", Expte. Nº CAF 081283/2016. Luego de que le fuera negada la legitimación al
actor en primera instancia, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal revocó ese pronunciamiento y, mediante sentencia de fecha
23/11/2017, le reconoció legitimación a Solá(169). La mayoría estuvo integrada por los
votos de los Dres. Treacy y Gallegos Fedriani, quienes entendieron que el diputado —que
había propuesto la incorporación del art. 83 de la ley 27.260— se encontraba legitimado
para cuestionar la constitucionalidad del dec. 1206/16 en tanto se encontraban
involucrados bienes jurídicos "colectivos", como ser la "transparencia en la gestión de los
fondos públicos" y la "lucha contra la corrupción". Juzgaron asimismo que, a diferencia de
lo que ocurre con los decretos sometidos al régimen de control establecido en la ley 26.122,
los decretos reglamentarios no cuentan con una instancia de control legislativo. También
evaluaron la inexistencia de otros legitimados activos que pudieran cuestionar la
constitucionalidad del decreto, así como también el hecho de que el diputado Solá fue
quien había propuesto la introducción del art. 83 de la norma finalmente sancionada por el
Congreso como ley 27.260.
En tal sentido, el Dr. Treacy sostuvo en su voto (al que adhirió parcialmente el Dr.
Gallegos Fedriani) que "[t]eniendo en cuenta la naturaleza del instrumento elegido (decreto
reglamentario de una ley, respecto de los cuales no existe una ulterior intervención
legislativa) y la inexistencia de otros sujetos en condiciones de plantear la acción, puede
afirmarse que la situación de autos no se asemeja a los precedentes abordados con
anterioridad por la Corte Suprema en materia de legitimación de los legisladores"(170). Por
ello, concluyó que "toda vez que se alega que el Decreto N° 1206/2016 consumaría una

30
afectación inconstitucional del sentido de la Ley N° 27.260 por un exceso reglamentario
(arts. 1, 31 y 99.2CN), y teniendo en cuenta que la norma afectada se vincula con la ética
de la función pública y la prevención de la corrupción, bienes que asumen una dimensión
colectiva, se estima que resulta ajustado a derecho reconocer la legitimación del actor en
este caso"(171).
Agregó también que "no se trata (...) de un caso donde el diputado ha sido vencido en el
proceso de formación de una ley y pretende impugnarla judicialmente, sino que invoca una
afectación en su función de legislador, viéndose imposibilitado de ejercer un posterior
control sobre dichas disposiciones de carácter legislativo que —según sostiene— alteran
expresamente el espíritu de la ley"(172). En ese orden de ideas, afirmó que "la inclusión de
la disposición dentro de un decreto reglamentario —y no en un decreto de otra naturaleza,
que posibilite el control parlamentario posterior— impide al legislador cumplir el cometido
para que el que fue elegido (lo que representa una afectación al interés público, en este
caso cualificado) ya que se trataría de un caso en que el Poder Ejecutivo estaría ejerciendo
funciones legislativas que le estarían vedadas"(173).
Mientras que el Dr. Treacy reconoció al diputado Solá la legitimación exclusivamente en
su carácter de "legislador", cabe aclarar que el Dr. Gallegos Fedriani hizo lo propio en su
doble carácter de "legislador" y "ciudadano". Ello así, en tanto entendió que el actor, en este
último carácter, posee interés suficiente en impugnar un acto que considera contrario a las
obligaciones estatales en materia de transparencia en la gestión de los fondos públicos y
prevención contra la corrupción, dado que se afectaría un "bien jurídico colectivo", como es
la "transparencia en la gestión pública y sus diversas derivaciones, entre ellas el
mantenimiento de la ética pública y la lucha contra la corrupción"(174).
La disidencia suscripta por el Dr. Alemany, por su parte, siguiendo la tradicional
doctrina de la Corte Suprema en materia de legitimación de los legisladores (que juzgó
aplicable), entendió que no cabía reconocerle legitimación al diputado Solá. Entre otras
razones, sostuvo que "los legisladores carecen de legitimación suficiente para demandar en
juicio la inconstitucionalidad de leyes o reglamentos, excepto en el supuesto de que puedan
ser afectadas las atribuciones y prerrogativas que se les reconocen y los protegen en su
condición de tales (cfr. Fallos: 333:1023, consid. 4°), o en sus derechos subjetivos
individuales"; y que "la intervención del Poder Judicial está circunscripta a la existencia de
un caso o controversia entre partes adversas que invocan un interés diferente del que
cualquier ciudadano podría invocar, pues no se admite el control de constitucionalidad en
abstracto y en interés de la ´mera legalidad´ (Fallos: 333:1023, consid. 4°, y sus citas); así
como que un legislador no puede invocar ni asumir la representación de todo el cuerpo
legislativo del que forma parte ni invocar una lesión de tipo institucional que en todo caso
afectaría a la Cámara o al Congreso de la Nación"(175).
Descartó, asimismo, la aplicación al caso de la doctrina del precedente "Colegio de
Abogados de Tucumán" (2015)(176) y concluyó en definitiva que "el apelante no invoca la
lesión a ninguna garantía fundamental amparada por la Constitución y las Convenciones
Internacionales de rango constitucional; sino una lesión de tipo institucional" destacando
que "[e]l Congreso de la Nación tiene atribuciones suficientes para reconsiderar los
términos de todo el régimen en cuestión. En determinados casos ha ratificado decretos del
Poder Ejecutivo de la Nación, reconociéndoles rango legal; en otros, ha reglamentado
nuevamente y por entero un determinado régimen, e, inclusive, en un caso extremo, ha
llegado a invalidar su propia legislación (v. leyes 25.779, 26.831; y Fallos: 328:2056,
consids. 32° y 33°; 330:1855, entre otros)"(177).
Luego de esa decisión de la Cámara, el amparo fue resuelto desfavorablemente en
primera instancia mediante sentencia de fecha 17/05/2018(178), en la que se declaró
abstracta la causa. Atento al plazo establecido en el art. 36 de la ley 27.260, la jueza de
grado entendió que el régimen impugnado por el diputado Solá fue sancionado para tener
efectos por un lapso determinado —esto es, desde la entrada en vigencia de la ley el
30/11/2016 hasta el 31/03/2018—, razón por la cual juzgó que a partir de esta última
fecha las normas impugnadas perdieron vigencia. En consecuencia, dado que las
sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, la
jueza concluyó que la pretensión amparista del diputado Solá había devenido abstracta. La
revisión de esta decisión se encuentra aún pendiente de resolución en sede judicial.

31
(iii) El decreto 794/2017 que creó "Corredores Viales S.A." y la decisión de la CBP
de abocarse a su tratamiento
Finalmente, cabe también destacar el caso del decreto 794/2017, por medio del cual se
dispuso la constitución de la sociedad "Corredores Viales S.A.", que fue dictado por el
Poder Ejecutivo invocando tanto el artículo 99, inciso 1º, de la Constitución Nacional como
el artículo 5 de la ley 17.520 y no fue remitido a la Comisión Bicameral Permanente para
su control. Pese a haber sido categorizado por el Poder Ejecutivo como un decreto
autónomo y no haber sido remitido a la Comisión Bicameral, algunos de los legisladores
que la integran plantearon en la reunión de fecha 24-10-2017 que se trató, en rigor, de un
decreto delegado "encubierto", cuyo tratamiento podía y debía ser realizado por la
Comisión.
En particular, el senador Pais afirmó que "[e]l decreto 794/2017 es un decreto
autónomo. Así fue tipificado por el Poder Ejecutivo. En lo personal, creo que es un decreto
delegado. Ese decreto, al crear una persona jurídica nueva, una empresa, una sociedad
anónima del Estado, a la cual le asigna potestades que son prácticamente concurrentes y
coincidentes con las de Vialidad Nacional, invoca expresamente el artículo 5° de la ley
17.520. Esto no es más que justamente invocar una potestad delegada. Una potestad
delegada que, incluso, por imperativo de la Constitución ha quedado derogada a partir del
año 2010. Sin perjuicio de lo cual, si esto es un decreto delegado, aunque el Poder
Ejecutivo lo haya tipificado como decreto autónomo, yo creo que la comisión es
competente. Pido que así —por lo menos para entenderla—, en principio, lo consideren los
integrantes de esta comisión"(179).
Similar posición fue asumida expresamente por las senadoras Fernandez Sagasti y
González(180). Otros, en cambio, como el senador Lovera, pese a dejar aclarada su opinión
en el sentido de que el dec. 794/17 sería inconstitucional, entendieron que la Comisión no
tenía competencia para tratarlo, sino que el mismo debía ser analizado por las Cámaras,
dando tratamiento a los proyectos de derogación existentes a esa fecha(181).
Finalmente, en dicha reunión se impuso la primera de las posiciones indicadas y,
consecuentemente, se decidió que la Comisión se aboque "al tratamiento del decreto
794/17 por considerarlo decreto delegado" y se votó "con quórum suficiente y con mayoría
de nueve integrantes, llevar adelante ciertas herramientas para posteriormente citar al
ministro de Transporte y dictaminar sobre el mismo"(182).
En relación con esto último, como consecuencia de una moción del senador Pais, la
Comisión resolvió lo siguiente: (a) requerir al jefe de Gabinete que remita el decreto a la
Comisión para su tratamiento, en atención a que esta entiende que se trata de un decreto
delegado; (b) requerir a la Procuradora del Tesoro de la Nación remita copia del dictamen
que hubiere eventualmente hecho para el dictado del dec. 794/17 y (c) convocar al ministro
de Transporte de la Nación para que dé cuenta en función de los fundamentos del decreto.
Luego de realizados los requerimientos mencionados, que no fueron respondidos(183), el
dec. 794/17 fue tratado en la reunión siguiente de la Comisión, que tuvo lugar el día
21/11/2017. En dicha reunión, no se habrían presentado los legisladores integrantes de la
Comisión por el oficialismo(184), pero esta habría sesionado con quorum suficiente,
ratificando sus integrantes la posición en el sentido de que aquella contaba con la facultad
para abocarse al tratamiento del dec. 794/17 por tratarse de un decreto delegado —pese a
su distinta tipificación por parte del Poder Ejecutivo—(185).
Surge también de la versión taquigráfica de la reunión del 21/11/2017 que se habría
suscripto un dictamen justificando el rechazo del dec. 794/17 sobre la base de que (a) la
delegación contenida en el art. 5° de la ley 17.520 ha caducado el 24/08/2010 y (b) el art.
5° de la ley 17.520 se encuentra tácitamente derogado por el art. 5° de la ley 25.152 del 24
de marzo de 2002, que exigía que "[t]oda creación de organismo descentralizado y empresa
pública financiera y no financiera, requerirá del dictado de la ley respectiva"(186).
De todas maneras, cabe aclarar que, aunque de ella surge que el dictamen de rechazo
del dec. 794/17 habría sido suscripto por los 9 (nueve) integrantes de la Comisión
presentes en dicha fecha, y que dieron quórum(187), lo cierto es que dicho dictamen no
habría sido efectivamente suscripto o, al menos, no hemos podido obtenerlo ni se
encuentra disponible online.

32
 Pero, en definitiva, lo interesante de este caso fue la circunstancia de que se planteó
expresamente la posibilidad de que la Comisión se abocara al tratamiento del dec. 794/17,
por considerar una mayoría de sus integrantes que se trataba en rigor de un decreto
delegado (o eventualmente de necesidad y urgencia) pese a su categorización como
reglamento autónomo por parte del Poder Ejecutivo, y esa cuestión fue resuelta
positivamente, incluso dando lugar a un requerimiento formal al Poder Ejecutivo para que
remita el decreto a la Comisión en los términos de la ley 26.122 (remisión que, hasta la
fecha, no ha tenido lugar).
(iv) La cuestión de la caracterización como DNU de un decreto dictado sobre
materias que fueron objeto de una delegación legislativa vigente
Para concluir esta referencia a la práctica institucional de la Comisión Bicameral
Permanente, cabe señalar también que en reiteradas ocasiones han existido dictámenes de
minoría que se pronunciaban por el rechazo de decretos de necesidad y urgencia, por
entender que no se verificaban sus requisitos sustanciales de procedencia, pero dejaban
expresamente aclarado que el Poder Ejecutivo contaba con facultades legislativas delegadas
para adoptar las medidas dispuestas por los decretos en cuestión.
Se trata de uno de los supuestos que mencionamos más arriba: aquel en el cual,
encontrándose vigente una ley de delegación de facultades legislativas, el Poder Ejecutivo
dicta un decreto sobre materias objeto de esa delegación (y con contenido o sustancia
legislativa), pero lo califica como decreto de necesidad y urgencia. A nuestro criterio, en
tales casos la Comisión Bicameral e incluso las Cámaras podrían recategorizar el decreto
analizado como un decreto delegado, dictado en los términos de los arts. 76 y 100, inc. 12
de la CN y, en tal caso, evaluar su validez según el régimen aplicable a esta especie de
decretos.
En general, sin embargo, no ha sido esta la práctica seguida por los legisladores de la
oposición que integraban la Comisión, que en supuestos como el indicado han dictaminado
pronunciándose por la "invalidez" del decreto a la luz del régimen propio de los decretos de
necesidad y urgencia (arts. 99, inc. 3° y 100, inc. 13, de la CN), pero destacando que, de
haber sido dictado invocando la delegación vigente, la medida habría resultado "válida" e
incluso "inobjetable" (arts. 76 y 100, inc. 12, de la CN).
Esta posición, por ejemplo, ha sido asumida expresamente por Pablo Tonelli, Oscar R.
Aguad, Luis P. Naidenoff y Ernesto R. Sanz en diversos dictámenes emitidos en los años
2006, 2007 y 2008, en relación con decretos por los que se establecían escalas de
remuneraciones para empleados de la administración centralizada o descentralizada.
Por poner un ejemplo, al tratar el DNU 757/07, que homologó diversas Actas Acuerdo de
diversas Comisiones Negociadoras que preveían incrementos retributivos retroactivos para
el personal de la administración pública centralizada y descentralizada, el diputado Tonelli
firmó un dictamen proponiendo su rechazo por no reunir las condiciones sustanciales
previstas en el art. 99, inc. 3° de la CN.
Sin embargo, en el texto del dictamen afirmó que "[p]or la materia que trata el decreto, el
presidente podría haber recurrido al ejercicio de facultades delegadas (art. 76 de la
Constitución Nacional)" pues "al momento de dictado de la norma sub examine se
encontraba vigente un bloque normativo que facultaba al presidente a tomar las decisiones
que en este dictamen se analizan, como por ejemplo, el art. 2°, inc. f), de la ley 26.135 y los
arts. 8º, 9º, 10 y 11 de la ley de presupuesto 26.198, que autorizaban al Jefe de Gabinete
de Ministros a disponer las reestructuraciones y modificaciones presupuestarias que
considerara necesarias"(188).
Agregó asimismo que "el hecho de que el presidente de la Nación hubiera podido resolver
mediante otra forma normativa lo mismo que resolvió mediante el decreto de necesidad y
urgencia bajo análisis, no autoriza a concluir que estemos frente a un legítimo ejercicio de
la atribución contemplada en el artículo 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional"(189).
Para ello, se apoyó en lo resuelto por la Corte Suprema en "Provincia de San Luis" (2003)
(190), arguyendo que "no es procedente que frente a una delegación (...) el Poder Ejecutivo
ejerza facultades excepcionales, concebidas para ser desempeñadas en defecto de la
actuación del Poder Legislativo y no en forma concurrente con él" y que "una vez producida
la delegación, el presidente ya no tiene obstáculos para actuar. En lo sucesivo, no puede
alegar que no es posible esperar a que se complete el trámite ordinario de sanción de las

33
leyes, ya que el hecho de la delegación resulta en sí mismo 'suficiente evidencia de que no
concurre la hipótesis que habilita el mecanismo establecido en el art. 99, inc. 3°'"(191).
Una posición similar a la de Tonelli fue adoptada por los legisladores Oscar R. Aguad,
Luis P. Naidenoff y Ernesto R. Sanz, por ejemplo, al dictaminar en relación con el DNU
1909/2006, que aprobó la escala de remuneraciones para el personal de planta
permanente del ORSNA(192).
Otro caso particular que cabe mencionar fue el dictamen del diputado Juan M. Obiglio
emitido en relación con el DNU 2025/2008, que modificó la ley de ministerios, creando un
ministerio de la producción y transfiriéndole competencias del Ministerio de Economía y la
Secretaría de Turismo de la Nación. En él, pese a propiciar la aprobación del decreto por
entender que cumplía los requisitos formales y sustanciales exigidos por el art. 99, inc. 3°
de la Constitución, afirmó que "[s]in perjuicio de ello, cabe señalar que, por la materia de
que se trata, el presidente podría haber recurrido al ejercicio de facultades delegadas (art.
76 de la Constitución Nacional; art. 2°, incs. 'a' y 'f', de la ley 25.918), razón por la cual
resulta llamativo que haya optado por emitir un decreto de necesidad y urgencia, cuando
tenía claramente, facultades delegadas para hacerlo. Pero dado que en los considerandos
del decreto no se ha explicado esa opción, no corresponde pronunciarse al respecto"(193).
En relación con estos supuestos analizados, insistimos que —a nuestro criterio— en
tales casos la Comisión Bicameral —y las Cámaras del Congreso— podrían válidamente re-
caracterizar el decreto en cuestión y, si dicho decreto cumpliera las exigencias
constitucionales que en rigor le resultan aplicables (y no aquél que se derivaría de la
categorización efectuada por el Poder Ejecutivo), pronunciarse por su "validez".

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY 26.122

Al momento de la sanción de la ley 26.122, se planteó el interrogante sobre si solo
resultaba aplicable a los decretos dictados a partir de la fecha de su entrada en vigencia o
si, en cambio, también quedaban alcanzados los decretos emitidos con anterioridad.
En su momento, sostuvimos que todos los decretos de necesidad y urgencia, delegados y
de promulgación parcial de leyes dictados desde la entrada en vigencia de la reforma de
1994, que hasta el momento de la entrada en vigencia de la ley 26.122 no hubiesen sido
objeto de ratificación o rechazo por parte del Congreso, resultaban alcanzados por el nuevo
régimen de control legislativo(194).
En la práctica institucional, se siguió este criterio y el procedimiento regido por la ley
26.122 fue aplicado tanto respecto de decretos emitidos con posterioridad a su entrada en
vigencia como con relación a los decretos dictados en el período anterior. La cuestión fue
tratada expresamente, de hecho, en una de las primeras reuniones de la Comisión
Bicameral Permanente, en la que se decidió que correspondía analizar todos los decretos
dictados desde el año 1994 hasta el 2006(195) (conforme surge de la versión taquigráfica,
se estimó entonces que existía una cantidad aproximada de 1.000 —mil— decretos en total
que fueron dictados en ese período)(196).
Es más, por esa razón se propuso realizar el análisis hacia atrás de todos esos decretos,
organizando subcomisiones temáticas encargadas de analizarlos, para efectuar una tarea
de "depuración", en función de que muchos de ellos se habían agotado por su
cumplimiento o fueron ratificados por el Congreso(197). Desde el punto de vista
metodológico, existió consenso en que los decretos de necesidad y urgencia, delegados y de
promulgación parcial dictados con posterioridad al inicio de las actividades de la Comisión
Bicameral Permanente serían, como principio, objeto de dictámenes únicos (despacho
único) y dentro del plazo de 10 (diez) días previsto en la ley 26.122. En cambio, aquellos
dictados entre el año 1994 y el 2006 serían agrupados temáticamente y considerados
progresivamente y de modo conjunto en sus dictámenes(198).
Por nuestra parte, la única salvedad que efectuamos en su momento estuvo dada por los
decretos delegados que quedaron comprendidos por la aprobación dispuesta en las leyes
que implementaron la Disposición Transitoria Octava de la Constitución Nacional(199).
Estas leyes fueron ratificando, en forma periódica, la "delegación legislativa" sobre

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"materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública", emitida
con "anterioridad a la reforma constitucional de 1994" y "cuyo objeto no se hubiese agotado
por su cumplimiento"(200) y, al mismo tiempo, dispusieron la aprobación de la "legislación
delegada" que se fue emitiendo al amparo de dicha legislación delegante preexistente a
1994, hasta el 24/08/2006(201).
Como señalamos en su momento, era innecesario someter al nuevo régimen de control
los decretos delegados que ya habían sido alcanzados por las aprobaciones genéricas
dispuestas por el Congreso en las leyes que implementaron la referida Disposición
Transitoria Octava(202).
Este criterio, que parece haber sido seguido por la Comisión Bicameral Permanente(203),
como veremos luego, es coincidente con el adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el precedente "Camaronera Patagónica S.A." (2014)(204).

5. LA COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE — INTEGRACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

La Comisión Bicameral Permanente fue una de las instituciones constitucionales creadas
en la reforma de 1994 a fin de atenuar la forma de gobierno presidencialista acentuada en
el período anterior y hacer más fluidas las relaciones entre los Poderes Ejecutivo y
Legislativo. En el nuevo diseño constitucional, el jefe de Gabinete y la Comisión Bicameral
Permanente tendrían la función de actuar de "nexo" entre ambos órganos de gobierno.
Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con quiénes sean sus integrantes y cuál sea
la práctica política que finalmente se siga, esta Comisión, además de las atribuciones que
expresamente le acuerda la Constitución para el control de los actos legislativos del Poder
Ejecutivo, podría asumir informalmente una función de negociación e instrumentación de
acuerdos políticos entre el presidente y el Congreso(205). Sin embargo, hasta el momento,
la Comisión Bicameral Permanente no ha ejercido ese rol de carácter institucional y
político.
Por otra parte, cabe recordar que, en la opinión de importantes doctrinarios(206) y de un
expresidente de la Corte Suprema(207), la constitución de la Comisión Bicameral
Permanente era una condición sine qua non para que el Poder Ejecutivo pudiera dictar
decretos de necesidad y urgencia. Por ende, su establecimiento mediante la ley 26.122
importó la remoción de lo que, desde la perspectiva mencionada, aparecía como un
impedimento para el ejercicio de esta atribución presidencial.
Naturalmente, la ley 26.122 no "crea" la Comisión Bicameral Permanente, sino que
directamente regula su conformación y funcionamiento(208), en forma bastante detallada,
por cierto.
En relación con esto último, una particularidad que presenta la ley 26.122,
especialmente su Título II, es la existencia de disposiciones que, por lo general, son propias
de los Reglamentos de las Cámaras.
Si bien es usual la creación de comisiones, especialmente bicamerales, por medio de la
sanción de una ley —en la que a veces se predetermina incluso su integración—, lo relativo
al funcionamiento de las comisiones legislativas es una materia que por principio queda
comprendida dentro de las atribuciones reglamentarias de las respectivas Cámaras. En
este caso, seguramente a partir de la trascendencia de la Comisión Bicameral Permanente
y su jerarquía constitucional, su funcionamiento es regulado, en los aspectos centrales, por
una disposición legal(209).

a) Competencia de la Comisión
El cometido específico de la Comisión Bicameral Permanente está previsto por el art. 2º
de la ley 26.122 que, en forma redundante con lo establecido en el art. 1°, dispone que la
Comisión Bicameral Permanente tiene competencia para pronunciarse respecto de los
decretos: (a) De necesidad y urgencia; (b) Delegados; y (c) De promulgación parcial de leyes.

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 La expresión "tiene competencia para pronunciarse" puede aparecer algo ambigua. No es
lo mismo tener competencia para pronunciarse que estar obligado a hacerlo. No obstante,
de otros artículos de la ley 26.122, como así también del propio texto constitucional, se
desprende que esta competencia de la Comisión no resulta facultativa, sino obligatoria. En
efecto, el art. 99, inc. 3°, párrafo tercero de la Constitución establece que aquella "elevará
su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras". Esto, por lo demás, está
reflejado en el texto de la ley 26.122, que en todos los casos establece que dentro del plazo
de diez (10) días(210) la Comisión Bicameral Permanente "debe expedirse acerca de la
validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su
expreso tratamiento"(211).
No obstante, la Comisión Bicameral Permanente carece de facultades decisorias: su
función se reduce a la elaboración de dictámenes en relación con la validez o invalidez de
los decretos sometidos a su control, y corresponde al pleno de cada una de las Cámaras del
Congreso la adopción de las decisiones finales al respecto. Existe consenso en cuanto a que
la opinión de la Comisión Bicameral Permanente no resulta vinculante para el pleno de las
Cámaras(212). Su tarea es, así, meramente consultiva o de asesoramiento(213).
Pese a que el texto de la Constitución hace referencia al "despacho" de la Comisión
Bicameral, y que conforme lo establecido en la ley 26.122 su opinión se materializa en un
dictamen, en la práctica este contiene a su vez un proyecto de resolución acerca del decreto
analizado(214). De tal modo, además de fundar su opinión en relación con la validez del
decreto de que se trate, sobre dicha base la Comisión Bicameral propone al plenario de las
Cámaras un proyecto de resolución por el que se declara su validez o rechazo, según sea el
caso(215). Pese a que esto último no está exigido por ninguna de las disposiciones de la ley
26.122, como se ha destacado, la práctica tiene sentido en tanto su art. 22 establece que
las Cámaras se pronunciarán "mediante sendas resoluciones"(216).

b) Integración de la Comisión — Autoridades

De acuerdo con el art. 3º de la ley 26.122, la Comisión estará integrada por ocho
diputados y ocho senadores, designados por los presidentes de las respectivas Cámaras a
propuesta de los bloques parlamentarios, respetando la proporción de las representaciones
políticas.
En este punto, la ley reitera casi a la letra el texto constitucional, según el cual la
composición de esta Comisión "deberá respetar la proporción de las representaciones
políticas de cada Cámara"(217).
Durante el debate que precedió a la sanción de la ley 26.122, se plantearon fuertes
objeciones en relación con el número de legisladores que integrarían la Comisión. Desde los
partidos de la oposición se señaló que la cantidad de miembros fijada en el proyecto del
oficialismo impediría la presencia en la Comisión de legisladores pertenecientes a bancadas
que, sin ser las principales, cuentan con cierta representatividad, especialmente en la
Cámara de Diputados.
Es claro que un número mayor de integrantes habría asegurado la presencia, en la
Comisión, de representantes de distintas fuerzas políticas, lo cual contribuiría a una
perspectiva más plural y abarcativa de los diferentes sectores de la sociedad. Podría
sostenerse, también, que de la exigencia constitucional de permitir una participación
proporcional de "las representaciones políticas" de cada Cámara (y no de "las principales
representaciones políticas") se sigue la obligación del legislador de asegurar la mayor
representatividad posible, que en la actualidad se habría logrado mediante un incremento
del número de miembros de la Comisión.
No obstante, debe admitirse que el texto de la Carta Magna resulta indeterminado en
este aspecto y no puede derivarse de él la exigencia de que la Comisión cuente con un
determinado número de miembros, ni mucho menos que la ley 26.122 sea inconstitucional
por haber fijado en dieciséis (y no en veinticuatro, o en treinta, o en una cifra superior) el
número de integrantes de la Comisión(218).

36
 El nivel de fragmentación de la representación política de las Cámaras es una variable
que se modifica de acuerdo con criterios que trascienden la regulación jurídica. Así como
una Comisión de treinta miembros se presenta, en determinados momentos, como más
susceptible de representar a las distintas fuerzas existentes en las Cámaras que una de
dieciséis integrantes, no es posible descartar que también pudiere argüirse que ni siquiera
con una Comisión de treinta legisladores se garantiza esa representatividad.
También puede argumentarse, en defensa de la constitucionalidad de la opción seguida
en este punto por la ley 26.122, que el dictamen de la Comisión no resulta vinculante y,
sea cual fuere su contenido, las Cámaras siempre estarán obligadas a proceder al
tratamiento del decreto de que se trate, lo que conlleva la posibilidad de participación de
todas las fuerzas políticas con representación en el cuerpo.
El mayor problema hermenéutico, nos parece, está dado por la falta de determinación de
cómo se distribuyen las bancas en esta Comisión entre las distintas fuerzas políticas
representadas en cada Cámara. Es decir, cómo se traduce en concreto la "proporción" de la
representación política que tiene cada una de ellas en el respectivo cuerpo. La ley 26.122
no prevé un criterio concreto de distribución, a diferencia de lo dispuesto, por ejemplo, en
la ley 24.937 de Consejo de la Magistratura, en la que el Congreso optó por definir
expresamente cómo se distribuirían las bancas correspondientes a cada una de las
Cámaras.
En su momento(219) sostuvimos que, de seguirse un criterio de interpretación estricto
acerca de la exigencia constitucional de "proporcionalidad" en la representación de cada
fuerza, la distribución de los asientos en la Comisión Bicameral debería regirse por el
sistema "D'Hont", consagrado en la legislación electoral federal para la elección de
diputados nacionales(220).
Una interpretación amplia de la exigencia de "proporcionalidad", en cambio, podría
permitir la introducción de un criterio distinto. Según este enfoque, y dadas las funciones
de control que corresponden a la Comisión, las Cámaras podrían adoptar una pauta
similar a la prevista en el texto originario del art. 2º, inc. 3º, de la ley 24.937 y establecer
que el bloque con mayor representación legislativa no podrá contar con más de la mitad de
los miembros.
El art. 4º de la ley 26.122, por su parte, dispone que los miembros de la Comisión duran
en el ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara a la que
pertenecen y pueden ser reelectos.
Al respecto, cabe mencionar la disputa en torno a la integración de la Comisión que se
suscitó a comienzos del año 2010, como consecuencia de una modificación en la
integración que había dispuesto el presidente de la Cámara de Senadores luego de la
renovación producida en diciembre de 2009, y fue finalmente zanjada por la justicia.
La senadora Rojkes de Alperovich (del entonces oficialismo) fue designada como
integrante de la Comisión Bicameral Permanente en diciembre del año 2009, mediante el
decreto del presidente Provisional del Senado de la Nación —DPP— Nº 60/09 (del
23/12/2009). Sin embargo, poco tiempo después, en marzo del 2010, fue sustituida por el
senador Juez (de la entonces oposición) mediante el decreto DPP Nº 15/10 (de fecha
9/03/2010), alterándose de ese modo la paridad inicial de las fuerzas políticas
representadas en el seno de la Comisión: de cuatro (4) senadores del oficialismo y cuatro
(4) senadores de la oposición se pasó a tres (3) senadores del oficialismo y cinco (5)
senadores por la oposición(221).
En dicho contexto, los senadores integrantes de la Comisión y representantes del
entonces oficialismo(222), entre ellos la senadora Rojkes de Alperovich, solicitaron una
medida cautelar con el fin de obtener la suspensión de los efectos del Decreto DPP N°
15/10. El juez de primera instancia reconoció legitimación exclusivamente a la referida
senadora y concedió la medida cautelar solicitada, en la que dispuso la suspensión de los
efectos de la decisión impugnada, hizo saber al presidente del Senado que debería
abstenerse de dictar cualquier acto que importara un incumplimiento del decreto DPP Nº
60/09 y le ordenó restituir en la Comisión a la senadora Rojkes de Alperovich(223).
Esa decisión fue luego confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, que entendió que existía caso judicial y la cuestión era
justiciable —en tanto consideró que la senadora Rojkes de Alperovich tenía un derecho

37
subjetivo a integrar la Comisión hasta la próxima renovación de la Cámara— y que se
verificaban en el caso los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora
para que procediera la tutela cautelar requerida(224). Esto último, en razón de que a partir
de su designación aquella habría adquirido "el derecho a ocupar un lugar dentro de la
mencionada comisión" el que "encontraría su límite temporal de acuerdo a la ley 26.122
con la próxima renovación de la Cámara de Senadores", por lo que su posterior exclusión
sería "prima facie" un "modo ilegítimo de impedirle el cumplimiento de obligaciones
constitucionales"(225) y le generaría la "imposibilidad de participar y votar" en las
reuniones de Comisión "en ejercicio de la función legislativa que personalmente le
corresponde en virtud de su designación, que aparece como causa suficiente para
mantenerla en el ejercicio de aquella"(226).
Por otra parte, el art. 5º de la ley 26.122 establece que la propia Comisión Bicameral
Permanente elige anualmente sus autoridades, que serán un presidente, un vicepresidente
y un secretario, que también pueden ser reelectos. La presidencia es alternativa y
corresponde un año a cada Cámara. No se siguió el criterio adoptado en otras leyes (por
ejemplo, respecto de la Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el art. 20 de la ley
25.561), en las que se previó que su titular fuera un representante de la oposición.
Nuevamente es posible señalar que, en atención a las funciones encomendadas a la
Comisión Bicameral Permanente, sería saludable la asignación de la Presidencia de ese
cuerpo a un representante de las fuerzas de oposición, sobre todo cuando la ley 26.122 no
limita la representación del bloque con mayor número de legisladores. El criterio que
propugnamos ha sido seguido respecto de otros de los mecanismos de control establecidos
en la reforma de 1994, como la Auditoría General de la Nación(227).
En relación con esta cuestión cabe destacar que, durante los años 2009 y 2010, en un
contexto de paridad en la representación de las fuerzas políticas en el Congreso, la
Comisión no obtuvo mayoría para la designación de sus autoridades, entre ellos, su
presidente. El conflicto se inició en la reunión del 30/12/2009, cuando un representante
de la oposición y otro del oficialismo obtuvieron igual cantidad de votos para ser
designados presidente y, ante la imposibilidad de solucionar el conflicto, se resolvió
nombrar dos secretarios "ad hoc" que representaran a ambos sectores y permitieran el
funcionamiento de la Comisión(228).
Si bien esa solución permitió que la Comisión continuara sesionando —bien que no sin
inconvenientes para lograr el quorum para sesionar debido a la paridad de fuerzas(229)—,
también trajo problemas operativos relevantes, pues al no existir presidente designado en
la Comisión ante el supuesto de que existiera más de un dictamen con igual número de
firmas resultaba imposible saber cuál era en rigor y técnicamente el "dictamen de mayoría",
en los términos del art. 8º in fine de la ley 26.122 y 7° del Reglamento de la Comisión.
Esto último fue lo que ocurrió con relación a diversos decretos, algunos de ellos de alto
voltaje político, que por esa circunstancia no tuvieron técnicamente un "dictamen de
mayoría". En tal sentido, como veremos en detalle en el capítulo IV, identificamos al menos
6 (seis) decretos respecto de los cuales se emitieron dos dictámenes, uno por la validez y
otro por el rechazo (invalidez), pero ambos con la firma de 8 (ocho) integrantes de la
Comisión y sin que existiera un presidente designado a la fecha de su emisión.
Se trata de los siguientes decretos, algunos de los cuales instrumentaron polémicas
decisiones del Poder Ejecutivo adoptadas entre los años 2009 y 2010: el decreto de
observación y promulgación parcial 2004/2009 —que observó dos artículos de la ley
26.571 de Partidos Políticos—(230), el DNU 2010/2009 —que creo el denominado Fondo
del Bicentenario y autorizó el pago de deuda con reservas de libre disponibilidad—(231), el
DNU 18/2010 —que removió de su cargo al entonces presidente del Banco Central de la
República Argentina, Lic. Martín Redrado—(232), y los dec. delegados 2259/2009 —que
prorrogó la vigencia del Régimen de Importación de "Líneas de Producción Usadas" y
estableció el derecho de importación extrazona aplicable—(233), 2260/2009 —que prorrogó
la aplicación de derechos de exportación para desperdicios y desechos de diversos metales
—(234) y 2261/2009 —que prorrogó la suspensión de la exportación para consumo de
desperdicios y desechos de metales ferrosos(235)—.
Finalmente, existieron asimismo otros casos de empate con menor cantidad de firmas
por dictamen, como sucedió con los dec. delegados 1089/2010(236) y 1090/2010(237) —

38
que aprobaron modelos de contratos de préstamo con la Corporación Andina de Fomento y
facultaron al ministro de Economía y Finanzas para su suscripción—, y el dec. delegado
1190/2010 —que incorporó la Decisión 28/09 del Consejo Mercado Común del Mercosur,
que permite a la República Argentina mantener hasta el 31 de diciembre de 2011 en su
lista nacional de Excepciones al Arancel Externo Común hasta 100 (cien) items
arancelarios, modificando las alícuotas del derecho de importación intrazona aplicable—
(238).
En esos casos, incluso asumiendo que pueda existir "dictamen" con menos de 9 (nueve)
firmas, al haberse emitido los dictámenes con igual cantidad de firmas sin que existiera un
presidente designado, tampoco resulta posible determinar cuál sería el dictamen de
"mayoría" de la Comisión.

c) Funcionamiento de la Comisión
Según lo dispone el art. 6° de la ley 26.122, la Comisión Bicameral cumple funciones
todo el año, aun durante el receso del Poder Legislativo.
Esta determinación resulta correcta toda vez que los decretos con relación a los cuales
debe emitir despacho pueden ser dictados en cualquier época del año y no solamente en el
período de sesiones ordinarias del Congreso, que va del 1º de marzo al 30 de noviembre de
cada año(239). Además, es coherente con la propia denominación de este cuerpo: Comisión
Bicameral "Permanente".
Un inconveniente es que la ley 26.122 no prevé el supuesto de que las Cámaras se
encuentren en receso al momento del dictado de uno de estos decretos.
Varios de los proyectos que fueron considerados contemplaban distintos mecanismos
para evitar este desfase y disponían que, en esos casos, en el decreto el Poder Ejecutivo
debía convocar de inmediato a las Cámaras, pero esa alternativa no fue recogida por la
norma finalmente aprobada.
Entendemos que el funcionamiento ininterrumpido de la Comisión Bicameral, sin la
correlativa actuación simultánea de las Cámaras, puede no ser suficiente para colmar los
requerimientos constitucionales.
El art. 99, inc. 3º, de la Constitución dispone —con relación a los decretos de necesidad
y urgencia— que las Cámaras "de inmediato" considerarán el despacho de la Comisión. Y la
única forma de permitir que esa "inmediatez" no se dilate por espacio de varias semanas o
meses (como probablemente ocurrirá en las situaciones de receso congresional) habría sido
la exigencia de la simultánea convocatoria a las Cámaras del Congreso.
A la luz del texto constitucional podría incluso sostenerse que, ante el dictado de estos
decretos, es la propia Constitución la que habilita implícitamente la posibilidad de una
auto-convocatoria de las Cámaras, al exclusivo fin del tratamiento del respectivo
decreto(240). Sin perjuicio de esa posible interpretación, entendemos que el presidente
deberá convocar a sesiones extraordinarias a las Cámaras cada vez que el dictado de
cualquiera de los decretos alcanzados por el régimen de control previsto en la Constitución
y la ley 26.122 concite "un grave interés de orden o de progreso", ya que en tales casos ello
viene impuesto por el art. 99, inc. 9º, de la Constitución(241).
En cuanto al quórum, el art. 7º de la ley 26.122 exige la presencia de la mayoría
absoluta de sus miembros para sesionar(242). Existieron iniciativas tendientes a permitir
que un número menor de legisladores pudiera sesionar en los supuestos en los cuales
mediare inasistencia reiterada de la mayoría de los miembros de la Comisión, pero no
fueron receptadas en el texto legal. Consideramos que esa alternativa podría haber sido útil
para neutralizar estrategias de "bloqueo" del funcionamiento de la Comisión por parte de la
mayoría de sus integrantes(243).
También es de lamentar que la ley 26.122 no haya consagrado el carácter público de las
sesiones de la Comisión, al menos como principio. De todos modos, la falta de previsión
expresa de esta cuestión no debería ser interpretada como una prohibición al libre acceso
de los ciudadanos (y de los medios de comunicación, claro está) a las reuniones de la
Comisión. Ante la inexistencia de una prohibición legal en ese sentido, debe regir el

39
principio de publicidad de los actos de Gobierno. Con menor razón podría impedirse el
acceso y la participación en las reuniones de la Comisión Bicameral de los legisladores que
no sean miembros de ese cuerpo, con la única limitación de que no tendrán derecho a
voto(244).
El art. 8º de la ley 26.122, por su parte, establece que "los dictámenes de la Comisión
Bicameral Permanente se conforman con la firma de la mayoría absoluta de sus
miembros". De esta exigencia se sigue, por razones lógicas, que solo podrá haber un
dictamen de la Comisión, propiamente dicho.
Cuando se discutió el proyecto de Reglamento de la Comisión en una de sus primeras
reuniones, se planteó una discusión a raíz de que permitía la firma de un dictamen con la
mayoría de los miembros presentes(245). En dicha ocasión, varios legisladores señalaron
que eso no era consistente con lo establecido en el art. 8º de la ley 26.122, que exigía para
que hubiera dictamen la "firma de la mayoría absoluta de sus miembros". La discusión
terminó cuando, a instancias de las intervenciones de los senadores Sanz y Pichetto,
convinieron que eso era lo exigido por la ley 26.122 y que para que el dictamen pudiera ser
elevado al plenario se exigía la firma de un total de 9 (nueve) integrantes de la
Comisión(246). Esto se encuentra reflejado actualmente en el art. 7º del Reglamento, que
de conformidad con lo establecido en la ley 26.122, dispone que "[s]e considerará que una
decisión ha sido adoptada por mayoría, cuando la misma haya resultado suscripta por la
mitad más uno de los miembros conforme lo dispuesto por el artículo 8º de la ley 26.122".
Por otra parte, debe señalarse que la utilización del plural ("dictámenes") en el art. 8º de
la ley 26.122 parecería presuponer la intención del legislador de admitir que, como ocurre
en el trámite ante las Comisiones del Congreso, puedan emitirse dictámenes de minoría.
De hecho, en el art. 7º del Reglamento de la Comisión se contempla la posibilidad de que
"[s]i las opiniones de los miembros de la Comisión se encontraren divididas, la minoría
podrá presentar su Dictamen a las Cámaras, munido del informe escrito correspondiente y
sostenerlo en la discusión". Sin embargo, esas propuestas no serían dictámenes
propiamente dichos, en los términos de la ley 26.122, por no haber reunido el apoyo de la
mayoría absoluta de los miembros del cuerpo.
Además, la posibilidad de que exista más de un dictamen parece incompatible con el
propio texto constitucional, ya que el art. 99, inc. 3º, prevé que esta Comisión elevará "su
despacho" al plenario de cada Cámara. Otras disposiciones de la ley 26.122 también se
refieren al "dictamen"(247) o "despacho"(248) de la Comisión, en forma singular.
También prevé el art. 8º de la ley 26.122 que "en caso de que haya más de un dictamen
con igual número de firmas, el dictamen de mayoría es el que lleva la firma del presidente".
En rigor, la ley contempla el supuesto de que exista más de un "proyecto de dictamen" con
igual número de firmas (si no hay mayoría, no hay dictamen, en sentido propio). En ese
caso, el titular de la Comisión cuenta con doble voto y define la cuestión.
Al respecto, entendemos que solo habrá dictamen de la Comisión en sentido estricto
cuando (a) un proyecto de dictamen reúna 9 (nueve) firmas de los integrantes de la
Comisión; o bien (b) existan dos proyectos de dictamen con 8 (ocho) firmas cada uno, en
cuyo caso el "dictamen de mayoría" en los términos del art. 8° de la ley 26.122 sería el que
lleve la firma del presidente de la Comisión. Esto último, en tanto la parte final del artículo
que ante el empate determina la definición por el voto del presidente solo sería aplicable
para cuando exista un empate con esa cantidad de firmas (pues, para que exista "dictamen
de mayoría", la misma norma exige la "firma de la mayoría absoluta de sus miembros").
Una interpretación contraria no sería fiel al texto del art. 8°, además de que podría
conducir a sostener que existe dictamen en situaciones absurdas. Por caso, podría darse la
paradoja de que cuando se producen dos dictámenes de 3 (tres) firmas cada uno, existiría
dictamen de mayoría si el presidente de la Comisión suscribe uno de ellos, pero no existiría
cuando, v. gr., se producen dos dictámenes, uno con 8 (ocho) firmas (aún con la del
presidente) pero otro con menos cantidad de firmas (1, 2, 3, 4, 5, 6 o incluso 7), pues en
tales casos, al no existir "empate" por "igual cantidad de firmas", cuál dictamen lleva la
firma del presidente sería irrelevante y no se obtendría la cantidad necesaria de firmas para
lograr dictamen de mayoría —la mayoría absoluta de sus miembros, esto es, al menos 9
(nueve) firmas—.

40
 Un ejemplo de este último supuesto mencionado está dado por el reciente dec. delegado
1076/2017, respecto del cual se produjeron dos dictámenes: (a) uno por la validez,
suscripto por 8 (ocho) integrantes de la Comisión (incluido su presidente) y (b) uno por la
invalidez, suscripto por 7 (siete) integrantes(249). A nuestro entender, en tal supuesto, no
ha existido en sentido estricto un "dictamen de mayoría" de la Comisión, en función de lo
que entendemos es una recta interpretación de lo dispuesto en el art. 8º de la ley 26.122 y
7º del Reglamento de la Comisión.
Para la determinación de los restantes aspectos del funcionamiento de la Comisión
Bicameral Permanente, la ley 26.122 reenvía al reglamento interno que la propia Comisión
puede dictarse, en virtud de la facultad que le atribuye el art. 9º(250). En dicho artículo se
dispone también que serán de aplicación supletoria los reglamentos de la Cámara de
Senadores o de la Cámara de Diputados, según si la presidencia es ejercida por un
miembro de uno u otro cuerpo.

6. LA TAREA DE CONTROL A CARGO DE LA COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE

En los tres primeros capítulos de su Título III, la ley 26.122 regula el alcance del control
a cargo de la Comisión Bicameral Permanente sobre las distintas clases de decretos
sometidos al nuevo régimen dispuesto por la reforma de la Constitución en 1994, pero
cuyos alcances recién se precisaron con la sanción de la referida norma por parte del
Congreso en el año 2006. Se establecen allí disposiciones específicas en relación con cada
uno de esos instrumentos y se precisa el contenido que deberá tener el respectivo dictamen
de la Comisión.
Como luego veremos, el control que se encomienda a la Comisión Bicameral Permanente
es de tipo procedimental o formal, tendiente a dar una opinión fundada sobre la legitimidad
de origen del decreto que se examina, pero no acerca de la oportunidad, mérito o
conveniencia de la sanción de la norma. Adelantamos, sin embargo, que en nuestra
opinión esa limitación no rige para el pleno de las Cámaras.
En función de esto último, se ha señalado que, al tratarse la Comisión Bicameral
Permanente de un órgano eminentemente asesor, hubiera sido preferible que su consejo o
dictamen se extendiera a todas las cuestiones que deberán evaluar las Cámaras en ocasión
de tomar la decisión de aprobar o rechazar los decretos involucrados(251).
Sin perjuicio de esa apreciación, por nuestra parte creemos que la limitación antes
mencionada no es incorrecta, en tanto la función primaria de la Comisión Bicameral
Permanente es asistir al pleno del Congreso respecto del cumplimiento de los requisitos
constitucionales establecidos para el dictado de cada uno de los decretos sometidos a su
control. La evaluación del mérito, la oportunidad o conveniencia del decreto hace ya al
contenido del instrumento, y ese es un aspecto en el que la Comisión Bicameral
Permanente carece de una expertise diferenciada respecto del pleno de las Cámaras.

a) Control sobre los Decretos de Necesidad y Urgencia

Según el art. 10 de la ley 26.122, la Comisión Bicameral Permanente debe expedirse
sobre la validez o invalidez del decreto a través de un dictamen, que debe ser elevado al
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. A tales fines, la Comisión Bicameral
Permanente puede consultar a las comisiones permanentes de las Cámaras que sean
competentes en función de la materia(252).
El dictamen, conforme a la norma citada, debe pronunciarse expresamente sobre la
adecuación del decreto a los requisitos: (a) "formales" y (b) "sustanciales", establecidos
constitucionalmente para su dictado.
En nuestra opinión, cabe reputar como requisitos "formales", a los siguientes:
(i) Que el decreto haya sido dictado en acuerdo general de ministros;
(ii) Que el decreto haya sido refrendado por el jefe de Gabinete y los demás ministros; y

41
 (iii) Que el jefe de Gabinete lo haya sometido dentro de los diez días a consideración de la
Comisión Bicameral Permanente.
El incumplimiento de esas exigencias no tendría, en todos los casos, un efecto idéntico.
Mientras la inexistencia de refrendo de alguno de los ministros o del jefe de Gabinete será
causal de nulidad del decreto(253), la falta de elevación a la Comisión Bicameral en el plazo
de diez días no debería generar esa consecuencia, sin perjuicio de la eventual
responsabilidad política o de otra índole que le corresponda del jefe de Gabinete por esa
omisión.
Los criterios propuestos no se reflejan plenamente en las posiciones adoptadas en el
ámbito de la Comisión Bicameral Permanente.
En efecto, en relación con el acuerdo general de ministros y el refrendo por parte de
todos estos, en diversos dictámenes se ha admitido que el decreto de necesidad y urgencia
es válido aun cuando no haya sido refrendado por todos los integrantes del Gabinete, en el
entendimiento de que una "mayoría absoluta" basta para cumplir con esta exigencia
constitucional. Tal fue el caso, por ejemplo, de los dictámenes emitidos por diversos
legisladores de la entonces oposición al pronunciarse en minoría respecto de distintos
decretos de necesidad y urgencia dictados en entre los años 2006 y 2009, en los que
siguiendo la opinión de Comadira(254), han entendido que la simple mayoría de ministros
es suficiente para que el decreto sea reputado válido desde el punto de vista formal (255). Al
respecto, Ernesto R. Sanz, Luis P. Naidenoff y Oscar R. Aguad, por ejemplo, al emitir el
dictamen de fecha 13-02-2007 con relación al DNU 2063/2006, afirmaron expresamente
que compartían "el criterio sustentado por Julio Comadira de exigir la 'simple mayoría de
ministros en el acuerdo general'" con fundamento en que "[r]azones prácticas inclinan
nuestra decisión, ya que muchas veces no es factible reunir a la totalidad de ellos por
diversos motivos funcionales"(256).
Aunque no expresamente, también dictámenes de mayoría del entonces oficialismo han
convalidado esta práctica(257). Otro ejemplo de convalidación tácita a esta posición se
advierte en los dictámenes emitidos en relación al más reciente DNU 27/2018(258). En
efecto, el denominado "mega-decreto" de Desburocratización y Simplificación no fue
firmado por todos los Ministros del Gabinete (pues no contó con la rúbrica del Ministro de
Justicia, Dr. Germán C. Garavano), pero esta omisión no llamó la atención de los
integrantes de la Comisión Bicameral Permanente que suscribieron el dictamen de mayoría
propiciando su validez(259), e incluso tampoco de aquellos que dictaminaron proponiendo
su rechazo(260).
Por su parte, en relación con la exigencia del plazo de 10 (diez) días para la elevación a la
Comisión Bicameral del decreto de necesidad y urgencia, contrariamente al criterio que
proponemos, en diversos dictámenes de la Comisión algunos de sus integrantes han
entendido que su incumplimiento determina la nulidad del decreto sometido al control
establecido por la ley 26.122.
En tal sentido, al dictaminar en minoría en relación con el DNU 246/2011, Juan P.
Tunessi, Jorge L. Albarracín, Luis P. Naidenoff y Ernesto R. Sanz afirmaron que "[a]l no
haber remitido oportunamente el Jefe de Gabinete de Ministros el mensaje que comunique
el dictado del DNU en el plazo estipulado por la Constitución Nacional (art. 99 inc. 3) se
consolida un vicio formal que produce la nulidad del decreto"(261). Destacamos, sin
embargo, que no hemos encontrado dictámenes de mayoría de la Comisión que hayan
adoptado expresamente este criterio.
Al respecto, cabe tener presente que el art. 18 de la ley 26.122 prevé que, en caso de que
el Jefe de Gabinete no remita el decreto, la Comisión "se abocará de oficio a su
tratamiento". Por ende, nos parece que resultaría un exceso de rigor formal que la
Comisión se pronuncie por el rechazo del decreto por no haber sido oportunamente
elevado(262).
Entre los requisitos "sustanciales", por otro lado, deben incluirse los siguientes: (i) que al
momento del dictado del decreto mediaren circunstancias excepcionales que hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las
leyes(263), y (ii) que el decreto no regule materia penal, tributaria, electoral o el régimen de
los partidos políticos.

42
 Se ha planteado al respecto que esta distinción entre requisitos "formales" y
"sustanciales" que realiza la ley 26.122 no estaría fundada en el texto expreso de la
Constitución y que podría conducir a equívocos en relación conlas consecuencias que
cabría atribuir al incumplimiento de una u otra clase de exigencias (v. gr., que el
incumplimiento de los calificados como "formales" pueda ser "subsanable", en la medida en
que se atribuya distinta importancia a una y otra clase)(264).
La distinción, con todo, está presente en el fallo "Verrocchi"(265) de la Corte Suprema,
emitido antes de la sanción de la ley 26.122. En efecto, sostuvo allí la Corte Suprema que
"el texto nuevo es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a
dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder
Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias
materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica
seguida en el país, especialmente desde 1989"(266) y que "en el último párrafo, la norma
constitucional regula exigencias formales para la comunicación del decreto que se hubiera
emitido a una comisión bicameral permanente del Congreso, y para su tratamiento en
ambas cámaras"(267).
Si bien en algunas iniciativas se proponía definir o precisar el concepto de
"imposibilidad" de seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes(268), la ley 26.122 ha
optado por referirse simplemente a los requisitos "formales" y "sustanciales", recogiendo así
la distinción efectuada por la Corte Suprema inicialmente en "Verrocchi". Corresponde
entonces al Poder Judicial, a la Comisión Bicameral Permanente y a las Cámaras del
Congreso continuar avanzando en la determinación de cuáles son las circunstancias
excepcionales a que refiere el art. 99, inc. 3º, de la Constitución, así como de las
consecuencias del incumplimiento de las exigencias "formales" a las que refiere la ley
26.122.
En relación con las referidas circunstancias excepcionales, su primera definición fue
efectuada por la Corte Suprema, también, en el caso "Verrocchi" en el año 1999. Allí, tres
de los ministros que integraron el voto principal sostuvieron lo siguiente:
"...ese estado se presenta únicamente 'cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes' (art. 99, inc. 3, Constitución Nacional). Por tanto, para que el Poder
Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son
ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) Que sea
imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale
decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza
mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres
naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital
Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal
que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trámite normal de las leyes"(269).
Esta conceptualización del umbral constitucionalmente requerido para el dictado de
decretos de necesidad y urgencia recién alcanzó una mayoría de votos en la Corte Suprema
en el caso "Consumidores Argentinos" (2010)(270), y fue reiterada en "Asociación Argentina
de Compañías de Seguros y otros" (2015)(271), entre otros(272).
Como puede apreciarse, la Corte Suprema ha entendido que se trata de dos supuestos
"alternativos", que no necesariamente deben darse de modo simultáneo, lo que ha sido
criticado por cierto sector de la doctrina(273). Por un lado, la imposibilidad fáctica derivada
de circunstancias de fuerza mayor que impidan sesionar al Congreso y, por el otro, la
derivada de la naturaleza misma de la decisión de sustancia legislativa que, por razones de
necesidad y urgencia, exija una solución inmediata.
En su oportunidad(274) sostuvimos que los criterios que la Comisión y las Cámaras
adoptasen en oportunidad de ejercer el control regulado por la ley 26.122 podrían influir en
la evolución del significado concreto de la "imposibilidad" de seguir el trámite normal de
sanción de las leyes a la que se refiere el art. 99. inc. 3º, de la Constitución. Hasta el
momento, si bien ello no parece haber ocurrido, sí puede destacarse que, en la práctica y
pese a que se ha invocado hacer aplicación de los precedentes de la Corte Suprema, los
dictámenes de mayoría de la Comisión Bicameral Permanente han evidenciado un criterio

43
más bien laxo a la hora de evaluar si se verificaban las circunstancias excepcionales
exigidas por dicha norma constitucional.
Naturalmente, la casuística asociada al hecho de que cada decreto regula situaciones
diferentes y es emitido en un contexto específico dificulta en buena medida la
sistematización de los pronunciamientos de la Comisión y de las Cámaras. Esas
limitaciones determinan la imposibilidad de definir de antemano un criterio, aplicable a la
totalidad de los casos que deban examinarse, acerca de cuándo se configura la
imposibilidad de seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes.
Sin embargo, tanto en los pronunciamientos de sus primeros años de funcionamiento
como en los más recientes, la Comisión ha reconocido expresamente en dictámenes de
mayoría el criterio amplio y flexible que emplea a los efectos de evaluar el presupuesto
fáctico de procedencia de los decretos de necesidad y urgencia.
Al respecto, resulta ilustrativo un reciente dictamen de mayoría de la Comisión emitido
en relación al DNU 1013/2017, que modificó el presupuesto general de la Administración
Nacional para el Ejercicio 2017 establecido por la ley 27.341. Además de reiterar la
invocación de la doctrina de la Corte Suprema sentada en "Verrocchi" (1999), el dictamen
hace referencia a la práctica institucional de la Comisión en lo que refiere al análisis de los
decretos de necesidad y urgencia que efectúan modificaciones presupuestarias(275) y, más
generalmente, al criterio amplio y flexible con que ha evaluado la configuración del
presupuesto fáctico para el dictado de ese tipo de decretos sometidos al control de la ley
26.122.
En este último sentido, en uno de sus párrafos afirma que "[h]ay otra cuestión referida a
la interpretación de las tres clases de decretos que son regulados por la ley 26.122 y el
criterio dinámico que han ido adoptando los integrantes de la Comisión Bicameral en
particular y los legisladores en general para aceptar la validez de tales medidas" y es que
"[e]se temperamento ha significado que la comisión interviniente tuviera una postura
amplia y flexible para analizar y dictaminar los decretos traídos a su consideración, desde
su puesta en funcionamiento en 2006 hasta la actualidad. Esta pauta interpretativa
amplia, consolidada por esta comisión durante el transcurso de los años, posibilitó, por
ejemplo, que la comisión dictaminara a favor de la validez de los decretos de necesidad y
urgencia dictados por el Poder Ejecutivo aun cuando el Congreso Nacional se encontrara
en período de sesiones ordinarias. Del mismo modo, permitió que la comisión haya
adoptado una interpretación válida sobre lo que es entendido como de 'necesidad y
urgencia' en el razonamiento de que tales requisitos son autosuficientes si se verifican las
circunstancias esgrimidas que motivaron al decreto en cuestión"(276).
Y también que ese "[c]riterio amplio de interpretación fue afianzado por la Comisión
Bicameral de Trámite Legislativo durante doce años de actuación ininterrumpida.
Naturalmente, la ponderación y actuación flexible que esta comisión mantuvo a lo largo de
todo este tiempo, al examinar y dictaminar sobre los decretos de necesidad y urgencia,
reviste entidad suficiente para que sea considerada como una práctica tradicional que
condiciona, salvo casos razonablemente excepcionales, una misma respuesta hermenéutica
por parte de la comisión frente a reglamentos posteriores con contenidos similares o
análogos. De esta manera, la práctica parlamentaria aseguraría un adecuado nivel de
seguridad jurídica, de confianza legítima y, en determinados supuestos, de igualdad"(277).
Agregó asimismo que "[e]s pertinente señalar también que varios dictámenes de la
comisión afirman la postura según la cual el criterio para receptar y analizar los decretos
de necesidad y urgencia debe ser el amplio. En efecto, se ha expresado como fórmula
genérica y reiterativa que 'es criterio de esta comisión plantear un criterio amplio al
analizar las circunstancias de carácter excepcional que operan como supuesto fáctico-
jurídico político que autoriza el empleo del instituto del decreto de necesidad y urgencia
(véanse: órdenes del día 8/2007, 2.409/2007, 1.438/2007, 1.452/2009, entre
otras)'"(278).
Como puede advertirse, este dictamen ratifica formalmente la conclusión que se deriva
del análisis de la práctica institucional de más de doce años de funcionamiento de la
Comisión, en cuanto a que el control efectuado tanto por la Comisión Bicameral
Permanente como por las propias Cámaras del Congreso, ha sido más bien laxo, permisivo
y poco riguroso.

44
b) Control de los Decretos Delegados
El art. 100, inc. 12, de la Constitución señala que los decretos por los cuales se ejercen
facultades delegadas por el Congreso "estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral
Permanente". Nada aclara el texto constitucional acerca del contenido y alcance de este
control y si el titular último de esta facultad es la Comisión Bicameral Permanente o el
propio Congreso(279).
La ley 26.122 vino a aclarar y solucionar estos y otros interrogantes que planteaba la
interpretación del escueto texto constitucional(280) al establecer que son las Cámaras del
Congreso las que titularizan el control legislativo de los decretos delegados. El control no se
agota, pues, con la actuación de la Comisión Bicameral Permanente.
Se ha señalado que la ley 26.122 sería inconstitucional en este aspecto dado que el
constituyente no habría habilitado la posibilidad de erigir un mecanismo abrogatorio en
relación con los decretos delegados, los que por ende solo podrían ser derogados por los
mecanismos constitucionales ordinarios(281). Respetuosamente, discrepamos con esta
interpretación, ya que entendemos que el texto constitucional no excluye la adopción por el
Congreso, en su carácter de titular de la potestad legislativa(282), del mecanismo de
control de la delegación legislativa adoptado por la ley 26.122, como así tampoco de otros
recaudos que puedan adoptarse a este mismo fin, según se expone más abajo.
En el capítulo II de su título III, la ley 26.122, además de precisar el alcance del control
de los decretos delegados, fija pautas sobre el funcionamiento de la delegación legislativa
en sí misma considerada. Es por eso que, a continuación, analizaremos separadamente
estos dos aspectos.
i. La regulación específica sobre el control sobre los decretos delegados
En cuanto al dictamen de la Comisión Bicameral sobre los decretos delegados, el art. 13
de la ley 26.122 prevé —al igual que en el caso de los decretos de necesidad y urgencia—
que sta deberá expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. También se faculta a la Comisión
para consultar a las comisiones permanentes que tengan competencia en función de la
materia regulada por el decreto.
El dictamen, establece la norma, debe pronunciarse expresamente sobre "la procedencia
formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo
fijado para su ejercicio".
El examen sobre la "procedencia formal" del decreto delegado comprende, a nuestro
juicio, la verificación de los siguientes aspectos: (i) refrendo del jefe de Gabinete y (ii)
elevación a la Comisión Bicameral Permanente dentro de los diez días de su dictado.
Reiteramos nuevamente que la falta de elevación del decreto delegado no debería ser
determinante de la nulidad de ese instrumento, por las mismas razones que expresamos
más arriba al analizar esta exigencia en relación con los decretos de necesidad y urgencia.
Corresponderá, en ese caso, que la Comisión se aboque directamente a su
consideración(283).
Por otra parte, según el citado art. 13, el examen de la Comisión también abarcará la
verificación de si el decreto delegado: (i) regula una materia que fue objeto de delegación;
(ii) se adecua a las "bases" de la delegación, y (iii) fue emitido dentro del plazo fijado para la
delegación. Con relación a esos tres puntos es posible efectuar algunas consideraciones.
En cuanto a la materia, esta deberá ser en principio una "materia determinada de
administración" —concepto sobre cuyo alcance todavía no existe una noción definitiva ni
en la doctrina ni en la jurisprudencia(284)—, salvo que la delegación legislativa haya sido
efectuada con fundamento en una situación de emergencia pública, supuesto en el cual la
delegación podría extenderse a temáticas que no constituyan necesariamente una "materia
determinada de administración"(285). No existe consenso jurisprudencial y doctrinario
respecto de cuáles son las materias sobre las que en ningún caso el Congreso podría
delegar sus facultades(286).

45
 De la ley 26.122 se desprende que la Comisión debe controlar que el decreto delegado
trate sobre una de las materias comprendidas en la delegación, de modo tal que sería
inválido si regula otra cuestión. Ahora bien, ¿qué ocurre si la Comisión concluye que la
materia que fue objeto de delegación era indelegable? Si bien este supuesto parece poco
probable, ya que implicaría una contradicción con la propia conducta anterior del
Congreso, no es posible descartarlo ante un cambio en la representación política de las
Cámaras (como consecuencia de un resultado electoral posterior a la ley de delegación pero
anterior al vencimiento del plazo fijado para su vigencia). También podría ocurrir que
hayan mediado pronunciamientos judiciales declarativos de la invalidez de la delegación en
este aspecto y que igualmente el Poder Ejecutivo insista con el dictado de un decreto en
consecuencia de esa delegación.
En esta hipótesis nos encontraríamos ante un vicio de la propia ley de delegación, que se
trasladaría al decreto delegado. No vemos inconvenientes para que esa circunstancia sea
advertida por la Comisión y, además de dictaminar en favor del rechazo del decreto
delegado, recomiende la derogación o modificación de la ley de delegación, si bien esta
cuestión estará sujeta al trámite de sanción de las leyes previsto en los arts. 77 a 84 de la
Constitución.
El control de la compatibilidad del decreto delegado con las "bases" de la delegación, en
tanto, será probablemente el aspecto más complejo de la misión de la Comisión y, luego, de
las Cámaras, en relación con estos instrumentos. Corresponderá determinar si el decreto
delegado se ajusta al marco en el cual debía ser ejercida la delegación, es decir a los límites
fijados por el Poder Legislativo en la norma delegante. Las "bases" son los criterios,
objetivos, fines, sentidos o metas que debe seguir el órgano delegado(287), que podrán ser
más o menos determinados según lo haya dispuesto el propio Congreso en la respectiva ley
de delegación, aunque obviamente no podrán habilitar una total discrecionalidad(288).
Es que, sea que la delegación involucre materias determinadas de administración o de
emergencia pública, en cualquier caso, debería como principio ser una delegación en
materia expresa y concreta (no indeterminada)(289). Se trata así de una categoría
constitucional subordinada a límites materiales y formales que deben, como regla, ser
precisos y determinados(290). En tal sentido, aunque el mecanismo de la delegación
legislativa permita prescindir del necesario debate público, político y participativo propio
del proceso de formación y sanción de las leyes, se ha dicho con acierto que "por lo menos
tal debate debe existir con respecto a lo que se delega, de manera que la voluntad del
Congreso quede manifiesta expresamente"(291).
En otras palabras, se exige que en la ley delegante se establezcan claramente las pautas
que deben guiar el ejercicio de la delegación con el objeto de concretar la política legislativa
buscada por el Congreso al realizarla. Al respecto ha dicho claramente la Corte Suprema
que "la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de
controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la
autoridad administrativa"(292).
Existen, sin embargo, materias o situaciones que permiten mayor amplitud en la
delegación, por lo que "en ellas el standard inteligible puede ser menos preciso que en
otros"(293). Esto último fue reconocido por la Corte Suprema en "Colegio de Público
Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional" (2008)(294) —doctrina reiterada luego
en "Santa Fe, Provincia de c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad" (2015)(295)—, casos en los que entendió que las bases podían fijarse
en términos amplios e imprecisos, pero teniendo como correlato un intenso control. En
concreto, el Alto Tribunal sostuvo que "por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere
atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la
competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente"(296).
De este modo, si bien la Corte Suprema admite que las bases puedan ser fijadas de un
modo genérico, lo cierto es que exige que permitan determinar si en cada medida particular
se concretó la política legislativa tenida en miras por el Congreso al efectuar la
delegación(297). Cuanto más genérica o imprecisa haya sido su formulación, más
restrictivamente deberá interpretarse la competencia delegada.
Lo anterior permitiría a la Comisión Bicameral Permanente justificar una mayor estrictez
en el control de aquellos decretos delegados en los que la ley delegante contenga bases

46
formuladas en términos genéricos e imprecisos, empleando un criterio restrictivo en la
interpretación de los alcances de la competencia delegada, tal como exigiera la Corte
Suprema en "Colegio de Público Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional" (2008)
(298). Este criterio fue de hecho aplicado por alguno de los integrantes de la Comisión
Bicameral que, invocando y aplicando expresamente ese precedente, concluyeron que el
dec. delegado 2315/2008 bajo análisis —que creó los denominados Programas "Trigo Plus"
y "Maíz Plus"— "no reúne los requisitos sustanciales exigidos a la norma reglamentaria por
no adecuarse ni fundarse en bases de delegación precisa y ser las mismas extremadamente
generales"(299) y que "no se ajusta a las previsiones de la Constitución Nacional al no
fundarse jurídicamente el mismo en bases precisas, sino en vagas y genéricas que no
permiten definir una política legislativa específica"(300). Sin embargo, cabe también aclarar
que existieron dictámenes de mayoría en los que la doctrina de dicho precedente se invocó
y aplicó para justificar la validez del decreto delegado analizado(301).
Una situación particular que podría plantearse es el supuesto en el cual la Comisión
considere que la ley delegante "carece" de "bases" adecuadas. En otras palabras, que
entienda que la delegación ha sido efectuada en términos excesivamente amplios e
imprecisos y que ello implica directamente un incumplimiento de la exigencia impuesta por
el art. 76 de la Constitución. Esta situación podría presentarse en los supuestos
mencionados anteriormente(302). También en estos casos el vicio se alojará en la ley de
delegación (como ha dicho la Corte, la delegación "sin bases" está "prohibida"), y se
trasladará, por lógica implicancia, al decreto delegado. En forma concordante con lo
señalado más arriba, creemos que en tales casos la Comisión podría advertir esa
circunstancia, juntamente con su eventual despacho desfavorable a la aprobación o
ratificación del decreto delegado, e impulsar —por el trámite legislativo correspondiente—
la derogación o adecuación de la respectiva ley de delegación.
Por último, la Constitución también exige que la delegación establezca un "plazo fijado"
para el ejercicio de las facultades delegadas(303), cuestión que debe ser analizada por la
Comisión al evaluar la validez de los decretos delegados, conforme lo dispone expresamente
el art. 13 de la ley 26.122. En principio, este análisis no debería presentar mayores
dificultades: solo deberá verificarse si el decreto que ejerce las facultades delegadas fue
dictado dentro del plazo establecido en la ley delegante de que se trate.
Ahora bien, la interpretación de este requisito constitucional, cuyo sentido es evitar una
delegación en el Poder Ejecutivo que, al carecer de plazo y no ser derogada por el Congreso
adquiera en los hechos el carácter de permanente, exige determinar: a) si la fijación del
plazo debe ser expresa o bien puede también ser implícita; y b) si la duración del plazo debe
estar inicialmente determinada o bien puede también ser determinable.
En este aspecto, coincidimos con la mayoría de la doctrina que entiende que el plazo
debe ser expreso y determinado(304). Asumir que en las delegaciones por causa de
emergencia el plazo pueda ser fijado de forma indeterminada pero determinable —i. e.,
mientras dure la emergencia—, e incluso implícitamente, implicaría privar de sentido y
utilidad limitante al mentado requisito del plazo que estableció la reforma de 1994(305). Y,
además, dificultaría el control judicial y legislativo sobre la vigencia o caducidad de la
delegación, dado que la finalización de la emergencia es una cuestión de hecho y prueba
sujeta a valoraciones y conjeturas de tiempo y lugar. Por ello, admitir esta interpretación de
la exigencia del plazo no contribuiría a favorecer la seguridad jurídica(306).
En consecuencia, resulta imperativo que la delegación realizada por el Congreso, incluso
en casos de emergencia pública, fije explícitamente un plazo determinado para el ejercicio
de la delegación. Por estas mismas razones, no sería admisible que el Congreso delegue en
el Poder Ejecutivo la facultad para "fijar" o "determinar" el plazo, ni tampoco para
prorrogarlo(307). La prórroga, en todo caso, podría ser dispuesta por el propio Congreso en
caso de que, al vencerse el plazo originalmente establecido, se mantengan las
circunstancias que justificaron inicialmente la delegación y, por ello, entienda razonable
prorrogarlo.
De todas maneras, cabe destacar que esta exigencia constitucional, prevista en forma
general por el art. 76 de la Constitución, evidencia cierta falta de realismo e imprevisión del
Constituyente, ya que en muchos supuestos la delegación legislativa responde a una
necesidad de carácter permanente y no transitorio(308), lo cual obliga al Congreso a una

47
periódica renovación. Este inconveniente podría haberse evitado mediante el
establecimiento de un régimen específico para la delegación "en materias determinadas de
administración", distinto del régimen aplicable a la delegación que se instrumenta en
situaciones de "emergencia pública"(309), pero el Constituyente no realizó esa distinción y
el art. 76 no diferencia entre uno y otro supuesto(310).
Ahora bien, incluso cuando exista un plazo expreso y determinado establecido por la ley
delegante, es posible imaginar alguna dificultad en el siguiente supuesto: si el decreto ha
sido dictado antes del vencimiento del plazo de la delegación, pero publicado con
posterioridad. Nos inclinamos por considerar que, en esa situación, el decreto delegado
resulta válido(311); aunque debe advertirse acerca del riesgo que la admisión de esa
práctica podría presentar, en caso de que se falsee la fecha de dictado del decreto delegado
al solo efecto de ejercer una delegación que ya habría expirado (por el vencimiento del plazo
fijado por el Congreso, o bien por su derogación)(312). Debería considerarse con atención,
por ello, si el tiempo transcurrido entre la fecha en que ha expirado la delegación legislativa
y la fecha en la que el decreto es publicado es un lapso temporal "razonable"(313).
Si, en cambio, el plazo no hubiera sido establecido de modo expreso y determinado en la
ley delegante, en tal hipótesis, sin importar que la delegación involucre materias
determinadas de administración o tenga como causa una emergencia pública, la redacción
del artículo 76 determinaría su inconstitucionalidad. Y pese a que en tal hipótesis el vicio
(falta de plazo) tampoco provendría del decreto delegado, sino de la ley de delegación, dicho
vicio se proyectaría en cualquier decreto delegado que con fundamento en ella sea dictado
por el Poder Ejecutivo y deba ser analizado por la Comisión Bicameral en los términos de la
ley 26.122.
Por ello, creemos que también en tales supuestos la Comisión podría advertir esa
circunstancia, conjuntamente con su despacho desfavorable a la aprobación o ratificación
del decreto delegado, e impulsar —por el trámite legislativo correspondiente— la derogación
o adecuación de la respectiva ley de delegación.
ii. Precisiones contenidas en la ley 26.122 sobre la regulación de la delegación
legislativa — Aspectos omitidos
El objeto de la ley 26.122 es, como ya vimos, reglamentar el control legislativo de
determinadas especies de decretos, entre ellos los decretos delegados. Sin embargo, el
Congreso consideró oportuno incorporar también en esta norma algunas disposiciones que
se relacionan con el modo de ejercicio de la delegación legislativa.
En ese sentido, el art. 11 establece que "las bases a las cuales debe sujetarse el poder
delegado no pueden ser objeto de reglamentación por el Poder Ejecutivo". El objetivo sería
evitar que el Poder Ejecutivo, a través de su potestad de reglamentación de las leyes,
desnaturalice o de algún modo altere el marco de la delegación.
Ahora bien, la eventual reglamentación de las "bases" de la delegación, plantearía la
particularidad de que, mientras el decreto ejecutivo o reglamentario es una norma de
jerarquía inferior a las leyes, los decretos delegados tienen jerarquía legal(314). ¿Cómo
podría el decreto reglamentario de las "bases" de la delegación predeterminar el contenido
de los decretos que serán emitidos en consecuencia de la delegación legislativa, cuando
estos últimos decretos (delegados) revisten un rango normativo superior?
La prohibición de reglamentación de las "bases" de la delegación prevista en el art. 11 de
la ley 26.122 no representa, en definitiva, un avance efectivo en el control del ejercicio de
las atribuciones delegados. Al contrario, podría resultar antifuncional en los supuestos en
los cuales se verifique una subdelegación del Poder Ejecutivo en favor de órganos que
actúen en su ámbito de competencia, hipótesis que mencionaremos más adelante. En esos
casos puede ser conveniente que, en el mismo acto de la subdelegación, el Poder Ejecutivo
precise al órgano inferior el marco en el cual la facultad subdelegada debe ser ejercida. El
problema es que, frente al texto del art. 11 de la ley 26.122, esa práctica podría
considerarse inviable, en la medida que se considere que, de este modo, se están
"reglamentando" las "bases" de la delegación(315).
Nos parece que, en tren de prevenir la alteración del mandato legislativo, habría sido más
significativo incorporar expresamente la prohibición contemplada en el art. 83 de la
Constitución española, en cuanto a que "las leyes de bases no podrán en ningún caso
autorizar la modificación de la propia ley de bases". Ese precepto resulta plenamente

48
compatible con nuestro régimen constitucional de la delegación legislativa(316), y hasta
puede afirmarse que se encuentra implícito en el propio concepto de "bases" (entendidas
como guía y también como límite al ejercicio de las facultades delegadas). Como bien
señala Barra, de admitirse que el presidente pueda modificar las bases de la delegación, se
estaría burlando la intención del Constituyente de sujetar al Poder Ejecutivo a la voluntad
expresada en la norma delegante(317).
En la ley 26.122 tampoco se incluyó una prohibición al presidente de vetar las "bases" de
la delegación, que había sido prevista en iniciativas anteriores sobre esta materia(318).
Creemos, sin embargo, que esa cláusula no habría representado un aporte efectivo, pues
resulta inviable limitar, por vía legal, una atribución que la propia Constitución le asigna al
Poder Ejecutivo. Debe tenerse en cuenta, además, que el veto total de las "bases"
legislativas privaría a la ley de delegación de un requisito constitucional de validez y, en
consecuencia, todos los decretos emitidos en su consecuencia quedarían expuestos a un
planteo de inconstitucionalidad. Solo es posible imaginar un veto parcial del Poder
Ejecutivo, que altere parcialmente el contenido de las "bases" fijadas por el Congreso, pero
sin llegar al extremo de eliminarlas(319).
El art. 12 de la ley 26.122, en tanto, dispone que el Poder Ejecutivo deberá someter los
decretos delegados a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, dentro de los 10
(diez) días de su dictado.
Se ha subsanado así una omisión del texto constitucional. La Carta Magna obliga en
forma expresa al jefe de Gabinete a someter a la Comisión los decretos de necesidad y
urgencia y los decretos de promulgación parcial de las leyes (art. 100, inc. 13), pero
respecto de los decretos delegados, el art. 100, inc. 12, solo dispone que deberán ser
refrendados por el jefe de Gabinete y que "estarán sujetos al control de la Comisión
Bicameral Permanente", sin identificar al responsable de su efectiva elevación, que a partir
de esta ley pasa a ser el Poder Ejecutivo.
A su vez, y esto es muy importante, esta disposición de la ley obliga al Poder Ejecutivo a
distinguir claramente a los decretos delegados de los decretos ejecutivos. Solo los primeros
deberán ser sometidos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. Por ende, la
elevación del decreto a dicha Comisión importará la declaración del Poder Ejecutivo hacia
todos los operadores jurídicos de que se trata de un decreto emitido en ejercicio de una
delegación legislativa (que deberá identificar en la motivación de ese instrumento), con la
consecuente necesidad de examinar desde esa óptica sus condiciones de validez y vigencia.
Este es un buen aporte de la ley, que compensa al menos parcialmente la omisión de
incluir un sistema de identificación específico con relación a todos los decretos alcanzados
por este nuevo régimen de control legislativo(320).
Esta determinación del legislador conlleva, además, una ratificación de la distinta
naturaleza jurídica de los decretos delegados y de los decretos ejecutivos. Si bien destacada
doctrina se ha pronunciado a favor de una asimilación de esos instrumentos, con el
argumento de que ambos tendrían la misión de llenar los contenidos de la ley y ponerla en
ejecución(321), entendemos que se trata de dos especies normativas diferentes que, a
partir de la reforma de 1994, no pueden ser asimiladas. Son muchas las diferencias entre
el régimen de los decretos delegados y los decretos ejecutivos(322) y ello impone un
tratamiento diferenciado. La Corte Suprema ha efectuado una nítida distinción entre
ambas clases de decretos en el caso "Cámara Argentina del Libro"(323). Ahora el Congreso
también ha contribuido a la clarificación de esta problemática(324).
En forma similar a los supuestos que fueron analizados líneas arriba, puede darse la
situación en la cual el presidente decida, al momento del dictado del decreto, y aun cuando
se encuentre en vigencia una delegación legislativa que habilite la sanción de un decreto
delegado, caracterizarlo en cambio como un decreto ejecutivo, a fin de sortear el necesario
control del Congreso.
Como ya hemos señalado, la falta de elevación del decreto no impediría que la Comisión
Bicameral Permanente, primero, y las Cámaras, posteriormente, se aboquen a su
consideración en caso de considerar que ese decreto "ejecutivo" fue en verdad emitido en
consecuencia de una delegación(325).
Por lo demás, el mecanismo que se analiza podría resultar ineficaz e incluso
contraproducente para el propio Poder Ejecutivo, dado que una maniobra de este tipo

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dejaría expuesto al decreto a un escrutinio judicial más exigente, por haber sido dictado en
ejercicio de una potestad más acotada, como es la que se funda en el art. 99, inc. 2º, de la
Constitución. En efecto, ese decreto supuestamente "ejecutivo" no podría modificar una ley,
por tener un rango normativo inferior a ella, y por principio solo podría regular
"pormenores y detalles", y no aspectos sustanciales.
Una cuestión de suma trascendencia que la ley 26.122 no prevé es qué ocurre con los
reglamentos delegados que no sean emitidos por el presidente. Solo se contempla la
elevación a la Comisión Bicameral Permanente y el consecuente control respecto de los
"decretos" delegados, no así de otros instrumentos normativos dictados en consecuencia de
una delegación legislativa.
Esta última variante puede presentarse como consecuencia de una "subdelegación"
dispuesta por el presidente, o bien en virtud de una "delegación de segundo grado", que se
presenta cuando el Congreso, en lugar de delegar facultades legislativas en el presidente,
directamente transfiere atribuciones legislativas a un organismo centralizado o
descentralizado que actúe en el ámbito del propio Poder Ejecutivo, como por ejemplo el jefe
de Gabinete, los ministros o las entidades autárquicas (como la Administración Federal de
Ingresos Públicos, el Banco Central o los entes reguladores de servicios públicos)(326).
Ante la omisión de la ley 26.122 en cuanto al control de la legislación delegada resultante
de la subdelegación y de la delegación de segundo grado, desde una visión estricta del texto
constitucional, podría sostenerse que la norma en análisis confirma que cuando el art. 76
de la Constitución alude al Poder Ejecutivo se refiere solo al presidente y que, en
consecuencia, ello excluye tanto la subdelegación como la delegación legislativa de segundo
grado.
En nuestra opinión, no es ese el sentido que cabe asignar a la ley 26.122. La validez de
la subdelegación fue admitida por la Corte Suprema con anterioridad a 1994, siempre que
estuviere prevista en la ley(327), y también con posterioridad(328).
En cuanto a la delegación de segundo grado, en varias leyes promulgadas con
posterioridad a la última reforma constitucional el sujeto pasivo de la delegación no ha sido
siempre el presidente, sino también organismos centralizados y descentralizados(329).
Esta circunstancia ha persuadido a autores como BIANCHI de la necesidad de modificar
su interpretación inicial(330) y propiciar un criterio más flexible respecto de esta
cuestión(331).
En tales condiciones, no parece razonable interpretar la falta de previsión de estos
supuestos por la ley 26.122 como la prohibición de prácticas convalidadas por el propio
Congreso y la jurisprudencia tradicional de la CS, ya que contribuyen a una mayor
funcionalidad en la gestión de gobierno, evitando la sobrecarga de tareas en cabeza del
presidente. No debe olvidarse que otra de las finalidades de la reforma constitucional fue la
desconcentración de las funciones administrativas a su cargo(332).
Sí nos parece conveniente introducir adecuaciones en el texto de la ley 26.122, dirigidas
a regular el control por parte del Congreso de los reglamentos delegados emitidos en
consecuencia de una subdelegación. De otro modo, le bastaría al presidente recurrir a este
mecanismo para evitar el control legislativo del ejercicio de las facultades delegadas.
En cuanto a la delegación de segundo grado, su omisión en el texto de la ley 26.122
podría ser indicativa de la no aplicación a este supuesto del régimen del art. 76 y
concordantes de la Constitución —al menos no en forma directa—, sobre todo cuando la
delegación es realizada a favor de organismos descentralizados(333). Somos conscientes de
que este razonamiento podría generar abusos, por lo que debería analizarse la necesidad de
establecer mecanismos de control específicos (en la ley 26.122 o en otras leyes) que
neutralicen ese riesgo(334).

c) Control de los Decretos de Promulgación Parcial de Leyes

Al igual que se prevé respecto de los decretos de necesidad y urgencia y los decretos
delegados, la ley 26.122 dispone que la Comisión Bicameral Permanente debe expedirse
acerca de la validez o invalidez del decreto de promulgación parcial y elevar el dictamen al

50
plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. En este caso, sin embargo, no se
faculta a la Comisión para consultar a otras comisiones legislativas.
El dictamen de la Comisión debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia
"formal" y "sustancial" del decreto de promulgación parcial. El primero de los aspectos
estaría dado por la verificación de que el decreto haya sido (i) refrendado por el jefe de
Gabinete y los demás ministros, y (ii) sometido dentro de los 10 (diez) días a la propia
Comisión.
El examen de la procedencia "sustancial" consiste en determinar, según se indica en la
ley 26.122, si se dan cita los dos requisitos a que alude el art. 80 de la Constitución: (i) que
las partes promulgadas parcialmente tengan autonomía normativa, y (ii) que la aprobación
parcial no altere el espíritu o la unidad del proyecto de ley sancionado originalmente por el
Congreso.
Las dos condiciones sustantivas que fija el art. 80 para la validez de la promulgación
parcial de las leyes son amplias, elásticas, poco precisas. La primera de ellas se refiere al
producto que es consecuencia de la actividad del Poder Ejecutivo (es decir, al texto
compuesto por las partes "no observadas" del proyecto de ley parcialmente vetado),
mientras que la segunda remite a la comparación entre la norma promulgada y el texto
emanado de las Cámaras del Congreso.
A nuestro juicio, la exigencia de que el texto promulgado parcialmente tenga "autonomía
normativa", significa que el texto de la ley debe poder operar jurídicamente de modo
independiente de las disposiciones que han sido vetadas, sin la necesaria complementación
de todos o alguno de los preceptos observados. La promulgación parcial cumple este
requisito si la norma promulgada puede mantener un sentido jurídico que sea lógico y
coherente; si el texto promulgado bien pudo ser sancionado por el Congreso de modo
independiente, al margen de las partes vetadas, y si es aplicable por sí mismo(335).
La exigencia de que no se altere "el espíritu" ni la "unidad" del proyecto sancionado por el
Congreso, en tanto, constituye una condición ciertamente más difícil de precisar. Para
preservar el "espíritu" de la decisión del Poder Legislativo, el texto resultante de la
promulgación parcial no debe afectar significativamente el sentido y la finalidad perseguida
por ambas Cámaras; es decir, la voluntad legislativa del Congreso, el fin que este se
propuso al sancionar el proyecto de ley.
En cuanto a la "unidad", es posible distinguir entre "unidad jurídica", por un lado, y
"unidad política", por otro. La "unidad jurídica" apunta a que, a pesar de la supresión de
algunas de las disposiciones aprobadas por el Congreso, no se destruya la unidad
sistémica y la coherencia interna del proyecto sancionado por el Poder Legislativo(336). La
"unidad política", en tanto, sería el acuerdo general al que llegaron los legisladores
consistente en aprobar unas disposiciones (o facilitar su aprobación, por ejemplo, mediante
la facilitación de la formación del quórum necesario), bajo la condición de que al mismo
tiempo se sancionen otras, aunque estas y aquellas pudieran dividirse jurídicamente o
conformar textos legales independientes(337). Es decir, la noción de "unidad política" es
utilizada para aludir al entendimiento alcanzado en oportunidad de la sanción de la norma
que luego es vetada y promulgada parcialmente(338).
La ley 26.122 deja a salvo expresamente la facultad de "insistencia" del Congreso. Cabe
recordar que según el art. 83 de la Constitución las Cámaras se encuentran facultadas
para insistir en la aprobación de un proyecto de ley desechado en todo o en parte por el
presidente; y que, en caso de obtenerse el voto de los dos tercios de cada Cámara, el
proyecto se transforma en ley y pasa al Poder Ejecutivo directamente para su
promulgación. Al respecto, el art. 15 de la ley 26.122 dispone: "Las disposiciones de esta
ley y el curso de sus procedimientos no obstan al ejercicio por el Congreso de sus
potestades ordinarias relativas a la insistencia respecto de normas legales total o
parcialmente vetadas".
Cabe interpretar, entonces, que la falta de rechazo o incluso la aprobación por las
Cámaras del decreto de promulgación parcial no impide al propio Congreso —aunque a
primera vista parezca contradictorio— insistir posteriormente con el texto originario del
proyecto promulgado sólo en parte por el Poder Ejecutivo(339). No podría argüirse que en
esos supuestos existe una suerte de "acto propio" del Poder Legislativo equivalente a una
renuncia al ejercicio de sus atribuciones constitucionales en esta materia.

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d) Plazo para que la Comisión se expida
El art. 19 reitera el plazo constitucional de 10 (diez) días para que la Comisión Bicameral
Permanente emita su dictamen y lo eleve al plenario de las Cámaras, a fin de que estas le
den inmediato y expreso tratamiento.
Este plazo se cuenta, dice la ley, "desde la presentación efectuada por el Jefe de
Gabinete" (o, agregamos nosotros, por el Poder Ejecutivo, en el caso de los decretos
delegados). En caso de no ser remitido el decreto a la Comisión, el art. 18 precisa que el
plazo comience a correr desde el vencimiento del término de diez días establecido para la
elevación.
¿Puede prorrogarse el plazo de diez días con que cuenta la Comisión para expedirse? La
ley 26.122 no lo aclara. No obstante, al tratarse de un plazo que viene impuesto por la
propia Constitución, nos inclinamos por una respuesta negativa. Lo propio cabe inferir del
texto del art. 20. Allí se establece que, vencido el plazo establecido por el art. 19, las
Cámaras se abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate, sin
que exista previsión o aclaración de la cual pueda desprenderse la posibilidad de arbitrar
una prórroga.
En lo que refiere a la práctica de la Comisión Bicameral Permanente, cabe destacar que
la discusión se ha dado en ocasiones. Ello ocurrió, por ejemplo, en relación con los
decretos de necesidad y urgencia 1764/2011 —que modificó el presupuesto para el
ejercicio del año 2011, ley 26.546 prorrogada en los términos del dec. 2053/10—,
1991/2011 —que modificó la ley 26.682 de medicina prepaga— y 2082/2011 —que
modificó la Ley de Ministerios—. Tales decretos no habían sido remitidos en plazo por el
jefe de Gabinete de Ministros y, a la vez, se había vencido el plazo de 10 (diez) días para
que aquella se abocara a su tratamiento y dictaminara. En ese contexto, al momento de su
consideración en el seno de la Comisión, el senador Petcoff Naidenoff arguyó que, como
consecuencia del vencimiento del plazo establecido en art. 18 de la ley 26.122 y lo
dispuesto en su art. 20, aquella carecía de competencia para tratarlos y dictaminar a su
respecto(340).
Sostuvo el senador Naidenoff que "si no se cumplieron los plazos previstos por la
Constitución Nacional para su elevación por parte del jefe de Gabinete y si la Comisión
Bicameral Permanente tampoco se abocó en el plazo previsto de diez días hábiles, lo que
corresponde es que los trate el Congreso"(341). Sin embargo, no fue este el criterio
adoptado finalmente por la Comisión, que emitió dictamen de mayoría propiciando su
validez(342). Por lo demás, cabe destacar que los tres decretos de necesidad y urgencia en
cuestión obtuvieron finalmente una declaración de validez por parte de la Cámara de
Diputados en los términos del art. 22 de la ley 26.122(343).

e) Características del control encomendado a la Comisión Bicameral Permanente

En la ley 26.122 se advierte la voluntad de excluir en la actuación de la Comisión
Bicameral Permanente el control de la oportunidad, el mérito o la conveniencia de la
decisión adoptada por el presidente. Las disposiciones reseñadas en los puntos anteriores,
en efecto, delimitan el alcance del control a la verificación de los requisitos constitucionales
(formales y sustanciales) que habilitan el dictado de cada uno de los decretos alcanzados
por el nuevo régimen.
En su momento sostuvimos que la exclusión del control de oportunidad puede no ser
absoluta o plena en el caso los decretos delegados, en cuanto se trate de determinar su
adecuación a las "bases" fijadas en la ley de delegación(344). Este examen, en principio
formal, puede aproximarse bastante a un control de mérito cuando las "bases" de la
delegación remiten a criterios extrajurídicos (por ejemplo, económicos), como con
frecuencia ocurre.

52
 A modo de ejemplo, en su momento citamos lo dispuesto en la ley 25.561, en la que se
instrumentó una amplia delegación de facultades legislativas con arreglo a las siguientes
"bases": "1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de
cambios; 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de
distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías
regionales; 3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible
con la reestructuración de la deuda pública; 4. Reglar la reestructuración de las
obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en
el artículo 2°".
Es evidente que, frente a una delegación efectuada en estos términos, el juicio acerca de
si el decreto delegado contribuye a "reactivar el funcionamiento de la economía" o a "crear
condiciones para el crecimiento económico sustentable", etc., conlleva una valoración que
parece exceder el análisis meramente formal que en principio corresponde a la Comisión
según la ley 26.122.
Desde una perspectiva distinta, se ha sostenido que en tales casos el legislador habría
decidido, simplemente, precisar las bases de la delegación a través de conceptos jurídicos
indeterminados, de modo que la verificación del respeto de dichos estándares continúa
siendo un control de legalidad y no de mérito(345).
A nuestro juicio, esta caracterización no se ajusta plenamente a los supuestos a los que
venimos haciendo referencia. En rigor, la evaluación de si un determinado decreto, dictado
en ejercicio de una delegación formulada en términos como los antes transcriptos, tomados
de la ley 25.561, encierra en muchos casos un juicio prospectivo (siguiendo con el mismo
ejemplo, si una medida tal contribuirá, o no, a la "reactivación de la economía" o a la
"creación de empleo"), susceptible de apreciaciones distintas según la concepción
económica y política de quienes deban expedirse al respecto, lo que excluye la posibilidad
de la existencia de "una sola solución justa" tal como presupone la doctrina de los
conceptos jurídicos indeterminados(346).
Creemos, por eso, que el juicio de la compatibilidad entre el decreto delegado y los
objetivos, finalidades o metas trazadas por el Congreso en la delegación (y que constituyen
sus "bases") encerrará, en muchos casos, un juicio en parte político, que se aproxima en la
práctica a un pronunciamiento sobre el mérito, la oportunidad o la conveniencia de ese
instrumento.
Algo similar puede ocurrir en el caso de los decretos de necesidad y urgencia, en lo
tocante al control del requisito de la "imposibilidad" de seguir el trámite legislativo
ordinario. En efecto, en el análisis de ese extremo puede incidir la naturaleza de la medida
adoptada a través del decreto de necesidad y urgencia, y la estimación que se realice sobre
si esa medida hubiese sido "eficaz" (en definitiva, "oportuna") en caso de haber sido
adoptada mediante la sanción de una ley (con la consiguiente demora y la posibilidad de
los sectores que serían alcanzados por la medida de que se trate de adoptar
comportamientos tendientes a neutralizar o relativizar sus efectos).
Análogas consideraciones resultan aplicables respecto del control de la promulgación
parcial de las leyes. La apreciación sobre si la promulgación parcial ha respetado el
"espíritu" y la "unidad" del texto aprobado por el Congreso reconduce a valoraciones de
orden más bien político que estrictamente jurídico, en las que se mezcla también la
consideración de la oportunidad, el mérito o la conveniencia de la medida resultante de la
promulgación parcial.
Sin perjuicio de lo anterior, entendemos que la exclusión del control de oportunidad,
mérito y conveniencia que se sigue de lo dispuesto en los Capítulos I, II y III del Título III de
la ley 26.122 se refiere exclusivamente a la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente, pero no se extiende al plenario de las Cámaras. Más adelante
fundamentaremos esta afirmación.

7. EL CONTROL A CARGO DE LAS CÁMARAS DEL CONGRESO

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 El Capítulo IV del Título III de la Ley 26.122 es el más extenso y tal vez el más relevante
de la norma. Se ocupa de regular, principalmente, la intervención de las Cámaras del
Congreso en el procedimiento de control establecido respecto de los decretos que, por
tercera vez, identifica la ley en su art. 16(347). Decimos "principalmente" porque este
capítulo contiene disposiciones que exceden la temática a la cual remite su denominación y
abarcan otros aspectos.
Es en la regulación de algunos de los aspectos correspondientes a este capítulo,
particularmente lo relativo a la falta de fijación de un plazo para el pronunciamiento de las
Cámaras y el efecto jurídico que se le atribuye a su silencio, donde ha predominado un
criterio permisivo que desnaturaliza en parte la razón de ser de la propia ley 26.122.

a) Inexistencia de plazo para el pronunciamiento de las Cámaras

La ley 26.122 prevé que, elevado el dictamen de la Comisión o vencido el plazo para que
ello ocurra, las Cámaras deben proceder al "inmediato y expreso tratamiento" del dictamen,
en el primer caso(348), o directamente de los decretos, en el segundo supuesto(349).
En varias disposiciones se reitera la exigencia constitucional (prevista en el art. 99, inc.
3°) de que las Cámaras procedan al "inmediato"(350) y "expreso"(351) tratamiento de la
cuestión. Sin embargo, la ley 26.122 no fija un plazo determinado para que las Cámaras
efectivamente cumplan con esa obligación.
Tampoco se establece ningún mecanismo tendiente a hacer efectivo el mandato del
Constituyente, como podría haber sido la obligatoriedad de la inclusión del tema en el Plan
de Labor Parlamentaria de las Cámaras, correspondiente a la primera sesión posterior a la
emisión del dictamen de la Comisión Bicameral (o, en su defecto, a la sesión posterior al
vencimiento del plazo con que contaba la Comisión para expedirse). Esta era la solución
prevista en varias iniciativas(352).
Aquí reside uno de los aspectos más fuertemente impugnados por la oposición durante el
debate del proyecto en el Congreso. Sostuvo el senador Gerardo Morales, en ese sentido,
que "la no definición del plazo para que el Congreso se expida consagra [...] la
institucionalización de la ineficacia del control parlamentario [...] Por vía de reglamentación
constitucional —que es lo que se pretende a través del dictado de esta ley— se permite a
las Cámaras sortear sin dificultades el cumplimiento de sus facultades de control e innovar
de extraordinaria en ordinaria la emisión de los decretos de necesidad y urgencia"(353).
Desde el sector del entonces oficialismo, en cambio, se insistió en que establecer un plazo
carecía de virtualidad, ya que ningún efecto correspondería asignar al eventual silencio del
Congreso.
Al respecto, puede admitirse que la fijación de un plazo, por sí sola, no sería suficiente
para garantizar que las Cámaras se aboquen al tratamiento de los decretos alcanzados por
el nuevo régimen de control legislativo. El incumplimiento por parte del Congreso de varios
de los plazos fijados en la Constitución de 1994 es un buen ejemplo de la escasa utilidad
de esa técnica legislativa(354), si no existe una voluntad política de cumplir con el mandato
constitucional(355).
Además, la obligación de las Cámaras de proceder al tratamiento de esta cuestión no es
susceptible de ejecución forzosa. Como bien lo reconoció el senador Ricardo Gómez Diez,
"no se puede compeler a los legisladores a legislar. No los podemos obligar a sentarse en
sus bancas y apretar el botón de positivo o negativo"(356).
Pero esa circunstancia no impedía que la ley fijara un plazo, o una fecha cierta, para el
tratamiento de esta cuestión por las Cámaras, y estableciera una consecuencia jurídica
concreta para el supuesto de incumplirse esa obligación. Como explicó el mismo Gómez
Diez, "la cuestión consiste en determinar qué se hace si no se cumple con lo que debe
cumplirse"(357).
La ley 26.122 optó, en cambio, por no resolver expresamente ese punto. Esa decisión se
encuentra íntimamente relacionada con los efectos del eventual silencio de las Cámaras
sobre la validez y vigencia de los decretos, que analizaremos más adelante.

54
b) Modalidad del pronunciamiento de las Cámaras
Las Cámaras deberán pronunciarse, dice el art. 22 de la ley 26.122, "mediante sendas
resoluciones", y cada una de ellas "comunicará a la otra su pronunciamiento de forma
inmediata"(358).
Se introdujo así un cambio significativo respecto de la práctica constitucional seguida en
la etapa anterior a la sanción de la ley 26.122 respecto de decretos de necesidad y urgencia
y decretos delegados.
Hasta ese momento, cuando el Poder Legislativo decidía ratificar algunos de esos
decretos, en formal total o parcial, lo hacía mediante el dictado de una ley, ya fuere una ley
específica para ese fin(359) o una ley con un contenido determinado que, entre otras
disposiciones, incluía la ratificación del decreto(360). En muchos casos —especialmente
respecto de decretos de necesidad y urgencia—, la ratificación fue concretada a través de
leyes de Presupuesto(361); práctica que, a pesar de ser objetada por la doctrina(362) y
contraria a la prohibición establecida en el art. 20 de la Ley de Administración Financiera
24.156(363), ha sido convalidada por la CS(364). También se recurrió a la sanción de leyes
para derogar decretos de necesidad y urgencia(365) o decretos delegados(366).
La ley 26.122, en cambio, dispuso que las Cámaras deben expresarse mediante
resoluciones independientes.
Esta alternativa presenta algunas ventajas respecto de la modalidad anterior. La
principal de ellas es que las resoluciones de las Cámaras por las cuales se rechacen
algunos de los decretos alcanzados por el nuevo régimen no podrán ser vetadas por el
Poder Ejecutivo, como sí podría haber ocurrido en caso de que el rechazo hubiera sido
dispuesto por ley.
Esta interpretación resulta corroborada por lo dispuesto en el art. 26 de la ley 26.122,
según el cual "las resoluciones de las Cámaras que aprueben o rechacen el decreto de que
se trate, en los supuestos previstos en esta ley, serán comunicadas por su presidente al
Poder Ejecutivo para su inmediata publicación en el Boletín Oficial".
Por otra parte, la alternativa adoptada posibilita el tratamiento paralelo del decreto por
parte de cada Cámara, que obviamente no habría sido factible de haberse optado por el
procedimiento previsto en la Constitución para la sanción de las leyes. Ello debería permitir
una mayor celeridad en el tratamiento de estos decretos, lo cual es consistente con la
exigencia constitucional de que las Cámaras consideren esta cuestión "de inmediato".
El sistema de la ley también es coherente con el texto del art. 99, inc. 3º de la
Constitución, que dispone que la Comisión elevará su despacho "al plenario de cada
Cámara", expresión que ciertamente habilita la modalidad del tratamiento simultáneo(367).
Claro está que las ventajas asociadas con esa posibilidad y la consecuente celeridad del
trámite se desdibujan por el hecho de que la ley no haya fijado un plazo para la emisión de
un pronunciamiento al respecto.

c) Imposibilidad de modificación del decreto durante el trámite de control —

Posibles reformas ulteriores
El pronunciamiento de las Cámaras debe ser único con relación a todo el decreto. El art.
23 de la ley 26.122 prohíbe introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del
decreto. Las Cámaras deben circunscribirse, establece la ley, "a la aceptación o rechazo de
la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes".
Este impedimento es una consecuencia lógica de que la ley haya adoptado la forma de
resolución como modalidad de pronunciamiento de las Cámaras y permita el tratamiento
simultáneo de los decretos. De admitirse la modificación del texto de estos decretos
mediante meras resoluciones de las Cámaras, el legislador habría creado una nueva fuente
de derechos y obligaciones que la Constitución no prevé.

55
 Además, las "enmiendas, agregados o supresiones" implicarían la sanción, por parte del
Congreso, de una nueva norma, al menos parcialmente. Y como esos aspectos de la norma
no podrían ser vetados por el Poder Ejecutivo (por tratarse de una resolución), se alteraría
el procedimiento de sanción de las leyes establecido en la Constitución.
Por otro lado, la inexistencia de un orden preestablecido para el tratamiento de los
decretos podría dar lugar a que las Cámaras efectúen, cada una de ellas, distintas
modificaciones a su texto. Ello obligaría a pasar cada resolución "en revisión" al otro
cuerpo, con la dificultad de determinar cuál debe ser considerada la Cámara de origen.
Naturalmente, una vez cumplido el trámite previsto en la ley 26.122, el Congreso podrá
efectuar las modificaciones que considere oportunas al decreto de necesidad y urgencia o al
decreto delegado o a la ley parcialmente promulgada, en todos los casos según el trámite
previsto para la sanción de las leyes (arts. 77 a 84 de la CN).
El art. 25 corrobora esta posibilidad al establecer que las disposiciones de la ley y el
curso de los procedimientos en ella establecidos, "no obstan al ejercicio de las potestades
ordinarias del Congreso relativas a la derogación de normas de carácter legislativo emitidas
por el Poder Ejecutivo".
Aunque ese precepto solo se refiere a las potestades de "derogación", a fortiori deben
considerarse comprendidas las potestades de "modificación" o "sustitución" normativa por
parte del Poder Legislativo.
Creemos que el Congreso podría incluso introducir modificaciones al decreto de
necesidad y urgencia o delegado, o a la ley parcialmente promulgada, aunque las Cámaras
todavía no se hayan expedido sobre la validez del respectivo decreto según el trámite
previsto en la ley 26.122, si bien sería preferible —por razones de seguridad jurídica— que
el tratamiento de esta cuestión fuera previo(368).

d) Alcances del control de las Cámaras — ¿Control de legalidad y también de

oportunidad?
La ley 26.122 ha generado importantes dudas sobre cuál es el alcance del control de las
Cámaras sobre los decretos alcanzados por este nuevo régimen. ¿Se trata de un control
formal, limitado a la verificación de los recaudos constitucionales que habilitan el dictado
de cada uno de estos instrumentos? ¿O puede extenderse al mérito, la oportunidad y la
conveniencia de la regulación dispuesta por el Poder Ejecutivo? ¿Abarca también el control
de constitucional sustantivo sobre el contenido de los decretos?
Como señalamos anteriormente, el control del mérito, la oportunidad o la conveniencia
del decreto ha sido primariamente excluido de la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente(369). Algunos autores, criticando esta exclusión efectuada por la ley 26.122,
han entendido que se extiende también a las Cámaras(370), interpretación que fue seguida
por algunos legisladores —igualmente críticos— durante el tratamiento del proyecto en el
Congreso(371).
Al respecto, a poco de sancionada la ley 26.122 sostuvimos que, desde un punto de vista
de "corrección formal", en principio el control del mérito, oportunidad o conveniencia por
parte de las Cámaras debería considerarse excluido respecto de los decretos de
promulgación parcial de leyes y de los decretos delegados, pero que resultaba procedente
con relación a los decretos de necesidad y urgencia.
En ese orden de ideas, señalamos que, en el caso de los decretos de promulgación
parcial, el Congreso ya intervino previamente al sancionar el proyecto parcialmente
promulgado por el Poder Ejecutivo, y que la Constitución habilita al presidente a ejercer,
mediante la promulgación parcial, una potestad colegislativa, cuya validez se encuentra
supeditada a las exigencias que prevé el art. 83(372).
Si esos extremos se cumplen, pero el Congreso no comparte el mérito, la oportunidad o
la conveniencia del texto legal resultante de la promulgación parcial, la Constitución lo
faculta a insistir con el proyecto originario, para lo cual deberá reunir las mayorías
especiales requeridas. Desde esta óptica, no parece admisible que recurra a una suerte de

56
"atajo" constitucional y rechace el decreto de promulgación parcial según el trámite de la
ley 26.122 con el argumento de que no le satisface su contenido.
En el caso de los decretos delegados, el propio Congreso ha delegado previamente su
potestad de regulación en el Poder Ejecutivo. Si este actúa dentro de las bases
oportunamente fijadas, y el decreto cumple con las demás exigencias constitucionales
(como así también con las que adicionalmente hubiere establecido el propio Congreso en la
ley de delegación), no sería apropiado que las Cámaras lo rechacen según el trámite
previsto en la ley 26.122. Si el Congreso no comparte el criterio del presidente, deberá
derogar el decreto mediante el dictado de una ley, e incluso retomar las facultades
delegadas (también a través de una nueva ley, derogatoria o modificatoria de la ley de
delegación). En ambos casos, el Poder Ejecutivo podrá ejercer su poder de veto.
La situación de los decretos de necesidad y urgencia sería diferente, ya que el Congreso
no ha tenido intervención anterior en relación con la materia regulada. En efecto, no habrá
existido aquí un proyecto de ley aprobado por ambas Cámaras, como en el caso de la
promulgación parcial, ni una previa delegación legislativa, con predeterminación de las
"bases" para su ejercicio. El decreto de necesidad y urgencia contendrá una regulación
dispuesta por el presidente a título propio, sin otras limitaciones que las que prevé la
propia Constitución.
En virtud de esa circunstancia, no resultaría razonable excluir el control por parte de las
Cámaras acerca del mérito, la oportunidad o la conveniencia del decreto. La facultad del
Congreso para ejercer ese control fue expresamente reconocida por la CS, por cierto, en el
caso "Rodríguez"(373). Una interpretación distinta llevaría al cercenamiento de las
atribuciones constitucionales del Congreso, que necesariamente comprende un amplio
margen de discrecionalidad en la regulación legislativa de las diversas materias que la
Constitución le encomienda.
En una nueva mirada, entendemos que más allá de la perspectiva de "corrección formal"
antes descripta, no existen limitaciones de orden constitucional o legal que impidan que las
Cámaras del Congreso lleven adelante un control de oportunidad, mérito o conveniencia en
relación con las distintas categorías de decretos sometidos al control legislativo.
En tales condiciones, no es posible postular que, en caso de ingresar las Cámaras en un
control de esa naturaleza en relación con decretos de promulgación parcial de leyes o con
decretos delegados, y decidir con ese fundamento el rechazo del decreto respectivo, habría
una actuación inconstitucional o ilegal que pueda dar lugar a la anulación de la resolución
así dictada, más allá de la funcionalidad que esa práctica pueda tener en la relación entre
el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
En igual orden de ideas, ROSATTI ha señalado que al no tener carácter vinculante el
dictamen de la Comisión Bicameral Permanente, cada Cámara puede apartarse de lo
dictaminado por dicha Comisión, y uno de los motivos del apartamiento puede constituir
en la ponderación de factores no considerados por la Comisión Bicameral Permanente,
tales como el mérito o la conveniencia del dictado el decisorio(374). De tal modo, aun
cuando la Comisión Bicameral Permanente se haya expedido en forma favorable respecto
del cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales aplicables al decreto de que se
trate, las Cámaras podrían votar por su rechazo, si consideran que la medida dispuesta por
el decreto no es oportuna o conveniente.
No nos parece admisible, en cambio, la situación opuesta. Esto es, si el decreto no
cumple con las exigencias constitucionales establecidas para el instrumento de que se
trate, su aprobación no podría fundarse válidamente en razones de oportunidad, mérito o
conveniencia. En todo caso, si las Cámaras coinciden en la conveniencia de la medida o
regulación adoptada mediante el decreto de que se trate, lo que corresponde es que
promuevan su aprobación mediante el procedimiento de sanción de las leyes.
Finalmente, es indudable que, con relación a todos los decretos alcanzados por el nuevo
régimen de control legislativo, el Poder Legislativo se encuentra también habilitado para
examinar, durante el trámite de la ley 26.122, su constitucionalidad "material". Es decir,
para verificar si el decreto viola derechos o garantías constitucionales.
Resultaría irrazonable sostener que, si el decreto cumple con las exigencias
constitucionales que habilitan su dictado, el Congreso se encuentra obligado a aprobarlo

57
aun cuando ese instrumento se encuentre en pugna con otras disposiciones de la Carta
Magna.
Bien puede ocurrir, por ejemplo, que un decreto de necesidad y urgencia se adecue a las
previsiones del art. 99, inc. 3º, de la Constitución (en cuanto a la materia regulada y a la
configuración de una situación que ameritaba la acción expedita del Poder Ejecutivo), pero
que igualmente resulte violatorio de derechos individuales, o afecte la distribución de
competencias entre distintos poderes del Estado, o entre la Nación y las Provincias.
No advertimos limitación alguna para que en este último supuesto las Cámaras
resuelvan rechazar el decreto mediante el trámite previsto en la ley 26.122, con el objeto de
evitar la subsistencia de un instrumento que consideran inconstitucional.

8. EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN DE LAS CÁMARAS SOBRE LA VIGENCIA Y VALIDEZ DE LOS

DECRETOS

a) Consideraciones generales
Este aspecto representa, nos parece, el núcleo de la ley 26.122, la cuestión más sensible
de todas las que introdujo en su regulación —dadas sus directas consecuencias sobre la
relación entre el Poder Ejecutivo y el Congreso en nuestro sistema de creación legislativa—
y, por esa razón, la que generó mayores discusiones en el plano político.
Llamativamente, la Ley 26.122 le dedica apenas dos artículos al tema de la vigencia de
los decretos alcanzados por el régimen de control legislativo.
(i) El art. 17 dispone que todos los decretos alcanzados por este régimen de control
tienen plena vigencia desde su dictado, de conformidad con lo establecido en el art. 2º del
Código Civil entonces vigente(375). El pronunciamiento favorable por parte del Congreso no
resulta, entonces, condición necesaria para la entrada en vigor de ninguno de estos
decretos.
(ii) El art. 24, en tanto, establece que el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del
decreto de que se trate implica su "derogación" de acuerdo con lo que establece el artículo
2º del Código Civil entonces vigente, quedando a salvo "los derechos adquiridos durante su
vigencia".
No están expresamente contemplados, en cambio, los otros escenarios posibles. Es obvio
que, si ambas Cámaras se han pronunciado a favor de la aprobación del decreto, no hay
margen para dudas en cuanto a la voluntad del Congreso de que el decreto se mantenga
vigente (y, claro está, el entendimiento del Poder Legislativo de que el decreto es
constitucionalmente válido, ya que de otro modo no debería haber sido aprobado).
Pero ¿qué ocurre cuando las Cámaras no se pronuncian sobre el decreto? ¿O cuando
una de las Cámaras se ha pronunciado por el rechazo del decreto?
Si bien la ley 26.122 no lo prevé en forma específica, la respuesta es clara: el decreto se
mantiene en vigor. Así resulta de lo dispuesto en los arts. 17 y 24 antes citados.
El oficialismo fundamentó su decisión de no atribuir efectos al silencio de una de las
Cámaras, o de ambas, en lo dispuesto por el art. 82 de la Constitución, según el cual "la
voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos,
la sanción tácita o ficta".
A partir de lo establecido en esa cláusula constitucional, la entonces senadora Fernández
de Kirchner consideró que el Congreso no se encuentra facultado para asignar al silencio
de una o ambas Cámaras efecto aprobatorio del decreto. En ese sentido, sostuvo: "¿Por qué
sostengo que lo dicho sobre la sanción ficta del artículo 82 es aplicable? Es decir, ¿por qué
jamás por el transcurso del tiempo o del silencio podríamos nosotros determinar que algo
se aprueba? Por una cuestión muy simple. Cuando hablamos de la modificación que sufre
el capítulo de 'Formación y sanción de las leyes', el artículo 82, que no estaba incluido, se
incluye expresamente. Fíjese lo que dice: 'La voluntad de cada Cámara debe manifestarse

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expresamente...'. Vuelvo a leer el artículo 99, inciso 3): 'Esta comisión elevará su despacho
en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarán las Cámaras'. Dice el artículo 82: 'La voluntad de cada Cámara
debe manifestarse expresamente; se excluye en todos los casos la sanción tácita o ficta'. El
senador Pichetto sostenía, en virtud del derecho público provincial, que podía darse la
sanción ficta. Yo sostengo que no porque el derecho público constitucional provincial lo
fijan la letra y el texto de las constituciones de las provincias [...] Pero, legal y
constitucionalmente, la letra de la Constitución Nacional es la que tenemos, que no es la
letra de Salta, Río Negro ni San Juan..."(376).
Y agregó después: "La regla del artículo 82 antes recordada importa limitaciones [...] a la
atribución legislativa de regular los alcances e intervención del Congreso. Este podrá, como
ya se dijo, omitir la fijación de plazos para el tratamiento de un decreto de necesidad y
urgencia por las cámaras, establecerlos y no fijar consecuencia alguna a su vencimiento, o
bien asignar a su transcurso el significado de rechazo del decreto. No podrá, en cambio,
asignar como consecuencia al paso del tiempo la ratificación del decreto porque estaría
declarando sancionada una ley con violación de la regla que excluye en todos los casos la
sanción tácita o ficta"(377).
Lo expuesto hasta allí resulta razonable. Lo cierto es, sin embargo, que la falta de
atribución de efectos aprobatorios del silencio de las Cámaras queda relativizada por el
hecho de que, del sistema de la ley 26.122, se sigue claramente que el decreto continúa en
vigencia aun cuando no haya sido aprobado por ambas Cámaras.
Ya vimos que el art. 17 dispone que el decreto entra en vigor desde la fecha que fije o, en
su defecto, después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial, y que el art. 24
establece que la derogación se produce una vez que es rechazado por ambas Cámaras,
rechazo que —según el art. 22— debe ser expreso. Por ende, de no mediar una voluntad
coincidente de ambas Cámaras en contra del decreto, este seguirá en vigencia y será
aplicable a las situaciones alcanzadas por la regulación que de él resulte.
El texto de la ley 26.122 no deja espacio para interpretar que el rechazo del decreto
pueda ser inferido del pronunciamiento adverso de una sola de las Cámaras. Esa
posibilidad había sido admitida, con relación a los decretos de necesidad y urgencia, en
varios de los votos de la CS en el fallo recaído en la causa "Della Blanca" (1998)(378) —si
bien aplicando la doctrina elaborada durante el régimen anterior a la reforma
constitucional— y también había sido sugerida por destacada doctrina(379). De acuerdo
con la nueva ley, en cambio, para que pierda vigencia el decreto (cualquiera de los decretos
alcanzados por el nuevo régimen de control legislativo) es necesario que sea rechazado por
ambas Cámaras.
Por esa razón, desde la oposición se cuestionó que, en la práctica, se estaba consagrando
la aprobación "ficta" de estos decretos. Paradójicamente, se invocó la misma cláusula
constitucional, el art. 82, para impugnar este aspecto del texto finalmente sancionado.
Esta posición fue expuesta, entre otros, por el senador Rodolfo Terragno, quien
impulsaba un proyecto que reproducía, textualmente, uno presentado por Cristina
Fernández de Kirchner en 2000, cuando cumplía mandato como diputada nacional(380).
Ese proyecto establecía la pérdida de vigencia de los decretos que no fueran aprobados por
las Cámaras dentro de los treinta días siguientes al dictamen de la Comisión Bicameral
Permanente.
Sostuvo Terragno, haciendo expresa mención de las diferencias entre el proyecto
impulsado por el oficialismo y aquella iniciativa anterior de la entonces diputada Fernández
de Kirchner, lo siguiente: "El proyecto de la senadora dice: el rechazo o la aprobación de los
decretos deberá ser expreso conforme lo establecido en el artículo 82 de la Constitución
Nacional. ¿Qué quiere decir esto? Que el sí o el no debe ser expreso. ¿Y si el Congreso no
dice ni sí ni no? El proyecto de la diputada [Fernández de Kirchner] decía que en este caso,
transcurrido un plazo, hay derogación ficta. Si no hay derogación ficta y el proyecto sigue
vigente, la falsa discusión entre la senadora Fernández de Kirchner y el senador Pichetto
no existe. Si no hay derogación ficta y el decreto sigue vigente hay aprobación ficta, se la
llame así o no se la llame así, y esto viola el artículo 82 de la Constitución. [...] Este es un
proyecto en el cual, aunque se lo disfrace, se establece la aprobación ficta, porque el
silencio hace que el decreto mantenga su vigencia. [...] Entonces, si decimos que este

59
decreto mantiene su vigencia mientras no se lo derogue estamos violando el artículo 82 de
la Constitución Nacional"(381).
Es evidente que las tesituras transcriptas atribuyen un distinto significado al mismo
texto constitucional, en cuanto a su incidencia en esta materia.
Para la senadora Fernández de Kirchner, el art. 82 de la Constitución impide al Congreso
asignar al silencio de las Cámaras el efecto de una convalidación, por lo que la ley 26.122,
al no hacerlo y exigir, en cambio, la aprobación expresa (sin fijar plazos), se ajustaría al
marco constitucional.
Para el senador Terragno, en cambio, la nueva ley se encuentra en pugna con el citado
art. 82, ya que el mantenimiento de la vigencia del decreto a pesar de que no exista un
pronunciamiento favorable de las Cámaras equivale a consagrar la aprobación tácita de ese
instrumento.
Si bien ambas posiciones son claras, entendemos necesario efectuar algunas precisiones
al respecto.
En primer lugar, no creemos que, ante el silencio de una o ambas Cámaras, pueda
hablarse de "aprobación ficta", ni de que dicha situación sea asimilable a la aprobación
expresa. En primer lugar, ante la falta de tratamiento del decreto por parte del Congreso, lo
único que se verifica es la omisión del legislador ordinario de abocarse a su tratamiento, y
no un pronunciamiento ficto. Además, al faltar el consentimiento de una de las Cámaras,
no puede sostenerse que el Poder Legislativo haya admitido el decreto sometido a su
control, ya que tal aprobación demanda un acto complejo de acuerdo interparlamentario,
es decir, con el concurso de ambas Cámaras(382).
En segundo lugar, si bien la falta de pronunciamiento de las Cámaras, o incluso el
rechazo por una sola de ellas, no impedirá que el decreto continúe en vigencia, la
intensidad o alcance del control judicial sobre el decreto (y en última instancia la
conclusión que se alcance sobre su validez constitucional) seguramente será diferente
según que este haya sido aprobado o no por las Cámaras. Más adelante volveremos sobre
esta cuestión, al tratar el supuesto específico de los decretos de necesidad y urgencia.
Además, nos parece que la discusión entre los senadores Fernández de Kirchner y
Terragno, como así también el debate en general, se caracterizó por enfocar la cuestión
mayormente de cara a la situación de los decretos de necesidad y urgencia, cuando en
rigor la Ley 26.122 reglamenta el control legislativo sobre tres especies distintas de
decretos, cada una de las cuales tiene un régimen constitucional específico.
Resulta conveniente, por ello, analizar separadamente cuál es el impacto de la regulación
establecida por la ley 26.122, y los posibles escenarios que pueden verificarse en su
implementación, con relación a cada una de esas distintas clases de decretos.

b) Decretos de necesidad y urgencia

i. Falta de exigencia de la ratificación legislativa como condición para la
continuada vigencia del decreto
La ley 26.122 se aparta del saludable criterio que visualiza la ratificación legislativa como
un requisito indispensable para la validez de estos instrumentos. Puede decirse que esa era
la posición tradicional antes de la reforma de 1994 entre los autores que admitían la
viabilidad constitucional de los decretos de necesidad y urgencia. Enseñaba JOAQUÍN V.
GONZÁLEZ, con cita de los primeros pronunciamientos de la CS sobre esta cuestión, que la
ratificación legislativa era necesaria para que el decreto tuviera "fuerza de ley"(383).
Es verdad que en el recordado caso "Peralta"(384) el Alto Tribunal admitió la ratificación
tácita al entender que el Congreso, al no haber derogado u objetado el decreto de necesidad
y urgencia que se cuestionaba en el caso, lo había aprobado. Sin embargo, algunos
consideraron que esa doctrina había quedado superada con la reforma constitucional,
sobre todo en virtud de lo dispuesto en el art. 82 de la Constitución, y que, en lo sucesivo,
el Congreso debería proceder a la expresa ratificación de estos instrumentos como requisito
para su validez(385).

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 Luego de la reforma y ante la falta de sanción de la ley reglamentaria prevista en el art.
99, inc. 3º, de la Constitución, la Corte Suprema no asumió una postura clara en torno de
esta cuestión, caracterizada además por la ausencia de mayorías definidas(386), y no llegó
a exigir expresamente, como requisito de validez del decreto de necesidad y urgencia, la
ratificación legislativa, limitándose a enunciar la necesidad de la intervención del
Congreso(387).
La ley 26.122 se aleja claramente de esa orientación, ya que no consagra la aprobación
del Congreso como condición de validez del decreto.
La discusión sobre la exigencia o no de la actuación aprobatoria posterior del Poder
Legislativo está relacionada con la naturaleza que se le asigne al decreto, como "acto
complejo" o como "acto simple".
La caracterización del decreto de necesidad y urgencia como acto "complejo" exige la
voluntad concurrente del Poder Ejecutivo y del Congreso, y por ende requiere la aprobación
legislativa como requisito de validez y eficacia del decreto(388).
Si, en cambio, se adhiere a un criterio opuesto, según el cual el decreto de necesidad y
urgencia constituye un acto "simple", la actuación ratificatoria posterior del Poder
Legislativo no es condición de validez del instrumento.
Durante el tratamiento de la ley 26.122 en las Cámaras, la concepción del acto complejo
fue defendida, entre otros, por el senador Ernesto Sanz, quien señaló lo siguiente: "Lo que
ha cambiado es que ya no se considera al decreto de necesidad y urgencia como un acto
complejo, sino como un acto simple [...] Lo que se pretende consolidar es la doctrina de que
el Poder Ejecutivo a partir de 1994 es colegislador. Porque la doctrina del acto complejo
establece que el legislador es el Poder Legislativo [...] Solamente por circunstancias
excepcionales de necesidad y de urgencia, y siempre que no se puedan seguir los
procedimientos ordinarios, esa facultad puede arrogársela el Poder Ejecutivo. Pero tan
excepcional es, que necesita la convalidación del Poder Legislativo. Por eso es un acto
complejo [...] ¿Cuál es la consecuencia de que sea acto complejo o acto simple? Si es acto
complejo, además de la excepcionalidad, el Poder Legislativo debe abocarse de inmediato y
la ley reglamentaria debe establecer un mecanismo estricto de plazos y sanciones [...] Por el
contrario, si uno considera que esto es un acto simple, la intervención del Congreso es
secundaria y, por lo tanto, lo cierto es que da lo mismo que se trate o que no se lo
haga"(389).
Desde el oficialismo, fue el diputado Juan Manuel Urtubey quien sostuvo explícitamente
la teoría del acto simple en los siguientes términos: "(...) la inacción del Congreso no puede
obturar una facultad reconocida por el constituyente en otro poder, que es el Poder
Ejecutivo [...] El dictado de un decreto de necesidad y urgencia se perfecciona con la sola
firma del presidente y el refrendo del acuerdo general de ministros. Luego tiene lugar la
intervención del Congreso de la Nación..."(390).
En nuestra opinión, habría sido claramente preferible respetar la concepción del decreto
de necesidad y urgencia como acto complejo, aunque con características propias(391), ya
que es la que mejor se ajusta a la intención del Constituyente de admitirlo como un
instrumento excepcional, extraordinario, que se desprende claramente de los términos del
art. 99, inc. 3º de la Constitución(392). El mecanismo adoptado por la ley 26.122 permite,
en cambio, una utilización frecuente de este instrumento, convalidándose así una práctica
institucional contraria a los objetivos que guiaron la última reforma constitucional.
Desde esta perspectiva, nos parece que eran superiores al texto finalmente sancionado
aquellas propuestas que fijaban un plazo para que las Cámaras se pronuncien, expirado el
cual se producía la caducidad del decreto de "necesidad y urgencia"(393).
Ahora bien, la indefinición del art. 99, inc. 3º de la Constitución en cuanto al
comportamiento esperado por parte del Congreso no determina necesariamente que el
criterio adoptado por la ley sea incompatible con la letra del texto constitucional. La Carta
Magna impone, entre otros requisitos, el sometimiento de los decretos de necesidad y
urgencia a la consideración de la Comisión Bicameral y el inmediato tratamiento de las
Cámaras, pero de su texto no se sigue, como única solución posible, que la falta de
aprobación por el Congreso determine la caducidad o invalidez del decreto.
El Constituyente, en una decisión desacertada, delegó en el propio Poder Legislativo la
determinación "de los alcances de la intervención del Congreso", sin mayores precisiones

61
adicionales. Existía, pues, un margen de discrecionalidad para el legislador, que pudo
haber consagrado una u otra solución. En ese marco, al sancionarse la ley 26.122 el
legislador optó por un sistema que, insistimos, no satisface nuestras expectativas, ya que
no contribuye a revertir el desequilibrio de fuerzas entre el Poder Ejecutivo y el Congreso,
sino más bien su profundización.
Ello podría no ser suficiente, en nuestra opinión, para considerarlo inconciliable con lo
dispuesto en el art. 99, inc. 3º, in fine, de la Constitución, que no resolvió esta cuestión en
un sentido definido(394). Sobre todo ante la tradicional jurisprudencia de la CS según la
cual la tacha de inconstitucionalidad procede únicamente cuando la repugnancia de la
norma con la Ley Fundamental es manifiesta, clara e indudable(395).
No obstante, sí se podría sostener que la solución adoptada por la ley, especialmente por
las consecuencias que de ella se pueden derivar en la práctica institucional, afecta los
principios de división de poderes y de corrección funcional que informan todo el texto
constitucional y están particularmente presentes en los arts. 1º, 29, 76 y 99, inc. 3º.
Asimismo, es abiertamente contraria a los propósitos de atenuación del presidencialismo y
de consolidación del rol institucional del Congreso que persiguió la reforma constitucional
de 1994(396).
En lo que refiere a la práctica institucional, como veremos en el Capítulo IV, la
experiencia de los más de doce años de vigencia de la ley 26.122 demuestra que existe una
gran cantidad de decretos sometidos a su régimen de control (en su gran mayoría, de
necesidad y urgencia) que, pese a haber obtenido dictamen por parte de la Comisión
Bicameral, no han obtenido un pronunciamiento por parte de ambas Cámaras del
Congreso en los términos del artículo 22 de la ley 26.122.
En efecto, según surge del estudio que hemos realizado, de la totalidad de los 261
(doscientos sesenta y un) decretos dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122
en el año 2006 hasta el 31-12-2018, y que tuvieron pronunciamiento por parte de la
Comisión Bicameral Permanente, únicamente 46 (cuarenta y seis) fueron objeto de
declaraciones de validez por parte de ambas Cámaras del Congreso. En consecuencia,
existen al menos 215 (doscientos quince) decretos que no fueron considerados por el pleno
de ambas Cámaras y, al día de la fecha, muchos de ellos —y en su mayoría decretos de
necesidad y urgencia— se encuentran vigentes sin que se haya efectuado el control
legislativo impuesto por la Constitución Nacional y la ley 26.122.
Por lo demás, pese a que las Cámaras tienen la obligación constitucional y legal de dar
"inmediato" y "expreso" tratamiento al decreto una vez remitido el dictamen de la Comisión
Bicameral, considerando la totalidad de los decretos que fueron declarados válidos por al
menos una de las Cámaras, el promedio total aproximado de tiempo transcurrido entre la
emisión del dictamen y el dictado de las resoluciones de validez fue de nueve (9)
meses(397).
Por otra parte, la posibilidad de que al Ejecutivo le alcance con el apoyo de una de las
dos Cámaras del Congreso para imponer su voluntad legislativa en una determinada
materia también afecta el equilibrio federal ínsito en la configuración bicameral de nuestro
Poder Legislativo(398).
En su momento, señalamos que correspondería a la CS, como "intérprete final de la
Constitución", determinar, en los casos que en el futuro lleguen a esa instancia, los efectos
del silencio de las Cámaras y la constitucionalidad del criterio adoptado en la ley 26.122.
Sin embargo, a la fecha, a más de doce años de la sanción de la ley 26.122, la CS todavía
no se ha pronunciado al respecto, por lo que la cuestión sigue abierta.
ii. Distinción entre vigencia y validez constitucional del decreto — Efectos de la
omisión de las Cámaras de considerar el decreto
Sin perjuicio de lo señalado en el apartado anterior, entendemos que frente al sistema
adoptado por la ley 26.122 es posible, y conveniente, distinguir entre dos aspectos: (i) la
vigencia y (ii) la validez del decreto de necesidad y urgencia.
La regla establecida por la ley 26.122 en cuanto a que el decreto de necesidad y urgencia
(al igual que los demás decretos) se mantiene en vigencia mientras no haya sido rechazado
por sendas resoluciones de las Cámaras, hace a una cuestión, si se quiere, de seguridad
jurídica, en tanto disipa cualquier duda sobre si ese instrumento se encuentra o no en
vigor(399).

62
 Pero a nuestro juicio esa regla no excluye la posibilidad de que se declare judicialmente
la inconstitucionalidad de aquellos decretos respecto de los cuales no haya mediado
pronunciamiento de las Cámaras dentro de un plazo inconciliable con la exigencia
constitucional de que estas procedan a la "inmediata" consideración de estos instrumentos.
Como ya hemos visto, la ley 26.122 no fija un plazo determinado (en días hábiles o
corridos, o en semanas o meses) para que las Cámaras del Congreso se pronuncien sobre
los decretos de necesidad y urgencia, sino que se limita a reiterar la exigencia
constitucional de que la consideración de esos instrumentos tenga lugar en forma
"inmediata".
En este marco, creemos que en los casos en los que se verifica un prolongado "silencio"
del Poder Legislativo, ello importa un incumplimiento del deber constitucional de las
Cámaras de proceder al "inmediato" y "expreso" tratamiento del decreto de necesidad y
urgencia. Por ende, en casos extremos de falta de pronunciamiento de las Cámaras del
Congreso (o de alguna de ellas) por períodos que se estimen como excesivamente
prolongados, esa omisión puede constituir un elemento determinante de la declaración
judicial de invalidez del respectivo decreto de necesidad y urgencia(400).
Como hemos señalado con anterioridad, los votos del ministro Juan Carlos Maqueda en
los casos "Caligiuri" (2008)(401) y "Consumidores Argentinos" (2010) parecen sustentar
esta posición. En esos precedentes, Maqueda entendió que la ausencia de "una
intervención legislativa que permita inferir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar o
derogar" el respectivo decreto de necesidad y urgencia, resultaba "suficiente para
determinar su invalidez constitucional"(402).
En el caso "Caligiuri", en particular, este ministro subrayó que el art. 99, inc. 3°, de la
Constitución establece un procedimiento para el dictado de decretos de necesidad y
urgencia que integra dos voluntades. Se trataría, así, de un "acto complejo", en el cual debe
concurrir la voluntad tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Legislativo(403). De esta
manera, Maqueda adhirió al criterio establecido por el ministro Enrique Petracchi en su
voto concurrente en el caso "Verrocchi" (1999), con cita del debate acerca de esta cuestión
en la Convención Constituyente de 1994 y de la doctrina constitucional española sobre el
régimen de los "decretos-leyes" en la Constitución de ese país, que identificó como fuente
de nuestro texto constitucional en esta materia(404).
Según este ministro, si bien el texto constitucional no prevé cuáles son las
consecuencias para el vencimiento del plazo con que cuentan las Cámaras del Congreso
para pronunciarse, "es posible afirmar de modo objetivo e indubitable que la intención del
constituyente reformador es que el órgano legislativo se pronuncie"(405). De allí que la
legalidad y validez de un decreto de necesidad y urgencia exige la manifestación
ratificatoria o derogatoria expresa del Congreso, pues "[s]ólo la intervención de aquél, en su
condición de órgano titular de la función legislativa, puede otorgar legalidad al ejercicio de
una atribución concedida al Poder Ejecutivo que lleva ínsita en su naturaleza la
excepcionalidad"(406).
En el caso "Caligiuri", en el voto de Maqueda se precisó que la sentencia se refería al caso
de un decreto de necesidad y urgencia dictado con anterioridad a la entrada en vigencia de
la ley 26.122(407) (sobre la cual no emitió juicio por no resultar aplicable en ese
precedente). En el fallo "Consumidores Argentinos" también se juzgó un decreto de
necesidad y urgencia emitido durante ese período.
Ahora bien, si la necesidad de que exista un pronunciamiento del Congreso se deriva de
la concepción del decreto de necesidad y urgencia como un "acto complejo" a la que adhiere
Maqueda —al igual que en su momento Petracchi—, y esa concepción se funda en el texto
constitucional, entonces la intervención del Poder Legislativo debe ser exigida con el mismo
rigor, tanto en el caso de decretos de necesidad y urgencia anteriores como posteriores a la
sanción de la ley 26.122.
En otras palabras, si la caracterización del decreto de necesidad y urgencia como un
"acto complejo" viene dada por el propio texto de la Constitución, entonces la exigencia de
que exista un pronunciamiento del Congreso que "complete" este acto complejo no podría
ser omitida con fundamento en la ley 26.122.
Desde esta perspectiva, correspondería concluir que las disposiciones de la ley 26.122
que prevén la continuada vigencia del decreto de necesidad y urgencia mientras se

63
mantenga el silencio de las Cámaras del Congreso, sin plazo definido, deberían ser
declaradas inconstitucionales. O, cuanto menos, la existencia de esas disposiciones no
impide la declaración de inconstitucionalidad de aquellos decretos de necesidad y urgencia
respecto de los cuales las Cámaras del Congreso no se han pronunciado durante un lapso
incompatible con la exigencia constitucional de que lo hagan "de inmediato".
Como ha remarcado SAGÜÉS, "[l]a directriz constitucional es sumamente clara [...]: el
dictamen de la Comisión Bicameral debe abordarse, por imperativo constitucional, dígalo o
no la ley reglamentaria, sin la menor dilación, acto seguido de su recepción: 'de inmediato'
significa eso, y no otra cosa. Si una Cámara incumple con tal tarea, incurre en un
supuesto nítido de inconstitucionalidad por omisión"(408).
Esta circunstancia determinaría incluso la ilegitimidad, en estos casos, de prácticas que
en otros supuestos (en los que ni el artículo 99, inciso 3°, ni la ley 26.122 sean aplicables)
podrían resultar válidas, como la negativa a colaborar con la formación del quórum
necesario para el tratamiento de determinadas leyes, ya que una expresa disposición
constitucional ordena la "inmediata" consideración del decreto de necesidad y urgencia.
Sobre este punto, una alternativa interesante que podría considerarse para una futura
modificación de la ley 26.122 sería, además de fijar un plazo expreso para el
pronunciamiento de las Cámaras vencido el cual el decreto pierda vigencia si aquellas no
se pronuncian, establecer un mecanismo conforme al cual el dictamen de rechazo de la
Comisión Bicameral tenga por efecto suspender la vigencia de la medida adoptada por el
decreto de necesidad y urgencia hasta tanto aquellas se pronuncien por la aprobación,
dentro de dicho plazo(409).

c) Decretos delegados
Nuestra valoración del régimen establecido por la ley 26.122 resulta diferente desde la
óptica de los decretos delegados.
Era mayormente aceptado que, a la luz del texto constitucional, los decretos delegados
tienen validez y vigencia aun antes de ser expresa o implícitamente aprobados por el
Congreso, salvo que la propia ley de delegación establezca lo contrario(410).
Es cierto que también respecto del decreto delegado puede predicarse su carácter de
"acto complejo", pero en este supuesto la intervención del Poder Legislativo se cumple al
decidirse previamente la delegación. La Constitución no exige la posterior ratificación por
parte del Congreso de los decretos delegados, sino solo su sometimiento al control de la
Comisión Bicameral Permanente (art. 100, inc. 12).
Frente a esa realidad, nos parece positivo que la ley 26.122 requiera además, y en todos
los casos, el inmediato y expreso tratamiento de los decretos delegados por parte de las
Cámaras.
Desde luego que ello no inhibe la facultad del Poder Legislativo de establecer, en cada ley
de delegación, mecanismos adicionales de control, antes y después de que el Poder
Ejecutivo ejerza las facultades delegadas: pedido obligatorio de dictámenes previos,
realización de audiencias públicas, remisión de informes a alguna o varias comisiones
legislativas, refrendo por todos o varios de los ministros, etc.(411). La posibilidad de
introducir mecanismos de control de esta índole aparece contemplada, por ejemplo, en la
Constitución de España(412), uno de los modelos seguidos más de cerca por el
Constituyente de 1994 en relación con la delegación legislativa(413).
En relación con la posibilidad del Congreso de introducir recaudos adicionales en
materia de delegación legislativa, en la doctrina se discute si es admisible que la ley de
delegación condicione la validez o entrada en vigencia del reglamento delegado a su
aprobación legislativa.
Para BARRA, por ejemplo, esa fórmula de control "constituye un exceso, teniendo en
cuenta la intención del Congreso al delegar, lo que no admite un retorno obligado a su
ámbito de decisión del tema en cuestión"(414). MANILI, en cambio, admite la posibilidad de
que la ley de delegación prevea la necesidad de una posterior ratificación o veto del
Legislativo como condición para la entrada en vigencia o bien para la subsistencia del

64
reglamento delegado, e incluso se manifiesta proclive a que ello ocurra, a fin de salvar el
silencio del texto constitucional en cuanto al efecto del control del Congreso previsto en el
art. 100, inc. 12 de la CN. Cita en su apoyo el modelo norteamericano, en el cual algunas
decisiones administrativas deben ser sometidas al Congreso, o incluso a comités o
subcomités (equivalentes a nuestras comisiones legislativas), para su aprobación antes de
que entren en vigor(415).
Cabe tener presente que en los Estados Unidos se conoce la práctica del "veto
legislativo", que es la forma en que se ha dado en llamar el procedimiento por el cual
distintas leyes prevén que ciertos actos o normas, emitidos en ejercicio de las facultades
delegadas, queden sujetos a la aprobación o rechazo de ambas Cámaras del Congreso, o de
una de ellas, o incluso de comités o subcomités legislativos. Este procedimiento fue
adoptando formas diversas según los casos: así, el plan o proyecto presidencial o de un
órgano administrativo será válido a menos que una o ambas Cámaras del Congreso dicten
una resolución de rechazo, o el plan o proyecto regulatorio será válido cuando una o ambas
Cámaras lo aprueben mediante resolución. De todos modos, debe señalarse que la Corte
Suprema de ese país ha declarado la inconstitucionalidad del "veto legislativo"(416), por
considerarlo contrario a las cláusulas sobre "bicameralismo"(417) y "presentación" al
presidente(418).
Por nuestra parte, entendemos que el régimen del art. 76 de la CN no impide la
posibilidad de condicionar la vigencia del reglamento delegado a la previa aprobación de las
Cámaras. Podrá sostenerse, quizás, que el establecimiento de ese mecanismo transforma
en redundante la delegación legislativa, toda vez que este instrumento presupone que la
regulación sea emitida por el Poder Ejecutivo, ya sea por su mayor expertise técnica, la
celeridad de su actuación, etc., y de esta forma la última palabra quedaría en cabeza del
Congreso, que bien podría haber regulado la cuestión por medio del procedimiento
ordinario de sanción de las leyes, a instancias de la propuesta de un legislador o del propio
Poder Ejecutivo.
De todos modos, pueden existir razones por las que el Poder Legislativo considere
oportuno que sea el Poder Ejecutivo el que regule la materia de que se trate dentro de
determinados parámetros y, luego, el producto del ejercicio de esa delegación sea sometido
a la previa aprobación de las Cámaras, o de una de ellas, o de alguna comisión del
Congreso, como podría ser por ejemplo la propia Comisión Bicameral Permanente.
En este sentido, dado que el control fue atribuido por el Constituyente a la Comisión
Bicameral (y no a las Cámaras del Congreso), nada impediría que en una futura reforma de
la ley 26.122 se elimine respecto de los decretos delegados la exigencia de que sean objeto
de tratamiento expreso e inmediato por parte de las Cámaras y se establezca, en cambio,
que es el dictamen de mayoría de la Comisión el que tiene por efecto convalidar o dejar sin
efecto (derogar) la medida adoptada por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades
delegadas.
En cualquier caso, mientras esas alternativas sobre posibles controles adicionales no
sean implementadas, nos parece correcto el sistema establecido en la ley 26.122, según el
cual el decreto delegado entra en vigencia a partir de su publicación y para que pierda
vigencia se requiere la decisión desaprobatoria expresa de ambas Cámaras. Y, en su actual
redacción, si solo una de ellas se pronuncia y la otra guarda silencio, el decreto delegado
continúa en vigencia(419).

d) Decretos de promulgación parcial de las leyes

También en este ámbito la ley 26.122 ha constituido un avance respecto de la situación
preexistente.
Con anterioridad, frente a la promulgación parcial, el Congreso solo contaba con la
alternativa que le confiere el art. 83 de la Constitución de insistir con el texto original, para
lo cual se necesitan los dos tercios de cada Cámara.

65
 A partir de la ley 26.122, el Poder Legislativo tiene, además, la opción de rechazar el
decreto de promulgación parcial, para lo cual se requiere la mayoría simple en ambas
Cámaras.
Desde luego que el procedimiento y las consecuencias no serán iguales en uno y otro
caso. La "insistencia" deberá seguir el trámite previsto para la sanción de las leyes y, de
alcanzarse las mayorías agravadas que exige la Constitución, ello implicará la
promulgación de la ley tal como fue sancionada por el Congreso. El rechazo del decreto de
promulgación parcial, en cambio, tramitará según las disposiciones de la ley 26.122 e
importará dejar sin efecto esa promulgación, al reconocer el Congreso su irregularidad
constitucional.
En los hechos, esta última situación será equivalente a si hubiese mediado un veto total
de la ley. En consecuencia, se mantendrá en vigencia la situación normativa anterior al
dictado del proyecto de ley cuya promulgación parcial haya sido rechazada por el Congreso.
Esta posición es consistente con el criterio expuesto por la Corte Suprema en el caso
"Famyl S.A." (2000)(420), en el que se analizó la validez de la promulgación parcial de la ley
25.063, en cuanto a la situación de los servicios de medicina prepaga ante el Impuesto al
Valor Agregado(421). Allí el Alto Tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de la
promulgación parcial, consideró que el efecto de esa decisión era el restablecimiento de la
vigencia —en lo que fue materia de debate— del régimen anterior a la sanción del proyecto
sancionado como ley 25.063(422).
Corresponde interpretar, entonces, que el rechazo del decreto de promulgación parcial
por parte de las Cámaras tendrá el mismo efecto que habría tenido un veto total del
proyecto sancionado por el Congreso. No significará la vigencia de la ley tal como fue
sancionada por el Poder Legislativo.
Admitir esta última posibilidad significaría reconocer al legislador la potestad de relajar
los recaudos que la Constitución impone al Congreso para prevalecer sobre el veto del
Poder Ejecutivo. En efecto, en lugar de los dos tercios, bastaría reunir la mayoría simple de
ambas Cámaras para dejar sin efecto la oposición presidencial.

9. ¿PUEDE EL CONGRESO DECLARAR LA NULIDAD DE UN DECRETO?

La ley 26.122 no se expide sobre la posibilidad de que el Congreso pretenda declarar la
nulidad de uno de los decretos sometidos al control legislativo.
Esta hipótesis fue en su momento admitida, respecto de los decretos de necesidad y
urgencia, por los jueces de la Corte Suprema que votaron en disidencia en el caso
"Verrocchi" (1999)(423).
Al respecto, cabe tener presente que el texto constitucional establece en forma expresa la
sanción de nulidad absoluta e insanable de los decretos de necesidad y urgencia dictados
en violación de los recaudos que habilitan su emisión y atribuye al Congreso el control
primario sobre esos instrumentos. En el caso de los decretos delegados, no existe una
disposición similar. Respecto de los decretos de promulgación parcial de leyes, el art. 80
remite genéricamente al procedimiento previsto en el art. 99, inc. 3°.
Al comentar la ley 26.122 recordamos que el Congreso se ha considerado habilitado para
declarar la nulidad de leyes promulgadas durante un Gobierno de jure(424), y que en
virtud de ello no era posible descartar que se pretendiese invocar una análoga potestad
nulificatoria respecto de decretos del Poder Ejecutivo.
Ahora bien, ¿podría válidamente el Congreso declarar la nulidad de un decreto de
necesidad y urgencia, o de otros de los decretos sometidos al control legislativo?
En la doctrina se han dado distintas respuestas a este interrogante.
Algún autor sostuvo inicialmente que el Congreso habría renunciado a las facultades que
le asistirían para emitir un pronunciamiento de esa naturaleza en relación con los decretos
de necesidad y urgencia(425), si bien luego modificó esa postura y afirmó que esa supuesta
potestad subsistiría(426), aunque, como veremos más adelante, según esta opinión dicha
potestad debería ser instrumentada por medio de la sanción de un proyecto de ley al efecto.

66
 Otros entienden que, en relación con los decretos de necesidad y urgencia, su rechazo
por las Cámaras implicaría una suerte de "declaración de nulidad de régimen especial
(diverso de regulado en el Código Civil) dependiendo del carácter absoluto o relativo del
vicio"(427).
Ciertamente, la terminología que utilizan las Cámaras cuando aprueban uno de los
decretos sometidos al control de la ley 26.122 ("Declarar la validez del decreto...") parecería
avalar la interpretación de que, en el supuesto contrario, habría una declaración de
"invalidez", es decir, de nulidad. Sin embargo, entendemos que, frente a los términos del
art. 24 de la ley 26.122, el rechazo del decreto implica su derogación, y no su anulación. Se
trata de conceptos distintos, que no pueden ser asimilados(428).
En cuanto a esa posibilidad de que las Cámaras declaren efectivamente la nulidad del
decreto, como ya fue señalado, la ley 26.122 no la contempla, por lo que entendemos que
dicha declaración de nulidad no resulta factible de ser instrumentada por este mecanismo.
No ha sido esta, sin embargo, la posición que en ocasiones fue asumida por la Comisión
Bicameral en la práctica. En efecto, existen casos en los que, mediante dictámenes de
mayoría, la Comisión aconsejó a las Cámaras emitir una resolución por medio de la cual se
declare la "invalidez" y la "nulidad absoluta e insanable" de decretos de necesidad y
urgencia, e incluso de "todo acto posterior que verse sobre el mismo". Esto evidencia, en
consecuencia, que en tales casos la Comisión ha entendido que las Cámaras estarían
facultadas para realizar esa declaración de nulidad función del control que ejercen en los
términos del artículo 99, inciso 3 de la Constitución y las disposiciones de la ley 26.122.
Ello fue lo que ocurrió, por ejemplo, con el DNU 298/2010, que como recordamos más
abajo creó el "Fondo del Desendeudamiento Argentino" y autorizó el uso de reservas del
BCRA para afrontar deuda con tenedores privados, reiterando así el contenido de un
decreto de necesidad y urgencia anterior que había sido suspendido por una medida
judicial (esto es, el DNU 2010/2009(429)). Al pronunciarse la Comisión en relación con el
DNU 298/2010, el dictamen de mayoría incluyó un proyecto de resolución para ser elevado
a las Cámaras por el que se resolvía textualmente "[d]eclarar la invalidez y nulidad
absoluta e insanable del Decreto de Necesidad y Urgencia 298/2010 por la violación a
sabiendas de las normas constitucionales aplicables y todo acto posterior que verse sobre
el mismo (ex nunc)"(430).
En el texto del informe que integra el dictamen se afirmó que "del propio DNU 298/2010
se desprende que no existe urgencia, lo que realmente acontece es que la presidente quiere
saltear el control parlamentario del Congreso Nacional, por ello dicta un nuevo decreto de
necesidad y urgencia para crear un nuevo fondo, esta vez bajo el nombre del Fondo del
Desendeudamiento Argentino". También se sostuvo que "estamos ante una grave afrenta
ante un Poder de la Nación, el Congreso Nacional, y a la Nación Argentina, al haber
inaugurado por primera vez en la historia las sesiones ordinarias (asamblea) del Congreso
Nacional, y nada menos que en el año del Bicentenario, comunicando que creaba el Fondo
del Desendeudamiento Argentino por un decreto" y que "en síntesis, lo que hace el DNU
298/2010 es apropiarse de competencias que el Constituyente puso en cabeza del
Congreso Nacional, como es el pago de la deuda y la reglamentación de la banca
federal"(431).
La Cámara de Diputados, por su parte, se pronunció en relación con el DNU 198/2010
en la sesión de fecha 13/4/2018 y emitió una resolución por la cual se lo "rechazó"
expresamente(432). Si bien el texto de la resolución finalmente aprobada no incluyó la
declaración de "nulidad absoluta e insanable", en el debate una gran mayoría de los
diputados de la oposición y toda la Coalición Cívica fijó expresamente su postura al
respecto, señalando que se votaba el rechazo por ser el decreto "nulo de nulidad absoluta e
insanable"(433).
Similares fueron los términos del dictamen de mayoría de la Comisión emitido en
relación con el DNU 296/2010 —que había derogado el DNU 2010/2009—, que también
incluyó en el proyecto de resolución un artículo por el que se resolvía "[d]eclarar la
invalidez y nulidad absoluta e insanable del Decreto de Necesidad y Urgencia 296/2010
como así también nulo e insanable todo acto posterior que verse sobre el mismo objeto por
derivar de la invalidez del Decreto de Necesidad y Urgencia 2010/2009"(434). Cabe
destacar, sin embargo, que al emitir previamente el dictamen de rechazo en relación con el

67
DNU 2010/2009, los ocho integrantes de la entonces oposición asumieron una posición
distinta y aconsejaron simplemente "rechazar" el decreto y no declarar su "invalidez" o
"nulidad absoluta e insanable"(435).
Sin embargo, es importante destacar que, al tratar la Cámara de Diputados el DNU
2010/2009, la diputada Rodríguez propuso y solicitó expresamente modificar el dictamen
sometido a votación e incluir la declaración de "invalidez" y "nulidad absoluta e insanable".
Esto surge del debate registrado en el Diario de Sesiones, y fue esa finalmente la propuesta
sometida a votación que resultó aprobada(436). En efecto, si bien no consta en el Diario de
Sesiones que se hubiera aprobado formalmente una "resolución" similar a la aprobada en
relación con el DNU 298/2010, sí se encuentra registrada la votación del dictamen por la
invalidez del DNU 2010/2009, que incluyó la referida modificación y resultó finalmente
aprobado por 133 votos, contra ningún voto a favor del dictamen que impulsaba su
validez(437). De tal modo, el rechazo puede considerarse expreso e incluyó la declaración
de nulidad absoluta e insanable del DNU 2010/2009. En definitiva, queda claro que, en
dicha ocasión, la Cámara entendió que tenía la competencia suficiente para declarar la
invalidez del decreto por su inconstitucionalidad y declarar su nulidad absoluta e
insanable.
Finalmente, esta fue a su vez la posición asumida por la oposición en un dictamen de
minoría emitido en relación al DNU 257/2015 —que difirió la entrada en vigencia de las
reformas al Código Procesal Penal de la Nación, entre otras modificaciones normativas
referidas a su implementación—, en el que se incluyó un proyecto de resolución para ser
elevado a las Cámaras por el que se resolvía "[d]eclarar la invalidez por inconstitucional y la
nulidad absoluta e insanable del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 257 de fecha 24
de diciembre de 2015"(438). Igual criterio se adoptó en el dictamen de minoría emitido en
relación al DNU 73/2015 que derogó el DNU 2635/2015 que disponía el cese a la
detracción del 15% de la masa de impuestos coparticipables pactada entre el gobierno
nacional y los gobiernos provinciales y había sido dictado luego de que la Corte Suprema
adoptara una serie de fallos sobre la materia(439).
Y fue esa también la posición asumida en el dictamen de mayoría en relación con el DNU
102/2017, que modificó el DNU 256/2015 —por el que se transfirió de la órbita de la
Procuración General de la Nación a la Corte Suprema de Justicia la Oficina de Captación
de Comunicaciones (antes Departamento de Interceptación y Captación de las
Comunicaciones, o DICOM)—. En este último dictamen se incluyó también un proyecto de
resolución que resolvía "[d]eclarar la invalidez por inconstitucional y la nulidad absoluta e
insanable del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 102 de fecha 13 de febrero de
2017"(440).
Ahora bien, la regla general que se advierte en los dictámenes de mayoría de la Comisión
es la declaración de "invalidez" de los decretos cuando se pronuncian por el "rechazo", sin
el agregado de la declaración de su "nulidad absoluta e insanable", como sí ocurrió en los
casos que mencionamos anteriormente. En el marco del análisis que hemos realizado, solo
hemos identificado 10 (diez) dictámenes de "mayoría" —stricto sensu— que han propuesto
el rechazo de los decretos sometidos al control de la ley 26.122 (dictados desde su entrada
en vigencia en 2006 y hasta el 25/10/2018) y, de ellos, 7 (siete) han incluido proyectos de
resoluciones limitándose a declarar la "invalidez".
En efecto, fuera de los casos señalados en los párrafos anteriores (en los que se evidencia
que en ciertos dictámenes de mayoría se ha admitido abiertamente que las Cámaras
declaren la "nulidad absoluta e insanable" de los decretos), los restantes dictámenes de
mayoría de la Comisión que se pronunciaron por el rechazo de los decretos sometidos al
control de la Ley 26.122 incluyeron proyectos de resoluciones por los que simplemente se
decidía "declarar la invalidez" de los decretos analizados(441).
Existen, en cambio, muchos dictámenes de minoría de la Comisión en los que —
contrariamente— el proyecto de resolución para elevar a las Cámaras aconsejaba
simplemente "rechazar el decreto", pero no declarar su "invalidez" o "nulidad
absoluta"(442).
Lo cierto es que, como hasta el momento, ninguno de los dictámenes en los que se ha
propiciado la declaración de nulidad de decretos sometidos al régimen de la ley 26.122 ha
sido aprobado por ambas Cámaras (toda vez que, como hemos visto, en ningún caso se

68
registró consenso entre Diputados y el Senado en relación con el rechazo de un
determinado decreto), en la práctica no ha sido necesario analizar los efectos específicos de
la aprobación de un rechazo en los términos analizados.
Como ya adelantamos, en la doctrina se ha afirmado que la declaración de nulidad
podría ser dispuesta por el Congreso a través de una ley sancionada al efecto, de
conformidad con el procedimiento ordinario de sanción de las leyes(443).
En nuestra opinión, la adopción de ese criterio podría ser cuestionable, en tanto daría
lugar a la coexistencia de dos regímenes de control distintos frente a una misma clase de
decretos, uno regido por la ley 26.122 (que no admitiría la declaración de nulidad, en tanto
no la prevé) y otro enmarcado en el procedimiento ordinario de sanción de las leyes (que sí
admitiría la posibilidad de dicha declaración)(444).
A todo evento, en caso de admitirse la posibilidad de que el Congreso pueda disponer la
declaración de nulidad de un decreto, por principio deberían dejarse a salvo los derechos
adquiridos al amparo de dicho decreto, mientras se mantuvo en vigencia, del mismo modo
que lo prevé el art. 24 de la ley 26.122 para el supuesto de "rechazo".
No parece compatible con el debido proceso que los derechos que pudieran haberse
consolidado durante la vigencia del decreto respectivo, sean desconocidos por efectos de
una declaración de nulidad erga omnes dispuesta por el Congreso. Esta cuestión se
relaciona con el punto que analizamos a continuación, a donde remitimos.

10. LA CUESTIÓN DE LOS "DERECHOS ADQUIRIDOS"

Como vimos al transcribir el texto del art. 24 de la ley 26.122, el rechazo del decreto por
las Cámaras no afecta "los derechos adquiridos durante su vigencia".
Se extiende así, con relación a todos los instrumentos alcanzados por el régimen de
control legislativo, el principio previsto para la delegación legislativa por el art. 76, segundo
párrafo de la Constitución. Allí se establece, recordemos, que la caducidad resultante del
transcurso del plazo de la delegación no importará revisión de las relaciones jurídicas
nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de esa delegación.
Esta disposición de la ley 26.122 significa una importante contribución en términos de
seguridad jurídica y, en cierto modo, le brinda operatividad al art. 17 de la propia ley. En
efecto, la vigencia de estos decretos sería relativa si los operadores jurídicos no contasen
con la garantía de que los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas a
su amparo no serán desconocidos en la hipótesis de un rechazo congresional.
Ahora bien, la ley 26.122 no regula el supuesto en el cual el decreto sea invalidado
judicialmente. Hemos visto que el efecto del control legislativo previsto en la ley 26.122 es
la derogación hacia delante, ex nunc, del decreto rechazado por ambas Cámaras. El control
judicial de constitucionalidad, en cambio, por principio tiene carácter nulificador y efecto
retroactivo. Se plantea, entonces, un interesante problema de interpretación.
En nuestra óptica, la ley 26.122 se limita a salvaguardar los derechos adquiridos en la
hipótesis de rechazo del decreto por el Congreso. Ahora bien, aun cuando el efecto del
control legislativo sea la derogación hacia adelante (ex nunc) del decreto rechazado por las
Cámaras, los particulares afectados siempre se encontrarán habilitados para pedir en sede
judicial la declaración de inconstitucionalidad del decreto y allí el efecto será el que es
propio de toda declaración de inconstitucionalidad(445), por principio retroactivo (es
decir, ex tunc).
Por otra parte, entendemos que el art. 24 de la ley 26.122 solo tutela la situación jurídica
de los particulares o, en su caso, de sujetos distintos del Estado Nacional y sus órganos
(como por ejemplo las provincias o los municipios).
Sería irrazonable que el propio Estado Nacional o sus órganos pretendan oponer a los
particulares o a los demás sujetos antes referidos la existencia de supuestos "derechos
adquiridos" al amparo de un decreto emitido por el Poder Ejecutivo y a la postre rechazado
por las Cámaras, ya que de otro modo el Estado mejoraría su posición jurídica mediante la
actuación de uno de sus poderes, a pesar de haber sido dicha actuación rechazada por otro
de esos poderes.

69
 El Estado Nacional y sus órganos no pueden invocar un carácter "ajeno" a las
determinaciones del Poder Ejecutivo y del Congreso, o que estas se encuentren fuera de su
dominio y control, por lo que no militarían en su favor las razones que justifican la
preservación de los derechos adquiridos de los particulares o de sujetos distintos del
Estado nacional y de sus órganos(446).
Finalmente, no es posible desconocer que la regla establecida en el artículo 24 de la ley
26.122, si bien representa una valiosa garantía para los particulares que hayan obrado de
buena fe durante la vigencia del decreto, asentados en la presunción de validez del obrar
de los órganos estatales, podría significar asimismo, en casos extremos, una peligrosa vía
de convalidación de procedimientos irregulares, en caso de ser interpretada en términos
absolutos.
Cabe preguntarse qué ocurriría, por ejemplo, ante el dictado de un decreto de necesidad
y urgencia que dispusiese una amnistía, o una norma penal más benigna, o que reformase
la legislación electoral o de partidos políticos con miras a favorecer a una fuerza o sector
determinados. En tal caso nos encontraríamos frente a un decreto nulo, de nulidad
absoluta, por incursionar en las materias expresamente excluidas por el art. 99, inc. 3º, de
la Constitución. Lo cierto es que, aun cuando fuera rechazado por el Congreso, las
personas beneficiadas por el régimen en cuestión probablemente pretenderán invocar sus
"derechos adquiridos" durante el período de vigencia de ese instrumento.
Nos parece que convalidar situaciones de esa naturaleza, sobre la base de una
interpretación absoluta del art. 24 de la ley 26.122, conllevaría el riesgo de vaciar de
contenido al pronunciamiento de las Cámaras y desvirtuar el mecanismo de control
legislativo previsto por el Constituyente.
Es verdad que siempre subsistirá el control judicial, pero en muchas situaciones (por
ejemplo, por ausencia de legitimados activos) la posibilidad de procurar una revisión
judicial de los decretos puede verse limitada, lo que podría dar lugar a una indebida
convalidación de las situaciones antes referidas. No se trata, por ende, de una cuestión
sencilla de resolver en abstracto.
Frente a las dificultades que se plantean, ROSATTI ha propuesto distinguir la solución
según los motivos en que se funda el rechazo del decreto por las Cámaras. A juicio de este
autor, la convalidación de los efectos pasados consagrada en el art. 24 de la ley 26.122
debe ser asumida para el caso en que el rechazo del decreto considerado se funde en
razones de mérito, oportunidad o conveniencia, en motivaciones políticas o por
inconsistencia técnica de la decisión. Sin embargo, cuando el rechazo se funda en la
violación de los requisitos constitucionales básicos, como el desapego evidente respecto de
la materia delegada o las bases de la delegación (para el caso de los decretos delegados), el
avance sobre materias de regulación prohibida (para el caso de decretos de necesidad y
urgencia) o la alteración evidente de la unidad normativa original (para el caso de los
decretos de promulgación parcial de leyes), resulta inadmisible la convalidación de los
efectos pasados(447).
Ahora bien, en atención a la modalidad utilizada hasta ahora por las Cámaras para
disponer el rechazo de los decretos sometidos al régimen de la ley 26.122, en la que no se
expresan los fundamentos de la decisión(448), puede ser muy dificultoso determinar en
cada caso si el decreto fue rechazado por razones de oportunidad o por el incumplimiento
de los requisitos constitucionales antes referidos. Por ende, más allá de que la distinción
propuesta por ROSATTI es clara desde un punto de vista conceptual, en la práctica su
aplicación resultaría compleja.

11. EFECTOS DEL RECHAZO DEL DECRETO — POSIBILIDAD DE INSISTENCIA POR PARTE DEL
PODER EJECUTIVO
El texto de la ley 26.122 nada dice acerca de si el Poder Ejecutivo puede volver a dictar
un decreto de contenido similar a uno que ya fue rechazado por ambas Cámaras del
Congreso.

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 Esta situación no podría presentarse en el caso de los decretos de promulgación parcial
de las leyes: el presidente debe ejercer esa facultad dentro del plazo de diez días previsto en
el art. 80 de la Constitución y, al hacerlo, esa potestad precluye con relación al respectivo
proyecto de ley. Pero sí podría ocurrir que el Poder Ejecutivo pretenda reiterar un decreto
delegado o un decreto de necesidad y urgencia que no haya superado el control legislativo.
Según el régimen constitucional de la delegación legislativa, es posible el ejercicio
repetido de la facultad delegada mientras no haya expirado el plazo previsto para la
delegación(449), salvo que en la propia norma delegante el Congreso haya dispuesto lo
contrario. De hecho, nuestra práctica institucional registra algunos ejemplos de ejercicio
continuado, y aun contradictorio, de las facultades delegadas(450). Respecto de los
decretos de necesidad y urgencia, la Constitución no prevé una limitación expresa en
cuanto a su posible reiteración.
Sin embargo, en la hipótesis de rechazo de ambas Cámaras, los principios que enmarcan
un adecuado funcionamiento institucional parecen desaconsejar y hasta prohibir la
posibilidad de este tipo de prácticas por parte del presidente. Así lo establecían
expresamente algunos proyectos(451).
Solamente en el caso de que se verificara un agravamiento de la situación de emergencia
pública que motivó la delegación legislativa, o si se diera una nueva y claramente distinta
"circunstancia extraordinaria" a la que alude el art. 99, inc. 3º, en relación con los decretos
de necesidad y urgencia, podría el presidente volver a dictar un decreto de contenido
similar al que ya fue rechazado por el Congreso. De todos modos, esta posibilidad debería
ser valorada con particular cautela, en virtud de las situaciones de tensión institucional a
la que puede dar lugar.
En relación con esto último, un ejemplo de este tipo de situaciones es el que se presentó
en oportunidad del dictado del DNU 298/2010, que virtualmente reprodujo el contenido el
DNU 2010/2009, que había sido dictado durante el receso legislativo y cuya aplicación
había sido suspendida judicialmente en virtud de una medida cautelar dictada a instancias
de legisladores que se presentaron ante la Justicia con motivo de la imposibilidad de las
Cámaras de ejercer el control legislativo del decreto, ante la falta de convocatoria a sesiones
por parte del Poder Ejecutivo(452).
En esa oportunidad, el mismo día de la reapertura de las sesiones ordinarias del
Congreso, cuando el DNU 2010/2009 (suspendido judicialmente) iba camino a ser
considerado por las Cámaras(453), y era probable su rechazo en los términos de la ley
26.122, el Poder Ejecutivo anunció la derogación de ese decreto y, al mismo tiempo, el
dictado y la ejecución del DNU 298/2010, también de necesidad y urgencia y cuyo
contenido era sustancialmente idéntico(454), y de esa forma logró sortear la orden judicial
y generar un "hecho consumado" frente a la previsible oposición del Congreso a la medida
en cuestión.
Al respecto, es importante tener en cuenta que tanto el DNU 296/2010 (que derogó el
DNU 2010/2009) como el DNU 298/2010 fueron objeto de tratamiento por parte de la
Comisión Bicameral Permanente y obtuvieron dictámenes en los que aquella se pronunció
por su rechazo(455). Asimismo, recordamos que el DNU 298/2010 —junto con el DNU
2010/2009(456)— fue uno de los pocos decretos que en los últimos doce años fueron
rechazados por al menos una de las dos Cámaras del Congreso. En efecto, ese DNU
rechazado por resolución individual de la Cámara de Diputados de fecha 13/4/2018(457).
En su momento nos pronunciamos por la manifiesta inconstitucionalidad de la
actuación seguida por el Poder Ejecutivo y, en consecuencia, la ilegitimidad del DNU
298/2010. Como sostuvimos en ese momento, si una interpretación armónica del texto
constitucional y de los principios que enmarcan un adecuado funcionamiento institucional
parecen desaconsejar y hasta prohibir la posibilidad de reiteración de un decreto de
contenido idéntico o muy similar a otro que ha sido rechazado por las Cámaras, con igual o
mayor razón cabe descalificar la decisión de emitir un "nuevo" decreto en reemplazo de otro
de idéntico objeto, que parecía no reunir el consenso suficiente en el Congreso, con el único
efecto práctico de sortear la aplicación de una orden judicial que había suspendido los
efectos del decreto anterior(458).

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 12. EFECTOS DE LA APROBACIÓN DE LAS CÁMARAS SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DEL
DECRETO
Como principio común a todos los decretos alcanzados por el control legislativo regulado
por la ley 26.122, cabe remarcar que la aprobación de las Cámaras no excluye la
procedencia del control judicial sobre el cumplimiento de los requisitos formales y
sustanciales establecidos en la Constitución respecto de cada uno de estos
instrumentos(459).
Desde luego, la intervención de las Cámaras tampoco neutraliza el control judicial de la
compatibilidad del decreto en cuestión con las demás previsiones constitucionales (es
decir, con los derechos y garantías consagrados en la Carta Magna, con el principio de
división de poderes, con la distribución de competencias entre las provincias y la nación,
etc.). Si las leyes están sujetas a este control, lo propio ocurre con los decretos
comprendidos en el régimen de la ley 26.122.
Sin perjuicio de estos postulados básicos, creemos necesario reconocer que la intensidad
del control judicial sobre los requisitos constitucionales de validez de los decretos
sometidos al control legislativo debe ser menor en los supuestos en que ha mediado una
intervención aprobatoria por parte de las Cámaras del Congreso.
Como señala ROSATTI, con la aprobación del decreto concluye la etapa de análisis de los
poderes políticos y perfecciona la decisión, asignándole plenos efectos hacia adelante y
convalidando los efectos cumplidos (hacia atrás) en el tiempo. Ello no inhibe el control
judicial posterior, pero evidentemente lo circunscribe al análisis de la eventual violación de
los requisitos constitucionales básicos(460).
A continuación, examinaremos separadamente, según el tipo de decreto de que se trata,
la incidencia de la actuación de las Cámaras según el trámite regido por la ley 26.122
respecto del control judicial de las exigencias constitucionales aplicables en cada caso.

a) Decretos de necesidad y urgencia

En el caso de los decretos de necesidad y urgencia, cobra particular interés la incidencia
de la intervención aprobatoria de las Cámaras respecto de dos situaciones: (i) el supuesto
en que el decreto regula alguna de las materias vedadas por el art. 99, inc. 3° de la
Constitución (materia penal, tributaria, electoral y régimen de partidos políticos) y (ii) la
configuración de los supuestos excepcionales que habilitan el dictado de estos decretos.
En relación con el primer aspecto, entendemos que la aprobación de las Cámaras no
purga la invalidez constitucional del decreto de necesidad y urgencia si este regula alguna
de las materias excluidas de su ámbito de aplicación por el art. 99, inc. 3º de la
Constitución(461).
Esta interpretación es consistente con la jurisprudencia de la CS, que ha negado efecto
saneatorio retroactivo a las leyes que ratificaron decretos de necesidad y urgencia que
habían introducido disposiciones sobre esas materias(462).
Es más, entendemos que, en el supuesto que analizamos, la eventual aprobación del
decreto por el trámite regido por la ley 26.122 ni siquiera debería tener validez y vigencia
para lo sucesivo, como se interpretaba hasta ahora en los casos en que esta era concretada
mediante la sanción de una ley(463), ya que el estricto principio de legalidad aplicable en
esos ámbitos no podría ser satisfecho mediante el dictado de resoluciones de las Cámaras.
En cuanto al control de la existencia de las "circunstancias excepcionales" habilitantes
del dictado de decreto de necesidad y urgencia, a la luz de la jurisprudencia de la Corte
Suprema es probable que la aprobación de las Cámaras reduzca el margen de apreciación
judicial respecto de la configuración de este requisito constitucional.
Si bien no compartimos el criterio sugerido por la Corte Suprema en el caso "Rodríguez",
en cuanto a que solo correspondería al Poder Legislativo pronunciarse sobre la
concurrencia de esos extremos(464), no es posible soslayar que el Congreso es,
seguramente, el órgano que se encuentra en mejores condiciones de evaluar si la solución

72
arbitrada mediante el decreto de necesidad y urgencia podía ser adoptada en un plazo
compatible con el que demanda el trámite normal de las leyes(465). La expresa aprobación
del decreto por las Cámaras traduce una inequívoca respuesta a este interrogante, que
naturalmente acota el margen de revisión judicial sobre este extremo.
Es posible advertir un reconocimiento del Alto Tribunal en ese sentido en el fallo recaído
en el caso "Guida". En esa oportunidad, en el voto principal se sostuvo: "...la ratificación
del Decreto de necesidad y urgencia 290/1995(466) mediante el dictado de la Ley
24.624(467) traduce, por parte del Poder Legislativo, el reconocimiento de la situación de
emergencia invocada por el Poder Ejecutivo para su sanción, a la vez que importa un
concreto pronunciamiento del órgano legislativo en favor de la regularidad de dicha norma.
Ese acto legislativo es expresión del control que —en uso de facultades privativas—
compete al Congreso de la Nación conforme al art. 99 inc. 3 CN., pues la sanción de la Ley
24.624 demuestra que el tema fue considerado por ambas Cámaras, como lo exige el
precepto constitucional, las que se pronunciaron en forma totalmente coincidente con lo
dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional al enfrentar la crisis"(468). A su vez, en su voto
concurrente el Dr. Boggiano afirmó: "...la necesidad y urgencia invocados para dictar el
decreto fueron evaluados por el Congreso, al sancionar, diez meses después, la Ley de
Presupuesto 24.624, por cuyo art. 18 [...] ratificó el decreto [...] La intervención del
Congreso en estos términos, desplaza, como principio, el limitado margen de apreciación
judicial en torno de esta cuestión"(469).
En ese mismo sentido, también se observan diferencias entre la intensidad con que fue
efectuado el control sobre la concurrencia de este extremo, tanto antes como después de la
última reforma constitucional, en los casos en los cuales la mayoría de la CS consideró que
no había mediado una intervención ratificatoria expresa por parte del Congreso(470) y en
aquellos otros en los que sí se consideró que esta se había producido(471).
Por nuestra parte, consideramos razonable que el control judicial sobre la configuración
de estos extremos (existencia de "circunstancias excepcionales" determinantes de la
"necesidad" y la "urgencia") tenga una intensidad menor en los supuestos en los que el
decreto haya sido aprobado por las Cámaras.
La "necesidad y urgencia" contemplada en el art. 99, inc. 3° habilita un desplazamiento
excepcional al ámbito del Poder Ejecutivo de atribuciones legislativas que por principio
corresponden al Congreso, y el ejercicio que se haga de tales atribuciones se encuentra
sujeto, en primer lugar, al control del propio Congreso.
Si, en oportunidad del ejercicio de ese control, el propio Congreso, que es el titular de la
potestad legislativa(472), se pronuncia expresamente por la aprobación del decreto,
creemos que ese juicio debe merecer la deferencia de los tribunales, salvo que mediaren
supuestos de manifiesta arbitrariedad o irrazonabilidad, o que se asista a una situación
marcada por el desplazamiento permanente al ámbito del Poder Ejecutivo de las
atribuciones del Poder Legislativo, desnaturalizándose por completo el esquema de
distribución de competencias previsto en la Constitución(473).
Una interpretación contraria, que conduzca a restar todo valor a la intervención
aprobatoria del Congreso, implicaría parcializar el sentido del sistema de control
establecido en la CN (ya que, en esta hipótesis, mientras el rechazo congresional produciría
la pérdida de vigencia del decreto, su aprobación en el ámbito legislativo no sería
merecedora de ninguna consideración especial por parte de los tribunales al momento de
evaluar la configuración de la "necesidad" y la "urgencia" a las que refiere el art. 99, inc.
3°).
Además, resultaría contraria a la jurisprudencia de la CS que ha admitido por principio
el efecto saneatorio de la ratificación legislativa en el caso de los decretos de necesidad y
urgencia, con las salvedades que ya hemos señalado, a diferencia de la doctrina establecida
por el Alto Tribunal en relación con otros decretos, como los decretos reglamentarios(474).
Naturalmente, el reconocimiento de esta deferencia al pronunciamiento del Congreso no
equivale a proponer la exención del control judicial sobre la efectiva configuración de este
extremo, ni mucho menos a postular la consagración al respecto de una "cuestión política
no justiciable".
En este sentido, se ha señalado que, si bien el Poder Judicial debería reconocer una
presunción inicial de validez a favor del criterio de las cámaras, ello no le impedirá

73
invalidar el decreto si fuese evidente que la tan mentada imposibilidad no obedece a
razones de urgencia, sino a comodidad o conveniencia en el trámite para legislar(475).
Se trata, en definitiva, del reconocimiento de una cierta deferencia en el control judicial.
Al respecto, es muy difícil trazar una regla que tenga aplicación en todos los casos. Es
posible, por ejemplo, que la deferencia judicial seguramente sea mayor (y estimamos
razonable que así sea) en la medida que durante el desarrollo del trámite previsto en la ley
26.122 se hayan incorporado elementos de juicio que tiendan a corroborar la valoración
efectuada por el Poder Ejecutivo en cuanto a la existencia de una situación de grave riesgo
social que demandaba una solución inmediata, incompatible con los tiempos propios del
Poder Legislativo.
En relación con esta última posibilidad, entendemos que corresponde efectuar una
distinción entre los elementos a considerar por los tribunales, respecto de la existencia de
las "circunstancias excepcionales", según el control judicial sea ejercido antes o después de
la intervención aprobatoria del Congreso. Mientras que en el primer caso, como ya
adelantamos, los fundamentos en virtud de los cuales deberá evaluarse la verificación de
ese extremo en principio solo podrán ser aquellos que el Poder Ejecutivo haya expuesto en
la "motivación" del propio decreto, en el segundo supuesto resulta razonable que los jueces
hagan mérito también de los elementos de juicio que se hayan incorporado en el ámbito del
Poder Legislativo, tales como informes de las comisiones permanentes de las Cámaras,
declaraciones de funcionarios o expertos(476), o las apreciaciones de los propios
legisladores, y que contribuyan a demostrar la "necesidad y urgencia" requerida por el texto
constitucional.

b) Decretos delegados
Tampoco en este caso la eventual aprobación por parte del Congreso sanea los vicios
constitucionales que puede haber tenido en su origen el decreto delegado(477).
Vale destacar al respecto la doctrina establecida por la CS en el caso "Franco"(478) en
relación con los decretos ejecutivos en cuanto sostuvo que "(...) los decretos que en su
origen se hallan viciados de inconstitucionalidad por haber sido dictados por el Poder
Ejecutivo con exceso de sus facultades reglamentarias no son susceptibles de purga o
subsanación mediante la ratificación parlamentaria posterior. Ello es así porque la
Constitución impide a ese poder ejercer funciones legislativas sin contar con base legal
previa y suficiente, y la oportuna observancia de tal requisito no depende de la gracia del
Congreso. Por expresa previsión constitucional, sólo en el excepcionalísimo supuesto de los
decretos de necesidad y urgencia la ratificación ulterior podría tener la virtualidad
convalidatoria que, impropiamente, se pretende extender al caso"(479).
En nuestra opinión, esta doctrina sería aplicable, a fortiori, en el supuesto de que el
decreto delegado haya sido aprobado por el Congreso según el procedimiento previsto en la
ley 26.122, supuesto en el cual la aprobación legislativa no se instrumenta por ley, sino
por resoluciones de las Cámaras.
Por aplicación de las pautas reseñadas, subsistiría la posibilidad de impugnar
judicialmente la constitucionalidad del decreto delegado tanto hacia el pasado como el
futuro. Algunas de las posibles tachas contra la constitucionalidad del decreto podrían ser
que el decreto incursione sobre materias que no fueron delegadas, o que se verifique un
apartamiento de las "bases" fijadas en la delegación(480).
De todos modos, en relación con este último requisito entendemos que, salvo que el
apartamiento de las "bases" sea manifiesto, la aprobación de las Cámaras probablemente
debería disminuir el margen de apreciación de los tribunales. El Poder Legislativo ejerce el
control primario sobre el ejercicio de la delegación, y se constituye así en el primer
intérprete de la compatibilidad entre el decreto delegado y las "bases" fijadas en la ley de
delegación. Requerirá de una muy sólida fundamentación la sentencia que declare que el
decreto no se adecua a la política legislativa fijada en la delegación si, para ese momento,
ya existe un pronunciamiento expreso del Congreso, que fue el órgano que fijó esa política,
que afirma lo contrario.

74
 Creemos que debe distinguirse, sin embargo, entre los casos de aprobación del decreto
delegado por parte de las Cámaras mediante el procedimiento previsto en la ley 26.122, por
un lado, y aquellos en que la ratificación o aprobación de un decreto delegado es dispuesta
expresamente por medio de una ley formal.
En el primero de los casos, si el decreto incumpliera las exigencias de validez
establecidas por el art. 76 de la Constitución, nos parece que la aprobación no podría
sanear el decreto retroactivamente ni, tampoco, hacia el futuro. La nulidad e invalidez
constitucional del decreto en cuestión podría y debería ser declarada por los jueces.
En cambio, en el segundo de los supuestos mencionados, pensamos que la ratificación
expresa y específica por parte del Congreso mediante la sanción de una ley formal erigirá a
la norma ratificada en rango legal. En tal caso, aunque no se podría considerar que el
decreto ha sido saneado retroactivamente, sí podría sostenerse que la ratificación dota a
los contenidos materiales del decreto delegado en cuestión de rango de ley hacia el futuro,
por lo que no cabría controlar judicialmente su validez constitucional sobre la base del
eventual incumplimiento del decreto delegado de los requisitos del art. 76 de la
Constitución. Sería aplicable en este supuesto la doctrina establecida en su momento por
la CS, según la cual las normas administrativas aprobadas por ley adquieren, en virtud de
dicho acto del Congreso, rango legal(481).
Hay que tener presente que la situación descripta probablemente se presente respecto de
posibles normas delegadas y subdelegadas distintas de los decretos —esto es, aquellas
dictadas por órganos subordinados al presidente y otros entes de la administración
descentralizada—, que son producto de la delegación de segundo grado o de la
subdelegación de facultades legislativas. En particular, debido a que, como se destacó
antes, la ley 26.122 no somete tales normas al procedimiento de control previsto en ella,
sino solamente a los "decretos que ejercen facultades delegadas".
En parte, este último supuesto fue el que estuvo involucrado en la causa "Camaronera
Patagónica S.A."(482), en la que se impugnó la res. 11/02 del ex Ministerio de Economía.
En este caso, la Corte entendió que la aprobación genérica de la legislación delegada
dispuesta por el art. 3° de la ley 25.645 no podía sanear retroactivamente la nulidad de la
norma delegada impugnada en la causa —que era una resolución ministerial—, pero sí le
otorgaba rango legal a partir de entonces (hacia adelante). Sostuvo en tal sentido la
mayoría de la CS que "la Ley 25.645 carece de eficacia para convalidar retroactivamente
una norma que adolece de nulidad absoluta e insanable —como la Resolución 11/02 del
entonces Ministerio de Economía e Infraestructura—, pero no existe razón alguna para
privarla de efectos en relación con los hechos acaecidos después de su entrada en
vigencia"(483).
Esta decisión estuvo fundada en el entendimiento de que la referida ratificación tuvo por
efecto erigir a la norma subdelegada en rango de ley. Sostuvo en tal sentido el voto
mayoritario que "los términos empleados por el legislador al sancionar la Ley
25.645 constituyen una clara manifestación de su decisión política de ratificar la
legislación delegada dictada hasta el 24 de agosto de 2002 (...)" los que "representan, sin
dejar lugar a duda, la voluntad expresa del Congreso Nacional en la materia y solo pueden
ser interpretados en el sentido de que quiso conferir rango de ley al contenido de todas las
normas delegadas dictadas con anterioridad a su entrada en vigencia"(484).
En síntesis, y a la luz del criterio adoptado por la CS en el caso analizado, podría
entonces sostenerse que ante una ratificación de la norma delegada o subdelegada por vía
de ley formal, el control judicial de la medida adoptada por la norma ratificada, a partir de
la entrada en vigencia de la ley ratificatoria, solo debería comprender sus aspectos
sustanciales, esto es, la razonabilidad en cuanto a la reglamentación de los derechos y las
garantías consagrados en la Carta Magna. No podría, en cambio, comprender el control de
su constitucionalidad sobre la base del cumplimiento de los requisitos exigidos por el art.
76 de la Constitución, pues a partir de la entrada en vigencia de la ley ratificatoria, el
Congreso habría conferido al contenido de la norma delegada rango de ley y tales requisitos
constitucionales resultarían inaplicables.

75
c) Decretos de promulgación parcial de leyes
Al igual que en los supuestos anteriores, el Poder Judicial se encuentra facultado, aun
luego de la aprobación legislativa, para declarar la invalidez del decreto de promulgación
parcial de la ley por no cumplir las exigencias constitucionales.
Sin perjuicio de ello, también aquí debemos admitir la mayor idoneidad técnica del
Congreso, como órgano encargado de la sanción de las leyes y emisor del proyecto
parcialmente observado, para determinar si las partes promulgadas tienen autonomía
normativa y si su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del texto
originariamente sancionado.
Sostiene GELLI que en el art. 80 de la Constitución existen términos y expresiones
indeterminadas, que obligan al intérprete (el Congreso y el Poder Judicial, en sus
respectivos ámbitos de actuación) a determinar cuál es el espíritu de la ley y de qué unidad
se trata, y será más fácil para el Poder Legislativo determinarlo, ya que se supone que tiene
en claro qué quiso hacer con el proyecto que sancionó(485). En forma similar se
pronuncia ROSATTI, en cuanto entiende que, luego de la aprobación del decreto de
promulgación parcial por las Cámaras, el control judicial queda limitado a supuestos de
"alteración evidente de la unidad normativa original"(486).
Naturalmente, ese reconocimiento no puede conducir a una abdicación del control
judicial sobre la regularidad constitucional de este instrumento. Como señaló la CS en el
ya citado caso "Famyl S.A.", "lo relativo al proceso de formación y sanción de las leyes, al
constituir una atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de
ellos (el Congreso y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts. 77 a 84CN), resulta,
por regla general, ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales ('Fallos' 53:420;
141:271; 143:131 y 210:855, entre otros). Empero, es doctrina de esta Corte que tal
criterio reconoce excepción en los supuestos —como el suscitado en el sub examine— en
que se ha demostrado fehacientemente 'la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e
indispensables que condicionan la creación de la ley' ('Fallos' 256:556; 268:352 y doctrina
de 'Fallos' 311:2580, considerandos 4º y 5º, entre otros)"(487).
Además, es posible efectuar una importante distinción entre la modalidad y el alcance
del control de la promulgación parcial que efectuará el Congreso y el que corresponderá al
Poder Judicial.
Según el régimen de la ley 26.122, las Cámaras no pueden introducir enmiendas,
agregados o supresiones al decreto de promulgación parcial (en rigor, al texto legal
parcialmente promulgado). Por ende, el control acerca del cumplimiento de las exigencias
constitucionales relativas a la promulgación parcial deberá ser efectuado, en principio,
respecto de la totalidad del proyecto, y no en relación con las disposiciones relacionadas
más directamente con aquellas que fueron alcanzadas por el veto.
Esto puede determinar que, frente a cuerpos legales extensos, o a las denominadas leyes
"ómnibus" —que tratan sobre cuestiones diversas—, se torne muy difícil sostener que el
proyecto parcialmente promulgado no preserva la unidad o el espíritu del texto
originariamente sancionado por el Congreso.
La CS, en cambio, se ha considerado habilitada para parcializar ese examen. En "Famyl
S.A.", el Alto Tribunal entendió que "dada la multiplicidad de materias" sobre las que
trataba la ley 25.063, la constitucionalidad de su promulgación parcial no debía ser
analizada con relación a todas las disposiciones de esa norma, sino que debía
circunscribirse a aquellas concernientes a la cuestión que era materia de debate (es decir,
la situación de las empresas de medicina prepaga frente al impuesto al valor agregado)
(488).
Este enfoque resulta consistente con la posición del ministro Petracchi en su disidencia
registrada en el caso "Bustos c/ Servicios Especiales San Antonio S.A." (1996)(489),
oportunidad en la cual sostuvo que "una promulgación parcial puede ser válida en un
determinado contexto, e inválida en otros"; y agregó: "(...) en un proyecto de ley es posible,
vgr., comprender objetos diversos e independientes, por lo que resulta claro que el 'todo'
(...) no se superpone o confunde, necesariamente, con todo lo que aquél pueda contener.
Una cosa es la unidad en un proyecto, y otra, muy distinta, es que un proyecto sea una y

76
sólo una unidad. El supuesto de las llamadas leyes 'ómnibus' resulta, quizá, un ejemplo
paradigmático, aunque no único, de una de las variadas modalidades legislativas en las
que suelen ser discernibles entidades diferentes, en un mismo proyecto"(490).
La existencia de estos matices, que quizás no puedan ser aprehendidos totalmente por el
Congreso en atención al trámite establecido por la ley 26.122 (que exige la aprobación o el
rechazo del decreto in totum), refuerza aún más nuestra convicción de que la aprobación de
la promulgación parcial por las Cámaras no inhibe el control judicial de su regularidad
constitucional.

13. CONCLUSIONES
Como señalamos en su momento, y reiteramos al comienzo de este capítulo, la sanción
de la ley 26.122 ha representado una oportunidad perdida para mejorar la calidad
institucional de nuestro sistema de gobierno y convalida algunos vicios que podría haber
contribuido a erradicar.
Más allá de ciertos avances puntuales que hemos comentado, en materia de decretos de
necesidad y urgencia, pasamos de una situación de completa "anomia" a otra de
"permisivismo constitucional", que posibilita continuar con una práctica que tiende a
convertir lo extraordinario en ordinario, y consolida la postura que considera que en
nuestro sistema existen dos modos alternativos de sanción de leyes: el regulado en el
Capítulo V de la Sección Primera del Título Primero de la Segunda Parte (arts. 77 a 84) y el
previsto en su art. 99, inc. 3º, de la CN.
Por el contrario, nuestro sistema constitucional se basa en la clara distinción de los
procedimientos necesarios para la creación de una ley y de un reglamento. La ley es
sancionada por el Poder Legislativo a través de un complejo mecanismo establecido en la
norma constitucional con la finalidad de permitir el libre y abierto debate de las distintas
fuerzas políticas y sociales existentes en el seno de la comunidad. El reglamento, en
cambio, tiene su origen en el Poder Ejecutivo y es dictado a través de un procedimiento
más ágil y sencillo que el previsto para la ley, lo cual lo hace menos transparente y más
susceptible a las presiones sectoriales. No corresponde la asimilación en la práctica
institucional entre estos dos mecanismos.
No fue esa, por cierto, la intención del Constituyente de 1994, que concibió a los decretos
de necesidad y urgencia como un instrumento de utilización excepcional. Como ha
señalado la CS, la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de
una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un
decreto(491). Sin embargo, la ley 26.122 allanó el camino para que esa práctica pueda
tener continuidad.
Al momento de la sanción de la ley 26.122 era válido preguntarse en qué medida habría
de contribuir a la preocupante tendencia que se registraba hasta entonces, y a reconducir
las cosas a su cauce, coadyuvando en la difícil tarea de limitar el empleo de los
instrumentos legislativos que ella regula a los casos en que, verdaderamente, sea preciso
lidiar con situaciones que justifiquen su utilización.
El balance que arroja la práctica transcurrida desde entonces es mayormente negativo.
Más allá de algunos avances, el permisivismo constitucional que estuvo presente en el
diseño de la ley 26.122 también ha acompañado su implementación a lo largo de los casi
trece años transcurridos desde su entrada en vigencia.
Es cierto que la posibilidad que brinda la ley 26.122 de rechazar los decretos mediante
una mayoría en ambas Cámaras, a través de una resolución que no puede ser objeto de
veto presidencial, significó un avance respecto del escenario anterior, en el que era
necesaria al efecto la sanción de un proyecto de ley (susceptible, como tal, del poder de veto
del Ejecutivo).
También es verdad que la constitución de la Comisión Bicameral Permanente ha
permitido un rol más activo del Congreso respecto de la actividad normativa del Poder
Ejecutivo, que ha tenido un cierto efecto limitante sobre la utilización de los decretos
sujetos al control legislativo. En efecto, como veremos con mayor detalle en el Capítulo IV,

77
en el período que se inicia a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.122 se advierte
una marcada reducción en la emisión de decretos de necesidad y urgencia en relación con
el lapso comprendido entre la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994 y la
sanción de la ley 26.122(492). De tal modo, la mayor intensidad observable en la función
de control del Poder Legislativo, especialmente en los períodos signados por un Congreso
"dividido" (2009-2011) o directamente con mayorías opositoras (2015-2019), parece haber
contribuido a una reducción en el uso de estos instrumentos por el Poder Ejecutivo.
Sin perjuicio de lo anterior, los defectos y omisiones de la propia ley 26.122 (al no fijar
un plazo para el tratamiento de los decretos por las Cámaras ni asignarle ninguna
consecuencia a esa omisión respecto de la vigencia de esos instrumentos) han permitido y
posibilitado estrategias de bloqueo y de paralización de la actividad legislativa, lo que ha
impedido un control eficaz y oportuno del Congreso respecto del ejercicio de las facultades
del presidente en esta materia.
Da cuenta de ello no solo el hecho de que, hasta la fecha, no se registre ningún caso de
decretos rechazados por el Congreso, sino también el escaso número de decretos
rechazados por una Cámara respecto de los cuales la otra Cámara no ha llegado siquiera a
expedirse.
En efecto, según surge del estudio que hemos realizado, de la totalidad de los 261
(doscientos sesenta y un) decretos dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122
en el año 2006 hasta el 31-12-2018, que fueron tratados por la Comisión Bicameral
Permanente, solo 173 (ciento setenta y tres) obtuvieron la declaración de validez de al
menos una de las Cámaras del Congreso y, de entre estos últimos, únicamente 46
(cuarenta y seis) tuvieron una declaración de validez por parte de ambas Cámaras.
En cuanto a los pronunciamientos de "rechazo" por parte de las Cámaras solo hemos
identificado 4 (cuatro) de la Cámara de Diputados y ninguno por la Cámara de
Senadores(493). En consecuencia, no tenemos registro de ninguna coincidencia en el
"rechazo" (invalidez) que haya causado el rechazo de un decreto en los términos del artículo
24 de la ley 26.122.
La falta de eficacia y rigurosidad en el sistema de control legislativo instrumentado por la
ley 26.122 se confirma asimismo por un simple hecho: del total de decretos dictados desde
su entrada en vigencia en 2006 hasta el 31-12-2018, y que fueron tratados por la
Comisión, existen al menos 215 (doscientos quince) decretos que no fueron considerados
por el pleno de "ambas" Cámaras del Congreso. Ello equivale nada menos que al 82,3% de
los decretos sometidos al control legislativo emitidos en este período. Por ende, al día de la
fecha muchos de esos decretos —y en su mayoría decretos de necesidad y urgencia— se
encuentran en vigencia sin que se haya efectuado el control legislativo impuesto por la
Constitución Nacional y la ley 26.122.
A la luz de todo lo anterior, nos parece que en la sanción de la ley 26.122, como así
también en su implementación y mantenimiento sin reformas por todo el tiempo
transcurrido desde entonces, le ha faltado al Congreso una mayor autoestima
institucional(494), y la voluntad e independencia de criterio necesarias para asumir
plenamente el rol que la Constitución le asigna en el control de la actividad legislativa del
Poder Ejecutivo.
Se suele afirmar que hay dos modos de pensar las instituciones y el derecho
constitucional: una que pretende con realismo el sometimiento al derecho y el control de
las prácticas de gobierno; otra que privilegia, en cambio, la atención de sus demandas,
llegando incluso hasta la indebida justificación de sus excesos. Esta última concepción es
la que ha primado en la elaboración y puesta en ejecución de la ley 26.122.
CAPÍTULO III - LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD REGULADO POR LA LEY
26.122

1. PRESENTACIÓN
Una vez descripto el régimen constitucional y legal del control legislativo de los decretos
de necesidad y urgencia, delegados y de promulgación parcial de leyes, corresponde que

78
examinemos las características de este novedoso sistema de control legislativo de
constitucionalidad sui generis establecido por la Constitución Nacional y desarrollado por
la ley 26.122.
En primer lugar, corresponde afirmar que tal como ha quedado diseñado por esa ley
complementaria, lo que realizan ambas Cámaras del Congreso, contando con el dictamen
previo de la Comisión Bicameral Permanente, es, en buena medida, un control de
constitucionalidad de la legitimidad de origen de algunos actos normativos del presidente.
En efecto, el dictamen de la Comisión Bicameral trata únicamente sobre el cumplimiento
en cada uno de los decretos sometidos a su revisión de los requisitos establecidos por la
Constitución para la validez formal de esas tres distintas especies de actos normativos que
dicta el presidente(495). Como hemos visto, la Comisión tiene expresamente vedado en su
dictamen incursionar en las cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Entendemos que el pleno de cada una de las Cámaras tiene un radio de acción más amplio
y puede analizar también, de modo complementario, la validez formal, la constitucionalidad
material y la oportunidad, mérito o conveniencia de la norma que le corresponde validar.
Aunque no como finalidad exclusiva, el procedimiento de control normativo
encomendado al Congreso busca también preservar la supremacía constitucional. También
procura la preservación del principio de separación de poderes, la autoprotección por parte
del Congreso de sus atribuciones y competencias constitucionales y el control de los
desbordes del Poder Ejecutivo.

2. LAS NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ARGENTINO DE CONTROL LEGISLATIVO DE

CONSTITUCIONALIDAD
Expondremos a continuación algunas de las principales características de este novedoso
procedimiento de control de constitucionalidad establecido en la Constitución argentina
tras la reforma constitucional de 1994 y regulado en la ley 26.122.
a) En cuanto al órgano que realiza el control de constitucionalidad, se trata de un
sistema político de control de constitucionalidad a cargo del Congreso, quien es asistido en
esta tarea por la Comisión Bicameral Permanente.
b) Es un control de constitucionalidad legislativo externo, ya que no recae sobre sus
propias normas, sino sobre las que dicta el Poder Ejecutivo(496).
c) Es permanente, ya que está a cargo del Congreso que, salvo en los momentos de
receso legislativo, actúa de modo continuo(497). Por otra parte, como hemos ya señalado,
de acuerdo con la ley 26.122 la Comisión Bicameral desarrolla su actividad aún en los
momentos de receso legislativo.
d) Se trata de un procedimiento abstracto que no requiere de caso concreto: a diferencia
del control de constitucionalidad en sede judicial, aquí no se analiza la constitucionalidad
del decreto para resolver el caso, sino que se la evalúa de modo general y abstracto.
e) En cuanto al objeto del control de constitucional, cabe señalar que está referido
únicamente a normas de alcance general y no incluye a los actos de alcance particular
dictados por el presidente. La materia del control que realiza el Congreso en el marco de la
ley 26.122, es parcial, circunscripto únicamente a esas tres clases de normas que dicta el
Poder Ejecutivo.
f) Está orientado a controlar únicamente algunas acciones normativas del Poder
Ejecutivo, pero no sus omisiones.
g) En cuanto al momento en que se realiza, es un control a posteriori, ya que tiene lugar
una vez que ha sido dictada y está vigente la norma controlada. No es preventivo sino
reparador, aunque únicamente con efectos hacia el futuro, como veremos seguidamente.
La entrada en vigencia de las normas controladas no está constitucionalmente sujeta a la
condición de la previa aprobación ni de la Comisión Bicameral Permanente ni la de ambas
Cámaras del Congreso.
h) Podemos decir que se trata de una vía directa de control de constitucionalidad, ya que
el procedimiento previsto constitucionalmente, tal como ha sido reglado legislativamente,
se encamina fundamentalmente a determinar la validez o invalidez de la norma controlada.

79
 i) Se trata de un control de constitucionalidad que por disposición constitucional debe
ser realizado de modo obligatorio y necesario, dentro de plazos perentorios establecidos por
la Constitución y su ley reglamentaria de esta cuestión. Podemos decir que es un control
"de oficio" que debe realizar el Congreso, por expreso mandato constitucional y legal. El
presidente, a través del jefe de Gabinete, debe remitir cada uno de esos decretos a la
Comisión Bicameral Permanente en el plazo de diez días. La Comisión Bicameral debe
producir su dictamen en el mismo término y las Cámaras deben abocarse al tratamiento de
los dictámenes de modo inmediato. Por lo dicho, en principio no hay sujetos legitimados
para pedir ese control de constitucionalidad, sino que de oficio lo debe realizar el Poder
Legislativo.
j) Es un control no necesariamente letrado, ya que los integrantes de la Comisión
Bicameral y del Congreso, que son quienes llevan a cabo el control de constitucionalidad,
no deben ser obligatoriamente abogados. No obstante, el imprescindible sustento jurídico
lo proporcionan los integrantes de los cuerpos técnicos del Congreso.
k) El control se centra fundamentalmente en la legitimidad de origen de los decretos
controlados, sin incursionar, al menos a nivel del dictamen de la Comisión Bicameral, en
su oportunidad, mérito o conveniencia(498). No obstante ello, los arts. 10 y 13 de la ley
26.122 contemplan la posibilidad de que "para emitir dictamen, la Comisión Bicameral
Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la
materia", instrumentos que examinan y se pronuncian también sobre la conveniencia de la
norma dictaminada(499). Además, como hemos visto las Cámaras tienen un mayor radio
de control, que puede extenderse al control de la oportunidad, el mérito o la conveniencia
de la medida.
l) En la verificación legislativa del cumplimiento de los requisitos de validez de las
normas examinadas no hay aspectos vedados al control, ni viene impuesta
constitucionalmente una necesaria deferencia hacia el criterio utilizado por el Poder
Ejecutivo. Los márgenes de revisión del Congreso son plenos, sujetos siempre y
únicamente a la razonabilidad jurídica que debe estar presente en toda decisión de los
órganos de gobierno. Así, en el análisis de si se daban o no "las circunstancias
excepcionales" que impedían seguir el procedimiento legislativo ordinario, el Poder
Legislativo tiene plenitud de facultades para realizar ese control y no está vinculado por la
valoración efectuada por el presidente(500). Lo mismo ocurre, p.ej., respecto del
cumplimiento por parte del Poder Ejecutivo de las bases establecidas en una ley delegante
a la hora de dictar un reglamento delegado o en el análisis, para los supuestos de
promulgación parcial de leyes, de si la parte no vetada tenía autonomía normativa.
m) Teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales que rigen estas materias
(cfr. arts. 76, 80 y 99, inc. 3°) parten de un principio general prohibitivos de estas prácticas
normativas, para luego habilitarlas solo de modo excepcional y siempre sujetas al
cumplimiento de determinados requisitos, consideramos que los criterios con que se deber
ejercer el control legislativo han de ser estrictos y restringidos(501).
n) El efecto del control tiene distintos alcances según cual sea la decisión del Congreso.
Si el decreto es validado por ambas Cámaras, la norma sigue vigente, con un cierto
"reforzamiento" de su validez derivado de la ratificación legislativa. Sigue siendo un decreto
de necesidad y urgencia, no se transforma en ley, pero cuenta con una ratificación
legislativa. Tampoco la validación produce la sanación del decreto, si este es portador de
un vicio que lo torna inconstitucional(502). Si el decreto es rechazado por ambas Cámaras,
el efecto del control legislativo es la derogación hacia adelante, ex nunc, de la norma
controlada. A diferencia del control judicial de constitucionalidad que tiene carácter
nulificador y efecto retroactivo, el efecto del control legislativo es únicamente derogatorio.
Aquí se plantea un interesante problema de interpretación constitucional. El segundo
párrafo del art. 99, inc. 3°, señala que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo". La
sanción que establece la Constitución a los supuestos en que ha existido un exceso por
parte del Poder Ejecutivo en el dictado de disposiciones de carácter legislativo es "la
nulidad absoluta e insanable", es decir, la imposibilidad de reconocer ningún efecto a ese
acto o de sanarlo mediante cualquier otra intervención. Sin embargo, la ley 26.122 señala
que si el Congreso no valida la norma, p. ej. por considerar que el presidente dictó un

80
decreto de necesidad y urgencia sin respetar las condiciones establecidas en el art. 99, inc.
3°, la sanción es la derogación pero no la nulidad de la norma(503). Más allá de ello,
siempre será posible que el afectado particular solicite en sede judicial la declaración de
inconstitucionalidad del decreto y allí el efecto sí será la nulidad propia de toda declaración
judicial de inconstitucionalidad. Aunque en la ley 26.122, a diferencias de otros proyectos
de ley, no está expresamente prohibido que el presidente vuelva a sancionar el decreto que
ha sido derogado por ambas Cámaras, ello se deduce de principios implícitos de buena
práctica constitucional(504). Un supuesto particular muy interesante que se plantea es qué
efectos produce la derogación por parte del Congreso de un decreto necesidad y urgencia o
delegado que, a su vez, había derogado una ley. En sentido estricto, a partir del acto
derogatorio del Congreso el decreto deja de tener efectos hacia el futuro, pero no por ello la
ley derogada entra nuevamente en vigencia. Sin embargo, para este supuesto, señala de la
Iglesia Chamarro en relación con el sistema constitucional español "se viene entendiendo
de aplicación la doctrina italiana, según la cual el decreto-ley, por su carácter provisional,
no deroga la legislación anterior, sino que sólo la suspende, y por eso, derogado el decreto
la legislación recupera su vigencia"(505). Una solución análoga puede ser propuesta en
nuestro medio.
ñ) El control tiene un alcance erga omnes: la decisión acerca de la validez o invalidez de
la norma controlada, que se traduce en su mantenimiento o derogación, respectivamente,
se extiende a todos los ciudadanos, sin perjuicio de los derechos adquiridos durante la
vigencia de la norma.
o) Tal como ha quedado definido por la ley 26.122 se requiere la voluntad concurrente de
ambas Cámaras en ese sentido, para que el efecto del control sea la derogación de la norma
controlada. El silencio o la validación de una de las dos Cámaras alcanza para que la
norma conserve su vigencia. Ello sin perjuicio, claro está, de la posible declaración de
inconstitucionalidad que se disponga en sede judicial, como consecuencia de la falta de
cumplimiento, o de cumplimiento oportuno, del control que la Constitución Nacional pone
a cargo de las Cámaras del Congreso respecto de los decretos de necesidad y urgencia y de
los decretos de promulgación parcial de las leyes.
p) El control legislativo de constitucionalidad es distinto e independiente del control
judicial de constitucionalidad(506). La norma validada por el Congreso puede ser declarada
luego inválida en sede judicial o, habiendo sido no validada y derogada por el Congreso,
puede ser considerada válida por los jueces para regir las relaciones previas a su
derogación. Hay, por tanto, una concurrencia de órganos con la facultad de controlar la
constitucionalidad de algunas clases de normas dictadas por el Poder Ejecutivo. Ello hace
que el control de constitucionalidad realizado por el Congreso sea decisorio, aunque puede
estar sujeto a la posterior revisión en sede judicial. Sin embargo, consideramos que la
expresa validación legislativa disminuye en algo el margen de apreciación judicial a la hora
de examinar la validez de origen de la norma validada(507).
q) Los dictámenes de la Comisión Bicameral Permanente han de ser fundados. Las
decisiones adoptadas mediante votación en cada una de las Cámaras pueden remitirse a
los fundamentos que allí se señalan.

3. CONCLUSIONES
Una vez analizado y descripto desde el punto de vista técnico jurídico el sistema de
control de constitucionalidad que en la Argentina realiza el Congreso, corresponde
reconocer que se trata también de un control de carácter marcadamente político tanto por
la naturaleza propia del órgano que interviene, la importancia que en su resultado tienen
los distintos escenarios institucionales por los que atraviesa la vida política y los criterios
de decisión que finalmente predominan en las decisiones que se adoptan.
Si se ha dicho que la dimensión de politicidad está presente en todo control de
constitucionalidad, aun en el judicial(508), ese componente se acentúa aún mucho más
cuando el control lo realiza el Congreso, con todo el juego de las fuerzas políticas existentes

81
en su seno y las distintas relaciones que pueden darse con el Poder Ejecutivo en cada
momento histórico.
Cuando el presidente cuenta con la mayoría en la Comisión Bicameral Permanente y
especialmente en ambas Cámaras, lo más probable es que el resultado del control
legislativo sea favorable a la validación de la norma dictada por este. Cuando el escenario
es el opuesto, posiblemente el resultado será el contrario. La práctica institucional
argentina de los últimos años parece así indicarlo(509).
Quedan así expuestas las principales notas de este novedoso y complejo procedimiento
constitucional especial diseñado por el Constituyente argentino de 1994 y propuesto su
encuadre como un sistema legislativo de control de constitucionalidad sui generis.
Desde el punto de vista académico, el proceso examinado ofrece ribetes sumamente
interesantes. Desde el punto operativo, aún ha resultado insuficiente para contener y
limitar los desbordes normativos del Poder Ejecutivo argentino que tanto se han
incrementado en las últimas dos décadas.

82
 CAPÍTULO IV - LA PRÁCTICA DEL PODER EJECUTIVO, LA COMISIÓN BICAMERAL
PERMANENTE DE TRÁMITE LEGISLATIVO Y LAS CÁMARAS DEL CONGRESO A PARTIR
DE LA SANCIÓN DE LA LEY 26.122
Por Alfonso Santiago (h.), Enrique Veramendi, Santiago M. Castro Videla y Patricio D'Acunti

1. INTRODUCCIÓN
El propósito de este capítulo es examinar cuál ha sido en la práctica la labor desarrollada
por la Comisión Bicameral Permanente en los más de doce años de funcionamiento que
transcurrieron desde que se constituyó, el 25-10-2006, hasta el 31-12-2018(510), así como
también cuál fue la práctica de las Cámaras del Congreso en relación a la totalidad de los
decretos que fueron tratados por aquella en dicho período.
La integración y actividad de la Comisión, como veremos, estuvieron fuertemente
condicionados por los distintos escenarios políticos que se fueron sucediendo a lo largo de
ese período, particularmente con los cambios de mayorías y minorías que se producen cada
dos años en la composición de las Cámaras, como consecuencia de los resultados
electorales. En este sentido, es bien distinta la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente cuando el oficialismo tenía mayoría en ambas Cámaras (2006-2009 y 2011-
2015), a cuando hubo una real paridad de fuerzas (2009-2011) o cuando el oficialismo ha
sido minoría en ambas Cámaras (2015-2018).
La puesta en marcha de la Comisión Bicameral Permanente, dispuesta por la ley 26.122,
podría haber tenido también posibles consecuencias para el funcionamiento del sistema
institucional que exceden el mero control de la actividad legislativa del Poder Ejecutivo.
La Comisión Bicameral Permanente fue una de las instituciones constitucionales creadas
en 1994 con el fin de atenuar la forma de gobierno presidencialista acentuada en el período
anterior y hacer más fluidas las relaciones entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo. En el
nuevo diseño constitucional, el Jefe de Gabinete y la Comisión Bicameral Permanente
actúan a modo de puente entre ambos órganos de gobierno. Teniendo en cuenta lo anterior
y de acuerdo a quiénes sean sus integrantes y cuál sea la práctica política que finalmente
se siga, esta Comisión, además de las atribuciones que expresamente le acuerda la
Constitución para el control de los actos legislativos del Poder Ejecutivo, podría asumir
informalmente una función de negociación e instrumentación de acuerdos políticos entre el
presidente y el Congreso(511). Sin embargo, en el tiempo transcurrido desde que comenzó
a funcionar hasta el día de hoy, la Comisión Bicameral Permanente no ha asumido
ninguna de estas funciones de mediación institucional, que exceden el control normativo.
Corresponde recordar que la Comisión Bicameral Permanente carece, de acuerdo con el
texto constitucional y el de la propia ley 26.122, de facultades decisorias: su función se
reduce a la elaboración de dictámenes correspondiendo al pleno de cada una de las
Cámaras del Congreso la adopción de las decisiones finales respecto a la aprobación o
rechazo de los decretos sometidos a su control(512). Es por ello que estudiaremos también
cuál ha sido la práctica de las Cámaras en relación a los decretos que fueron
tratados(513) por la Comisión Bicameral en el período considerado, que —como veremos—
arroja un balance poco auspicioso y ratifica las críticas constitucionales y de diseño que
desde la doctrina se han formulado en torno al régimen de control legislativo que el
Congreso instrumentó al sancionar la ley 26.122.
En el primer apartado de este capítulo analizaremos los datos cuantitativos totales que
arroja la práctica del Poder Ejecutivo en el período que comprende la entrada en vigencia
de la ley 26.122 en el año 2006 hasta el 31/12/2018. Luego analizaremos cuál ha sido la
actuación de la Comisión Bicameral Permanente a lo largo de ese período y, finalmente, el
control efectuado por las Cámaras del Congreso. Para concluir, haremos un balance crítico
sobre la práctica institucional del período analizado y formularemos las conclusiones que,
a nuestro criterio, se desprenden del estudio que hemos efectuado.
Aclaramos, finalmente, que el estudio de campo realizado, que comprendió la
identificación, recopilación y análisis de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo a lo
largo de casi veinticinco años, así como de los dictámenes de la Comisión Bicameral

83
Permanente y las declaraciones de las Cámaras del Congreso de los últimos doce años, ha
sido una tarea ardua que nos ha llevado aproximadamente dos años. Recopilar, procesar y
analizar esa información, para poder ofrecerla aquí con cierta claridad, sistematización y
sustento científico, fue verdaderamente difícil(514). Principalmente por la escasa
información procesada y disponible al público que existe en relación con la actividad de la
Comisión, del Congreso e incluso del propio Poder Ejecutivo(515).
Por esas razones hemos decidido incluir en este capítulo distintos gráficos que
elaboramos procesando toda esa información de una manera que —al menos a nosotros—
nos parece útil para el análisis. Pedimos desde ya disculpas al lector si entiende que hemos
hecho un uso excesivo de ese recurso, pero preferimos incorporar la información y los
gráficos para que todos aquellos interesados en investigar y profundizar el estudio puedan
contar con esas herramientas (e incluso testear y corregir datos).

2. LA PRÁCTICA NORMATIVA DEL PODER EJECUTIVO (2006-2018)

En el capítulo I dimos cuenta de la práctica de los decretos de necesidad y urgencia, los
decretos delegados y de los vetos totales y parciales del Poder Ejecutivo desde 1983 hasta
nuestros días.
En este apartado consideraremos exclusivamente las cifras que arrojan esas prácticas en
el período que comprende la entrada en vigencia de la ley 26.122 en el año 2006 hasta el
31/12/2018. En este lapso de tiempo el Congreso sancionó un total de 1377 leyes
formales, mientras que en el mismo período el Poder Ejecutivo Nacional dictó un total de
174 decretos de necesidad y urgencia, 80 decretos delegados y 21 decretos de observación
y promulgación parcial de las leyes(516), cuya gran mayoría fueron tratados por la
Comisión Bicameral Permanente, como veremos luego.
Esto arroja un total de 275 decretos alcanzados por el control legislativo instrumentado
en la ley 26.122 que fueron dictados desde su entrada en vigencia hasta el 31/12/2018. El
63,3%(517) de ellos fueron decretos de necesidad y urgencia, mientras que el
29,1%(518) fueron decretos delegados y el restante 7,6%(519) de observación y
promulgación parcial de las leyes.
Esto último se expresa en el gráfico 1, donde efectuamos un detalle de los decretos
dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122, por tipo de decreto y por
presidente(520):

84
 Por otra parte, en el gráfico 2 efectuamos un detalle por año y tipo de decreto dictado
desde la entrada en vigencia de la ley 26.122, que permite advertir cuáles fueron los años
del período considerado en que más se recurrió al dictado de cada uno de ellos(521):

El gráfico 2 permite observar que en los años en que el oficialismo tuvo mayoría en las
Cámaras del Congreso (2006-2009 y 2011-2015). La tendencia fue utilizar en mayor
medida los decretos de necesidad y urgencia, lo que contrasta con el escaso recurso por el
Poder Ejecutivo al dictado de decretos delegados en esos períodos.
En cambio, en los años en que existió paridad en la representación de las fuerzas
políticas en el Congreso, se observa una tendencia al incremento por parte del Poder
Ejecutivo en la emisión de decretos delegados y una reducción en el dictado de decretos de

85
necesidad y urgencia (2009-2011, con un pico en el año 2010, donde la cantidad de
decretos delegados representa más de un 300% de la cantidad de decretos de necesidad y
urgencia dictados ese año). Estas tendencias podrían explicarse en que, ante un contexto
de carencia de mayorías del oficialismo en las Cámaras del Congreso, parece más probable
obtener la aprobación por la Comisión y las Cámaras de un decreto delegado que de un
decreto de necesidad y urgencia, cuyos requisitos de validez teóricamente están sujetos a
un escrutinio más estricto.
A simple título de ejemplo, entre los decretos de sustancia legislativa dictados desde la
entrada en vigencia de la ley 26.122 hasta la actualidad, por su relevancia, cabe destacar
los siguientes(522):
• El DNU 1602/2009, que creó la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, y
que obtuvo en la CBP un dictamen aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros que
propiciaba su validez, a la vez que fue declarado válido por una resolución individual de la
Cámara de Diputados de fecha 11/9/2013.
• El DD 1953/2009, que facultó al Ministerio de Economía a intervenir en el proceso de
emisión o en la colocación de títulos públicos nacionales en los mercados financieros
internacionales y su posterior administración, autorizándolo a incluir cláusulas de
prórroga de jurisdicción y la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana. En
relación con este decreto, se emitieron dos dictámenes con ocho firmas cada uno, sin que
la Comisión tuviera designado su presidente, por lo que técnicamente no existió dictamen
de "mayoría" en los términos del art. 8° de la ley 26.122. Mientras que el dictamen de la
entonces oposición propició su rechazo, en cambio, el del entonces oficialismo entendió que
no se trató de un decreto delegado, sino un decreto autónomo que fue dictado en uso de
atribuciones propias del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1°, CN), por lo que propuso "tomar
conocimiento" de este(523). Finalmente, el decreto fue "rechazado" por una resolución
individual de la Cámara de Diputados de fecha 5/5/2010(524).
• El DNU 206/2009 que creó el "Fondo Federal Solidario" compuesto por el 30% de los
montos recaudados en concepto de derechos de exportación de soja, estableciéndose entre
las provincias y municipios un reparto automático de los fondos. Este DNU fue tratado por
la CBP y obtuvo un dictamen de mayoría absoluta de sus miembros que se expidió por su
validez y, luego, fue declarado válido por la Cámara de Diputados en una resolución
individual de fecha 21/12/2009.
• El DOPP 2004/2009, que promulgó parcialmente la ley 26.751 de partidos políticos
observando los arts. 107 y 108 de esta, por los cuales se establecía un plazo para que los
partidos políticos adecuaran el número de afiliados a lo que exigía la nueva norma y se
difería la entrada en vigencia de ciertos requisitos adicionales que establecía para la
obtención de la personería jurídico-política. La Comisión emitió dos dictámenes en relación
con este decreto, cada uno con la firma de ocho de sus integrantes, sin que existiera a esa
fecha un presidente designado, por lo que técnicamente no existió dictamen de "mayoría"
en los términos del art. 8° de la ley 26.122. Finalmente, el DOPP 2004/2009 fue rechazado
por la Cámara de Diputados mediante una votación efectuada en fecha 17/3/2010(525).
• El DNU 18/2010, por medio del cual se removió a Martín Redrado del cargo de
presidente del Banco Central de la República Argentina, decreto que fue tratado por la CBP
y obtuvo dos dictámenes firmados por ocho de sus miembros cada uno, no existiendo
presidente designado a la fecha de su emisión, de modo que técnicamente no existió
dictamen de "mayoría" en los términos del art. 8° de la ley 26.122.
• El DNU 2010/2009, que creó el Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y la
Estabilidad que habilitó la cancelación de servicios de deuda externa con reservas de libre
disponibilidad, generándose en la CBP la misma situación que la acontecida en relación
con el DNU 18/2010. Finalmente, el DNU 2010/2009 fue rechazado por la Cámara de
Diputados mediante una votación efectuada en fecha 17/3/2010(526).
• El DNU 296/2010 que derogó al DNU 2010/2009 antes referido, obteniendo en la CBP
un dictamen de mayoría absoluta que propiciaba su rechazo, y el DNU 298/2010 que creó
el "Fondo de Desendeudamiento", de contenido similar al DNU 2010/2009, que también
tuvo dictamen de mayoría absoluta de los miembros de la Comisión por el que se propició
su rechazo. El DNU 298/2010, asimismo, fue luego rechazado por resolución individual de
la Cámara de Diputados de fecha 13/4/2018(527).

86
 • El DNU 192/2011 que disolvió la Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario
(ONCCA) y modificó la Ley de Ministerios, que obtuvo un dictamen de mayoría absoluta de
los miembros de la Comisión que propició su validez y fue posteriormente declarado válido
por una resolución individual de la Cámara de Diputados de fecha 21/11/2012.
• El DNU 530/2012, que dispuso la intervención de YPF S.A. por un plazo de 30 días y el
DNU 557/2012 que amplió los alcances de aquel a Repsol YPF Gas S.A., decretos que
habiendo sido analizados por la CBP obtuvieron sendos dictámenes de mayoría absoluta de
los miembros de la Comisión que propiciaban su declaración de validez. Además, los dos
fueron oportunamente aprobados por resoluciones individuales de ambas Cámaras del
Congreso de la Nación (resoluciones de la Cámara de Diputados de fecha 23/5/2012 y de
la Cámara de Senadores de fecha 30/5/2012).
• El DNU 1338/2012, que dispuso la intervención de la Compañía de Valores
Sudamericana S.A., denominada anteriormente Ciccone Calcográfica, que obtuvo dictamen
de mayoría absoluta de los miembros de la Comisión por el que se recomendó la
declaración de su validez. Este DNU también fue objeto de una resolución individual de la
Cámara de Diputados de fecha 22/8/2012 que declaró su validez.
• El DNU 1382/2012, que creó la Agencia de Administración de Bienes del Estado
(AABE) y modificó y derogó diversas leyes formales sancionadas por el Congreso de la
Nación. Este DNU obtuvo un dictamen de mayoría absoluta de los miembros de la
Comisión propiciando su validez y, luego, fue declarado válido por una resolución
individual de la Cámara de Diputados de fecha 21/11/2012.
• El DNU 902/2012, por medio del cual se constituyó el Fondo Fiduciario Público
denominado Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar,
más conocido como Pro.Cre.Ar, tratado por la CBP, que se expidió por la validez del mismo
en un dictamen firmado por la mayoría absoluta de sus miembros, a la vez que obtuvo una
declaración de validez de la Cámara de Diputados de fecha 8/8/2012.
• El DNU 256/2015, por medio del cual se transfirió de la órbita de la Procuración
General de la Nación a la Corte Suprema de Justicia la Oficina de Captación de
Comunicaciones (antes Departamento de Interceptación y Captación de las
Comunicaciones, o DICOM), encargada de ejecutar las interceptaciones o captaciones de
cualquier tipo autorizadas u ordenadas por la autoridad judicial competente. En relación
con este decreto la CBP emitió dos dictámenes firmados por ocho miembros cada uno,
siendo el que propiciaba la validez el que llevaba la firma de su presidente, de modo que se
lo puede considerar como el de "mayoría" en los términos del art. 8° de la ley 26.122.
• El DNU 2635/2015 por medio del cual se hizo extensivo, respecto de todas las
provincias, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación a algunas
de ellas(528), disponiendo el cese de (a) la deducción del 15% de la masa de impuestos
coparticipables que realiza el Estado Nacional para financiar a la Administración Nacional
de la Seguridad Social (ANSES) (en los términos del artículo 76 de la ley 26.078) y (b) la
deducción del 1,90% de la masa de impuestos coparticipables que realiza el Estado
Nacional para financiar la Administración Federal de Ingresos Públicos (en los términos de
lo dispuesto por el DD 1399/2001). El referido DNU fue tratado por la CBP y obtuvo un
dictamen firmado por la mayoría absoluta de sus miembros en el que se propiciaba su
declaración de validez.
• El DNU 267/2015 por medio del cual se instrumentaron modificaciones importantes en
la ley 26.522 de servicios de comunicación audiovisual y la ley 27.078 de tecnologías de la
información y las comunicaciones, se disolvieron la AFSCA y la AFTIC, y se creó el Ente
Nacional de las Comunicaciones (ENACOM). En relación con este decreto la CBP también
emitió dos dictámenes firmados por ocho miembros cada uno, siendo el que propiciaba la
validez el que llevaba la firma del presidente de esta, de modo que se lo puede considerar
como el de "mayoría" en los términos del art. 8° de la ley 26.122. Además, este fue
declarado válido por la Cámara de Diputados mediante resolución individual de fecha
6/4/2016.
• El DNU 73/2016, que derogó el DNU 2635/2015 mencionado anteriormente, dejando
sin efecto el cese de las deducciones de la masa de impuestos coparticipables que había
dispuesto. El DNU obtuvo en la CBP dos dictámenes firmados por ocho miembros cada

87
uno, llevando la firma del presidente el que se expedía por la validez, que debe ser
considerado como el de "mayoría" en los términos del art. 8° de la ley 26.122.
• El DNU 27/2018 conocido como "mega-decreto" de desburocratización y simplificación,
con más de ciento noventa artículos, que implementó una gran cantidad de modificaciones
respecto de aproximadamente veintinueve leyes sancionadas por el Congreso (derogando
incluso algunas de ellas) y numerosos decretos. Este fue tratado por la CBP y obtuvo dos
dictámenes firmados por ocho miembros cada uno, llevando la firma del presidente el que
se expedía por la validez, por lo que debe ser considerado como el de "mayoría" en los
términos del art. 8° de la ley 26.122(529).
• El DNU 756/2018 por medio del cual se derogó el DNU 206/2009, que había creado el
"Fondo Federal Solidario". Al momento de ser analizado en la CBP, el DNU 756/2018
motivó el dictado de dos dictámenes, sin que ninguno reúna las firmas necesarias para ser
considerado dictamen de mayoría en los términos del art. 8° de la ley 26.122.
• Los más de veinte decretos delegados, emitidos entre los años 2012 y 2017, por los
cuales se establecieron modificaciones de gravámenes y de alícuotas de la ley de impuestos
internos y de otras leyes que regulaban impuestos de emergencia(530).
• El DNU 70/2017, que no fue analizado por la CBP, pero que resulta sumamente
relevante en tanto estableció importantes modificaciones a la Ley de Migraciones en lo
referido, entre otros asuntos, al ingreso y a la expulsión de extranjeros, para lo cual diseñó
un Proceso Migratorio Especial Sumarísimo(531).
Como puede apreciarse, muchos de los decretos señalados instrumentaron decisiones de
relevancia institucional o bien modificaciones normativas importantes en diversas áreas del
derecho argentino.
Además de estos casos destacados de DNUs, muchos de ellos con alto voltaje político, en
el período considerado se dictaron también muchos otros decretos de necesidad y urgencia
sobre las siguientes materias:
• Homologación, generalmente con efectos retroactivos, de convenios laborales para
diversos sectores de la Administración Pública(532).
• Modificaciones a las leyes de presupuesto. Esta ha sido una práctica sumamente
recurrente del Poder Ejecutivo Nacional, que ha modificado las leyes de presupuesto de
todos los ejercicios desde el año 2006 hasta el 2018(533).
• Modificaciones a la Ley de Ministerios, reorganización de ministerios y
estructuras(534).
• Creación de organismos descentralizados, aunque en ciertas ocasiones se ha realizado
por medio de decretos delegados(535).
• Régimen de Feriados Nacionales y días no laborables(536).
• Creación y prórroga de un régimen especial para la inscripción de nacimientos(537).
Los decretos delegados dictados en este período, además de los ya mencionados que
establecieron modificaciones de gravámenes y de alícuotas de la ley de impuestos internos
y de otras leyes que regulaban impuestos de emergencia(538) versaron también —entre
otras— sobre las siguientes materias:
• Modificaciones a la Nomenclatura Común del Mercosur y aprobación de un Arancel
Externo Común, incluyendo modificaciones a derechos de importación y exportación(539).
• Adopción de Directivas de la Comisión de Comercio, del Consejo del Mercado Común y
del Grupo de Mercado Común del Mercosur, por medio de las cuales se establecen
derechos de importación extrazona para determinados productos(540).
• Aprobación de modelos de contrato de préstamos o garantías entre el Estado Argentino
y diversas entidades internacionales, como la Corporación Andina de Fomento (CAF), el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID), y el Banco Internacional de Reconstrucción y
Fomento (BIRF)(541).
• Reestructuraciones de deudas del Estado Nacional(542).
Finalmente, es interesante destacar que, luego de la entrada en vigencia de la ley 26.122
y la puesta en funcionamiento de la Comisión Bicameral Permanente, en el período
considerado se advierte una marcada reducción en la emisión de decretos de necesidad y
urgencia si se lo compara con el período inmediatamente anterior, comprendido entre la
entrada en vigencia de la última reforma constitucional (el 24/8/1994) y la fecha en que
entró en vigencia la ley 26.122 (5/8/2006).

88
 En efecto, mientras que en este último período transcurrido entre 1994 y el 2006
(decretos de necesidad y urgencia de "segunda generación"(543)) la cantidad de decretos de
necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo ascendió a un total de 503, en
cambio, en el período posterior aquí considerado (decretos de necesidad y urgencia de
"tercera generación"), de similar extensión (5/8/2006 al 31/12/2018), el total de decretos
de necesidad y urgencia fue de ciento setenta y cuatro, como se indicó más arriba. Los
números anteriores los hemos obtenido al revisar los decretos de necesidad y urgencia
dictados por cada presidente en los años comprendidos en los períodos considerados(544).
Se acompaña como Anexos I y II del presente el listado individualizado de cada uno de los
decretos de necesidad y urgencia emitidos por cada presidente durante dichos
períodos(545).
El detalle de la cantidad de decretos de necesidad y urgencia de "segunda generación"
(1994-2006) dictados por cada presidente es el siguiente:

En otros términos, y como puede apreciarse al comparar los gráficos 1 y 3, la cantidad

de decretos de necesidad y urgencia de "tercera generación" (2006-2018), dictados en un
período de similar extensión al anterior, representa poco más de un tercio de la cantidad de
decretos de "segunda generación" (1994-2006).
La diferencia, como puede advertirse, es sustancial: la cantidad total del segundo período
considerado (2006-2018) representa un 34,6% del anterior (1994-2006), lo que importa
aproximadamente una reducción del 65% de un período al otro, luego de la entrada en
vigencia de la ley 26.122 y la puesta en funcionamiento de la Comisión.
Es cierto, sin embargo, que en el período comprendido por los decretos de "segunda
generación" (1994-2006), a partir de fines del año 2001, el país atravesó una de sus
mayores y más graves crisis económicas. Ello podría explicar el hecho de que De la Rúa
haya dictado solo en los meses de noviembre y diciembre de 2001 un total de 13 decretos
de necesidad y urgencia, Rodríguez Saá en solo 8 días un total de 6 y Duhalde, durante el
año 2002, un total de 106. Pero incluso si se descontara el total de estos decretos referidos
—o inclusive el total de los 152 decretos de necesidad y urgencia dictados por Duhalde en
sus dos años de mandato— la diferencia entre un período y el otro sigue siendo sustancial:
330 decretos en el primero y 174 decretos en el segundo, lo que representaría una
reducción aproximada del 48% luego de la entrada en vigencia de la ley 26.122 y la puesta
en funcionamiento de la Comisión.
Se sigue de ello que, más allá del balance crítico que haremos seguidamente en relación
con la actividad de la Comisión y de las propias Cámaras del Congreso, y de que la

89
"correlación" no necesariamente significa "causación"(546), es innegable que la entrada en
vigencia de la ley 26.122 y la puesta en funcionamiento del sistema de control legislativo
que instrumentó, parece haber colaborado a que se produzca una reducción sustancial en
el uso de este tipo de instrumentos excepcionales por parte del Poder Ejecutivo.

3. LA PRÁCTICA DE LA COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE EN NÚMEROS (2006-2018)

En lo que refiere particularmente a la actividad de la Comisión Bicameral Permanente,
hemos identificado y analizado un total de doscientos sesenta y un decretos dictados entre
la entrada en vigencia de la ley 26.122 el 5/8/2006 y el 31/12/2018, sobre los que aquella
se ha expedido hasta la fecha(547).
Lo primero que cabe destacar es que, pese a la valoración crítica que haremos luego, lo
cierto es que la Comisión —a diferencia de las Cámaras del Congreso, como veremos— ha
estado muy activa en estos más de doce años de funcionamiento. En efecto, según
nuestros registros, aquella se pronunció en relación a más del 94%(548) del total de los
decretos de necesidad y urgencia, delegados y de observación y promulgación parcial que
fueron dictados por el Poder Ejecutivo en el período mencionado, en tanto solo 14 (catorce)
no fueron tratados por la Comisión(549). Esto es de por sí destacable, más allá de las
críticas que haremos en relación a su práctica a lo largo de todos estos años.
En cuanto a la proporción del tipo de los decretos que fueron tratados por la Comisión,
guarda relación con la que existe en los dictados por el Poder Ejecutivo en el período
considerado, que ya referimos en los puntos anteriores. En tal sentido, la mayor cantidad
de los decretos que trató la Comisión Bicameral Permanente fueron de necesidad y
urgencia (un total de 162), siguiéndole en número los decretos delegados (que fueron 78) y,
por último, los de observación y promulgación parcial (que solo fueron 21), conforme se
indica en el gráfico 4 siguiente:

Del total de los pronunciamientos detallados en el gráfico 4, emitidos por la Comisión

Bicameral Permanente en relación a esos 261 (doscientos sesenta y uno) decretos, según
nuestro análisis, fueron 193 (ciento noventa y tres) los decretos que tuvieron dictamen de
"mayoría" absoluta con la firma de 9 (nueve) o más miembros, en los términos del artículo
8°, primera parte, de la ley 26.122, por lo que cabe sostener que obtuvieron —técnicamente
— un "dictamen" de mayoría de la Comisión.
A ese número deberían agregarse, asimismo, aquellos supuestos en que, habiendo
existido un empate entre dos dictámenes opuestos con 8 (ocho) firmas cada uno, debe
considerarse "dictamen de mayoría"(550) al que llevó la firma del presidente de la
Comisión. Esto último, en función de lo dispuesto en el art. 8°, segunda parte, de la ley
26.122. En tal sentido, hemos identificado nueve (9) decretos respecto de los cuales se
90
emitieron dos dictámenes, uno por la validez y otro por el rechazo (invalidez), pero ambos
con la firma de 8 (ocho) integrantes de la Comisión y encontrándose el presidente
designado a la fecha de la emisión del dictamen.
Se trata de los DNUs 13/2015 (modificatorio de la Ley de Ministerios), 211/2015
(modificatorio de la ley de presupuesto para el ejercicio 2016), 256/2015 (ya mencionado
más arriba, por el que se transfirió a la Corte Suprema la Oficina de Captación de
Comunicaciones), 257/2015 (que prorrogó la entrada en vigencia del Código Procesal Penal
de la Nación), 223/2016 (modificatorio de la Ley de Ministerios), 267/2015 (ya
mencionado, que modificó las leyes 26.522 y 27.078, disolvió la AFSCA y la AFTIC y creó el
ENACOM), 73/2016 (ya mencionado anteriormente, que derogó el DNU 2635/2015),
27/2018 (conocido como "mega-decreto" de Desburocratización y Simplificación), y
95/2018 (modificatorio de la Ley de Ministerios).
Por ello, considerando estos últimos supuestos mencionados, habrían existido un total
de 202 (doscientos dos) decretos que obtuvieron dictamen de mayoría emitidos por la
Comisión Bicameral Permanente y que pueden ser técnicamente calificados como tales en
los términos del artículo 8 de la ley 26.122. Esto significa que obtuvo dictamen de mayoría
el 77% de los decretos tratados por la Comisión.
En el gráfico 5 reflejamos lo dicho anteriormente, comparando la cantidad de
"dictámenes de mayoría absoluta" (art. 8°, primera parte, ley 26.122), "dictámenes de
mayoría por firma presidente" (art. 8°, segunda parte, ley 26.122) y de "dictámenes sin
firmas suficientes" para ser considerados de "mayoría", así como también el total de
dictámenes de "mayoría" emitidos por la Comisión que pueden ser calificados técnicamente
como tales.

Aclaramos, de todos modos, que la cantidad total de pronunciamientos emitidos por la

Comisión no coincide exactamente con la cantidad de decretos que trató, pues en algunas
oportunidades analizó más de un decreto por dictamen(551). Según nuestros cálculos,
hasta el 31/12/2018 la Comisión se pronunció en doscientas cincuenta ocasiones respecto
de doscientos sesenta y un decretos dictados con posterioridad a la entrada en vigencia de
la ley 26.122 que fueron tratados por aquella.
En el gráfico 6, por otro lado, efectuamos un detalle de la cantidad de decretos por año
que, en el período considerado, fueron tratados por la Comisión Bicameral
Permanente(552), lo que permite conocer cuáles fueron sus años de mayor actividad:

91
Ese mismo detalle, pero distinguiendo a su vez el tipo de decreto por año que fue tratado
por la Comisión, se identifica en el gráfico 7(553):

92
 Conforme surge claramente del gráfico 7, los años 2007 y 2012 se destacan como
aquellos años de mayor actividad de la Comisión Bicameral Permanente, en especial este
último, con un total de cuarenta y cinco decretos que fueron tratados por ella: veinticuatro
de necesidad y urgencia, diecinueve delegados y dos de observación y promulgación
parcial.
Lo interesante es que se trata de años en los que el oficialismo tenía mayoría en ambas
Cámaras del Congreso, lo que no solo explicaría la intensa actividad sino, también, el
hecho de que —como veremos— en ninguno de ellos se emitió siquiera un solo dictamen de
"mayoría" por el que propiciara el "rechazo" de alguno de los decretos que fueron sometidos
a su control en los términos de la ley 26.122.
Desde otra perspectiva, cabe destacar que los años de mayor actividad de la Comisión
Bicameral Permanente no siempre coincidieron con los años en que el Poder Ejecutivo dictó
mayor cantidad de decretos sometidos al control legislativo instrumentado por la ley
26.122 (véase el gráfico 2 incluido más arriba). Por el contrario, los años de mayor
actividad tienden a coincidir con aquellos en que el oficialismo contaba con mayoría en
ambas Cámaras del Congreso (como los años 2007 y 2012 mencionados), mientras que
aquellos en que se advierte una baja en su actividad coinciden con los años en que existió
paridad de fuerzas entre el oficialismo y la oposición en el Congreso (de hecho, como
veremos, el año que más decretos dictó el Poder Ejecutivo fue el 2010, con un escenario de
paridad de fuerzas en el Congreso, y casualmente fue ese el año que —en proporción—
menos decretos trató la Comisión).
Los años de mayor actividad de la Comisión (en los que existió mayoría oficialista en
ambas Cámaras), por su parte, tampoco coinciden con los años en que se produjeron los
escasos dictámenes de mayoría de "rechazo" emitidos por la Comisión. Por el contrario,
estos se produjeron exclusivamente en los períodos en los que existió una minoría
oficialista —o paridad relativa de fuerzas— en las Cámaras del Congreso. En efecto, como
veremos, existieron dos dictámenes de mayoría de rechazo en el año 2010 (con paridad de
fuerzas en el Congreso) y ocho entre los años 2016 y 2017 (con minoría del oficialismo en el
Congreso).
Para ilustrar lo dicho anteriormente, en el gráfico 8 efectuamos una comparación entre
(a) la cantidad de decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados y decretos de
observación y promulgación parcial dictados cada año por el Poder Ejecutivo en el período
considerado (gráfico 2) y (b) la cantidad de decretos tratados anualmente por la Comisión
Bicameral Permanente en el mismo período (gráficos 6 y 7):

93
 Surge del gráfico 8 que durante los primeros años de actividad de la Comisión, entre el
2006 y el 2009, cuando el oficialismo contaba con mayoría en ambas Cámaras del
Congreso, su actividad fue normal (o, al menos, la esperable): la Comisión trató por año
prácticamente el mismo número de decretos que la cantidad total dictada anualmente por
el Poder Ejecutivo, no habiendo existido —eso sí— ningún dictamen de "mayoría" que
propiciara el "rechazo" de alguno de los decretos tratados en dichos años.
En cambio, en los años 2010 y 2011, cuando hubo una real paridad de fuerzas en la
representación política dentro del Congreso, la Comisión trató anualmente una cantidad de
decretos sustancialmente menor en relación con la cantidad de decretos por año que dictó
el Poder Ejecutivo (habiéndose incluso producido situaciones de bloqueo por falta de
quorum). En efecto, en el año 2010 la Comisión trató veinticuatro(554) decretos mientras
que, ese mismo año, el Poder Ejecutivo dictó un total de cuarenta y seis decretos sometidos
al control previsto en la ley 26.122. En el año 2011, por su parte, mientras que la Comisión
trató un total de cuatro decretos(555), el Poder Ejecutivo dictó trece decretos sometidos al
control del Congreso. Y, como veremos luego, en este período de paridad de fuerzas fueron
dos los decretos que obtuvieron dictámenes de "mayoría" propiciando su "rechazo", ambos
del año 2010 y respecto de decretos dictados ese mismo año(556).
Entre los años 2012 a 2015, habiendo el oficialismo recuperado la mayoría en ambas
Cámaras del Congreso, la Comisión volvió a tratar prácticamente igual cantidad de
decretos que los dictados por el Poder Ejecutivo año a año(557), sin emitir ningún dictamen
de mayoría propiciando el "rechazo" de alguno de ellos, tal como había ocurrido en el 2006-
2009. Sin embargo, en el año 2012 se observa una marcada hiperactividad de la Comisión:
conforme surge del gráfico 8, trató treinta y dos decretos más que el total de los que fueron
dictados por el Poder Ejecutivo ese año. Es decir, mientras que el Poder Ejecutivo dictó ese
año un total de trece decretos sometidos al control legislativo, la Comisión trató un total de
cuarenta y cinco decretos.

94
 Cabe entonces preguntarse: ¿a qué se debe esa hiperactividad que marca una diferencia
en relación con el anterior período (2006-2009), en el que (como entre 2012 y 2015) existió
mayoría del oficialismo en ambas Cámaras del Congreso?
La respuesta podría ser que entre uno y otro período se atravesaron al menos dos años
en que, debido a los resultados electorales, esa mayoría se perdió y se verificó una real
paridad de fuerzas en la representación política del Congreso, años en los cuales además
hubo una baja en la actividad de la Comisión, como vimos antes.
En efecto, si se analizan cuáles fueron los decretos tratados por la Comisión en el año
2012 se advierte que, con mayoría nuevamente en ambas Cámaras del Congreso —y, por
ende, en la Comisión—, el entonces oficialismo logró tratar un total de veinticinco decretos
dictados en el año 2010 y nueve decretos del año 2011, que debido a la paridad de fuerzas
que existía entonces no pudieron obtener un pronunciamiento sobre su validez en el año
que fueron dictados(558). En otros términos, pese al tiempo transcurrido desde su dictado,
muchos de los decretos emitidos por el Poder Ejecutivo en los años 2010 y 2011 —que, por
el contexto político, no habían sido tratados por la Comisión al ser emitidos—, una vez
recuperadas las mayorías por el oficialismo en el año 2012 fueron tratados y obtuvieron
pronunciamientos por parte de esta en los que se propició su declaración de validez.
Esta práctica, cabe destacarlo, pudo existir debido a que las Cámaras del Congreso —
como veremos al analizar su actividad— no cumplieron con el deber de abocarse al
tratamiento de los decretos sometidos al control legislativo ante la falta de emisión del
dictamen de Comisión dentro del plazo previsto en el art. 19 de la ley 26.122(559). En
efecto, si los decretos dictados en los años 2010 y 2011 que no obtuvieron dictamen dentro
del plazo legalmente establecido hubieran sido rechazados o aprobados por las Cámaras en
tiempo oportuno (abocándose a su inmediato y expreso tratamiento), tales decretos no
habrían podido ser tratados por la Comisión recién en el año 2012, al recobrar el
oficialismo la mayoría en ambas Cámaras del Congreso.
Finalmente, entre los años 2016 y 2018(560), luego de las elecciones de octubre de 2015,
cuando el nuevo oficialismo no obtuvo mayoría en ninguna de las dos Cámaras del
Congreso, fue el período de actividad de la Comisión que se destaca por ser aquel en que
emitió la mayor cantidad de dictámenes de "mayoría" que propiciaron el "rechazo" de
decretos sometidos a su control. En efecto, conforme surge del gráfico 8 y veremos en
detalle más adelante, la Comisión emitió cuatro dictámenes de rechazo en el año 2016 y
otros cuatro dictámenes de rechazo en el año 2017. En otros términos, en los años 2016 y
2017 se emitieron ocho de los diez únicos dictámenes de "rechazo" que la Comisión produjo
con la mayoría exigida por el art. 8° de la ley 26.122 en sus más de doce años de
funcionamiento.
Al respecto, es interesante asimismo destacar que en nueve casos de este período existió
un empate entre dictámenes opuestos con ocho firmas cada uno, habiéndose impuesto el
dictamen que propiciaba la validez como de "mayoría" al ser suscripto por el senador
Naidenoff —representante del entonces y actual oficialismo— como presidente de la
Comisión. Este fue el caso de los DNUs 13/2015, 211/2015, 256/2015, 257/2015,
223/2015, 267/2015, 73/2015, que ya referimos más arriba, los que fueron —todos—
tratados por la Comisión en el mes de febrero de 2016, al poco tiempo de que asumiera el
presidente Macri, y los DNUs 27/2018 y 95/2018 tratados en los meses de febrero y abril
de 2018. Lo anterior demuestra, en consecuencia, que régimen previsto en la ley 26.122
para determinar el dictamen de "mayoría" en caso de empate por igual cantidad de firmas
fue operativo en este período de minoría oficialista en el Congreso, permitiendo al
oficialismo imponer como de mayoría dictámenes de "validez" al ejercer la presidencia de la
Comisión.
En lo que refiere al nivel de actividad de la Comisión en ese período de minoría oficialista
en el Congreso (2016-2018), si bien puede decirse que fue prácticamente normal en los
años 2016 y 2018, sí se advierte una baja en el año 2017, en tanto aquella trató solo
catorce decretos mientras que durante ese año el Poder Ejecutivo dictó veintisiete decretos
sometidos al control legislativo instrumentado en la ley 26.122.
Ahora bien, si se considera exclusivamente la cantidad de decretos tratados por la
Comisión el mismo año en que fueron dictados, la tasa de efectividad anual promedio en

95
los más de doce años de actividad de la Comisión fue de un 77%: es decir, aquella trató
casi ocho de cada diez decretos el mismo año en que fueron dictados.
Esto surge, en efecto, del gráfico 9, en el que —a diferencia del gráfico 8— consideramos
exclusivamente la cantidad de decretos tratados por la Comisión el mismo año en que
fueron dictados:

Como puede observarse en el gráfico 9, si bien existe una leve tendencia general a la baja
en la tasa de efectividad de la Comisión en tratar los decretos el mismo año en que fueron
dictados por el Poder Ejecutivo, en el año 2018 la tasa se incrementó(561), en tanto aquella
trató catorce de los quince decretos dictados por el presidente Macri ese año.
Por otra parte, se observa asimismo que son los años en que existió paridad de fuerzas
en la representación política en el Congreso (2010 y 2011) aquellos que evidencian las
menores tasas de efectividad, a excepción del año 2017, en el que el oficialismo careció de
mayorías en ambas Cámaras y en el que, sin embargo, la tasa también fue de las más
bajas del período considerado.
Las tasas más altas de efectividad, en cambio, corresponden en general a años en los que
el oficialismo contaba con mayoría en ambas Cámaras del Congreso, esto es, en los años
2006-2009 y 2012-2015. En dichos períodos los decretos tendieron a ser tratados y
"convalidados" por la Comisión el mismo año en que fueron dictados (decimos
"convalidados" porque en dichos años no se registran dictámenes de "mayoría" que
propiciaran el "rechazo" de los decretos tratados por la Comisión). Las tasas también
tendieron a ser altas en los años de minoría oficialista en el Congreso (2016-2018, a
excepción del año 2017 antes mencionado), registrándose incluso en 2018 una de las más
altas de todo el período considerado.
En lo que refiere a los dictámenes de "rechazo" que ya hemos mencionado en los párrafos
anteriores, de todos los dictámenes emitidos hasta la fecha en relación con los decretos
dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122 y hasta el 31/12/2018,
identificamos únicamente diez "dictámenes de mayoría" en los que la Comisión Bicameral
Permanente se pronunció por el "rechazo" (invalidez) del decreto. Y como se dijo, todos ellos
corresponden a períodos en los cuales la Comisión Bicameral no contó con mayoría
oficialista en su integración, pues se produjeron en los años 2010, 2016 y 2017.

96
 Se trató, en efecto, de los dictámenes emitidos con relación a los siguientes decretos:
DNU 296/2010 (que derogó el DNU 2010/2009, creador del Fondo Bicentenario)(562), DNU
298/2010 (por el que se creó el Fondo de Desendeudamiento)(563), DNU 797/2016 (por el
que se modifica la ley de presupuesto para el ejercicio 2016, autorizando también a
contraer deuda pública)(564), DNU 1199/2016 (por el que se derogó otro DNU, el
2229/2015, que establecía determinados beneficios a exportaciones)(565), DD 1204/2016
(que dejó sin efecto el Régimen Especial para Pequeños Refinadores y el programa Petróleo
Plus, a la vez que dispuso la ampliación de la emisión de bonos argentinos en dólares
estadounidenses)(566), DOPP 1250/2016 (que observó el art. 3° de la ley 27.329, que creó
un régimen previsional especial para ex combatientes)(567), DNU 52/2017 (derogatorio de
ciertos artículos de otro DNU, vinculado con el régimen de feriados y días no laborables)
(568), DNU 54/2017(569) (vinculado con materia de riesgos del trabajo y regulatorio de las
Comisiones Médicas Interjurisdiccionales), DNU 102/2017 (modificatorio del 256/2015)
(570), y DNU 746/2017 (modificatorio de la Ley de Ministerios)(571).
Además, también identificamos al menos seis decretos respecto de los cuales se
emitieron dos dictámenes, uno por la validez y otro por el rechazo (invalidez), pero ambos
con la firma de ocho integrantes de la Comisión y sin que existiera un presidente designado
a la fecha de su emisión. Esto último, en consecuencia, impide determinar cuál de ambos
dictámenes es en rigor el de "mayoría" en los términos del art. 8° in fine de la ley 26.122 y
7° del Reglamento de la Comisión.
En relación con esta cuestión, como mencionamos en el capítulo II, durante los años
2009 y 2010, en un contexto de paridad en la representación de las fuerzas políticas en el
Congreso, la Comisión no obtuvo mayoría para la designación de sus autoridades, entre
ellos, su presidente. El conflicto se inició en la reunión del 30/12/2009, cuando un
representante de la oposición y otro del oficialismo, obtuvieron igual cantidad de votos para
ser designados presidente y, ante la imposibilidad de solucionar el conflicto, se resolvió
nombrar dos secretarios ad hoc que representaran a ambos sectores y permitieran el
funcionamiento de la Comisión(572).
Si bien esa solución permitió que la Comisión continuara sesionando —bien que no sin
inconvenientes para lograr el quorum para sesionar debido a la paridad de fuerzas(573)—,
también trajo problemas operativos relevantes, pues —como adelantamos— al no existir
presidente designado en la Comisión ante el supuesto de que existiera más de un dictamen
con igual número de firmas resultaba imposible saber cuál era en rigor y técnicamente el
"dictamen de mayoría".
Esto último fue lo que ocurrió con relación a los seis decretos, como dijimos, que por esa
circunstancia no tuvieron técnicamente un "dictamen de mayoría". Se trata de los
siguientes, algunos de los cuales instrumentaron polémicas decisiones del Poder Ejecutivo
adoptadas entre los años 2009 y 2010: DOPP 2004/2009 (que observó dos artículos de la
ley 26.571 de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad
Electoral)(574), DNU 2010/2009 (por el que se creó el Fondo del Bicentenario para el
Desendeudamiento y la Estabilidad y se dispuso la autorización del pago de deuda con
reservas de libre disponibilidad)(575), DNU 18/2010 (por el que se removió a Martín
Redrado del cargo de presidente del Banco Central)(576), DD 2259/2009 (que prorrogó la
vigencia del régimen de importación de "líneas de producción usadas")(577), DD
2260/2009 (que fijó un derecho de exportación aplicable a desperdicios y desechos
metales)(578), y el DD 2261/2009 (por el que se prorrogó por 180 días la suspensión de la
exportación para consumo de desperdicios y desechos metales)(579).
Existieron asimismo otros casos de empate pero con menor cantidad de firmas por
dictamen, como sucedió con los decretos que se detallan a continuación: DD 1089/2010
(por el que se aprobó el Modelo de Contrato de Préstamo a suscribirse entre la República
Argentina y la Corporación Andina de Fomento)(580), DD 1090/2010 (idéntico al
1089/2010 y a los fines de financiar otro proyecto)(581), DD 1190/2010 (por el que se
adoptó la Decisión 28/09 del Consejo del Mercado Común del MERCOSUR)(582). En estos
casos, al igual que los mencionados anteriormente, al haberse emitido los dictámenes sin
que existiera un presidente designado no resulta posible determinar cuál sería el dictamen
de "mayoría" en los términos del arts. 8° in fine de la ley 26.122 y 7° del Reglamento de la
Comisión(583).

97
 Por otra parte, identificamos también otros dictámenes de rechazo con mayor cantidad
de firmas que el dictamen que se pronunció por la validez del decreto, pero sin que se
verifiquen las condiciones para que pueda considerarse que existió dictamen de "mayoría".
En tal sentido, existieron cuatro decretos respecto de los cuales el dictamen por la invalidez
obtuvo mayor cantidad de firmas que aquel que propuso la declaración de validez, pero: (a)
sin llegar a la mayoría absoluta de los integrantes (esto es, reunieron menos de nueve
firmas); y (b) sin que se verificara un supuesto de igual cantidad de firmas en ambos
dictámenes, en cuyo caso habría podido considerarse dictamen de "mayoría" al que lleva la
firma del presidente, en los términos de los arts. 8° in fine de la ley 26.122 y 7° del
Reglamento de la Comisión.
Este fue el caso, por ejemplo, de los siguientes decretos: DD 901/2010 (por el que se
prorrogó por 360 días la suspensión de la exportación para consumo de desperdicios y
desechos metales)(584), DNU 521/2011 (sobre régimen de feriados)(585), DD 394/2016
(por el que se incrementaron las deducciones de la Ley de Impuesto a las Ganancias para
ciertos contribuyentes)(586) y DNU 698/2017 (por medio del cual se crearon la Agencia
Nacional de Discapacidad y el Instituto Nacional de Mujeres)(587).
En síntesis, como adelantamos al comienzo de este capítulo, puede afirmarse que la
integración y actividad de la Comisión estuvieron fuertemente condicionados por los
distintos escenarios políticos que se fueron sucediendo a lo largo de estos doce años,
particularmente con los cambios de mayorías y minorías que se producen cada dos años
en la composición de las Cámaras, como consecuencia de los resultados electorales.
Tal como hemos visto, es bien distinta la actuación de la Comisión Bicameral
Permanente cuando el oficialismo tenía mayoría en ambas Cámaras (2006-2009 y 2011-
2015), a cuando hubo una real paridad de fuerzas (2009-2011) o cuando el oficialismo ha
sido minoría en ambas Cámaras (2015-2018).
Mientras que en los períodos de mayoría oficialista en ambas Cámaras (2006-2009 y
2011-2015) se advierte una intensa actividad de la Comisión, incluso tratando decretos de
años anteriores en los que el oficialismo no contó con dichas mayorías, en los períodos en
que existió paridad de fuerzas en la representación política (2009-2011) su actividad se
redujo sustancialmente, aunque se alcanzaron a producir dos dictámenes de mayoría
propiciando el "rechazo" de los decretos sometidos a su control.
Sin embargo, el período en el que el oficialismo tuvo minoría en ambas Cámaras (2015-
2018) fue cuando se produjo la mayor cantidad de dictámenes de mayoría de "rechazo" en
relación con los decretos tratados por la Comisión (un total de ocho rechazos en los años
2016 y 2017).

4. LA PRÁCTICA DE LAS CÁMARAS DEL CONGRESO EN NÚMEROS (2006-2018)

Finalmente, en cuanto a la práctica de las Cámaras del Congreso de la Nación, hasta el
presente no hemos identificado ningún caso en el que hayan coincidido en el rechazo de
uno de los decretos sometidos al trámite de control legislativo(588), a pesar de que, como
es público y notorio, en este mismo lapso se emitieron decretos que sí fueron susceptibles
de objeciones y cuestionamientos en sede judicial.
Dicho en otros términos, de la totalidad de los decretos que fueron tratados por el pleno
de las Cámaras del Congreso, ninguno se vio privado de validez en los términos de lo
dispuesto por el art. 24 de la ley 26.122, que exige el rechazo por ambas Cámaras para que
se produzca su "derogación".
Ni siquiera los decretos de necesidad y urgencia de alto voltaje político o importancia
jurídico-institucional como los mencionados anteriormente, esto es, los DNUs 1602/09 (el
cual fue declarado válido por la Cámara de Diputados), 206/2009 (el cual fue declarado
válido por la Cámara de Diputados), 2010/2009 (rechazado únicamente por la Cámara de
Diputados), 18/2010 (no tratado por las Cámaras), 296/2010 (no tratado por las
Cámaras), 298/2010 (rechazado únicamente por la Cámara de Diputados), 192/2011
(declarado válido por la Cámara de Diputados), 530/12 y 557/2012 (ambos aprobados
separadamente por resoluciones individuales de cada una de las Cámaras), 1338/2012

98
(declarada válido por la Cámara de Diputados), 902/2012 (declarado válido por la Cámara
de Diputados), 1382/2012 (declarado válido por la Cámara de Diputados), 256/15 (no
tratado por las Cámaras), 73/2016 (no tratado por las Cámaras), 267/2015 (declarado
válido por la Cámara de Diputados), 2635/2015 (no tratado por las Cámaras), 27/2018 (no
tratado por las Cámaras expresamente pero finalmente desglosado en tres leyes distintas),
y el 756/2018 (no tratado por las Cámaras).
En efecto, según surge del estudio que hemos realizado, de la totalidad de los doscientos
sesenta y un decretos dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122 en el año 2006
hasta el 31/12/2018, y que fueron tratados por la Comisión Bicameral Permanente, solo
ciento setenta y tres obtuvieron la declaración de validez de al menos una de las Cámaras
del Congreso y, de entre estos últimos, únicamente cuarenta y seis tuvieron una
declaración de validez por parte de ambas Cámaras.
En tal sentido, identificamos ciento cuarenta y siete resoluciones "individuales" de la
Cámara de Diputados que declararon la validez del decreto en tratamiento, mientras que
solo veinte resoluciones "individuales" de la Cámara de Senadores que hicieron lo propio.
En cuanto a las resoluciones "conjuntas" dictadas por el Honorable Congreso de la Nación,
hemos identificado quince(589) resoluciones que se pronunciaron por la validez de los
decretos(590), pero una de ellas en relación con más de un decreto. En total, fueron
convalidados mediante resoluciones "conjuntas" de ambas Cámaras del Congreso un total
de veintiséis decretos dictados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.122.
En el gráfico 10 efectuamos un detalle global de los pronunciamientos de las Cámaras,
individuales y conjuntos, emitidos en relación con los decretos alcanzados por la ley 26.122
y que fueron dictados luego de su entrada en vigencia en el año 2006(591):

Por su parte, según nuestro estudio, la cantidad exacta de decretos dictados luego de la
entrada en vigencia de la ley 26.122 que obtuvieron declaraciones de validez e invalidez por
parte de las Cámaras del Congreso (como se verá más abajo), se detalla en el gráfico
11(592):

99
Finalmente, en el gráfico 12 efectuamos un detalle "anual" de los decretos que en el período
considerado fueron tratados por las Cámaras, lo que permite advertir cuáles fueron los
años de mayor actividad por parte de estas(593):

Como puede observarse en el gráfico 12, es evidente que los años en que las Cámaras
declararon la validez de la mayor cantidad de decretos sometidos al control de la ley 26.122
(y dictados luego de su entrada en vigencia) corresponden a períodos en que el oficialismo
contó con mayoría en ellas: 2006-2009 y 2012-2015. En cambio, en los años en que existió
paridad de fuerzas o minoría oficialista, esto es, 2010-2011 y 2015-2018, fue
prácticamente nula la cantidad de esos decretos que obtuvieron declaraciones de validez
por parte de las Cámaras del Congreso.
100
 Los años 2012 y 2014 se destacan como aquellos en que mayores declaraciones de
validez se produjeron, aunque casi exclusivamente de la Cámara de Diputados, pues en el
año 2012 solo dos decretos fueron declarados válidos por la Cámara de Senadores y, desde
entonces y hasta la actualidad, no tenemos registro de ninguna otra declaración de validez
(o invalidez) de dicha Cámara. En este sentido, es evidente que la Cámara de Senadores es
la que habría incumplido más abiertamente la obligación constitucional de dar inmediato y
expreso tratamiento a los despachos de la Comisión, lo que ha permitido que, debido a lo
dispuesto en el artículo 24 de la ley 26.122, muchos decretos de necesidad y urgencia se
mantengan vigentes pese a no haber sido tratados por ambas Cámaras del Congreso. Esto
importa adicionalmente —y cuanto menos— una afrenta tanto al sistema federal como al
bicameralismo establecidos por la Constitución nacional.
En cuanto a los muy escasos "rechazos" que se han verificado en los más de doce años
de actividad de la Comisión, todos ellos se produjeron exclusivamente en el año 2010,
cuando existía paridad en la representación de las fuerzas políticas en el Congreso. Al
respecto, cabe destacar que esos rechazos no fueron publicados en el BO, una práctica que
importa una violación por parte del Poder Ejecutivo de lo dispuesto en el art. 26 de la ley
26.122 y, sin lugar a duda, debe ser modificada. También que, como veremos
seguidamente, en dos ocasiones los rechazos no se instrumentaron por vía de
"resoluciones" de la Cámara, lo que también importa una violación de lo dispuesto en el
art. 22 de la ley 26.122, que establece expresamente que "las Cámaras se pronuncian
mediante sendas resoluciones".
En efecto, el análisis que hemos efectuado de los Diarios de Sesiones de la Cámara de
Diputados nos permite afirmar que existieron 4 (cuatro) "rechazos" por parte de esta
Cámara y ninguno de la Cámara de Senadores, datos que resultan coincidentes con los que
nos suministró la Dirección de Información Parlamentaria del Congreso de la Nación y con
los que surgen también de dos trabajos publicados por Valle en los años 2008 y 2010 (594).
Por ende, como dijimos, no tenemos registro de ninguna coincidencia en el "rechazo"
(invalidez) que haya hecho caer un decreto en los términos de lo dispuesto por el artículo
24 de la ley 26.122.
Los mencionados rechazos por parte de la Cámara de Diputados se dieron en relación
con los siguientes decretos:
• DOPP 2004/2009, que observó dos artículos de la ley 26.571 de Democratización de la
Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral, al que nos referimos
antes. Si bien no existió una resolución de invalidez formal por parte de la Cámara de
Diputados, habiendo sido sometidos a votación los dictámenes de la Comisión Bicameral
Permanente, se impuso una mayoría que votó a favor del dictamen que propiciaba la
invalidez del decreto, de modo que el rechazo debe considerarse expreso y acreditado(595);
• DNU 2010/2009, que creó el "Fondo del Bicentenario para el Desendeudamiento y la
Estabilidad". Si bien no existió una resolución de invalidez formal por parte de la Cámara
de Diputados, habiendo sido sometidos a votación los dictámenes de la Comisión
Bicameral Permanente, se impuso una mayoría que votó a favor del dictamen que
propiciaba la invalidez del decreto, de modo que el rechazo debe considerarse expreso y
acreditado(596);
• DD 1953/2009, por medio del cual el PEN autorizó al Ministerio de Economía y
Finanzas públicas a intervenir en el proceso de emisión o en la colocación de títulos
públicos nacionales en los mercados financieros internacionales. La Cámara de Diputados
emitió una resolución individual por la que rechazó el decreto de modo expreso(597);
• DNU 298/2010, que creó el Fondo de Desendeudamiento. La Cámara de Diputados
emitió una resolución individual por la que rechazó el decreto de modo expreso(598).
De más está decir que el hecho de que solo hayan existido estos 4 (cuatro) rechazos por
parte de una sola de las Cámaras en los más de doce años de vigencia de la ley 26.122
demuestra por sí solo que desde la perspectiva de la función atribuida por la Constitución
Nacional y la ley 26.122, el control legislativo por parte del Congreso respecto de los
decretos sometidos al procedimiento establecido en la ley 26.122 no ha sido riguroso ni
eficaz. Lo que se confirma, también, si se considera que, como vimos, no existió ni un solo
decreto que haya sido dejado sin efecto como consecuencia del control legislativo del
Congreso en más de doce años de vigencia del régimen de control delineado en el año 2006.

101
 Finalmente, cabe señalar que, como surge de los gráficos anteriores, el estudio que
realizamos de todos los decretos (delegados, de necesidad y urgencia y de observación y
promulgación parcial) dictados a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.122 en el año
2006, y que fueron tratados por la Comisión Bicameral Permanente, evidencia por un lado
que existe una gran cantidad de ellos que, si bien fueron tratados por la Comisión, no
fueron en cambio considerados por el pleno de las Cámaras.
Ello así, pese a que la Constitución nacional establece en el art. 99, inc. 3°, que las
Cámaras "de inmediato" "considerarán" el "despacho" de la Comisión dándole "expreso
tratamiento", lo que también se encuentra reflejado en el art. 21 de la ley 26.122. Esta
última norma, en efecto, establece que una vez "elevado por la Comisión el dictamen al
plenario de ambas Cámaras, éstas deben darle inmediato y expreso tratamiento"(599). Sin
embargo, según nuestros registros, el número de esos decretos no tratados por el pleno de
"ambas" Cámaras asciende a un total de doscientos quince, cuya gran mayoría fue dictado
hace ya años y no han sido tratados aún. Y, de estos últimos, ciento uno fueron tratados
solo por la Cámara de Diputados.
Pero de otro lado, lo anterior evidencia también que, el control legislativo instituido por la
Constitución Nacional y la ley 26.122 respecto de los decretos de necesidad y urgencia,
delegados y de observación y promulgación parcial, no ha sido riguroso ni eficaz. También
que la Cámara de Diputados ha estado más activa en los últimos doce años si se la
compara en relación con la Cámara de Senadores.
El balance, como puede advertirse —y profundizaremos seguidamente—, es poco
auspicioso y ratifica las críticas de diseño que se formularon en relación con el régimen
establecido por la ley 26.122 y hemos analizado en el cap. II, al que remitimos.

5. UN BALANCE LUEGO DE MÁS DE DOCE AÑOS DE PRÁCTICA INSTITUCIONAL

La práctica institucional de los más de doce años transcurridos desde la sanción de la
ley 26.122 en relación con los decretos dictados a partir de su entrada en vigencia en el
año 2006, evidencia —como se adelantó— que el control efectuado tanto por la Comisión
Bicameral Permanente como por las propias Cámaras del Congreso ha sido más bien laxo,
permisivo y poco riguroso.
En efecto, como hemos visto, solo respecto de diez decretos se emitieron dictámenes de
mayoría de la Comisión que aconsejaron su rechazo (invalidez). Por su parte, solo ciento
cuarenta y siete de los doscientos sesenta y un decretos tratados por la Comisión
obtuvieron resoluciones "individuales" de la Cámara de Diputados pronunciándose por su
validez, solo veinte decretos fueron declarados válidos por resoluciones "individuales" de la
Cámara de Senadores y veintiséis fueron objeto de resoluciones "conjuntas" de ambas
cámaras en ese sentido.
En total, solo cuarenta y seis decretos dictados luego de la entrada en vigencia de la ley
26.122 y sometidos a la Comisión Bicameral obtuvieron declaraciones de validez por parte
de las dos Cámaras del Congreso de la Nación. Y de la totalidad de los pronunciamientos
de las Cámaras en relación con tales decretos, solo cuatro fueron de "rechazo" (por parte de
la Cámara de Diputados), no registrándose —como se dijo— ningún caso de coincidencia
de ambas Cámaras en este último sentido.
Lo anterior se aprecia claramente en el gráfico 13, que considera los decretos dictados
por el Poder Ejecutivo desde la entrada en vigencia de la ley 26.122 en el año 2006:

102
 En otros términos, los números indicados anteriormente pueden ser leídos del siguiente
modo: a) en lo que refiere al control de la Comisión Bicameral permanente, solo el
3,8%(600) de los decretos dictados desde la entrada en vigencia de la ley 26.122 en el año
2006 y que fueron objeto de tratamiento por parte de aquella, obtuvo un dictamen de
mayoría que se pronunció por su "rechazo" (invalidez); y b) en lo que respecta a la actividad
de control del Congreso (i) solo fueron "rechazados" (invalidez) por una sola de las Cámaras
el 1,5%(601) del total de los decretos dictados a partir de la entrada en vigencia de la ley
26.122 que fueron sometidos al control de la Comisión Bicameral Permanente y obtuvieron
pronunciamiento por parte de ella; (ii) un 38,7%(602) de ellos obtuvo la declaración de
"validez" exclusivamente por parte de una de las Cámaras (la de Diputados) mientras que
(iii) solo el 17,6%(603) del total de tales decretos obtuvieron la declaración de "validez" por
parte de ambas Cámaras del Congreso.
Finalmente, en cuanto al grado de utilización por parte del presidente de la Nación de
cada uno de los "decretos legislativos" alcanzados por el control establecido en la
Constitución Nacional y la ley 26.122, cabe destacar que, del total de decretos emitidos que
fueron tratados por la Comisión Bicameral Permanente: (a) el 62,1% fueron decretos de
necesidad y urgencia(604); (b) el 29,9% fueron delegados(605); y (c) solo el 8% fueron de
observación y promulgación parcial de las leyes(606). Decimos el "presidente de la Nación"
pues existe un enorme número de reglamentos delegados emitidos por sus órganos
subordinados y los entes descentralizados que no están sujetos al control de la Comisión
Bicameral según lo dispuesto por la ley 26.122(607).
Por otra parte, en muchos casos existió una sensible demora entre la fecha de emisión
del dictamen por la Comisión Bicameral Permanente y la fecha del tratamiento por el pleno
de las Cámaras con la consecuente aprobación o rechazo en los términos del art. 22 de la
ley 26.122. En este sentido, pese a que las Cámaras tienen la obligación constitucional y
legal de dar "inmediato" y "expreso" tratamiento al decreto una vez remitido el dictamen de
la Comisión Bicameral, considerando la totalidad de los decretos que fueron declarados
válidos por al menos una de las Cámaras, el promedio total aproximado de tiempo
transcurrido entre la emisión del dictamen y el dictado de las resoluciones de validez fue de
nueve meses.
Sin embargo, existieron numerosos casos en los que la o las Cámaras tardaron incluso
años entre la firma del dictamen y el pronunciamiento acerca de su aprobación. En efecto,
hemos detectado casos en los cuales el dictado de resolución de una de las Cámaras se
demoró más de tres(608) e incluso de cuatro años(609).
Son muy pocos los casos en los que podría considerarse que el tratamiento fue
relativamente "inmediato" en tanto el lapso transcurrido entre la emisión del dictamen de
la Comisión y el tratamiento del decreto por alguna de las Cámaras fue menor a un
103
mes(610). Aunque también hubo casos en los que el tiempo fue de entre uno y no más de
dos meses aproximadamente(611).

6. CONCLUSIÓN
Para concluir, a la luz del análisis efectuado en los puntos anteriores, creemos que el
diseño institucional establecido por la ley 26.122 exige revisión, pues el sistema de control
legislativo ha demostrado en la práctica ser poco riguroso y notoriamente ineficaz.
La prueba de ello es que, en el todo el período de funcionamiento de la Comisión, ningún
decreto de necesidad y urgencia, delegado o de observación y promulgación parcial de las
leyes dictado luego de la entrada en vigencia de la ley 26.122, fue dejado sin efecto por el
control del Congreso, en ninguno de los diversos escenarios políticos que se han verificado
desde el año 2006 hasta la fecha. Ni siquiera cuando el partido gobernante (oficialismo)
carecía de mayoría en las dos Cámaras del Congreso, como ocurrió desde 2009 hasta 2011
durante la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner, y desde 2015 hasta la
actualidad, durante la presidencia de Mauricio Macri, que no cuenta con mayoría en
ninguna de ellas.
Como se ha visto, solo en períodos en que el oficialismo no contaba con mayoría en una
—o ninguna— de las Cámaras existieron pronunciamientos que aconsejaron la invalidez de
los decretos sometidos al régimen de control previsto en la ley 26.122, aunque —como se
dijo— sin lograr privar de efectos a los decretos involucrados: se trató, en efecto, de solo
cuatro (4) resoluciones de la Cámara de Diputados que se pronunciaron por el rechazo de
decretos de necesidad y urgencia en el año 2010 (ninguna de la Cámara de Senadores), y
tan solo diez (10) dictámenes de mayoría de la Comisión Bicameral Permanente que
aconsejaron declarar la invalidez de los decretos sometidos a su control, que se produjeron
durante los años 2010, 2016 y 2017.
En este sentido, y dentro del plano legislativo, donde pueden instrumentarse cambios
que no importan una modificación del diseño constitucional establecido en 1994, se ratifica
así la necesidad de reformar el sistema de control establecido por la ley 26.122,
especialmente la exigencia del rechazo de ambas Cámaras prevista en su art. 24 para para
que se produzca la pérdida de vigencia de los decretos de necesidad y urgencia. En tal
sentido, creemos que es necesario y conveniente que, a fin de facilitar el control legislativo
por parte del Congreso y evitar desbordes del Poder Ejecutivo, se establezca que el rechazo
de una sola de las Cámaras baste para derogar los decretos de necesidad y urgencia,
estableciendo asimismo un plazo para que ambas Cámaras se pronuncien, expirado el cual
se produzca la caducidad de tales decretos(612).
Pensamos que esa modificación normativa es absolutamente necesaria en tanto los
decretos de necesidad y urgencia son a nuestro juicio actos complejos que exigen la
voluntad concurrente del Poder Ejecutivo y del Congreso, en los que no existe una
intervención previa a su dictado por parte de este último, sino que esta se produce luego,
en la instancia de control(613). Como hemos visto en el Capítulo II, la concepción del
decreto de necesidad y urgencia como "acto complejo" es la que mejor se ajusta a la
intención del Constituyente de admitirlo como un instrumento excepcional, extraordinario,
que se desprende claramente de los términos del art. 99, inc. 3º, de la Constitución (614) y
ello justifica, en nuestro criterio, la exigencia de la necesaria aprobación legislativa para la
validez y el consecuente mantenimiento de la vigencia de esa clase de decretos.
No así, en cambio, respecto de los decretos delegados, que, pese a que puedan ser
también conceptuados como un "acto complejo" en cuya formación participan el Congreso
y el Poder Ejecutivo, la intervención del Poder Legislativo es previa, mediante la ley
delegante, y el artículo 100, inciso 12 de la Constitución solo exige que estén sometidos al
control de la Comisión Bicameral Permanente (pero no impone su tratamiento por las
Cámaras).
En definitiva, el relevamiento y análisis efectuado en relación a la actuación de la
Comisión Bicameral Permanente y las Cámaras del Congreso evidencia que el régimen
establecido por el artículo 24 de la ley 26.122, particularmente en lo que refiere a los

104
decretos de necesidad y urgencia, permite prácticas institucionales que pueden afectar los
principios de división de poderes y de corrección funcional que informan todo el texto
constitucional y están particularmente presentes en los arts. 1º, 29, 76 y 99, inc. 3º(615).
Prácticas que también resultan en definitiva contrarias a los propósitos de atenuación del
presidencialismo y de consolidación del rol institucional del Congreso que persiguió la
reforma constitucional de 1994(616).
En tal sentido, la falta de eficacia y rigurosidad en el sistema de control legislativo se
confirma también por un simple hecho: del total de decretos tratados por la Comisión en
todos esos años desde que entró en funcionamiento, existen al menos doscientos quince
decretos que no fueron considerados por el pleno de ambas Cámaras del Honorable
Congreso de la Nación y, al día de la fecha, muchos de ellos —y en su mayoría decretos de
necesidad y urgencia— se encuentran vigentes sin que se haya efectuado el control
legislativo impuesto por la Constitución Nacional y la ley 26.122.
Los números son elocuentes: del total de los decretos dictados desde la entrada en
vigencia de la ley 26.122 en el año 2006 y que tuvieron tratamiento por parte de la
Comisión Bicameral Permanente, el 82,3% de ellos no fue tratado por ambas Cámaras del
Congreso, pese a que la Constitución Nacional —y la ley 26.122— les exigen su "inmediato"
y "expreso" tratamiento. En este sentido, y en línea con la propuesta de modificación del
artículo 24 de la ley 26.122 antes referida, el establecimiento de un plazo determinado a
partir del cual, en caso de no ser tratados por ambas Cámaras, los decretos de necesidad y
urgencia pierdan su vigencia, sería una reforma posible y conveniente a fin de agilizar e
intensificar el ejercicio por parte del Congreso de su función de control. Es más, incluso
podría preverse, como se ha propuesto, que la emisión de un dictamen de "mayoría" de la
Comisión Bicameral Permanente propiciando el "rechazo" del decreto en tratamiento tenga
como efecto suspender sus efectos hasta tanto se pronuncien las Cámaras(617).
En definitiva, entendemos que el estudio que hemos realizado deja en evidencia un
balance poco auspicioso acerca del diseño y aplicación de la ley 26.122, particularmente en
relación con la actuación de la Comisión Bicameral Permanente y de las propias Cámaras
del Congreso, que han cumplido de manera deficiente el rol que en materia de control
legislativo les ha atribuido la Constitución Nacional. Ello es así, sobre todo si se tiene en
cuenta que, del total de decretos sometidos al control del Congreso con la previa
intervención de la Comisión Bicameral, la mayoría de ellos fueron decretos de necesidad y
urgencia que —independientemente de su contenido— mantuvieron su vigencia pese a no
haber obtenido un pronunciamiento expreso de ambas Cámaras del Congreso en relación
con su validez.
Finalmente y de todos modos, no es posible dejar de remarcar y reconocer la importancia
de la ley 26.122 y de los efectos (políticos, jurídicos e institucionales) que se siguen de los
criterios adoptados en su sanción y en la práctica desarrollada en su implementación, lo
que da cuenta de la necesidad de su evaluación y estudio crítico, que es lo que nos hemos
propuesto hacer en esta obra.

ANEXO I - DNUS POR PRESIDENTE DICTADOS ENTRE EL 24-08-94 Y EL 04-08-06

(DNUS DE "SEGUNDA GENERACIÓN")
MENEM (101): 2302/94, 107/95, 290/95, 398/95, 582/95, 691/95, 992/95, 103/96,
547/96, 745/96, 770/96, 772/96, 773/96, 925/96, 1125/96, 1404/96, 69/97, 197/97,
200/97, 260/97, 376/97, 410/97, 435/97, 446/97, 618/97, 679/97, 717/97, 719/97,
745/97, 833/97, 842/97, 857/97, 863/97, 866/97, 869/97, 900/97, 938/97, 968/97,
1087/97, 1221/97, 1480/97, 9/98, 256/98, 419/98, 462/98, 464/98, 602/98, 699/98,
701/98, 751/98, 863/98, 996/98, 1032/98, 1089/98, 1091/98, 1093/98, 1316/98,
1318/98, 1334/98, 1354/98, 1421/98, 1553/98, 21/99, 35/99, 258/99, 262/99,
285/99, 314/99, 347/99, 397/99, 455/99, 476/99, 506/99, 510/99, 541/99, 591/99,
606/99, 722/99, 924/99, 926/99, 928/99, 947/99, 961/99, 1002/99, 1004/99,
1005/99, 1215/99, 1220/99, 1285/99, 1315/99, 1336/99, 1356/99, 1365/99, 1366/99,
1373/99, 1386/99, 1413/99, 1436/99, 1615/99, 859/1995, 158/1997.

105
 DE LA RÚA (53): 67/99, 162/99, 180/99, 189/99, 195/99, 36/2000, 186/2000,
237/2000, 255/2000, 271/2000, 416/2000, 430/2000, 434/2000, 438/2000, 461/2000,
487/2000, 1060/2000, 1099/2000, 1135/2000, 1140/2000, 1247/2000, 1248/2000,
1278/2000, 1297/2000, 1299/2000, 1301/2000, 1306/2000, 83/2001, 90/2001,
108/2001, 257/2001, 799/2001, 815/2001, 896/2001, 957/2001, 962/2001,
1002/2001, 1006/2001, 1176/2001, 1382/2001, 1387/2001, 1401/2001, 1406/2001,
1407/2001, 1495/2001, 1570/2001, 1572/2001, 1582/2001, 1604/2001, 1606/2001,
1631/2001, 1676/2001, 446/2000.
RODRIGUEZ SAÁ (6): 23/2001, 25/2001, 30/2001, 32/2001, 35/2001, 85/2001.
DUHALDE (152): 50/2002, 59/2002, 108/2002, 113/2002, 139/2002, 157/2002,
165/2002, 185/2002, 214/2002, 216/2002, 241/2002, 262/2002, 282/2002, 284/2002,
320/2002, 344/2002, 355/2002, 363/2002, 401/2002, 410/2002, 469/2002, 471/2002,
473/2002, 486/2002, 491/2002, 494/2002, 496/2002, 558/2002, 565/2002, 589/2002,
618/2002, 620/2002, 654/2002, 687/2002, 688/2002, 689/2002, 704/2002, 762/2002,
786/2002, 788/2002, 867/2002, 869/2002, 883/2002, 905/2002, 992/2002,
1002/2002, 1045/2002, 1047/2002, 1062/2002, 1072/2002, 1094/2002, 1096/2002,
1210/2002, 1267/2002, 1269/2002, 1273/2002, 1295/2002, 1313/2002, 1316/2002,
1402/2002, 1443/2002, 1453/2002, 1491/2002, 1536/2002, 1579/2002, 1643/2002,
1652/2002, 1654/2002, 1657/2002, 1819/2002, 1836/2002, 1873/2002, 1910/2002,
1913/2002, 1932/2002, 1953/2002, 2028/2002, 2075/2002, 2085/2002, 2156/2002,
2167/2002, 2207/2002, 2209/2002, 2236/2002, 2239/2002, 2243/2002, 2261/2002,
2263/2002, 2278/2002, 2368/2002, 2407/2002, 2415/2002, 2437/2002, 2468/2002,
2508/2002, 2589/2002, 2615/2002, 2617/2002, 2639/2002, 2641/2002, 2690/2002,
2718/2002, 2722/2002, 2724/2002, 2737/2002, 37/2003, 39/2003, 53/2003, 59/2003,
70/2003, 104/2003, 120/2003, 172/2003, 207/2003, 248/2003, 295/2003, 297/2003,
417/2003, 419/2003, 435/2003, 466/2003, 539/2003, 541/2003, 642/2003, 662/2003,
664/2003, 666/2003, 713/2003, 739/2003, 743/2003, 746/2003, 777/2003, 815/2003,
905/2003, 957/2003, 971/2003, 1020/2003, 1022/2003, 1056/2003, 1097/2003,
1118/2003, 1121/2003, 1148/2003, 1172/2003, 1214/2003, 1238/2003, 1244/2003,
1262/2003, 1264/2003, 1283/2003, 838/2002, 123/2003.
KIRCHNER (191): 108/2003, 141/2003, 194/2003, 195/2003, 202/2003, 217/2003,
256/2003, 259/2003, 337/2003, 386/2003, 388/2003, 390/2003, 391/2003, 392/2003,
425/2003, 432/2003, 530/2003, 546/2003, 577/2003, 583/2003, 622/2003, 634/2003,
641/2003, 684/2003 792/2003, 806/2003, 810/2003, 812/2003, 1006/2003,
1069/2003, 1080/2003, 1124/2003, 1185/2003, 1192/2003, 1194/2003, 1210/2003,
1221/2003, 1274/2003, 1293/2003, 1295/2003, 1347/2003, 1349/2003, 1351/2003,
1353/2003, 1357/2003, 1355/2003, 1366/2003, 1368/2003, 2/2004, 140/2004,
204/2004, 215/2004, 350/2004, 352/2004, 365/2004, 368/2004, 369/2004, 387/2004,
389/2004, 489/2004, 491/2004, 493/2004, 508/2004, 512/2004, 528/2004, 683/2004,
685/2004, 721/2004, 756/2004, 767/2004, 809/2004, 821/2004, 823/2004, 825/2004,
827/2004, 906/2004, 908/2004, 917/2004, 923/2004, 962/2004, 978/2004,
1010/2004, 1064/2004, 1066/2004, 1160/2004, 1173/2004, 1192/2004, 1197/2004,
1199/2004, 1207/2004, 1218/2004, 1332/2004, 1357/2004, 1375/2004, 1441/2004,
1443/2004, 1506/2004, 1668/2004, 1672/2004, 1675/2004, 1687/2004, 1693/2004,
1729/2004, 1733/2004, 1806/2004, 1898/2004, 1900/2004, 1952/2004, 1956/2004,
2005/2004, 2007/2004, 2009/2004, 16/2005, 145/2005, 160/2005, 225/2005,
238/2005, 267/2005, 449/2005, 475/2005, 527/2005, 540/2005, 555/2005, 557/2005,
565/2005, 748/2005, 750/2005, 772/2005, 774/2005, 788/2005, 875/2005, 886/2005,
977/2005, 986/2005, 992/2005, 1047/2005, 1065/2005, 1069/2005, 1073/2005,
1104/2005, 1107/2005, 1246/2005, 1255/2005, 1273/2005, 1275/2005, 1295/2005,
1322/2005, 1376/2005, 1430/2005, 1453/2005, 1454/2005, 1455/2005, 1466/2005,
1599/2005, 1683/2005, 1673/2005, 1745/2005, 1748/2005, 48/2006, 54/2006,
92/2006, 135/2006, 163/2006, 165/2006, 167/2006, 208/2006, 210/2006, 211/2006,
217/2006, 267/2006, 304/2006, 311/2006, 352/2006, 363/2006, 373/2006, 516/2006,
524/2006, 530/2006, 532/2006, 678/2006, 681/2006, 758/2006, 760/2006, 762/2006,
764/2006, 782/2006, 811/2006, 828/2006, 832/2006, 913/2006, 940/2006.

106
 ANEXO II - DNUS POR PRESIDENTE DICTADOS ENTRE EL 05-08-06 Y EL 31-12-18
(DNUS DE "TERCERA GENERACIÓN")
KIRCHNER (46): 1022/2006, 1085/2006, 1095/2006, 1098/2006, 1126/2006,
1171/2006, 1223/2006, 1322/2006, 1384/2006, 1386/2006, 1388/2006, 1409/2006,
1444/2006, 1461/2006, 1487/2006, 1488/2006, 1590/2006, 1592/2006, 1615/2006,
1668/2006, 1748/2006, 1782/2006, 1784/2006, 1909/2006, 2063/2006, 22/2007,
40/2007, 149/2007, 151/2007, 239/2007, 444/2007, 456/2007, 757/2007, 861/2007,
863/2007, 871/2007, 872/2007, 899/2007, 1045/2007, 1067/2007, 1108/2007,
1592/2007, 1798/2007, 1855/2007, 1856/2007, 1012/2006.
FERNÁNDEZ DE KIRCHNER (81): 1472/2008, 2025/2008, 2314/2008, 10/2009,
90/2009, 108/2009, 206/2009, 1365/2009, 1458/2009, 1461/2009, 1602/2009,
1801/2009, 2010/2009, 18/2010, 296/2010, 298/2010, 615/2010, 919/2010,
1584/2010, 1798/2010, 1993/2010, 2052/2010, 2054/2010, 160/2011, 192/2011,
278/2011, 441/2011, 446/2011, 521/2011, 1764/2011, 1991/2011, 2082/2011,
246/2011, 324/2011, 201/2012, 530/2012, 557/2012, 874/2012, 902/2012,
1006/2012, 1338/2012, 1382/2012, 1667/2012, 2436/2012, 2609/2012, 249/2013,
339/2013, 516/2013, 566/2013, 636/2013, 637/2013, 853/2013, 1170/2013,
1416/2013, 1757/2013, 2103/2013, 2287/2013, 84/2014, 212/2014, 351/2014,
606/2014, 641/2014, 810/2014, 1246/2014, 1334/2014, 1765/2014, 2129/2014,
2516/2014, 154/2015, 225/2015, 406/2015, 441/2015, 504/2015, 505/2015,
815/2015, 1423/2015, 1775/2015, 2226/2015, 2229/2015, 2585/2015, 2635/2015.
MACRI (47): 13/2015, 211/2015, 256/2015, 257/2015, 267/2015, 73/2016,
223/2016, 275/2016, 593/2016, 691/2016, 737/2016, 797/2016, 882/2016, 908/2016,
975/2016, 1199/2016, 1244/2016, 2/2017, 51/2017, 52/2017, 54/2017, 70/2017,
80/2017, 102/2017, 139/2017, 146/2017, 160/2017, 258/2017, 698/2017, 1013/2017,
746/2017, 513/2017, 516/2017, 595/2017, 27/2018, 95/2018, 90/2018, 157/2018,
310/2018, 575/2018, 756/2018, 801/2018, 545/2018, 967/2018, 1043/2018,
1053/2018, 1117/2018.

107
CAPÍTULO V - LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA DESDE LA REFORMA CONSTITUCIONAL: LA
PRÁCTICA DEL CONGRESO Y EL CONTROL JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS
DELEGADOS

1. PRESENTACIÓN
Michel Villey sostiene que el derecho es una obra colectiva que inicia el Constituyente,
desarrolla luego el legislador y determina, finalmente, el juez. Nos parece que la descripción
de este proceso es, de algún modo, extensible al régimen jurídico de cualquier institución
constitucional, incluida también la delegación legislativa.
En este capítulo pretendemos describir sucintamente cuál ha sido el papel que le cupo al
Poder Constituyente, al Congreso y, particularmente, al Poder Judicial en el diseño y la
práctica constitucional de la delegación legislativa desde la sanción de la reforma de
1994(618).

2. LA REGULACIÓN DE LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE

1994
De modo general, podemos señalar que el Constituyente de 1994 no prestó la debida
atención al régimen constitucional de la delegación legislativa y la reguló de modo ambiguo,
utilizando una inadecuada técnica constitucional.
El nuevo art. 76 señala: "Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo
en materias determinada de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para
su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de
las relaciones jurídicas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa".
Complementariamente, señala el art. 100 en su inc. 12: "Corresponde al Jefe de
Gabinete de Ministros refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas, los que
estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente". Por su parte, la cláusula
transitoria octava establece: "La legislación delegada preexistente que no contenga plazo
establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición,
excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley".
Estas son las tres normas a través de las cuales el Constituyente reguló de modo expreso
la delegación legislativa.
La decisión del Constituyente parte de la prohibición de la delegación legislativa como
principio general, para luego admitirla en dos supuestos excepcionales, marcadamente
amplios e indefinidos: "materias determinadas de administración" y de "emergencia
pública".
Adicionalmente, le fija otros cuatro expresos límites:
1) determinación por la ley delegante de un plazo para el ejercicio de la facultad
legislativa delegada;
2) necesidad de que el Congreso establezca las bases, es decir, fije la política legislativa a
la que se ha de atener el Poder Ejecutivo en su actividad normativa;
3) refrendo obligatorio del jefe de gabinete de los reglamentos delegados dictados por el
presidente;
4) posterior control por parte de la Comisión Bicameral Permanente.
Nos parece que son muchos los interrogantes que se plantean como consecuencia de la
ambigüedad de la decisión del Constituyente y de su falta de rigor técnico. Entre ellos, cabe
mencionar los siguientes:
1) ¿se deja o no de lado el régimen jurisprudencial preexistente sobre delegación
legislativa, que encuadraba y justificaba la delegación legislativa en la potestad
reglamentaria prevista en el anterior artículo 86, inciso 2º (hoy 99, inciso 2º), que no ha
sido modificado?

108
 2) ¿la delegación prohibida como principio general es la propia o la impropia?
3) ¿se ha ampliado o limitado el campo de la delegación legislativa?
4) ¿qué significa materia determinada de administración?
5) en caso de emergencia pública, ¿el Poder Legislativo puede encomendar al Poder
Ejecutivo la elaboración de toda clase de normas?
6) ¿hay materias que siempre estarán al margen de la posibilidad de una delegación
legislativa?
7) ¿expirado el plazo de la delegación, pierde vigencia solo la ley delegante o también la
legislación delegada dictada por el Poder Ejecutivo?
8) ¿está o no prohibida la delegación legislativa en otros órganos distintos del presidente?
9) ¿se admite o no la posibilidad de la subdelegación?
10) ¿en qué consiste el control de la Comisión Bicameral Permanente?
11) ¿cuáles son, en definitiva, los cambios operados en materia de delegación legislativa
luego de la reforma de 1994?
Consideramos que una adecuada actuación del Constituyente y la utilización de una
buena técnica constitucional no podía dejar tantas preguntas sin una clara respuesta(619).

3. LA PRÁCTICA LEGISLATIVA A PARTIR DE 1994

En los últimos veinte años, se han sancionado una buena cantidad de leyes conteniendo
importantes delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo, sus órganos subordinados e
incluso en entes descentralizados. Estas leyes han ido perfilando, desde la práctica
legislativa, algunos de los elementos del régimen de la delegación legislativa y definiendo
algunos de los temas arriba planteados.
Algunas veces el Congreso puso en marcha de modo claro y expreso el mecanismo de la
delegación legislativa previsto en el art. 76 de la CN, p. ej., con la sanción de las leyes
24.269, 25.414, 25.561. Otras veces encomendó y habilitó de modo muy amplio la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo (presidente, jefe de Gabinete, ministros, organismos
administrativos, etc.), planteando la duda de si se trata o no de una verdadera delegación
legislativa, decidida de modo inadecuado y sin seguir los requisitos exigidos en el
mencionado art. 76.
En este apartado incluiremos tanto las leyes expresamente delegantes como aquellas
otras que contemplan una habilitación tan amplia de la potestad reglamentaria que en la
práctica pueden originar normas delegadas de dudosa constitucionalidad, especialmente si
se refieren a materias tributarias o rigen aspectos sustantivos de las relaciones jurídicas de
los particulares.

a) Ley 24.629 (1996) sobre la reforma del Estado II

La ley 24.629(620), sancionada a comienzo del segundo período del presidente Menem,
tenía como objeto "mejorar el funcionamiento y la calidad de los servicios prestados por las
distintas jurisdicciones de la Administración Pública Nacional, así como su financiamiento,
en las condiciones que se establecen en la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 1996"
(art. 6º). Simultáneamente con esta ley, el Congreso sancionó la ley 24.631 que contenía
algunas delegaciones para llevar a cabo una acotada reforma tributaria.

b) Ley 24.938 (1997) de presupuesto para el año 1998

La ley 24.938(621) de presupuesto para el año 1998, en su art. 74, sustituyó el art. 37
de la Ley 24.557(622) de Riesgos del Trabajo.

109
 El referido artículo facultó a los entes de supervisión y control para establecer los aportes
de las Aseguradores de Riesgos del Trabajo y empleadores autoasegurados.
La norma dispuso lo siguiente:
"Sustitúyese el artículo 37 de la ley 24.557 por el siguiente: Artículo 37: Financiamiento:
Los gastos de los entes de supervisión y control se financiarán con aportes de las
Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART) y empleadores autoasegurados conforme la
proporción que aquellos establezcan".
De tal modo, se confirió una facultad legislativa de naturaleza tributaria en cabeza de
Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación.

c) Ley 25.148 (1999) que ratificó las delegaciones legislativas y aprobó la

legislación delegada anterior a 1994 y sus sucesivas prórrogas
Como consecuencia del plazo de cinco años establecido por el Constituyente del año
1994, la caducidad prevista en la disposición transitoria octava debía producirse en agosto
de 1999, salvo ratificación expresa del Congreso. Ahora bien, debido a la enorme carga de
trabajo que implicaba revisar toda la "legislación delegada preexistente" para analizar si se
adecuaba a la nueva cláusula constitucional, el Congreso sancionó una serie de normas
por las que dispuso ratificaciones y aprobaciones genéricas, por plazos determinados, que
fueron sucesivamente prorrogadas y reiteradas a lo largo de los años.
La primera norma dictada en la materia fue la ley 25.148 (1999)(623), por la que el
Congreso ratificó "la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de
administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma
constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento"(624),
estableciendo expresamente que el Poder Ejecutivo Nacional "ejercerá su atribución con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 100 inciso 12 de la Carta Magna"(625). Asimismo, la
ley aprobó "la totalidad de la legislación delegada, dictada al amparo de la legislación
delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994"(626).
Posteriormente se sancionó la ley 25.645 (2002)(627) que, reiterando textualmente los
términos de la ley 25.148 (1999), prorrogó por dos años más la ratificación de la
"delegación legislativa"(628) anterior a la reforma constitucional y aprobó nuevamente toda
la "legislación delegada" dictada al amparo de la "legislación delegante prexistente"(629).
Antes de que venciera el plazo establecido en último término, el Congreso sancionó la ley
25.918 (2004)(630) que, al igual que su antecesora, reprodujo los términos de la ley
25.148 (1999) y prorrogó nuevamente la ratificación hasta el 24 de agosto de 2006(631). En
el año 2006, el contenido de la ley 25.918 (2004) fue reiterado íntegramente por la ley
26.135 (2006)(632), aunque en esta oportunidad el Congreso amplió el plazo de prórroga a
tres años(633).
Finalmente, la ley 26.519 (2009)(634) estableció una nueva y última prórroga de un año,
por lo que el plazo para cumplir la exigencia impuesta por la disposición transitoria octava
vencía el 24 de agosto de 2010. Asimismo, esta última ley creó una comisión bicameral
especial(635) encargada de revisar, estudiar, compilar y analizar "la totalidad de
la legislación delegante preexistente en virtud de la disposición transitoria octava de la
Constitución Nacional"(636). Aunque la referida Comisión pudo finalizar su informe con
anterioridad al vencimiento del plazo de un año(637), el 24 de agosto de 2010 transcurrió
sin que el Congreso cumpliera con la ratificación prevista en la disposición transitoria
octava. En consecuencia, opero´ entonces la caducidad impuesta por el constituyente de
1994(638).
Estas leyes ofrecen, al menos, tres precisiones importantes en materia de delegación
legislativa. En primer lugar, en el art. 2º, inc. f), de la ley 25.148 se señala que por "materia
determinada de administración" debe entenderse a toda "materia asignada por la
Constitución Nacional al Poder Legislativo, que se relacione con la administración del país",
dando incluso algunos ejemplos concretos en sus anteriores incisos. En segundo lugar, el
art. 4º de esa ley distingue claramente los reglamentos delegados de los reglamentos
ejecutivos, dejando de lado la asimilación que había hecho entre ellos la jurisprudencia de

110
la CS a partir del caso Delfino de 1927. Estas normas fueron luego reiteradas en las
siguientes leyes de prórroga que se sucedieron, a excepción de la ley 26.519, que fue la
última de ellas. En tercer lugar, el conjunto de las leyes citadas parece haber despejado la
principal cuestión interpretativa sobre la que no hubo consenso doctrinario(639): qué debe
entenderse por "legislación delegada preexistente", si se refirió a las normas del Congreso
que con anterioridad a la reforma constitucional realizaban delegaciones legislativas
(normas delegantes), o bien a las normas dictadas en ejercicio de dichas delegaciones
(normas delegadas).
La práctica del Congreso posterior a 1994, en efecto, parece confirmar que la locución
"legislación delegada preexistente" utilizada por la disposición transitoria octava debe
entenderse referida a la "delegación legislativa" o "legislación delegante preexistente", tal
como lo sostiene buena parte de la doctrina(640). Ello así pues, como se vio, las sucesivas
leyes dictadas a partir del año 1999 hasta el año 2009 "ratificaron" la "delegación
legislativa" sobre "materias determinadas de administración o situaciones de emergencia
pública" previa a la reforma constitucional de 1994 (legislación "delegante" preexistente) y
"aprobaron" la legislación "delegada" dictada a su amparo (reglamentos delegados).
Además, la última de ellas creó precisamente una comisión encargada de revisar "la
totalidad de la legislación delegante preexistente" en virtud de la disposición transitoria
octava de la Constitución Nacional"(641).

d) Ley 25.414(2001)
Esta ley efectuó una amplia delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo,
principalmente invocando la existencia de una situación de emergencia de carácter
económico. Se trata de un supuesto en donde se pudo ver, por primera vez, las amplias
posibilidades latentes en el art. 76 en materia de delegación legislativa. En ejercicio de
estas facultades delegadas, el Poder Ejecutivo dictó al menos 95 reglamentos delegados en
menos de nueve meses(643), algunos de los cuales fueron declarados inconstitucionales
por los tribunales por entender que excedían los límites establecidos en la ley
delegante(644).
Al no haber estado creada para ese entonces la Comisión Bicameral Permanente prevista
en la propia Constitución, que entre sus funciones tiene la de controlar los reglamentos
delegados (cfr. art. 100, inc. 12), la propia ley estableció en su art. 5º una Comisión
Bicameral ad hoc para el control del ejercicio de las facultades delegadas. Por su parte, el
art. 6º establecía con toda claridad: "Al término del plazo establecido en el artículo 1º, se
operará de pleno derecho la caducidad de la delegación de facultades dispuesta en la
presente ley sin perjuicio de la validez y continuidad de las normas que haya dictado el
Poder Ejecutivo nacional en ejercicio de las atribuciones que se le deleguen".
Antes de que venciera el plazo establecido inicialmente en la ley 25.414, el Congreso la
derogó anticipadamente, en diciembre del 2001, por medio de la ley 25.556.

e) Ley 25.453(2001)
Esta norma contenía una posible delegación de facultades legislativas para la
determinación mensual de los montos de las remuneraciones y jubilaciones que debe pagar
la Administración Pública. En relación con la constitucionalidad del sistema previsto en
esta ley, puede verse el caso "Tobar" que reseñaremos en el próximo apartado de este
trabajo, donde remitimos en honor a la brevedad.

f) Ley 25.561(2002)

111
 La ley 25.561 de emergencia pública y reforma del régimen cambiario fue sancionada en
enero del 2002 al comenzar la presidencia del Dr. Duhalde. Esta ley contemplaba una
importantísima delegación de facultades legislativas en cabeza del presidente para reglar
los distintos aspectos relativos a la salida de la convertibilidad cambiaria y para enfrentar
la gravísima crisis económica y social reinante en ese momento. En ejercicio de estas
facultades, se dictaron los reglamentos y demás actos normativos relativos a la
reprogramación y posterior pesificación de los depósitos bancarios, que provocaron una ola
de acciones de amparo sin precedentes en nuestra práctica jurídica(647).
Por medio del art. 1º de la ley 25.820, dictada en diciembre del 2003(648), se prorrogó
por un año más el plazo de las delegaciones legislativas de la ley 25.561 y se habilitó al
Poder Ejecutivo a "dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones
específicas, sustentadas en la doctrina del artículo 1198 y el principio del esfuerzo
compartido". Luego, la ley 25.790, promulgada en octubre del 2003(649), prorrogó hasta el
31 de diciembre del 2004 la facultad delegada para la renegociación de los contratos de
obras y servicios públicos establecida en el art. 9º de la ley 25.561 y reguló otras
condiciones y procedimientos a la que esta estará sujeta(650).
La emergencia pu´blica declarada por la ley 25.561 continuo´ siendo prorrogada con
modificaciones por el Congreso mediante sucesivas leyes posteriores, hasta el año 2017. El
31 de diciembre de 2017 caducó la prórroga hecha por la ley 27.200, pero la emergencia
fue prorrogada nuevamente por el Congreso exclusivamente en materia "social". En efecto,
el artículo 1º de la ley 27.345 (B.O, 23/12/2016) dispuso lo siguiente: "Prorrógase hasta el
31 de diciembre de 2019 la emergencia social en los términos de la ley 27.200".

g) Ley 25.827(2003)
La ley 25.827 de presupuesto para el año 2004, en sus arts. 11 a 14 (Capítulo II, "De la
delegación de facultades"), estableció una amplia delegación de facultades en cabeza del
jefe de Gabinete para reasignar las partidas presupuestarias establecidas en la propia
ley(652). Si bien no se trataría estrictamente de la delegación de atribuciones de carácter
propiamente legislativo(653), la amplitud de las facultades delegadas al jefe de Gabinete y
al presidente en materia presupuestaria merecieron comentarios y observaciones críticas
por parte de la doctrina y de la prensa(654).

h) Ley 26.045(2005)
La ley 26.045 que creó el Registro Nacional de Precursores Químicos delegó en la
Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el
Narcotráfico las facultades previstas en la Ley 20.680 de Abastecimiento.
Lo hizo, además, de modo permanente e incondicionado. En efecto, su art. 10 dispuso
que en lo referente al "abastecimiento de los precursores químicos" la autoridad de
aplicación "ejercerá las atribuciones previstas en la Ley Nº 20.680", no siendo "de
aplicación la suspensión establecida por el decreto 2284/91, ratificado por el artículo
29 de la Ley Nº 24.307". Esta última reforma, cabe recordar, condicionó el ejercicio de tales
facultades a una previa declaración de emergencia de abastecimiento por parte del
Congreso de la Nación, exigencia democrática si las hay. Como puede verse, la ley exceptuó
expresamente al caso de los precursores químicos de la suspensión dispuesta por
el decreto 2284/91, y otorgó a su autoridad de aplicación —la referida Secretaría— el
ejercicio de las facultades delegadas por la ley 20.680 sin que su utilización esté
condicionada a una previa declaración del Congreso.
En cuanto a las amplias facultades legislativas previstas en la ley 20.680, que permiten
regular intensamente aspectos sustantivos de las relaciones jurídicas de los particulares,
cabe destacar las de establecer controles de precios máximos y mínimos, imponer
márgenes de utilidad, fijar volúmenes mínimos de producción y disponer ventas forzosas o

112
expropiaciones de determinados bienes en situaciones de escasez. Para un ana´lisis de las
principales problema´ticas constitucionales que involucra la referida ley, tanto antes como
después de la reforma dispuesta por la ley 26.991, remitimos al ana´lisis efectuado en otro
lugar(656).

i) Ley 26.095 (2006) que estableció "cargos específicos" para el desarrollo de obras
de infraestructura
La ley 26.095(657) estableció "cargos específicos" con la finalidad de costear el desarrollo
de obras de infraestructura para la expansión del sistema de generación, transporte y/o
distribución de los servicios de gas natural, gas licuado y/o electricidad.
Su art. 2° creó "cargos específicos" para el desarrollo de "obras de infraestructura
energética que atiendan a la expansión del sistema de generación, transporte y/o
distribución de los servicios de gas natural, gas licuado y/o electricidad", que según su
artículo 1° constituye "un objetivo prioritario y de interés del Estado nacional"(658).
Si bien tales cargos fueron creados por la ley, su art. 4° delegó en Poder Ejecutivo la
determinación de sus elementos sustanciales. En efecto, esta norma dispuso lo siguiente:
"Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a fijar el valor de los cargos específicos y a
ajustarlos, en la medida que resulte necesario, a fin de atender el repago de las inversiones
y cualquier otra erogación que se devengue con motivo de la ejecución de las obras
aludidas en el artículo 1° de la presente ley".
Como puede advertirse, la referida norma efectúa una delegación sumamente amplia en
el Poder Ejecutivo para la determinación de ciertos elementos esenciales de los "cargos
específicos" para el desarrollo de obras de infraestructura.

j) Ley 26.102(2006) de seguridad aeroportuaria

La ley 26.102 atribuye a la Policía de Seguridad Aeroportuaria la función de "ejercer la
regulación del servicio de prestaciones adicionales, facultándose al Director Nacional de la
Policía de Seguridad Aeroportuaria a dictar normas complementarias en la materia, el que
no podrá afectar el normal cumplimiento de las misiones y funciones de la Institución" (art.
21, ley 26.102). Parecería que aquí estamos en presencia de una simple habilitación de la
potestad reglamentaria y no de una delegación de funciones legislativas propias del
Congreso. Sin embargo, como se habilita tan ampliamente la potestad reglamentaria del
Poder Ejecutivo, en la práctica podría originar normas delegadas de dudosa
constitucionalidad, especialmente si se refirieran a aspectos sustantivos de las relaciones
jurídicas de los particulares.

k) Ley 26.206(2006) de educación nacional

La ley 26.206 en su art. 115 establece que su autoridad de aplicación será el Poder
Ejecutivo nacional, a través del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología,
atribuyéndole —entre otras— las siguientes funciones: (i) fijar las políticas y estrategias
educativas, conforme a los procedimientos de participación y consulta previstos en la ley
(cfr. art. 115, inc. "a"); (ii) dictar normas generales sobre equivalencias de planes de
estudios y diseños curriculares de las jurisdicciones, de acuerdo con lo establecido en el
art. 85 de la ley (cfr. art. 115, inc. "g"); y (iii) dictar normas generales sobre revalidación,
equivalencia y reconocimiento de títulos expedidos y de estudios realizados en el extranjero
(cfr. art. 115, inc. "h").

113
 Estamos en presencia de una típica "materia determinada de administración", que forma
parte de la administración especial confiada por la Constitución al Congreso (art. 75, inc.
18) y que este delega en el Ministerio de Educación.

l) Ley 26.377(2008) de seguridad social

El art. 3° de la ley 26.377 facultó a la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social a "establecer los plazos, condiciones y modalidades
para la contratación de la cobertura de los riesgos del trabajo". Resultan aplicables aquí las
mismas observaciones efectuadas al comentar la ley 26.102 (2006) de seguridad
aeroportuaria.

m) Ley 26.727(2011) de trabajo agrario

Según lo dispuesto en la ley 26.727 las resoluciones de la Comisión Nacional de Trabajo
Agrario (CNTA) rigen el contrato agrario (art. 2°, ley 26.727), integran el "orden público
laboral y constituyen mínimos indisponibles por las partes" (art. 8°, ley 26.727), no
pudiendo en "ningún caso (...) pactarse condiciones o modalidades de trabajo menos
favorables" que las establecidas en ellas (art. 8°, ley 26.727).
La citada ley, además, faculta a la CNTA a dictar resoluciones que regulen el
funcionamiento de las bolsas de trabajo agrario (cfr. art. 70, ley 26.727) y establecer la
forma de "designación y las funciones" de los veedores de tales bolsas (cfr. art. 71, ley
26.727).
Finalmente, entre sus atribuciones, la ley faculta a la CNTA para "establecer las
categorías de los trabajadores permanentes que se desempeñen en cada tipo de
tarea, determinando sus características, modalidades especiales, condiciones generales de
trabajo y fijando sus remuneraciones mínimas" (art. 89, inc. "c", ley 26.727) y "dictar
normas sobre las condiciones mínimas a las que deberán ajustarse las prestaciones de
alimentación y vivienda a cargo del empleador teniendo en consideración las pautas de la
presente ley y las características de cada región" (art. 89, inc. "g", ley 26.727).
Como puede observarse, la ley 25.727 (2011) atribuye amplias facultades normativas
directamente en cabeza de la CNTA.

n) Ley 26.739(2012) que modificó la Carta Orgánica del Banco Central

La ley 26.739, por disposición de su art. 3°, sustituyó el art. 4° de la Carta Orgánica del
BCRA, aprobado por la ley 24.144, reconociendo entre sus funciones la de (i) regular el
funcionamiento del sistema financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y las
normas que, en su consecuencia, se dicten (inc. a) y (ii) regular la cantidad de dinero y las
tasas de interés y regular y orientar el crédito (inc. b), aclarando expresamente que en "en
el ejercicio de sus funciones y facultades, el banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones
o instrucciones del Poder Ejecutivo nacional, ni podrá asumir obligaciones de cualquier
naturaleza que impliquen condicionarlas, restringirlas o delegarlas sin autorización
expresa del Honorable Congreso de la Nación".
Por otro lado, el art. 7° de la ley 26.739 sustituyó el art. 14 de la Carta Orgánica
atribuyendo al directorio del BCRA, en lo que aquí interesa, las siguientes facultades:
(i) regular las condiciones del crédito en términos de riesgo, plazos, tasas de interés,
comisiones y cargos de cualquier naturaleza, así como orientar su destino por medio de
exigencias de reservas, encajes diferenciales u otros medios apropiados (inc. r); (ii) dictar
normas aplicables a las actividades mencionadas en el inc. g) del art. 4º (inc. s); (iii) dictar
normas que preserven la competencia en el sistema financiero (inc. t); (iv) dictar normas

114
para la obtención, por parte de las entidades financieras, de recursos en moneda extranjera
y a través de la emisión de bonos, obligaciones y otros títulos, tanto en el mercado local
como en los externos (inciso u); y (v) declarar la extensión de la aplicación de la Ley de
Entidades Financieras a personas no comprendidas en ella cuando así lo aconsejen el
volumen de sus operaciones o razones de política monetaria, cambiaria o crediticia (inciso
v).
Estas normas, como puede advertirse, además de habilitar una amplia potestad
reglamentaria delegan facultades legislativas en el BCRA y su directorio.

o) Ley 26.784(2012)
Los arts. 53 y 54 de la ley 26.784 de presupuesto para el año 2013 pretendieron dotar de
rango legal a los "cargos tarifarios" creados por el decreto 2067/08.
Estos establecieron lo siguiente:
"ARTICULO 53. — Modifícase el artículo 1° de la ley 26.095, el que quedará redactado
de la siguiente manera:
Artículo 1º: El desarrollo de obras de infraestructura energética que atiendan a la
expansión del sistema de generación, transporte y/o distribución de los servicios de gas
natural, gas licuado y/o electricidad, las importaciones de gas natural y de todo otro
insumo necesario que sea requerido para satisfacer las necesidades nacionales de dicho
hidrocarburo, con el fin de garantizar el abastecimiento interno y la continuidad del
crecimiento del país y sus industrias, constituyen un objetivo prioritario y de interés del
Estado nacional.
ARTICULO 54. — El cargo y el fondo fiduciario creados por el decreto 2.067 de fecha
27 de noviembre de 2008 se regirán por lo previsto en la ley 26.095, considerándose
incluidos dentro de las previsiones de la citada ley todos los actos dictados en el marco
del decreto 2.067/08.
Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a dictar todas las normas complementarias,
aclaratorias y modificatorias que sean necesarias para hacer efectivo lo dispuesto por
la ley 26.095".
Si bien actualmente el valor de estos "cargos" está determinado por las resoluciones
dictadas al amparo del decreto 2067/08, que según la ley 26.784 ahora se consideran
"incluidas" dentro de las previsiones de la ley 26.095, lo cierto es que la atribución del
Poder Ejecutivo se mantendría, en la medida en que existe la posibilidad de que en el
futuro ese valor sea modificado. Desde esta perspectiva, a pesar de que por virtud de lo
dispuesto en los arts. 53 y 54, podría entenderse que tales cargos tienen ahora origen legal,
lo cierto es que el Poder Ejecutivo contaría con una amplia facultad delegada por la ley
26.784.
Por otra parte, el art. 68 de la ley 26.784 estableció una tasa retributiva de los servicios
que presta el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (INTI) facultándose expresamente
al propio INTI para "establecer anualmente el importe correspondiente y a determinar el
procedimiento para el pago de esta tasa" (art. 68, ley 26.784).
Resulta claro, en consecuencia, que el Congreso delegó en el INTI una amplia facultad de
naturaleza tributaria que lo habilita para determinar los aspectos sustanciales de esta
"tasa" creada por la ley 26.784.

p) Ley 26.831(2012) de mercado de capitales

La ley 26.831 atribuye a la CNV —entre muchas otras— las siguientes facultades: (i) en
forma directa e inmediata, supervisar, regular, inspeccionar, fiscalizar y sancionar a
todas las personas físicas y/o jurídicas que, por cualquier causa, motivo o circunstancia,
desarrollen actividades relacionadas con la oferta pública de valores negociables, otros
instrumentos, operaciones y actividades contempladas en dicha ley y en otras normas

115
aplicables, que por su actuación queden bajo competencia de la CNV (art. 19, inc. a";
(ii) dictar las reglamentaciones que deberán cumplir las personas físicas y/o jurídicas y las
entidades autorizadas en los términos del inc. d), desde su inscripción y hasta la baja del
registro respectivo (art. 19, inc. g); (iii) dictar las reglamentaciones que se deberán cumplir
para la autorización de los valores negociables, instrumentos y operaciones del mercado de
capitales, y hasta su baja del registro, contando con facultades para establecer las
disposiciones que fueren necesarias para complementar las que surgen de las diferentes
leyes y decretos aplicables a estos, así como resolver casos no previstos e interpretar las
normas allí incluidas dentro del contexto económico imperante, para el desarrollo del
mercado de capitales (art. 19, inc. h); (iv) establecer normas mínimas de
capacitación, acreditación y registro para el personal de los agentes registrados o para
personas físicas y/o jurídicas que desempeñen tareas vinculadas con el asesoramiento al
público inversor (art. 19, inc. k); (v) determinar los requisitos mínimos a los que deberán
ajustarse quienes presten servicios de auditoría a las personas sujetas a su supervisión
(art. 19, inc. l); (vi) fijar los requerimientos patrimoniales que deberán acreditar las personas
físicas y jurídicas sometidas a su fiscalización (art. 19, inc. o); (vii) dictar normas
complementarias en materia de prevención del lavado de dinero y de la financiación del
terrorismo, siguiendo la normativa dictada por la Unidad de Información Financiera,
organismo autárquico actuante en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, aplicable al mercado de capitales y fiscalizar su cumplimiento (art. 19, inc. p);
(viii) regular la forma en que se efectivizará la información y fiscalización exigidas en la
mencionada ley, pudiendo requerir a los entes sujetos a su jurisdicción la implementación
de aquellos mecanismos que estime convenientes para un control más efectivo de las
conductas descriptas en dicha ley (art. 19, inc. q); (ix) establecer regímenes de información
y requisitos para la oferta pública diferenciados (art. 19, inc. r); (x) determinar las
condiciones bajo las cuales los agentes registrados, que revisten el carácter de personas
jurídicas, podrán estar habilitados para llevar a cabo más de una actividad bajo
competencia de la Comisión Nacional de Valores, previa inclusión de estas dentro de su
objeto social, a los fines de su inscripción en los registros respectivos a cargo del organismo
(art. 19, inc. s).
Por otra parte, el art. 16 de la ley 26.831 faculta a la CNV a "disponer la reducción o
exención de las tasas de fiscalización y control y aranceles de autorización a las emisiones
efectuadas por pequeñas y medianas empresas incluyendo a las cooperativas y mutuales,
en los términos del decreto 1.087 de fecha 24 de mayo de 1993".
Finalmente, el artículo 23 de la ley 26.831 prevé expresamente la posibilidad de que las
facultades de la CNV sean subdelegadas en los titulares de sus sedes regionales.
Una vez más, el Congreso habilitó una amplia potestad reglamentaria de la CNV, pero
delegándole asimismo facultades para reglar aspectos sustanciales de las relaciones de los
particulares, incluso de naturaleza tributaria.

q) Ley 26.844(2013) que estableció el régimen especial de contrato de trabajo para

el personal de casas particulares
El art. 67 de la ley 26.844 atribuye a la Comisión Nacional de Trabajo en Casas
Particulares (CNTCP), entre otras, las siguientes facultades: (i) fijar las remuneraciones
mínimas y establecer las categorías de las/los trabajadoras/es que se desempeñen en cada
tipo de tarea, determinando sus características, modalidades especiales, condiciones
generales de trabajo y, para la modalidad sin retiro, la distribución de las pausas y
descansos (art. 67, inc. c); (ii) dictar normas sobre las condiciones mínimas a las que
deberán ajustarse las prestaciones de alimentación y vivienda a cargo del empleador, en
caso de corresponder, teniendo en consideración las "pautas de la presente ley y las
características de cada región" (art. 67, inc. d); (iii) interpretar y aclarar las resoluciones
que se dicten en cumplimiento de esta ley, cuando fuese menester (art. 67, inc. f).
Por su parte, el art. 72 de la ley 26.844 sustituyó el texto del art. 2° de la ley 24.714,
cuya nueva redacción delega a la AFIP facultades para (i) establecer las alícuotas

116
correspondientes para el financiamiento de la asignación familiar por maternidad
correspondiente a las empleadas del Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el
Personal de Casas Particulares y (ii) modificar las contribuciones y aportes previsionales y
de obra social previstos en el Título XVIII de la ley 25.239.
La ley 26.844 delegó así directamente en la CNTCP y en la AFIP amplias facultades
legislativas, incluso en materia tributaria.

r) Ley 26.855(2013)
La ley 26.855 modificó el régimen de autarquía judicial establecido por la ley 23.853 y
sustituyó, entre otras disposiciones, su art. 8°.
El referido artículo, cuya nueva redacción es sustancialmente idéntica a la anterior,
establece lo siguiente:
"A los fines establecidos en la presente ley y bajo el estricto respeto a los principios de
transparencia en la gestión y eficiencia en el uso de los recursos, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tendrá amplias facultades para establecer aranceles y fijar sus montos
y actualizaciones; disponer de su patrimonio y determinar el régimen de percepción,
administración y contralor de sus recursos y su ejecución, debiendo remitir mensualmente a
la Contaduría General de la Nación el movimiento contable que registre. Todo ello de
conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la ley 24.937 y sus modificatorias".
Como puede apreciarse, la norma transcripta delego´ amplias facultades legislativas de
naturaleza tributaria en favor de la CS.

s) Ley 27.467(669) de presupuesto para el año 2019

Por su parte, la ley 27.467 de presupuesto para el año 2019, además de ratificar
expresamente decretos por los cuales el Poder Ejecutivo había establecido o modificado
derechos de exportación (cfr. artículo 82), le atribuyó expresamente la facultad para
hacerlo en el futuro, aunque estableciendo un plazo expreso, así como un máximo para la
alícuota, entre otras condiciones (cfr. art. 81).
En efecto, su artículo 81 estableció que en "el marco de las facultades acordadas" al
Poder Ejecutivo "mediante los artículos 755 y concordantes de la ley 22.415 (Código
Aduanero) y sus modificaciones, se podrán fijar derechos de exportación cuya alícuota no
podrá superar en ningún caso el TREINTA POR CIENTO (30%), del valor imponible o del
precio oficial FOB", aunque dicho "tope máximo será del DOCE POR CIENTO (12%) para
aquellas mercaderías que no estaban sujetas a derechos de exportación al 2 de septiembre
de 2018 o que estaban gravadas con una alícuota del CERO POR CIENTO (0%) a esa
fecha". Dispuso asimismo que aquel "podrá ejercer esta facultad hasta el 31 de diciembre
de 2020".
Como puede apreciarse, el Congreso facultó al Poder Ejecutivo para determinar un
elemento esencial de la obligación tributaria, aunque estableciendo un máximo para la
alícuota y un plazo para el ejercicio de las facultades.

t) Breve referencia a la ley 26.122 (2006)

Finalmente, aunque ya se la ha analizado en detalle en los capítulos anteriores, debe
mencionarse que en el año 2006 el Congreso Nacional sancionó la ley 26.122, que ya
reguló el alcance de la intervención de la Comisión Bicameral y del Congreso en el
procedimiento de control de los decretos delegados sancionados por el presidente.
Estableció en su art. 24 que únicamente mediante la decisión de las dos Cámaras del
Congreso es posible derogar hacia el futuro un decreto delegado dictado por el Poder

117
Ejecutivo sin respetar los requisitos de constitucionalidad previstos en el art. 76 de la CN.
Hemos analizado el régimen general de la ley 26.122 y el control de los reglamentos
delegados en el Capítulo II, al que remitimos.
Como puede observarse, varios de los presidentes que se sucedieron desde la reforma
constitucional han basado parte importante de su plan de gobierno en delegaciones
legislativas establecidas en leyes del Congreso(670). Estas delegaciones han sido
crecientemente amplias, tanto para emergencias públicas como para ser ejercidas en
situaciones de normalidad. Además, no solo tuvieron al presidente como sujeto pasivo de la
delegación, sino también a sus órganos subordinados y a entes descentralizados e incluso
a la CS.
Por otra parte, el Congreso no siempre tomó debida cuenta de la distinción entre
delegación legislativa —regulada por el nuevo art. 76 de la CN— y habilitación de la
potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo —prevista en el art. 99, inc. 2° de la CN—,
transfiriendo potestades normativas a través de este segundo procedimiento cuando debió
acudir al previsto para los supuestos de delegación legislativa del art. 76.

4. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA POSTERIOR A 1994 EN MATERIA DE DELEGACIÓN

LEGISLATIVA
Seguidamente, efectuaremos un repaso de los principales casos resueltos por la CS en
los últimos veinticinco años en relación con cuestiones relevantes vinculadas al nuevo
régimen constitucional de la delegación legislativa(671).

a) Czerniecki(1995)
Poco después de que entrara en vigencia la reforma constitucional de 1994, en
"Czerniecki" (1995) la Corte cambió ligeramente su postura en torno a la subdelegación de
facultades legislativas —hasta entonces solo admitida cuando estuviera autorizada de
modo expreso en la ley delegante—, tornándola así más permisiva y favorable a su
admisión(673).
En el caso se había cuestionado la validez de la subdelegación en el Servicio de Lucha
Sanitaria —dependiente del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA)— de ciertas
facultades en materia de control de enfermedades de ganado, dispuesta por el decreto
2899/70, que previamente habían sido conferidas al Poder Ejecutivo por la ley 3959(674).
Aquí, a diferencia de lo ocurrido en "Verónica S. R. L." (1988)(675), la norma delegante no
contenía ninguna cláusula expresa que autorizara la subdelegación. Conforme a la doctrina
anterior de la Corte, la falta de aquella autorización impedía al Poder Ejecutivo subdelegar
las facultades que le habían sido atribuidas por el Congreso en la ley 3959. El Tribunal, sin
embargo, entendió que la subdelegación era admisible siempre que "la política legislativa
[hubiera] sido claramente establecida" en ese sentido(676). Y ese era, a su juicio, el caso de
la ley 3959, aun cuando no habilitara explícitamente la subdelegación.
Así, aunque dijo hacer aplicación del precedente "Verónica S. R. L." (1982), en realidad la
Corte cambió su doctrina jurisprudencial: ahora la subdelegación estaría permitida
siempre que "la política legislativa haya sido claramente establecida" en tal sentido. Ello
podía darse de modo expreso, es decir, cuando la propia ley así lo dispusiera. Tal es el caso
del art. 2° de la L.A. discutido en "Verónica S. R. L." (1988). Sin embargo, ello podía
también darse de modo implícito, es decir, cuando la política legislativa del Congreso
comprendiera razonablemente, en las bases de la delegación, la facultad para subdelegar,
como ocurría en "Czerniecki" (1995).
Finalmente, destacamos que aunque el fallo es posterior a la entrada en vigencia de la
reforma constitucional de 1994, involucró delegaciones previas a su entrada en vigencia.

118
b) Monges(1996)
En "Monges" (1996)(678), la Corte aceptó como válida una delegación del Congreso en las
Universidades Nacionales y sus Unidades Académicas, pero sin aplicarle las condiciones
del art. 76(679), que solo comprende a aquellas cuyo sujeto pasivo es el Poder Ejecutivo.
Se discutía en el caso la constitucionalidad de la delegación dispuesta por la Ley
24.521 (1995)(680) de Educación Superior, cuyo art. 50 in fine permitía a las universidades
y también a sus unidades académicas (cuando tuviesen más de 50.000 estudiantes)
establecer los sistemas generales de admisión.
En ejercicio de aquella facultad, el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina dictó la
res. 1219/95 por la que se creó el denominado "curso preuniversitario de ingreso". Esta
resolución del Consejo Directivo fue declarada nula posteriormente por el propio Consejo
Superior de la Universidad de Buenos Aires, mediante la res. 2314/95, cuya validez se
discutía en la causa.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad
de esta última resolución por entender que el "curso preuniversitario de ingreso" había sido
creado válidamente por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina en ejercicio de una
delegación constitucional efectuada directamente por el Congreso de la nación para el
cumplimiento de sus fines (art. 75, inc. 19 de la CN). Contra esta sentencia el rector de la
Universidad de Buenos Aires interpuso un recurso extraordinario en el que, entre otras
cosas, cuestionó la constitucionalidad del art. 50 mencionado.
La Corte, por su parte, confirmó la decisión de la Cámara y sostuvo expresamente:
"[...] el Congreso, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitución Nacional,
consideró conveniente delegar parte de esa competencia en las propias universidades.
Desde este punto de vista la llamada 'autonomía universitaria' no era sino una
consecuencia de la delegación legislativa que, como tal, no sólo podía ser retomada en
cualquier momento por el órgano delegante sino que debía, además, someterse a los
límites y condiciones impuestas por éste"(681).
Como puede verse, la sentencia reconoció abiertamente que el art. 50 de la ley
24.521 contiene una delegación legislativa constitucional, efectuada con fundamento en las
facultades previstas en el art. 75, incs. 18 y 19 de la CN, sin aplicar a su respecto las
exigencias impuestas por la reforma constitucional para las delegaciones legislativas "en el
Poder Ejecutivo"(682).
Además, entendió que la delegación directa de aquella facultad legislativa efectuada en
cabeza de las unidades académicas de las universidades nacionales con más de 50.000
estudiantes no violaba la autonomía universitaria(683).

c) Smith(2001)
En este caso, la CS, con el voto de cinco de sus integrantes (cuatro en un voto conjunto y
el ministro Fayt en un voto concurrente), declara la inconstitucionalidad de los decretos
1570/01 y 71/02 y de las res. 18/02 y 23/02 del ministro de Economía que limitaban el
retiro de fondos del sistema financiero y reprogramaban sus plazos de vencimiento. El
tribunal considera que estas normas exceden el ámbito de las delegaciones legislativas
otorgadas por las leyes 25.414 y 25.561 y, fundamentalmente, que sus disposiciones son
también lesivas del derecho a disponer de la propiedad privada reconocido en la CN.
La sentencia de la CS, luego de enumerar las normas dictadas por el Congreso y el Poder
Ejecutivo en relación con el régimen de los depósitos bancarios, señala de modo genérico
que en el caso hay un desborde de las normas delegadas con respecto al marco de la
delegación legislativa efectuada por el Congreso, que lesiona gravemente el derecho de
propiedad. El fallo de la CS se centra fundamentalmente en la invalidez constitucional de la
severa restricción al derecho de propiedad y, no tanto, en su falta de legitimidad de origen.
Daría la impresión de que, aun cuando las normas impugnadas hubieran sido dictadas por
el Congreso, también habrían sido consideradas inconstitucionales. Aun reconociendo la

119
existencia de una grave emergencia pública, el tribunal considera que el medio elegido para
hacerle frente es irrazonable, ya que no solo se limita su ejercicio en el tiempo, sino que se
altera la substancia misma del derecho de disponer de la propiedad.

d) Tobar(2002)
En este caso, la CS, en decisión dividida de siete votos contra dos, declaró la
inconstitucionalidad de la reducción salarial del 13% dispuesta por el jefe de Gabinete
mediante la decisión administrativa 107/2001. Esta norma fue dictada en base a lo
dispuesto por la ley 25.453 (ley de déficit cero) que modifica el art. 34 de la Ley 24.156 de
Administración Financiera del Estado y autoriza de modo permanente al Poder Ejecutivo a
disminuir salarios, jubilaciones, pensiones, asignaciones familiares, etc. a fin de equilibrar
los ingresos y egresos de la Administración Pública(686).
La decisión de la CS se basa fundamentalmente en que el sistema diseñado por la ley
25.453 y las normas dictadas en su consecuencia lesiona gravemente los derechos
patrimoniales de los empleados públicos, ya que con carácter permanente y sin establecer
límite alguno sujeta sus retribuciones a las variaciones que experimenten los ingresos
públicos. La mayoría del tribunal entiende que la reglamentación del derecho de los
empleados públicos es irrazonable y no se cumple con uno de los requisitos fundamentales
establecidos para la validez de las normas de emergencia que es su limitación en el tiempo.
Aun cuando se daba en el caso una delegación legislativa, con algunos puntos cuya
constitucionalidad podía ser debatida (ausencia de plazo de la delegación, subdelegación en
el jefe de Gabinete, etc.), el tribunal no se detiene a examinar la legitimidad de origen de las
normas impugnadas, sino que analiza únicamente la razonabilidad de su contenido.

e) Provincia de San Luis(2003)

En el caso "Provincia de San Luis" (2003), la CS, en fallo dividido cinco votos contra tres,
declaró la inconstitucionalidad del decreto 214/02 que disponía la pesificación compulsiva
de los depósitos inicialmente celebrados en dólares. La decisión del tribunal se integra con
un voto de mayoría conjunto, al que concurren tres votos individuales de los Dres.
Nazareno, Fayt y Vázquez. El voto de minoría lleva la firma de los Dres. Belluscio, Boggiano
y Maqueda(688), mientras que el Dr. Petracchi se excusó de intervenir.
El Poder Ejecutivo, al dictar el decreto 214/02, si bien mencionó en sus considerandos a
ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, lo encuadró dentro de
la categoría de reglamento de necesidad y urgencia, lo que se deduce de la invocación de
las atribuciones del art. 99, inc. 3° y de su refrendo por parte de todo el Gabinete. Con
posterioridad a su sanción, el Poder Ejecutivo procuró sin éxito que el dec. 214 fuera
ratificado por el Congreso al aprobar el presupuesto del año 2003, acto que no sería
necesario si él lo hubiera considerado un reglamento delegado.
Los distintos votos que integran la mayoría no aceptan necesariamente un encuadre
exclusivo del dec. 214/02 como reglamento de necesidad y urgencia y lo analizan bien
como un reglamento delegado (voto mayoritario conjunto y voto del Dr. Nazareno), o bien
como un acto que puede ser examinado como reglamento delegado o como reglamento de
necesidad y urgencia (votos individuales de los Dres. Fayt y Vázquez). En todos los casos,
la respuesta es la misma: el dec. 214/02 carece de legitimidad de origen.
El voto mayoritario conjunto considera que el dec. 214/02 es un reglamento delegado,
pero dictado en exceso de las bases de la delegación fijada en la ley 25.561. Hay en este
voto un interesante análisis de los principios que deben regir la dinámica del ejercicio de
las facultades legislativas del Congreso y del presidente. La mayoría de la Corte considera
que, si con motivo de una emergencia cambiaria el Congreso delegó facultades legislativas
al Poder Ejecutivo, este no puede, mientras dure la misma situación de emergencia tenida
en cuenta por el Poder Legislativo para sancionar la ley delegante, dictar decretos de

120
necesidad y urgencia sobre la misma materia. Debe limitarse a enfrentar la situación
dictando reglamentos delegados que respeten las bases de la ley delegante que sancionó el
Congreso. La ley 25.561, particularmente en su art. 6°, estableció como una de las bases
de la delegación la preservación del capital de los ahorristas y nunca previó la posibilidad
de la pesificación de los depósitos celebrados en moneda extranjera. Más bien, era claro el
propósito de la ley delegante que se mantenga la moneda en la que se celebró
originalmente el depósito.
Las principales conclusiones que se pueden obtener del análisis de los votos que
integran la mayoría en relación con el régimen constitucional de la delegación legislativa
son los siguientes:
Los tribunales pueden encuadrar a los reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, de
un modo distinto a como lo hizo este último al momento de dictarlo.
El voto mayoritario conjunto y el voto del Dr. Nazareno consideran que no es
constitucionalmente legítimo que el Poder Ejecutivo dicte reglamentos de necesidad y
urgencia en las mismas materias o por las mismas causales en las que ya existe una
delegación legislativa.
Para los cinco jueces que integran la mayoría, el decreto 214/02 contrario´ las bases de
la delegación legislativa establecidas en la ley 25.561 en tanto y cuanto estas establecían
que el capital de los ahorristas, incluidos los depositantes en moneda extranjera, debía de
ser preservado.
Se trata, a nuestro criterio, del primer caso en la historia de la CS en el que nuestro
máximo Tribunal declara la inconstitucionalidad de una ley considerada clave para la
política económica de un gobierno y la declaración tiene lugar mientras el gobierno que
dictó la norma está en ejercicio del poder. Creemos asimismo que el Máximo Tribunal
adoptó allí un criterio valioso en materia de revisión judicial de medidas de regulación
económica(689).

f) Bustos (2004) y Massa (2006)

Ahora bien, pocos años después de que fuera resuelto "Provincia de San Luis" (2003), el
transcurso del tiempo y un posterior cambio en su integración llevó a la CS a modificar esa
decisión, primero en "Bustos y otros c/ Estado Nacional" (2004)(690) y finalmente en
"Massa c/ Poder Ejecutivo Nacional" (2006)(691).
En el primero de los casos, la Corte rechazó la acción de amparo por entender que no se
verificaban sus requisitos de procedencia, con la sola disidencia del Dr. Fayt. En tal
sentido, la mayoría compuesta por el voto conjunto de los Dres. Belluscio y Maqueda y los
votos individuales de los Dres. Boggiano, Zaffaroni, y Highton de Nolasco(692), de
conformidad con el dictamen del procurador, entendió que la actora no acreditó un daño
cierto y no se verificó un supuesto de ilegitimidad manifiesta de las normas impugnadas.
Sin embargo, ninguno de ellos abordó claramente la validez de las normas impugnadas
desde el punto de vista de la delegación legislativa, sino que se refirieron vagamente a su
ratificación posterior por parte del Congreso mediante las leyes 25.820 y 25.827(693). Por
el contrario, en su voto en disidencia el Dr. Fayt sí analizó la cuestión desde esta
perspectiva y concluyó que el dec. 214/02 no supera el test de constitucionalidad, sea que
se lo considere un decreto delegado o bien un decreto de necesidad y urgencia. Siguió así la
doctrina de "Smith" (2001) y "Provincia de San Luis" (2003). En relación con la ratificación
legislativa de las medidas cuestionadas, sostuvo el Dr. Fayt que "la intervención del
legislador al ratificar las decisiones del Poder Administrador —en lo que en este caso es
materia de debate— no aventa la tacha de inconstitucionalidad, en tanto la sustancia de
los derechos en juego se ha visto afectada en un grado tal que este Tribunal no puede
consentir".
En "Massa" (2006), por su parte, e invocando su rol institucional, la Corte analizó la
cuestión de fondo involucrada y convalidó las normas de emergencia impugnadas por la
actora, concluyendo que la modificación de los derechos contractuales con motivo de la
emergencia no le había ocasionado un daño(694). En efecto, en función de las fórmulas de

121
conversión impuestas, junto con una tasa de interés adicional establecida
jurisprudencialmente, se entendió que la cotización de la conversión era similar a la de
mercado, por lo que a criterio de la Corte no había lesión a su derecho de propiedad(695).
Aunque la CS en su sentencia dice ejercer su rol institucional y dar una respuesta
definitiva a la cuestión involucrada en la causa(696), se ha destacado con acierto que en
realidad el fallo no aborda jurídicamente la cuestión constitucional referida a la
pesificación, sino que se trató de una decisión notablemente simple "que prácticamente
decide el problema solamente con miras al quantum de lo adeudado por los bancos a los
ahorristas y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del día en que se dicta la
sentencia"(697).

g) "Selcro c/ Jefatura de Gabinete"(2003)

Los decs. 360/95 y 67/96 modificaron el criterio de determinación de la tasa que las
sociedades anónimas debían pagar a la Inspección General de Justicia: de una tasa fija se
pasó a una variable que es proporcional al capital de la sociedad. Estos decretos fueron
declarados inconstitucionales en varios fallos(699) por violar el principio de legalidad en
materia tributaria, al incorporar al poder administrador significativas modificaciones en la
determinación del quantum de la obligación tributaria, sin el debido respaldo legislativo.
Para subsanar hacia adelante ese vicio constitucional, el Congreso de la nación, al
aprobar mediante la ley 25.237 el presupuesto para el ejercicio fiscal del año 2000,
posterior a la reforma constitucional de 1994, incorporó a esta el art. 59 que establece:
"Facúltase a la Jefatura de Gabinete de Ministros a partir de la vigencia de la presente ley a
fijar los valores o en su caso escalas a aplicar para determinar el importe de dichas tasas,
como así también a determinar los procedimientos para su pago y las sanciones a aplicar
en caso de su incumplimiento". En ejercicio de las facultades establecidas en este artículo,
el jefe de Gabinete dictó la decisión administrativa 46/2001, en la cual se fijaron las
escalas y demás criterios necesarios para la determinación de la tasa que debían pagar las
sociedades anónimas a la IGJ.
El actor plantea una acción de amparo y pide que se declare la inconstitucionalidad de
las normas arriba mencionadas, por considerar que existe en el caso una inválida
delegación legislativa y una manifiesta violación del principio de legalidad en materia
tributaria.
La CS, en decisión unánime aunque con la abstención del ministro López, considera que
la delegación legislativa es inconstitucional porque, en virtud del principio de legalidad
tributaria, no cabe la delegación legislativa para el establecimiento de los aspectos
substantivos de la obligación tributaria(700) "al tratarse de una facultad exclusiva y
excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo
párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de
Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto
límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución... Los
aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las
cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas
condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo".
Nos parece que se trata de un caso relevante ya que la CS establece que la determinación
de los elementos substantivos de la obligación tributaria no tiene cabida en las materias
respecto de las cuales el art. 76 autoriza excepcionalmente la delegación, por pertenecer,
en nuestro sistema constitucional, a una zona de reserva legal absoluta reconocida a favor
del Congreso. Al respecto remitimos al análisis del caso "Camaronera Patagónica S.A."
(2014) que hacemos más adelante, en el que —entendemos— la CS despejó toda duda que
pudiera existir sobre los alcances del holding de "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003).

122
h) SADOP(2003)
El Sindicato Argentino de Docente Particulares presentó una acción de amparo para que
se declare la inconstitucionalidad del dec. 1123/99, dictado en ejercicio de las facultades
que le atribuye al Poder Ejecutivo el art. 75 de la Ley 24.521 (1995)(702) de Educación
Superior, sancionada poco después de la entrada en vigencia de la reforma constitucional
de 1994. El reglamento impugnado eximía parcialmente a las universidades privadas del
pago de las asignaciones familiares de sus empleados.
La CS, en voto único aunque con las abstenciones de los ministros Fayt y Petracchi, hace
lugar a la acción de amparo, remitiéndose a la opinión del procurador general. Su
dictamen, tomando la sentencia de Cámara, sostuvo que "la delegación legislativa que el
Congreso otorgó al Poder Ejecutivo Nacional mediante el artículo 75 de la ley 24.521, de
educación superior, se limita a la facultad de eximir total o parcialmente a las
universidades de impuestos y contribuciones previsionales, y debe ser interpretada
restrictivamente conforme al precepto constitucional (art. 76, Constitución Nacional), anterior
y superior a la normativa bajo análisis. Siendo ello así, el poder administrador no podía
válidamente extender a las contribuciones de la seguridad social destinadas a financiar las
asignaciones familiares (determinación que instrumentó el decreto 1123/99), una exención
sólo prevista para otros supuestos, en violación a una ley en sentido material y formal (la
24.521), y excluyendo sin razón valedera del régimen de pago de las asignaciones
familiares (ley 24.721), a una categoría de trabajadores, esto es los docentes dependientes
de las universidades privadas"(703).
El caso, en consecuencia, involucró una delegación legislativa posterior a la reforma
constitucional de 1994, y la Corte entendió que la norma delegada impugnada era
inconstitucional. Por cómo fue resuelto, aunque no lo dijo expresamente, el dictamen de la
Procuración que la Corte hizo suyo parece haber entendido que se trató de una norma que
excedió las bases de la delegación.

i) Arakaki(2003)
La acordada 57/92, dictada por la CS en ejercicio de las facultades delegadas por la ley
23.853 de autarquía judicial, concedió un suplemento salarial al que otorgó el carácter de
"no remunerativo ni bonificable". Los actores consideran que la CS no estaba habilitada
legislativamente para darle ese carácter al aumento salarial y piden que se declare la
inconstitucionalidad en ese punto de la acordada 57/92, y que el mencionado incremento
se utilice como base de cálculo de todos los demás beneficios propios de la relación laboral.
La CS, con remisión al dictamen del procurador general, hace lugar a la acción de
amparo. En el dictamen se sostiene que "al estar definido en la ley 18.037 lo que debe
entenderse por retribución, sólo por ley puede ser modificado tal concepto, lo que no se
verificó hasta el momento de los hechos, con lo cual la exclusión dispuesta por la Corte
Suprema en la Acordada 57/92 —en ejercicio de la facultad delegada por el Poder
Legislativo— violaría el principio de jerarquía normativa, toda vez que esa atribución ha de
ser ejercida dentro de los límites establecidos por la misma legislación".
El caso es interesante al menos por dos motivos. En primer lugar, porque en el fallo se
admite la delegación legislativa en un sujeto distinto del presidente, en este caso la CS. Por
otra parte, al igual que en el caso SADOP, parecería que el dictamen del procurador otorga
al reglamento delegado un rango normativo infra legal, por lo que este no podría
contradecir ni la ley delegante, ni cualquier otra ley dictada por el Congreso. Consideramos
que ese rango infra legal es propio de los reglamentos ejecutivos, pero no de los
reglamentos delegados. Estos últimos solo están subordinados a la ley delegante, pero
tienen el mismo rango normativo que cualquier otra ley, ya que al dictarlos el sujeto
delegado (Poder Ejecutivo o la CS, como en este caso) esta´ ejerciendo facultades
legislativas propias del Congreso. Este es un punto que deberá aclararse debidamente en
futuros pronunciamientos del tribunal.

123
j) Cámara Argentina del Libro(2003)
El Poder Ejecutivo, en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.414 y a través de
los decs. 493/01 y 615/01, introdujo modificaciones a la ley del IVA en lo relativo a las
exenciones previstas para ese gravamen. A su vez, el presidente dictó el dec. reg. 616/01,
donde aclaró minuciosamente lo que debe entenderse por libro a los efectos de beneficiarse
de las exenciones impositivas sobre el IVA contempladas para esos artículos, excluyendo
expresamente a las obras musicales impresas, a los álbumes o libros de estampas y a los
cuadernos para dibujar o colorear de los chicos.
La actora considera que el dec. reg. 616/01 es inconstitucional, ya que desnaturaliza la
ley reglamentada y se extiende, por medio de un reglamento, el impuesto a objetos que las
disposiciones de la ley reglamentada consideraban eximidos, violándose de ese modo el
principio de legalidad tributaria.
La CS, en fallo unánime y remitiéndose a la opinión del procurador general, hace lugar a
la acción de amparo. El dictamen del procurador distingue adecuadamente entre los
reglamentos delegados y reglamentarios que puede dictar el presidente: "si bien tanto la
norma reglamentaria como la reglamentada fueron dictadas —aunque en ejercicio de
funciones estatales diferentes— por un mismo órgano de gobierno, lo cual podría conducir
igualmente a suponer que promedió un criterio único en cuando al sentido y alcances
verdaderos de la franquicia en debate, la delegación legislativa operada a través de la ley
25.414 rodea a la norma emitida en su consecuencia de una serie de formalidades
especiales, tales como los informes que —sobre su uso— debe brindar el poder Ejecutivo
Nacional al Congreso (artículo 41) y el seguimiento por parte de la Comisión Bicameral
creada al efecto (artículo 5º). Prescindir de esta diferenciación y permitir el empleo de
facultades delegadas a través de un instrumento que no cumple los recaudos para ello,
implica —además de la violación del principio de legalidad— desconocer la letra de la ley
25.414 y burlar el sistema de control establecido por el Congreso, en ejercicio de las
potestades que le confiere el artículo 76 de la Constitución Nacional, con grave menoscabo
del principio republicano de división de poderes".
Nos parece que este es un buen ejemplo de una adecuada distinción entre reglamentos
delegados y reglamentarios, ya que cada uno tiene sus propios requisitos de validez
constitucional. Esta premisa debe guiar el control de constitucionalidad de la actividad
reglamentaria del Poder Ejecutivo.

k) Banca Nazionale del Lavoro S.A.(2007)

En "Banca Nazionale del Lavoro S.A." (2007), la CS reiteró su tradicional jurisprudencia
conforme a la cual convalidó la constitucionalidad de su facultad para establecer aranceles
y fijar sus montos y actualizaciones, que le fue delegada por el Congreso de la nación(707).
La actora impugnó la acordada 2/07, que actualizó el monto previsto para el recurso de
queja (art. 286, Cód. Proc. Civ. y Ccom.), solicitando su declaración de
inconstitucionalidad. El principal argumento en el que sustentó su impugnación fue que el
art. 113 de la CN eliminó la atribución del Tribunal de dictar su "reglamento económico",
por lo que —a su entender— luego de la reforma constitucional la Corte carecería de
facultades para crear nuevas tasas o modificar los importes de las existentes.
En su sentencia, más allá de juzgar extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad, la
Corte rechazó la impugnación reiterando su jurisprudencia previa en la materia. Sin
embargo, aclaró expresamente que la facultad delegada por el art. 8° de la ley 23.853 no se
vio "modificada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994"(708).
Afirmó textualmente en tal sentido:
"el pedido de inconstitucionalidad resulta improcedente pues, según ha decidido esta
Corte, el art. 8 de la ley 23.853le confirió la facultad de establecer aranceles y fijar sus
montos y actualizaciones, disponer de su patrimonio y determinar el régimen de
percepción, administración y control de sus recursos y su ejecución, y dentro de esa

124
 amplia delegación de atribuciones se encuentra la posibilidad de adecuar el monto
proporcional o fijo de la queja establecido en el art. 286 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (Fallos: 315:2113 y 317:547 y causa F.274.XLIII 'Fontenova,
Humberto y otra c/ Sala, Arturo Julio y otra', de fecha 3 de julio de 2007), sin que dicha
atribución hubiese sido modificada con posterioridad a la reforma constitucional de
1994"(709).
Un caso similar fue "Abalovich"(710) (2009), en el que la actora había cuestionado la
constitucionalidad de aquella facultad invocando para ello expresamente el principio de
legalidad tributaria (con cita de los arts. 4° y 19, CN)(711). La CS, sin embargo, rechazó el
referido planteo sin desarrollar argumentos que permitan justificar fundadamente la
inaplicabilidad al caso del mentado principio.
Esta doctrina fue reiterada posteriormente, entre otros, en "Mattos Castañeda, Carlos
Francisco Pío" (2011)(712) donde la Corte misma reconoció expresamente que la acordada
2/07 importó el ejercicio de la facultad delegada por la ley 23.853. Sostuvo el tribunal que
"el monto fijado por la acordada 2/07 importa el ejercicio por parte del Tribunal de tal
atribución, sin que las críticas del apelante trasciendan de la mera discrepancia con el
criterio adoptado en esa acordada"(713). Sin embargo, y una vez más, tampoco en esta
ocasión abundó en razones para justificar esa decisión.
Finalmente, en el caso "Condori Rivamnontan, Jhony" (2013)(714), la Corte rechazó un
planteo similar en el que se cuestionó la constitucionalidad de la referida acordada con
fundamento en el art. 76 de la CN. Según surge de la sentencia, la actora sostuvo que "a
partir de la reforma constitucional de 1994 y a la luz del arto 76 de la Ley Fundamental, la
delegación legislativa prevista en el arto 8° citado es inconstitucional y no debería habilitar
al Tribunal a regular aspectos propios del derecho de fondo, ni otorgarle facultades
tributarias o que vayan más allá de aspectos vinculados con la función propia del Poder
Judicial de la Nación, al margen de que el arto 286 del código procesal citado tampoco le
confiere competencia para fijar el monto cuestionado, por lo que estima afectados los
derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio, la división de poderes y la
legalidad, así como los principios de razonabilidad, de seguridad jurídica, de igualdad y de
tutela judicial efectiva"(715).
La CS, en su sentencia, rechazó el planteo de inconstitucionalidad por extemporáneo. Al
igual que en los casos anteriores, reiteró una vez más el criterio jurisprudencial sentado en
sus decisiones previas(716) pero sin explicitar los fundamentos de su decisión. Se limitó a
sostener genéricamente que "la exigencia del depósito previo establecido por el referido art.
286, caracterizado por el Tribunal como requisito esencial para la procedencia del recurso
de hecho, no contraría garantía constitucional alguna"(717).

l) "CNV c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S. A."(2007)

En "CNV c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S. A." (2007) la CS analizó nuevamente la
cuestión de la constitucionalidad de la subdelegación legislativa y ratificó la doctrina
previamente adoptada en "Czerniecki" (1995).
Se discutía en el caso la validez constitucional de la subdelegación dispuesta por el Poder
Ejecutivo en cabeza de la CNV -mediante el dec. 2284/91- de ciertas facultades que
previamente le fueran delegadas a aquel por el Congreso, por medio de la ley
23.697 (1989). Esta ley delegante, anterior a la reforma constitucional del 94, tampoco
autorizaba expresamente la subdelegación(719). Sin embargo, invocando la doctrina de
"Czerniecki" (1995), la Corte entendió que el Congreso había autorizado la subdelegación,
de modo tácito, en su "política legislativa"(720). Ello así, pues "[...] las atribuciones
especiales que el Congreso otorga al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos delegados,
pueden ser subdelegados por éste en otros órganos o entes de la Administración
Pública, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida"(721).
La doctrina que surge de lo decidido por la Corte en estos dos casos puede formularse
del siguiente modo: en la medida en que la subdelegación no esté expresamente prohibida
en la norma delegante y esta cuente con una política legislativa claramente establecida

125
(bases suficientes), debe entenderse, en consecuencia, que resulta posible la
subdelegación. Ello así, pues la autorización para subdelegar estaría contenida de modo
razonablemente implícito en la ley delegante que, al propio tiempo, contará con bases
suficientes para poder realizar el eventual control judicial de las normas dictadas por el
sujeto pasivo de la subdelegación (normas subdelegadas)(722).
Sin embargo, como se verá más adelante, en "YPF S.E. c/ Esso S.A.P.A" (2012)(723) la
CS parece haber profundizado y precisado los alcances de este criterio jurisprudencial.

m) "EMM S.R.L. c/ Tía S.A."(2007)

Se discutía en "EMM S.R.L." (2007) la constitucionalidad de la pesificación de los
"depósitos judiciales". Con la sola disidencia de la Dra. Highton de Nolasco, mediante el
voto conjunto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, y los votos individuales de Fayt y
Argibay, la CS entendió que la pesificación no resultaba aplicable a tales depósitos.
El voto conjunto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, con cita de "Massa" (2006), reiteró
que la constitucionalidad de la regla general de la pesificación "significa que el Congreso y
el Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y fundada, están facultados para fijar
la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden
público económico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitución Nacional)"(725). Luego de esta
afirmación, sin embargo, entendió que "cabe diferenciar claramente la regla general de su
impacto sobre las relaciones particulares" en tanto "la emergencia no crea poderes
inexistentes, y su ejercicio debe ajustarse a los límites que señala la Carta Magna cuando
protege la propiedad, el contrato y la división de poderes"(726). Así, si bien afirma que en
"Massa" (2006) se concluyó que la pesificación de los depósitos bancarios resultaba
constitucional, entiende que "en el supuesto especial de los denominados depósitos
judiciales está comprometida tanto la división de poderes como el derecho de
propiedad"(727). En tal sentido, destacó expresamente que "[e]l estatuto del poder diseñado
en la Constitución establece un área de reserva para los jueces y uno de sus aspectos es el
juzgamiento sobre el destino de los bienes litigiosos. Los otros poderes no pueden decidir
un pleito ni ejercer funciones relativas a la justicia, y esa frontera existe tanto en tiempos
de normalidad como de emergencia. Son los jueces quienes deben resolver el destino de los
fondos, sin injerencia de ninguna otra autoridad"(728).
El juez Fayt, por su parte, si bien concluyó que la pesificación no resultaba aplicable a
los depósitos judiciales, aclaró expresamente que entender lo contrario sería
inconstitucional(729). Afirmó al respecto que "debe quedar perfectamente claro que no
puede válidamente alterarse la sustancia de los bienes cuya custodia se le confió al banco,
en este supuesto, en su carácter de depositario judicial" y que "[e]l medio elegido por el
Estado Nacional como paliativo de la crisis, es inaplicable al caso examinado", destacando
que "una postura contraria excedería el ejercicio válido de los poderes de emergencia, ya
que aun en estas situaciones el Estado Nacional no puede válidamente ignorar el límite que
señala el art. 28 de la Constitución Nacional y preterir su inexcusable rol de gestor del bien
común"(730). Finalmente, con remisión a su voto en "Massa" (2006), concluyó que "el
capital debe —también en este caso— permanecer incólume, toda vez que cualquier
conversión obligatoria —en tanto se traduzca en una quita—, resultaría confiscatoria y, por
ello, devendría inexorablemente inconstitucional"(731).
Finalmente, Argibay remite a su voto en "Massa" (2006) en los siguientes términos: "en
cuanto a la cuestión constitucional planteada, los agravios de la recurrente encuentran
adecuada respuesta en los fundamentos desarrollados por esta Corte en la causa
M.2771.XLI. 'Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/
amparo ley 16.986', sentencia del 27 de diciembre de 2006 —voto de la jueza Argibay—, al
que corresponde remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias"(732). Aclaró, sin
embargo, que "no obsta a dicha conclusión la circunstancia de tratarse, en el caso, de un
depósito judicial, en la medida en que el desarrollo argumental seguido en el precedente
que se cita, demuestra la invalidez constitucional del art. 2 del decreto 214/02, por lo que

126
deviene superfluo el análisis específico de dicha norma en cuanto a su vinculación con este
tipo particular de imposiciones"(733).
Nuevamente, parece que tampoco en "EMM S.R.L" (2007) existió una verdadera mayoría
en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la pesificación, en este caso
en relación específicamente con los depósitos judiciales. Tampoco se analizó claramente la
cuestión constitucional involucrada desde la perspectiva de la delegación legislativa. Lo
concreto es que la Corte, invocando en más de un voto la división de poderes y el derecho
de propiedad, resolvió que el dec. 214/02 no les resultaba aplicable. Se estableció así un
régimen especial en relación con la pesificación cuando estaban involucradas las funciones
propias del Poder Judicial.

n) "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Estado Nacional"(734)

En "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Estado Nacional" (2008), la CS
analizó la constitucionalidad del dec. 1204/01(735), norma dictada en ejercicio de la
amplia delegación legislativa contenida en el art. 1º, apart. I, inc. f de la ley 25.414.
Esta última norma establece lo siguiente:
"Artículo 1, inciso f): Con el objeto exclusivo de dar eficiencia a la administración podrá
derogar total o parcialmente aquellas normas específicas de rango legislativo que afecten
o regulen el funcionamiento operativo de organismos o entes de la administración
descentralizada, empresas estatales o mixtas, o entidades públicas no estatales,
adecuando sus misiones y funciones; excepto en materia de control, penal o regulatoria
de la tutela de intereses legítimos o derechos subjetivos de los administrados, y con
respecto al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados".
El dec. 1204/01 impugnado por la actora, invocando el ejercicio de dicha facultad, relevó
a los abogados del Estado nacional de la obligación prevista en los arts. 2° y 51 de la ley
23.187, esto es, de la obligación de inscribirse en el Registro del Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal y pagar el bono de derecho fijo.
En su sentencia, el Tribunal concluyó que el referido decreto "constituye una disposición
de carácter legislativo dictada por el Presidente de la Nación fuera de las bases de la
delegación de facultades contenida en el artículo 1°, apartado I, inciso "f" de la ley 25.414
y, por consiguiente, violatorio de la prohibición establecida en el artículo 99, inciso 3°,
segundo párrafo de la Constitución Nacional"(736).
Para resolver de ese modo, la CS juzgó que las bases podían fijarse en términos amplios e
imprecisos, pero teniendo como correlato un intenso control, de modo tal que "[...] por ser
amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a
mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo
ejercer válidamente"(737).
Interpretando directamente el texto del nuevo artículo 76 de la Constitución Nacional la
Corte sostuvo que "refleja sin ambigüedades la decisión que tomó la Convención
Constituyente de 1994 de, por una parte, mantener el principio general contrario al
ejercicio de facultades legislativas por el Presidente como una práctica normal y, por la
otra, de introducir mayores precisiones sobre las condiciones excepcionales en que ello sí
puede tener lugar. La definición de la regla general y de los casos excepcionales en el
mismo texto constitucional, así como el procedimiento que finalmente se adoptó para
asegurar el adecuado funcionamiento de ambos, es el correlato de dos objetivos básicos
que rigieron la deliberación constituyente: la atenuación del presidencialismo y la mayor
eficacia en el funcionamiento del gobierno federal"(738).
Sobre dicha base, fue concluyente en el sentido de que, a su criterio, una interpretación
del texto constitucional basada en el modelo seguido por los Constituyentes permite
concluir que (i) la delegación sin bases está prohibida y que (ii) cuando las bases estén
formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado (a) la autoridad pública
tiene la carga de demostrar que la disposición dictada en ejercicio de la facultad legislativa
delegada concreta la específica política legislativa fijada por la ley delegante y (b) la
interpretación del alcance de la competencia delegada debe ser restrictiva(739).

127
 Es por ello que, según el Tribunal, la defensa de un decreto que ejerce facultades
legislativas "tendrá mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices
de la ley delegatoria y menores, cuando ellas consistan sólo en pautas
indeterminadas"(740). De este modo, si bien la Corte admite que las bases puedan ser
fijadas de un modo genérico, lo cierto es que exige que permitan determinar si en cada
medida particular se concretó la política legislativa tenida en miras por el Congreso al
efectuar la delegación. Cuanto más genérica o imprecisa haya sido su formulación, más
restrictivamente deberá interpretarse la competencia delegada.

o) "Consolidar ART c/ Superintendencia Riesgos del Trabajo"(2009)

En ejercicio de la facultad delegada por el art. 74 de la ley 24.398, que sustituyó el art.
37 de la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la
Superintendencia de Seguros de la Nación dictaron la resolución conjunta 39/98 y
25.806/98. Esta resolución fijó el "aporte" previsto en la ley 24.557 estableciéndolo en un
3% calculado sobre las cuotas que recaudasen cada una de las Aseguradoras de Riesgos
del Trabajo (ART).
Consolidar ART inició una acción de amparo en la que cuestionó la constitucionalidad de
la referida resolución. En sustancia, alegó que dicha norma violaba el principio de legalidad
tributaria y lo dispuesto en el art. 76 de la CN.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal acogió los
planteos de la actora y declaró la inconstitucionalidad de la resolución conjunta, por
entender que el referido aporte es una verdadera "tasa", de naturaleza tributaria, por lo que
la delegación de la facultad para fijarla no encuadra en ninguna de las materias admitidas
por el art. 76 de la CN(742). Además, destacó que delegación se hizo sin fijar bases o
pautas para establecer la alícuota del tributo creado y, paralelamente, que la misma tuvo
como sujetos pasivos a organismos de superintendencia y no al titular del Poder
Ejecutivo(743).
La Corte Suprema, adhiriendo al dictamen de la Procuración, confirmó la decisión de la
Cámara que hizo lugar a la acción de amparo y declaró su inconstitucionalidad. Para así
decidir, al igual que la Cámara, el dictamen entendió que el "aporte" fijado por la resolución
impugnada constituye "sin hesitación" una "contribución" en los términos de los artículos 4
y 17 de la Constitución Nacional(744). Afirmó además su "inocultable naturaleza
tributaria", toda vez que se trata de "una suma de dinero que obligatoriamente han de
sufragar algunos sujetos pasivos determinados por la norma, es decir las ART"(745). Por
ello, a su juicio la resolución impugnada fue inconstitucional: si bien la ley delegante "creó
el tributo y determinó su hecho imponible y los sujetos pasivos", no hizo lo propio "con
relación a su cuantificación, la que quedó completamente librada al arbitrio del Poder
Ejecutivo, con mella irreversible de la garantía constitucional señalada"(746).
De tal modo, con fundamento en el nuevo régimen de la delegación legislativa establecido
por la reforma constitucional de 1994 y el principio de legalidad tributaria, dada la
naturaleza del aporte establecido en la resolución impugnada, concluyó que "toda
pretensión de admisibilidad de la delegación en esta materia, que busque guarecerse bajo
el art. 76 de la Constitución Nacional, queda desarticulada a la luz de lo
expresado"(747) en "Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete" (2003). No analizó, en cambio, su
validez desde la perspectiva del sujeto pasivo de la delegación.
En síntesis, el caso involucró una delegación legislativa posterior a la reforma
constitucional de 1994, que transfirió el ejercicio de una facultad de naturaleza tributaria
en sujetos distintos del presidente de la nación. La CS, por adhesión al dictamen del
procurador, aplicó la doctrina de "Selcro S.A. c/ Jefatura de Gabinete" (2003) y declaró la
inconstitucionalidad de las impugnadas por violar el principio de legalidad tributaria,
aclarando que el art. 76 prohíbe al Congreso delegar en el Poder Ejecutivo la determinación
de los elementos sustanciales de la obligación tributaria.

128
p) "YPF S.E. c/ Esso S.A.P.A"(2012)
En "YPF S.E. c. Esso SAPA" (2012), la CS profundizó y precisó su doctrina
jurisprudencial en materia de subdelegación legislativa(749).
En lo que aquí interesa, en el caso se discutía la validez, aplicación y efectos de las
resoluciones del entonces Ministerio de Obras y Servicios Públicos (MOySP) 649 de 1982 y
439 de 1983, así como también de los decs. 1246 de 1985 y 1546 de 1985 del Poder
Ejecutivo. Las resoluciones, invocando disposiciones de la Ley 22.520 de Ministerios,
habían establecido un sobreprecio al petróleo crudo utilizado para la elaboración de
combustibles destinados a la exportación, entre ellos, el denominado "JP1" para vuelos
internacionales(750). Los decretos habían ratificado las resoluciones al resolver los
recursos administrativos interpuestos por las refinadoras, subsanando con efectos
retroactivos la incompetencia del MOySP en los términos del art. 19, inc. "a", de la Ley
19.549 de Procedimiento Administrativo (LNPA)(751).
Las refinadoras impugnaron judicialmente las resoluciones con fundamento en que las
leyes 17.319 y 17.597 solo atribuían al Poder Ejecutivo la facultad para fijar los precios de
los combustibles. Por eso, habrían sido dictadas por un órgano incompetente. Asimismo,
impugnaron los decretos ratificatorios sobre la base de que, dado que el Poder Ejecutivo no
se encontraba autorizado para delegar la facultad de fijación de los precios de los
combustibles que le había sido atribuida, el vicio de incompetencia no podía ser ratificado
en los términos del art. 19, inc. "a" de la LNPA, que solo lo admite cuando la avocación,
delegación o sustitución son procedentes. Sobre esto último, afirmaron que ni los arts. 14 y
22, inc. 31 de la ley 22.520, ni tampoco el art. 97 de la ley 17.319, autorizaban al Poder
Ejecutivo para delegar la facultad de fijación de precios.
Los agravios argüidos por las empresas actoras, como puede observarse, se mantuvieron
en el plano específico de la delegación de competencias "administrativas". La Corte, sin
embargo, no limitó su análisis a ese campo y valoró la cuestión desde la perspectiva de la
delegación y subdelegación legislativas(752). En tal sentido, haciendo aplicación expresa de
la doctrina jurisprudencial de "Czerniecki" (1995) y "CNV c/ Establecimiento Modelo
Terrabusi S. A." (2007), la Corte sostuvo que no era admisible la subdelegación en el caso,
pues:
"las leyes 17.319 y 17.597 otorgaban al Poder Ejecutivo Nacional la facultad para fijar
los precios de los combustibles, y no existía previsión legal de la que pudiera inferirse
una autorización para subdelegar esa competencia"(753).
Luego pasó a recordar su doctrina de los precedentes ya comentados en la materia ("las
atribuciones especiales que el Congreso otorga al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos
delegados, pueden ser subdelegadas por éste en otros órganos o entes de la Administración
Pública, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida"), pero
agregando una aclaración de capital importancia:
"no resulta suficiente invocar una ley genérica o poco específica para justificar que la
subdelegación se encuentra permitida. En este punto, cabe recordar que el instituto de la
delegación es de interpretación restrictiva, tanto cuando ocurre entre órganos de la
administración (artículo 3º de la ley 19.549), como cuando se trata de delegación de
facultades de un Poder del Estado a otros, en particular, cuando se delegan facu1tades
legislativas en órganos del Poder Ejecutivo, en tanto se está haciendo excepción a los
principios constitucionales de legalidad y división de poderes [...]"(754).
Como puede observarse, la Corte reiteró la doctrina de "Czerniecki" (1995), que había
ratificado en "CNV c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S. A." (2007), concluyendo que es
posible que la subdelegación legislativa sea dispuesta al amparo de una autorización
implícita en la ley delegante, siempre que se haya fijado claramente la "política legislativa".
Sin embargo, debido al carácter restrictivo de interpretación que se impone en materia de
delegación y subdelegación tanto administrativa como legislativa (pero sobre todo en esta
última), agregó un elemento adicional: en tales casos, no resulta suficiente invocar una ley
genérica o poco específica para justificar que la subdelegación se encuentra permitida, sino
que tiene que existir alguna disposición legal de la que pueda inferirse razonablemente esa
autorización.

129
 Aplicando los criterios reseñados, la Corte consideró que en el caso "no existía previsión
legal de la que pudiera inferirse una autorización para subdelegar esa competencia" para
fijar sobreprecios. En tal sentido, aclaró expresamente que (i) la invocación genérica de la
Ley de Ministerios (su art. 14) o (ii) el mero carácter de autoridad de aplicación de la ley
17.319 no resultaban justificativo suficiente para habilitar válidamente la subdelegación.
De tal modo, en el caso comentado la CS restringió su doctrina jurisprudencial
estableciendo una exigencia adicional: cuando no exista una autorización expresa para
subdelegar, la autorización implícita es válida si se encuentra claramente establecida la
"política legislativa" por el Congreso, pero debe poder inferirse razonablemente de una
norma legal bajo un criterio de interpretación restrictivo. A este fin, por ello, no basta con la
invocación genérica de una ley, ni tampoco con que existan previsiones legales que
establezcan la posibilidad de delegar o subdelegar competencias propias de la "función
administrativa", o que determinen expresamente el órgano o ente instituido en "autoridad
de aplicación" de la norma.
Esto último se explica por la distinción explicitada en el fallo: no puede confundirse la
delegación y subdelegación de facultades o competencias propias de la función
"administrativa", con la delegación y subdelegación de facultades "legislativas"(755). El
énfasis puesto por la Corte en esta distinción es sumamente relevante y constituye un
elemento fundamental para interpretar adecuadamente las normas delegantes, delegadas-
subdelegantes y subdelegadas, sobre todo a la hora de analizar su validez constitucional.
Ello así pues, como se ha destacado(756), no puede desconocerse que se trata de la
delegación o subdelegación de facultades de distinta naturaleza y sujetas a regímenes
jurídicos diversos que no pueden ser confundidos(757): mientras en la delegación
legislativa entra claramente en juego el principio de división de poderes, en la delegación
administrativa no sucede otro tanto, al menos en principio(758). La segunda, por ello,
estaría sujeta al régimen que se desprende de la LNPA, particularmente su art. 3°, así como
sus normas complementarias. La primera, en cambio, al sistema de delegación legislativa
delineado por la CN, particularmente su art. 76, sin perjuicio de admitir la posibilidad de
aplicar analógicamente —respecto de la subdelegación legislativa— las reglas y principios
establecidos en LNPA, siempre y cuando resulten compatibles con aquellos que se derivan
del texto constitucional y el principio de división de poderes.
En el caso analizado, esta distinción gravitó decisivamente y llevó a la Corte a concluir
que, a pesar de existir una norma legal que autorizaba expresamente al Poder Ejecutivo a
delegar facultades en los ministros —el art. 14 de la ley 22.520 de 1981(759)—, esta no
podía ser fundamento normativo válido para la subdelegación legislativa, pues se refería
únicamente a la delegación de facultades propias de la "función administrativa".

q) Establecimiento Liniers(2013)
Establecimientos Liniers S.A. inició una acción de amparo contra el Estado nacional para
que se declare la inconstitucionalidad de la ley 26.095, el decreto 1216/06 y las
resoluciones del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la
Nación 2008/06 y del Ente Nacional Regulador del Gas 3689/07, en cuanto crearon
"cargos específicos" destinados a repagar las obras de ampliación de la red de transporte y
distribución de gas natural 2006/2008 y facultaron al Poder Ejecutivo a fijar su valor(761).
Invocando la naturaleza tributaria de los "cargos específicos", la actora arguyó que la
delegación de la facultad para determinar su hecho imponible, base imponible y la alícuota,
así como los sujetos pasivos y el plazo, resultaba inconstitucional a la luz de lo dispuesto
en el art. 76 de la CN y violaba el principio de reserva de ley que rige en materia tributaria.
Para justificar los límites de la delegación invocó lo dispuesto en los arts. 4°, 9, 17, 19, 52,
75 incs. 1° y 2°, 76 y 99 de la CN.
Si bien los "cargos específicos" para el desarrollo de obras de infraestructura fueron
considerados "tributos" por la doctrina y buena parte de la jurisprudencia del fuero
federal(762), no fue este el criterio adoptado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

130
Contencioso Administrativo Federal y la CS(763), que rechazaron la acción de amparo por
entender que tales cargos revisten naturaleza tarifaria.
Para llegar a esta conclusión el tribunal valoró al respecto que "las restricciones en los
convenios con las prestadoras y la insuficiencia de la tarifa fueron los factores
determinantes de la creación de los cargos específicos para afrontar el costo de las obras
que los concesionarios no estaban obligados contractualmente a invertir"(764), razón por la
cual, "en cuanto aquéllos se asignan para la construcción de determinadas obras
públicas que hacen a la organización del respectivo servicio deben considerarse que tienen
naturaleza tarifaria, con la especial característica de que dichos cargos están destinados al
repago de obras que serán ejecutadas por el Estado Nacional y no por el concesionario
encargado de prestar el servicio"(765).
En tal sentido, adhiriendo al dictamen de la Procuración, la Corte tuvo en cuenta que la
ley 24.076, "fijó como objetivos para la regulación de dichos subsectores, entre otros, el de
promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de gas natural, y alentar
inversiones para asegurar el suministro a largo plazo (art. 2°, inc. b)"(766). Concluyó por
ello que "la ley 26.095 vino a complementar el régimen vigente de la ley 24.076, pues la
creación de los cargos específicos por aquélla en cuanto estableció un nuevo modo de
financiación de las obras de expansión del transporte se tradujo en una modificación
tarifaria que la Administración ya se encontraba facultada para realizar en ejercicio del
poder que, a tal fin, el marco regulatorio del sector, le había conferido"(767).
Esto último fue ampliado en el voto concurrente de los Dres. Highton de Nolasco y
Zaffaroni, donde sostuvieron que "el marco regulatorio del transporte y distribución del gas
natural expresamente contemplaba la posibilidad de que la autoridad administrativa
pudiera disponer la realización de obras de infraestructura destinadas a la expansión del
sistema que no estuvieran originariamente previstas en los contratos, las que se financiarían
mediante un incremento tarifario que estaría a cargo de todos los usuarios, que de ese modo
contribuirían para que los nuevos tengan servicio (art. 41), o a cargo exclusivo de los
especiales beneficiados (art. 16)"(768).
Estos razonamientos y su conclusión (naturaleza tarifaria de los cargos específicos)
llevaron a la Corte a entender que las normas impugnadas no violaban lo dispuesto en el
art. 76 de la Constitución, ni tampoco el principio de legalidad tributaria, en tanto estas
exigencias constitucionales no les resultaban —por ello— aplicables. Sin embargo, cabe
destacar que incluso negando la naturaleza tributaria de tales cargos resulta difícil
entender que no se trate de regulaciones sobre aspectos sustanciales de los particulares,
en el caso, los sujetos obligados al pago de los "cargos específicos".

r) Camaronera Patagónica S.A.(2014)

La sentencia de la CS en "Camaronera Patagónica S.A." (2014) reviste singular
importancia en materia de delegación legislativa. El tribunal, por el voto mayoritario de los
Dres. Fayt, Lorenzetti y Maqueda, junto con el voto concurrente del Dr. Zaffaroni(770),
confirmó la anulación del derecho de exportación para consumo establecido por
la resolución 11/02 del entonces Ministerio de Economía e Infraestructura, que había sido
dictada al amparo de lo que se consideraban delegaciones legislativas realizadas a través
del art. 755 del Cód. Aduanero y la ley 25.561 de emergencia.
Para fundar su decisión, la mayoría de la Corte sostuvo en lo sustancial lo siguiente:
a) los derechos de exportación son tributos sometidos al principio de legalidad tributaria;
b) el Congreso no puede delegar la facultad para determinar los elementos esenciales de
un tributo, incluso en situaciones de emergencia pública; pero
c) el Congreso sí puede otorgar en el ámbito de los derechos aduaneros facultades para
determinar el "aspecto cuantitativo de la obligación tributaria", esto es, "elevar o disminuir
alícuotas aplicables", siempre que haya fijado "pautas y límites precisos mediante una
clara política legislativa" estableciendo baremos máximos y mínimos al efecto.
d) sin embargo, como el art. 755 del Cód. Aduanero no cumple con las exigencias
indicadas en el punto c) anterior, ni siquiera mediante el establecimiento de unos baremos

131
máximos y mínimos para la fijación de los derechos aduaneros, la res. 11/02 es
inconstitucional.
e) la declaración de inconstitucionalidad de la res. 11/02 es solo para el período
comprendido entre la fecha de su dictado y la entrada en vigencia de la ley 25.645, pues
esta la ratificó válidamente con efectos hacia el futuro.
Sobre la primera cuestión (punto a), la Corte reivindica el principio de legalidad
tributaria aplicándolo sin vueltas a las denominadas retenciones a la exportación, a la vez
que despeja toda duda que pudiera caber en relación con su naturaleza eminentemente
tributaria. Tanto la mayoría como la minoría de los miembros del Tribunal, en efecto,
entendieron que se trata de verdaderos tributos, impuestos en la especie, a cuyo respecto
resultan plenamente aplicables los principios constitucionales que limitan el poder de
tributación estatal. En particular, el principio de reserva de ley en materia tributaria,
consagrado en los arts. 4°, 17, 52 y 99, inc. 3°, de la CN, conforme al cual solo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el primero de ellos(771).
En tal sentido, con cita expresa de "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones S.A. c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa" (2006)(772), el tribunal
reiteró que aquel principio no es solo una expresión jurídico formal de la tributación, sino
que "constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia
viene dada por la representatividad de los contribuyentes" y que "abarca tanto a la creación
de impuestos, tasas o contribuciones especiales como a las modificaciones de los elementos
esenciales que componen el tributo, es decir, el hecho imponible, la alícuota, los sujetos
alcanzados y las exenciones"(773).
Respecto a la segunda cuestión (punto b), la Corte sostuvo que el "valladar inconmovible
que supone el principio de reserva, de ley en materia tributaria tampoco cede en caso de
que se actúe mediante el mecanismo de la delegación legislativa previsto por el art. 76 de la
Constitución"(774). Reiteró de este modo la doctrina de "Seclro c/ Jefatura de Gabinete"
(2003), reiterando "que 'no puedan caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales
del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la
Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones,
la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo' (fallos: 326:4251)"(775).
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y vinculado con la tercera y cuarta cuestión
(puntos c] y d]), al determinar la inconstitucionalidad de la res. 11/02 en su holding la
sentencia recurrió el criterio jurisprudencial que surge de los precedentes de la Corte
Suprema previos a la reforma constitucional. Afirmó el tribunal que ni el art. 755 del Cód.
Aduanero, ni tampoco ninguna otra de las disposiciones de dicho cuerpo legal "ha
determinado, de manera cierta e indudable, cuál es la forma de cuantificar la prestación",
pues "no ha previsto cuál es la alícuota aplicable, ni siquiera mediante el establecimiento
de unos baremos máximos y mínimos para su fijación"(776). Por esta razón, la Corte
concluyó que al guardar "silencio el citado cuerpo legal respecto de la alícuota máxima que
puede establecerse en materia de derechos de exportación, coloca a la resolución
impugnada a extramuros de las normas y principios constitucionales antes
reseñados"(777).
La utilización del criterio jurisprudencial previo a la reforma constitucional se confirma
por el hecho de que, acto seguido, la Corte admitió expresamente que "en el ámbito de los
derechos aduaneros, cobra relevancia la doctrina según la cual 'tratándose de materias que
presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le
sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos,
no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que
queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política
legislativa haya sido claramente establecida' (fallos: 246:345 y 328:940)".
En ese contexto, sostuvo la sentencia que "resulta admisible que el Congreso atribuya al
Poder Ejecutivo ciertas facultades circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativo
de la obligación tributaria, es decir, autoriza elevar o disminuir las alícuotas aplicables,
siempre y cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos
mediante una clara política legislativa"(778).
A la luz de estos criterios es que la CS evaluó la constitucionalidad de la res. 11/02,
concluyendo que "tal como se expuso en el considerando anterior, la resolución

132
cuestionada no se ajusta a los parámetros señalados, pues el aspecto cuantitativo del
derecho de exportación queda aquí completamente librado al arbitrio del Poder
Ejecutivo"(779). Esta declaración de inconstitucionalidad, sin embargo, solo alcanzó para la
mayoría el período comprendido entre la fecha en que fue dictada la resolución y la entrada
en vigencia de la ley 25.645, pues entendió que esta norma la habría "ratificado" —en rigor,
"aprobado"— válidamente hacia el futuro (sin efectos retroactivos).
En efecto, en relación con la quinta cuestión (punto d] anterior), el voto mayoritario
entendió que la ley 25.645 "ratificó" la legislación delegada dictada hasta el 24 de agosto de
2002, incluida la res. 11/02 impugnada en la causa. Al disponer la ratificación, el
Congreso se refirió genéricamente a la "legislación delegada", sin individualizar ni, por
ende, valorar expresamente el contenido de todas y cada una de las normas comprendidas
en dicha categoría. Sin embargo, de acuerdo con el criterio mayoritario —suscripto por
Lorenzetti, Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda y, en voto separado, también por Zaffaroni
—, dicha ratificación "genérica" fue válida, aunque solo tiene efectos hacia el futuro.
Sostuvo al respecto que "la ley 25.645 carece de eficacia para convalidar retroactivamente
una norma que adolece de nulidad absoluta e insanable —como la resolución 11/02 del
entonces Ministerio de Economía e Infraestructura—, pero no existe razón alguna para
privarla de efectos en relación con los hechos acaecidos después de su entrada en
vigencia"(780).
El fundamento dado por la mayoría para arribar a esa conclusión fue que,
independientemente de la deficiente técnica legislativa en que podría haber incurrido, los
términos del Congreso evidenciaban que había sido su intención disponer esa ratificación,
resultando claro que aquel quiso conferir a las normas ratificadas el "rango de ley". Sostuvo
al respecto que "los términos empleados por el legislador al sancionar la ley
25.645 constituyen una clara manifestación de su decisión política de ratificar la
legislación delegada dictada hasta el 24 de agosto de 2002"(781). Y agregó en tal sentido
que "representan, sin dejar lugar a duda, la voluntad expresa del Congreso Nacional en la
materia y solo pueden ser interpretados en el sentido de que quiso conferir rango de ley al
contenido de todas las normas delegadas dictadas con anterioridad a su entrada en
vigencia"(782), incluida la resolución impugnada en la causa.
Asimismo, en cuanto al carácter "genérico" y omnicomprensivo referido anteriormente,
destacó que "si bien la decisión de ratificar en forma general un amplio y variado número
de normas que abarcan diversas materias puede ser objetable desde el ángulo de la técnica
legislativa, ello no resulta suficiente para privar de validez a la ley 25.645 y a aquellas que,
con el mismo objetivo, la precedieron o sucedieron"(783). Concluyó así que "la
circunstancia de que no se haya identificado en forma particular a cada una de las normas
aprobadas no invalida a la ratificación, en tanto el universo de preceptos que el Congreso
Nacional pretendió convalidar resulta determinable"(784).
Se apoyó para ello en dos criterios hermenéuticos de vieja data. En primer lugar, aquel
según el cual al interpretar la ley "debe tenerse en cuenta el contexto general y los fines que
la informan y que, con ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento
de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador,
extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la
instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma
(fallos: 329:2876, entre muchos otros)"(785). En segundo lugar, el que manda "evitar
asignar a las leyes un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras correspondiendo adoptar como verdadero el criterio que las concilie y obtenga la
integral armonización de sus preceptos (fallos: 315:2668; 316:1927, entre muchos)"(786).
La postura adoptada por Petracchi y Argibay sobre esta cuestión fue completamente
distinta a la de la mayoría. Juzgaron que la ratificación efectuada por la ley 25.645 no fue
válida, por entender que habría sido necesario para ello que el Congreso exprese su
voluntad legislativa de modo claro y explícito en el sentido de ratificar concretamente las
normas delegadas. Sostuvieron que "debe existir una voluntad legislativa clara y explícita
que pueda ser entendida —más allá de las imperfecciones técnicas de su instrumentación—
como un aval de los contenidos de la norma que se ratifica" pues "frente a un universo
heterogéneo de normas que ni siquiera son identificadas en forma alguna, la mención del
legislador en el sentido de aprobar 'la totalidad de la legislación delegada dictada ...',

133
aparece poco propicia para derivar de ella que se ha querido avalar el contenido de
la resolución 11/02, máxime cuando se trata de una materia ajena a las mencionadas en
el arto 76 de la Constitución Nacional, y la propia ley 26.519 puso en evidencia que, pese
a haber transcurrido más de diez años desde el vencimiento del plazo de cinco años que el
convencional le concedió al Congreso para expedirse, éste ni siquiera ha logrado establecer
cuáles son las, leyes que delegan facultades; cuáles de ellas se encuentran vigentes,
modificadas, derogadas o son de objeto cumplido, ni si las materias se corresponden con lo
regulado por el arto 76 de la Constitución Nacional, razón por la que se ha decidido crear en
el seno del Poder Legislativo una comisión bicameral especial con el fin de 'revisar, estudiar,
compilar y analizar ...la totalidad de la legislación delegante preexistente' (art. 3º de la ley
26.519)"(787).
Sin desconocer que la posición de la mayoría tuvo como objetivo preservar la seguridad
jurídica(788), la ratificación legislativa genérica y sin precisión de un amplio, heterogéneo e
indeterminado grupo de normas delegadas no parecería satisfacer los requisitos
constitucionales del principio de legalidad tributaria.

s) "Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional"(2015)

En Provincia de Santa Fe c/ Estado Nacional(790), la Corte Suprema de Justicia de la
Nación declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1º inciso a) y 4 ° del decreto
delegado 1399/2001 del Poder Ejecutivo Nacional, por medio de los cuales se establecía
una detracción de recursos coparticipables —previa a la distribución primaria de la masa
de fondos coparticipables— para financiar la operatoria de la Administración Federal de
Ingresos Públicos.
El Estado nacional argumentaba que el referido decreto había sido dictado en forma
legítima por el Poder Ejecutivo nacional en virtud de las facultades delegadas por la ley
25.414, la que, a su vez, había tenido como origen la situación de emergencia pública
declarada en el art. 1° de la ley 25.344. Asimismo, sostenía que el decreto cuestionado
había pasado a formar parte del "Acuerdo Nación-Provincias sobre Relación Financiera y
Bases de un Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos", celebrado el 27 de febrero
de 2002 —con el propósito de cumplir la manda del art. 75, inc. 2° de la CN—, ratificado
por la ley 25.570, aprobada con las mayorías requeridas por el art. 75, inc. 3° de la Carta
Magna para establecer afectaciones específicas de impuestos coparticipables, y que por lo
tanto ese resultaba el esquema vigente de distribución de los recursos fiscales entre la
nación y las provincias.
El fallo de la Corte descarta que dicho acuerdo y la ley que lo ratificara se vinculasen con
la norma impugnada, así como que exista alguna referencia en aquellos que aprobasen
expresa o implícitamente la detracción en favor de la Administración Federal de Ingresos
Públicos.
En relación con el planteo efectuado por la demandada acerca de que la detracción
configuraría una asignación específica en los términos del art. 75, inc. 3º de la CN, que
la ley 25.570 —ratificatoria del citado Acuerdo Nación Provincias y, por tanto, del dec.
1399/2001— aprobada con las mayorías previstas por tal norma constitucional, la Corte
considera que dicha detracción carecía de las restantes condiciones que se exigen para
establecer tales asignaciones específicas de los recursos coparticipables.
En ese sentido, resalta que "el establecimiento o la modificación de tales asignaciones —
que constituyen transferencias de ingresos de las provincias a favor de algún sector especial
— deben tener tiempo determinado, deben realizarse mediante la sanción de una ley
especial, y esa ley debe ser aprobada por un quorum integrado por la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara"(791).
De esa forma, la Corte resuelve que, si bien la ley 25.570 fue aprobada con las mayorías
exigidas por el art. 75, inc. 3º de la CN, no reunió el resto de los requisitos necesarios (ley
especial, tiempo determinado) para constituirse como un instrumento válido para efectuar
asignaciones específicas excepcionales del principio de integridad de la masa
coparticipable.

134
 En cuanto a los argumentos expuestos por el Estado nacional en relación con que el dec.
1399/2001, se trataba de un ejercicio legítimo de facultades delegadas por la ley 25.414.
Analizada esta última, la Corte juzgó que la norma invocada "en ningún caso permite
apreciar siquiera la intención de que el Poder Legislativo haya querido delegar en el Ejecutivo
la posibilidad de asignar específicamente recursos coparticipables a la creación, organización
o modificación de entes autárquicos"(792).
Pero el fallo va más allá y con total claridad fija una postura en materia de
indelegabilidad por parte del Congreso respecto de materias como la que aquí se discutía,
pues sostiene que "en base a los caracteres esenciales y constitutivos del régimen de la
coparticipación federal que fueron examinados en los considerandos precedentes, deviene
irrelevante examinar el carácter delegado del decreto —en cuanto dispone la detracción en
cuestión—, porque en ningún caso resultaría sustituible la potestad legislativa de asignar
específicamente recursos coparticipables, porque se trata de una facultad excepcional cuyo
ejercicio por parte del Congreso de la Nación requiere de condiciones específicas (...) que
impiden que pueda ser delegada."(793)
Por lo tanto, siendo la potestad de establecer y modificar asignaciones específicas de
resorte exclusivo del Congreso de la nación —bajo criterios sumamente estrictos— y, por lo
tanto, una materia indelegable, concluye el fallo de la Corte que "el decreto
1399/2001 constituye una disposición de carácter legislativo dictada por el Presidente de la
Nación fuera de las bases de la delegación de facultades contenida en el artículo 1°,
apartado I, incisos a y b de la ley 25.414"(794), de modo que lo declara inconstitucional e
impone al Estado nacional la obligación de restituir los recursos coparticipables detraídos
ilegítimamente.

t) "Provincia de La Pampa c/ Estado Nacional"(2018)

La Corte resolvió en este fallo un planteo semejante al que había efectuado la provincia
de Santa Fe en relación con el dec. 1399/2001 y que tuviera resolución en el año
2015(796), con la particularidad de que pese a que la provincia de La Pampa había iniciado
su reclamo en el año 2007, es decir casi dos años antes que aquella, recién obtuvo una
resolución casi tres años después.
Con las firmas de Lorenzetti, Rosatti y Maqueda, el fallo se remitió a los argumentos
expuestos en el fallo "Provincia de Santa Fe" y declaró nuevamente la inconstitucionalidad
de los arts. 1º, inc. a) y 4° del dec. 1399/2001 del Poder Ejecutivo nacional, haciendo
lugar, por lo tanto, al reclamo de la provincia de La Pampa en el sentido de que tal norma,
que según el Estado nacional constituía un ejercicio legítimo de facultades delegadas,
había importado una modificación unilateral del régimen de coparticipación federal fijado
en la ley 23.548 —mecanismo regulado por el art. 75, inc. 2° de la CN—, como así también
una violación a lo convenido en el Acuerdo Federal del 12 de agosto de 1992(797), dado que
la provincia vio afectados sus ingresos al detraerse de la totalidad de la masa
coparticipable determinadas sumas con el propósito de reordenar la Administración
Federal de Ingresos Públicos y proveerla de fuentes de financiamiento.

u) Blanco(2018)
Lucio Orlando Blanco, jubilado desde el año 2003 bajo el régimen de la ley 24.241 de
1993, dedujo demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES),
con el objeto de obtener la recomposición de su beneficio. Los ministros Maqueda,
Lorenzetti y Rosatti, en un voto conjunto que constituyó la mayoría, confirmaron la
aplicación del precedente "Elliff"(799) del año 2009, que estableció que las remuneraciones
consideradas para el cálculo de las jubilaciones debían actualizarse por el ISBIC (índice de
salarios básicos de la industria y la construcción), sin el límite temporal de la ley de
convertibilidad 23.928 que la ANSES había fijado en su res. 140/95(800).

135
 El argumento de la ANSES, que no había sido acogido en primera y segunda instancia,
consistía en que el citado precedente "Elliff" no había especificado la utilización de un
determinado índice, sino que a esa época había un vacío legal en materia de actualización
de remuneraciones. Por lo tanto, solicitaba la aplicación del indicador que mide las
variaciones del RIPTE (Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables),
contemplado en el dec. 807/2016 y en la Ley 27.260 de Reparación Histórica para
Jubilados y Pensionados.
El fallo de la mayoría rechazó el índice RIPTE que utilizaban el dec. 807/2016 y la ley
27.260, siendo esta última inaplicable al caso, en tanto el actor no había adherido
voluntariamente al régimen de reparación histórica, conforme lo exige su art. 4º. A su vez,
como se adelantó, ratificaron el criterio jurisprudencial fijado en "Elliff" en cuanto a la
utilización del citado ISBIC —sin el límite temporal de la ley de convertibilidad 23.928—
para la actualización de las remuneraciones utilizadas para el cálculo de las jubilaciones.
Sin perjuicio de ello, destacaron que la ANSES, de forma sobreviniente a la deducción del
recurso, había dictado la res. 56/2018(801), luego ratificada por la res. 1/2018 de la
Secretaría de la Seguridad Social. Dicha resolución cambiaba expresamente el índice ISBIC
por la variación del RIPTE. La Corte examinó la constitucionalidad de dicha norma y
declaró de oficio su inconstitucionalidad.
Para arribar a tal conclusión sostuvieron que los organismos que dictaron tales
resoluciones se habían arrogado el ejercicio de una facultad que se encontraba en cabeza
del Poder Legislativo nacional. En ese sentido, el fallo recuerda que, aun cuando al dictarse
en 1993 la ley 24.241 el Congreso había encomendado a la ANSES que reglamente la
aplicación del índice salarial a utilizarse y, en relación con ello, el organismo había dictado
las res. 63/94 y 140/95, la facultad de elegir el indicador para la actualización de los
salarios fue reasumida por el legislador al sancionarse la ley 26.417 en el año 2008,
cuando el Congreso nacional escogió un índice combinado aplicable a las remuneraciones
que se devengasen a partir de su entrada en vigencia, de modo que la delegación no se
encontraba vigente y la regulación se efectuó de tal manera indebidamente.
De tal forma, "al no hallarse la determinación del índice de actualización dentro del poder
reglamentario del art. 36 de la ley 24.241 y al haberse dictado la resolución N° 56/2018
después de que finalizara —con la sanción de la ley 26.417— la vigencia de la redacción
original del art. 24 de la mencionada ley 24.241, cabe concluir que la ANSeS se ha
arrogado una facultad que ya no poseía, como tampoco la tenía la Secretaría de Seguridad
Social, dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, al dictar la resolución N°
1/2018 que ratifica el índice fijado por la norma que es objeto de examen en la presente
decisión"(802).
Y en la misma línea sostuvieron que "la intervención indebida que lleva a cabo el Poder
Ejecutivo Nacional —a través de la ANSeS y de la Secretaría de la Seguridad Social— al
dictar y ratificar la resolución N° 56/2018 sin tener la potestad constitucional para
hacerlo, contradice el art. 14 bis de la Ley Fundamental que conjuga el ideal representativo
con la realización de los derechos sociales"(803), y a su vez altera el principio de división de
poderes en tanto no actuó dentro de su ámbito de competencia.
Así, concluyeron que es el Congreso de la nación el que deberá establecer, conforme a las
facultades conferidas por la CN, el índice para la actualización de los salarios computables
para el cálculo del haber inicial. En ese sentido, entendieron que correspondía poner en su
conocimiento la decisión arribada a fin de que en un plazo razonable hiciese uso de las
atribuciones constitucionales que le competen para hacer efectivo el mandato del art. 14
bis citado, momento hasta el cual se aplicarán incluso a otras causas en trámite el índice
que se desprende del fallo "Elliff", replicado en este fallo.
Por su parte, el voto individual de la jueza Highton de Nolasco arribó a las mismas
conclusiones que la mayoría, aunque limitándose al caso concreto y sin reconocer la
aplicación directa del índice a otras causas en trámite, mientras que el juez Rosenkrantz
votó en disidencia y afirmó que el haber inicial debía recalcularse empleando los índices
dispuestos por las resoluciones declaradas inconstitucionales por los ministros Lorenzetti,
Maqueda y Rosatti.

136
 5. VALORACIÓN GENERAL DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA
Habiendo efectuado un breve repaso de la práctica institucional del Congreso y la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los últimos veinte años sobre la delegación
legislativa, en los puntos siguientes efectuaremos algunas valoraciones generales en
relación con los criterios que surgirían de los principales precedentes resueltos en la
materia.

a) La delegación de facultades legislativas en situaciones de emergencia

Como surge del análisis de los casos reseñados, la CS inicialmente ejerció un intenso
control de las normas que fueron producto de la delegación de facultades legislativas
efectuada por las leyes 25.414 (2001) y 25.561 (2002), con motivo de una emergencia
pública.
En efecto, en los primeros años de la década del 2000 declaró la inconstitucionalidad de
normas delegadas dictadas al amparo de la referida delegación, varias de ellas de gran
importancia por sus consecuencias económicas, como las que fueron analizadas en los
fallos "Smith" (2001), "Tobar" (2002) y "Provincia de San Luis" (2003).
Sin embargo, hacia mediados y fines de la misma década, luego de un cambio en su
integración, el Tribunal adoptó un criterio deferente en relación con la legitimidad de origen
de las normas emanadas del Poder Ejecutivo que dispusieron la pesificación de los
depósitos con motivo de la situación de emergencia, omitiendo efectuar un análisis estricto
de estas a la luz de las exigencias establecidas por el art. 76 de la CN. En efecto, en los
casos "Bustos" (2004) y "Massa" (2006) se advierte un estándar de control laxo sobre tales
extremos. En cambio, en el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal"
(2008), de menor trascendencia relativa, sí realizó un análisis detenido de la legitimidad de
origen de la norma impugnada y la declaró inconstitucional.
Además, en lo que hace a las cuestiones sustantivas, estos últimos precedentes, con
diversos matices, se fundaron al menos en parte en la doctrina jurisprudencial previa a la
reforma constitucional(804), que surge de "Ercolano c/ Lanteri de Renshaw" (1922)(805) y
"Avico c/ De la Pesa" (1934)(806), en los que la CS sentó las bases sobre el poder de policía
en materia económica y en situaciones de emergencia, habilitando mayores y más intensas
regulaciones del derecho de propiedad privada y libertad económica(807).

b) Las bases de la delegación legislativa

Fueron pocos los casos en los que la CS aprovechó para dotar de contenido al art. 76 de
la CN. Quizás el único de ellos sea "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal"
(2008), en donde expresó con claridad conceptos fundamentales en materia de delegación
legislativa, precisando incluso criterios interpretativos útiles para interpretar las normas
delegantes, delegadas y subdelegadas, y controlar su validez.
En efecto, interpretando directamente la referida norma de la CN la Corte concluyó que
(i) la delegación sin bases está prohibida y (ii) cuando las bases estén formuladas en un
lenguaje demasiado genérico e indeterminado (a) la autoridad pública tiene la carga de
demostrar que la disposición dictada en ejercicio de la facultad legislativa delegada
concreta la específica política legislativa fijada por la ley delegante y (b) la interpretación del
alcance de la competencia delegada debe ser restrictiva(808).
Surge en consecuencia de "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/ Estado
Nacional" (2008) que, cuando las bases están formuladas de un modo genérico e impreciso,
es la autoridad que ejerza las facultades quien deberá demostrar que la medida adoptada
se encuentra dentro dichas bases y concreta así la política legislativa contenida en la ley
delegante. Esta conclusión, según el propio tribunal, "resulta insoslayable apenas se

137
advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la
posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad
desplegada por la autoridad administrativa"(809).
Se trata de pautas interpretativas que, si bien impiden invalidar las leyes delegantes que
contienen bases formuladas en términos amplios, permiten justificar un intenso control de
las normas que son producto de esa delegación y, en su caso, la subdelegación(810). En
efecto, en tales supuestos el criterio de interpretación aplicable debe ser restrictivo y se
produciría una suerte de inversión de la carga probatoria, debiendo el emisor del acto
(sujeto pasivo de la delegación) justificar que la norma delegada o subdelegada concreta la
política legislativa contenida en las bases de la ley delegante. La regla es clara: cuanto más
genérica o imprecisa haya sido su formulación, más restrictivamente deberá interpretarse
la competencia delegada.
Creemos que este valioso pronunciamiento no solo servirá de gui´a a los jueces al
momento de ejercer el control de constitucionalidad de las normas delegantes, delegadas y
subdelegadas, sino que también habrá de ser considerado por el propio Congreso de la
nación en su actividad de producción normativa: la redacción de las bases contenidas en
las leyes delegantes ha de ser suficientemente precisa para facilitar el control judicial de las
normas que son producto de la delegación y asegurar en mayor medida la concreta
realización de la política pública que busca lograrse con la sanción de la norma. Por lo
demás, cuando ejerza facultades legislativas atribuidas por leyes delegantes que hayan
formulado las bases en términos genéricos e indeterminados, el propio Poder Ejecutivo
deberá motivar especialmente las normas delegadas para justificar fundadamente que
concretan la específica política legislativa tenida en miras por el Congreso al realizar la
delegación.

c) La subdelegación de facultades legislativas

Se trata de un campo en el que la CS dio algunos pasos seguros, aunque no
necesariamente definitivos. La posición favorable a la constitucionalidad de la
subdelegación que adoptó, pero en las condiciones y con los límites antes descriptos al
analizar los precedentes dictados en la materia, parece acertada y acorde al contenido del
nuevo texto constitucional(811).
Máxime cuando en materia de subdelegación legislativa rigen, quizás con más fuerza, los
límites propios de la delegación legislativa, extremados en "Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal" (2008) para los supuestos en que el Congreso es amplio o impreciso al
formular las bases en la ley delegante. Se logra así un razonable equilibrio entre las
razones prácticas, de especialización técnica, que exigen admitir la subdelegación, y el
principio prohibitivo de la delegación en el Poder Ejecutivo establecido en el art. 76 de la
Constitución, que se funda en la división de poderes.
Desde esta perspectiva, la exigencia adicional que parece haberse erigido en "YPF S.E. c/
Esso S.A.P.A" (2012) para determinar cuándo está prevista de modo razonablemente
implícito la subdelegación e interpretar los alcances de las facultades delegadas son
aportes valiosos para el análisis constitucional de las normas delegadas que no autorizan
expresamente la subdelegación y las normas subdelegadas dictadas en su consecuencia.
Ahora bien, tanto en "YPF S.E. c/ Esso S.A.P.A" (2012) como en los demás precedentes
analizados anteriormente, los planteos referían a delegaciones de facultades legislativas
realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994.
En consecuencia, si bien ofrecen elementos para conocer cuál es la posición de la CS
respecto del instituto de la subdelegación legislativa, lo cierto es que aún no se ha
pronunciado definitivamente sobre esta cuestión respecto de delegaciones posteriores a la
incorporación del art. 76 de la CN.
Esta cuestión pudo haber sido precisada en "Camaronera Patagónica S.A." (2014), pero
ello no fue necesario debido a que el caso fue resuelto por aplicación del principio de
legalidad tributaria, tornándose así innecesario —desde la lógica del tribunal— el
tratamiento del agravio vinculado a la subdelegación(812). Además, como se dijo y se

138
valorará seguidamente, en la decisión de la CS parece haber pesado más la jurisprudencia
previa a la reforma constitucional de 1994 antes que el texto del art. 76 de la CN.

d) La delegación directa en sujetos distintos del presidente de la nación(813)

La doctrina de la CS que admitió las delegaciones de segundo grado con anterioridad a la
reforma constitucional de 1994 se remonta casualmente a los primeros fallos en los que se
convalidó la delegación de facultades legislativas. En efecto, luego del paradigmático caso
"A. M. Delfino y Cía." (1927)(814), que declaró por primera vez la constitucionalidad de una
delegación legislativa de primer grado, la Corte dictó una serie ininterrumpida de
sentencias por medio de las cuales convalidó, a su vez, la delegación de facultades
legislativas hecha directamente en cabeza del jefe de Policía.
En tal sentido, cabe mencionar los casos "Bonevo" (1929)(815), "Verdaguer y Ferrer"
(1936)(816), "Arjones y otros" (1933)(817), "Pérez y otros" (1942)(818), "Almirón" (1944)
(819), "Nemirosky" (1946)(820), en todos los cuales se confirmó la constitucionalidad de
ordenanzas y edictos policiales que hacían ejercicio de facultades legislativas delegadas por
el Congreso en el art. del Código de Procedimientos en lo Criminal (ley 2.372) y,
posteriormente, por el art. 7°, inc. "a", del Estatuto de la Policía Federal, ratificado por ley
13.030(821), (822).
La doctrina sentada en los fallos citados fue dejada sin efecto por la Corte en el conocido
caso "Mouviel" (1957)(823), que fue el primero en el que una delegación legislativa fue
declarada inconstitucional. En efecto, la Corte declaró la inconstitucionalidad de aquella
delegación a favor del jefe de la Policía Federal contenida en el citado Estatuto de la Policía
Federal, por entender que la delegación legislativa no era admitida por la Constitución
cuando se trataba de facultades para crear tipos infraccionales(824). Como puede
apreciarse, a juicio de la Corte, la inconstitucionalidad no estuvo determinada por la
circunstancia de que el sujeto destinatario de la delegación fuese un órgano distinto al
presidente de la Nación —en el caso, el jefe de Policía—, sino por la materia a la que refería
la facultad delegada. En consecuencia, cabe afirmar que también en este caso, previo a la
reforma constitucional de 1994, el tribunal admitió implícitamente la posibilidad de que el
Congreso efectúe una delegación de segundo grado.
Finalmente, debe también mencionarse el caso "Conevial" (1987)(825), que aunque para
la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal involucró un supuesto
de subdelegación legislativa inconstitucional(826), la Corte luego revocó dicho
pronunciamiento en el entendimiento de que se estaba ante un válido supuesto de
delegación de segundo grado(827).
Las decisiones de la CS posteriores a la reforma de 1994, analizados más arriba, parecen
haber ratificado al menos implícitamente la postura recién reseñada respecto de la
delegación de segundo grado, aunque con una ligera variante con respecto a la aplicación
de las exigencias del art. 76.
En "Monges" (1996), por un lado, la Corte aceptó como válida una delegación del
Congreso en las Universidades Nacionales y sus Unidades Académicas, pero sin aplicarle
las condiciones del art. 76. En similar sentido, como se vio, existen muchos casos en los se
convalidó expresamente la delegación de facultades legislativas en cabeza de la propia CS,
también por fuera de las exigencias establecidas por la CN para las delegaciones en el
Poder Ejecutivo. Así lo hizo, entre otros, en "Arakaki" (2003), que involucró la delegación de
facultades en materia salarial (Acordada 57/92) y también en "Banca Nazionale del Lavoro
S.A." (2007), "Abalovich" (2009), "Mattos Castañeda, Carlos Francisco Pío" (2011) y
"Condori Rivamnontan, Jhony" (2013), entre otros, respecto de facultades de naturaleza
tributaria (Acordada 2/07), delegadas por la Ley 23.853 —recientemente modificada por la
ley 26.855—.
En relación con las delegaciones legislativas efectuadas directamente en favor de órganos
subordinados al Poder Ejecutivo, en "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003) la Corte
declaró la inconstitucionalidad de una delegación de segundo grado, pero no en virtud del
sujeto destinatario de esa delegación, sino en razón de que esta incumplía con las

139
exigencias del art. 76 de la CN. Se trataba, como se vio más arriba, del art. 59 de la ley
25.237, que delegaba en el jefe de Gabinete la facultad de fijar los valores o escalas
aplicables para determinar ciertas tasas que debía recaudar la Inspección General de
Justicia.
En síntesis, aunque su jurisprudencia es escasa, la práctica implícita de la Corte luego
de la reforma de 1994 parecería aceptar la delegación de segundo grado, aplicando las
exigencias del art. 76 a los supuestos en los que el destinatario de la delegación es un
órgano subordinado al presidente(828).

e) La delegación de facultades legislativas en materia tributaria(829)

Existe una profusa jurisprudencia de la CS en el sentido de que, por el principio de
legalidad tributaria, solo el Congreso nacional puede crear tributos y establecer o modificar
los elementos esenciales de una obligación tributaria.
Sin embargo, luego de la reforma constitucional de 1994 no existió consenso a nivel
doctrinario y jurisprudencial en cuanto a si el Congreso puede o no delegar en el Poder
Ejecutivo el ejercicio de facultades de naturaleza tributaria. A raíz de la incorporación de
los arts. 76 y 99, inc. 3º, en efecto, la doctrina se encuentra dividida entre quienes admiten
que ello es posible, aunque dentro de ciertos límites, y quienes sostienen que no puede
hacerlo en ningún caso(830).
En lo que respecta a la jurisprudencia de la CS, la cuestión ha quedado definida en tres
fallos de la última década que reivindicaron el principio de reserva de ley tributaria: "Selcro
c/ Jefatura de Gabinete" (2003), "Consolidar ART c/ Superintendencia Riesgos del Trabajo"
(2009) y, más recientemente, "Camaronera Patagónica S.A." (2014).
Lo decidido en este último precedente contiene a nuestro juicio una interpretación
amplia del holding de "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003), donde se había sostenido
que "no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho
tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional
(art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación
legislativa en el Poder Ejecutivo"(831). Este enunciado, reiterado en "Consolidar ART c/
Superintendencia Riesgos del Trabajo" (2009), podía considerarse al menos ambiguo sobre
si tal facultad podía delegarse en situaciones de "emergencia pública": una interpretación
restringida podría haber llevado a concluir que la Corte únicamente sostuvo que los
elementos sustanciales de un tributo no encuadran en las "materias determinadas de
administración", pero que sí podrían delegarse por causa de "emergencia pública".
En "Camaronera Patagónica S.A." (2014), la Corte parece haber despejado toda duda al
sostener que el "valladar inconmovible que supone el principio de reserva, de ley en materia
tributaria tampoco cede en caso de que se actúe mediante el mecanismo de la delegación
legislativa previsto por el art. 76 de la Constitución"(832). No se refirió ya exclusivamente a
las "materias respecto de las cuales" la CN autoriza como excepción la delegación, sino lisa
y llanamente a la actuación mediante el "mecanismo de la delegación". Y luego de
transcribir el holding de "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003), la Corte rechazó de plano
el argumento invocado por el ente fiscal en el sentido de que el caso involucró una
delegación legislativa hecha con motivo de una emergencia pública(833). Señaló para ello
que incluso "soslayando" lo sostenido en dicho precedente(834), "ni la ley 22.415 ni
mucho menos la 25.561 establecen, siquiera con mínimos recaudos, los elementos esenciales
del tributo de que se trata"(835). Destacó que esta ley de emergencia solo creó derechos de
exportación para los "hidrocarburos", concluyendo que de sus disposiciones "no puede
siquiera intuirse que el Poder Legislativo haya delegado en el Ejecutivo la posibilidad de
crear este tipo de gravámenes, más allá de la admisibilidad constitucional de tal mecanismo,
que como se señaló anteriormente debe ser enérgicamente rechazada"(836).
En tales términos, la Corte entendió que la delegación de la facultad para determinar los
elementos sustanciales del tributo, incluyendo la fijación de la alícuota aplicable, no es
admisible ni siquiera en casos de "emergencia pública" a la luz de lo dispuesto en el art. 76
de la Constitución. Parece así que el tribunal dio al principio de legalidad tributaria un

140
estándar propio de legalidad más elevado que el genérico principio de legalidad en la
reglamentación de los derechos (cfr. arts. 14, 19 y 28 de la CN). Este doble estándar de
legalidad bien podría expresarse a la luz del art. 76 de la Constitución en el sentido de que
las "bases" de la delegación en materia tributaria necesariamente incluyen, para todos los
casos, la fijación de los elementos sustanciales del tributo(837), entre los que está
comprendida la fijación de la alícuota aplicable, el hecho imponible, los sujetos obligados y
las exenciones, entre otros elementos(838). Por ello, la delegación de la facultad para fijar
los elementos sustanciales resultaría equiparable a una delegación sin bases. Sería este el
alcance de la reserva "absoluta" en materia tributaria.
Ahora bien, luego de negar toda posibilidad de delegación respecto de los elementos
sustanciales del tributo, incluida la fijación de su alícuota, con cita del caso "Prattico,
Carmelo y otros c/ Basso y Cía" (1960)(839) la Corte afirmó que en determinadas materias
—como los derechos aduaneros— sí "resulta admisible que el Congreso atribuya al Poder
Ejecutivo ciertas facultades circunscriptas, exclusivamente, al aspecto cuantitativo de la
obligación tributaria, es decir, autoriza elevar o disminuir las alícuotas aplicables, siempre y
cuando, para el ejercicio de dicha atribución, se fijen pautas y límites precisos mediante una
clara política legislativa"(840).
Esta conclusión podría encuadrarse como una derivación de lo dicho anteriormente, y
siempre bajo las pautas del art. 76, en el sentido de que sí puede delegarse la
determinación de los elementos accidentales, incluyendo la facultad para determinar la
alícuota aplicable dentro de un margen prestablecido y conforme a ciertas pautas(841).
Pero "leer" esto en clave de delegación tributaria tendría un grave problema: no escaparía
de la exigencia del "plazo" que establece el art. 76, ni tampoco a la causa de "emergencia
pública", pues no puede encuadrarse la determinación del quantum de la obligación
tributaria dentro del concepto "materias determinadas de administración"(842).
Tal vez sea por eso que la CS, en el caso en comentario, parece haber planteado la
cuestión en otros términos: la determinación de la alícuota aplicable dentro de un margen
prestablecido y sujeta a límites claros no sería ejercicio de facultades delegadas (art. 76 de
la CN), sino de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 2°, de la CN). Así
lo habría hecho con cita del caso "Prattico, Carmelo y otros c/ Basso y Cía" (1960)(843),
cuya doctrina es representativa de la línea jurisprudencial Delfino-Mouviel-Cocchia, previa
a la reforma constitucional de 1994, según la cual se negaba "de derecho" la validez
constitucional de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, admitiéndosela "de hecho",
al caracterizarla ampliamente como un producto de la facultad reglamentaria prevista en el
entonces art. 86, inc. 2° de la CN(844).
Esto, a nuestro criterio, suscita varios interrogantes en relación con los límites y
alcances de la delegación legislativa a la luz del art. 76 de la CN que, entendemos, no
tienen adecuada respuesta en la sentencia comentada ¿Perdura todavía la categoría de la
"delegación impropia" luego de la reforma de 1994? ¿O solo existe la "reglamentación"
prevista en el art. 99, inc. 2° de la CN y la "delegación legislativa" prohibida en el art.76,
pero admitida excepcionalmente y sujeta a límites de plazo, materia y bases?
La CS no ha sido del todo clara al respecto, a punto tal que la lectura de la sentencia
deja la duda de si el caso fue resuelto haciendo aplicación del referido art. 76 o, por el
contrario, de conformidad con la jurisprudencia previa a la reforma constitucional de 1994
en materia de delegación legislativa. Ahora bien, creemos que no es conveniente ni
necesario recurrir a la categoría de la "delegación impropia" (de los "reglamentos de
ejecución sustantiva") que la reforma constitucional vino a eliminar(845). Por el contrario,
sería técnicamente más correcto atenerse a las categorías jurídicas que hoy existen y están
expresamente previstas en la CN: reglamentación (art. 99, inc. 2°) y delegación (art. 76).
Máxime cuando la doctrina jurisprudencial previa a la reforma, con su ambigua
construcción conceptual, permitió que se convalidaran numerosas transferencias del
ejercicio de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo y agudizó la problemática
distinción entre reglamentos ejecutivos y reglamentos delegados(846).
Sobre tales bases, es preferible y razonable interpretar que lo que la Corte ha hecho en
"Camaronera Patagónica S.A." fue reconocer la facultad del Congreso para librar la
determinación de la alícuota de un tributo a ulterior decisión del Poder Ejecutivo, dentro de
márgenes prestablecidos y sujeta a pautas y límites preciosos. Pero no ya no como una

141
forma de delegación legislativa (art. 76 de la CN), ni tampoco como una "delegación
impropia", sino como el mero libramiento de ámbitos sujetos a reglamentación por el Poder
Ejecutivo (art. 99, inc. 2° de la CN).
Esto, en última instancia, ratifica que la distinción entre el ámbito de "lo reglamentable"
y aquel propio de la "delegación legislativa" no siempre puede distinguirse con certeza. Se
trata, en definitiva, de una cuestión que ha de ser determinada en cada caso concreto y
exige dilucidar, atendiendo a las particularidades de cada supuesto, dónde se encuentra la
línea divisoria entre la potestad reglamentaria y la delegación legislativa, expresamente
contempladas en la CN. En el caso que aquí analizamos resultó claro para la CS que se
había dejado la determinación del aspecto cuantitativo del derecho de exportación
"completamente librado al arbitrio del Poder Ejecutivo", por lo que se estaba ante una
delegación legislativa evidentemente inconstitucional. Sin embargo, más allá de invocar el
principio de legalidad tributaria, no fue lo suficientemente clara en cuanto a los
fundamentos de aquella inconstitucionalidad.
En suma, "Camaronera Patagónica S.A." parece haber despejado algunas dudas en
materia de delegación legislativa, fundamentalmente en cuanto habría interpretado
ampliamente el holding de "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003), pero debido a aquella
falta de claridad no resuelve definitivamente los interrogantes planteados en relación con
los límites y alcances de la delegación legislativa que ofrece el texto del nuevo art. 76 de la
CN. Ulteriores decisiones judiciales deberán coadyuvar para la clarificación de un tema a
veces tan oscuro para el derecho constitucional, pero a la vez tan importante para la
práctica política e institucional diaria de nuestra República.
En lo que refiere al caso concreto decidido por la CS, el balance neto, en definitiva, es
una sentencia que hizo valer uno de los principios constitucionales más caros a un Estado
republicano de derecho (el de legalidad tributaria), aunque quizás no suficientemente a
tiempo. En efecto, como sostuvo Alberto BINACHI, considerando que se trató de una acción
de amparo y la CS demoró seis años en resolver, así como que la declaración de
inconstitucionalidad de la resolución impugnada se limitó en definitiva a un breve lapso
(menos de un año), el resultado de esta encomiable reivindicación del principio de legalidad
es verdaderamente magro(847).

f) La cuestión de la disposición transitoria octava de la Constitución Nacional

Finalmente, creemos que en "Camaronera Patagónica S.A." la CS perdió una valiosa
oportunidad para echar luz en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria octava
de la CN(848).
Al analizar la constitucionalidad de la norma delegada impugnada en dicha causa, esto
es, la res. 11/02 que estableció los derechos de exportación, la CS (a) reconoció que no
existía una delegación en la ley 25.561 que pudiera sustentarla válidamente (b) admitió
que se dictó en ejercicio de la delegación contenida en el art. 755 del Cód. Aduanero, pero
entendió que debía reputársela inconstitucional porque el Congreso no fijó allí, ni en
ninguna otra disposición del citado cuerpo legal, cuál es la alícuota aplicable, ni siquiera
mediante el establecimiento de unos baremos máximos y mínimos para su fijación(849).
Ahora bien, de haber aplicado lo previsto en la cláusula transitoria octava de la CN, y a
la luz de las ratificaciones dispuestas por las leyes 25.148 (1999), 25.645 (2002), 25.918
(2004), 26.135 (2006) y 26.519 (2009), debió haber concluido que la facultad delegada en el
art. 755 caducó irremediablemente con arreglo a aquella disposición constitucional. En
efecto, como se dijo más arriba, el 24 de agosto de 2010 se cumplió el plazo previsto en
la ley 26.519 (2009) sin que a esa fecha el Congreso dispusiera una nueva ratificación, por
lo que operó la caducidad dispuesta en la disposición transitoria. Y dado que la facultad
para establecer derechos aduaneros delegada por el art. 755 del Cód. Aduanero fue
delegada al Poder Ejecutivo con anterioridad a la reforma constitucional, esta caducó junto
con la totalidad de la legislación delegante preexistente.
En síntesis, creemos que en "Camaronera Patagónica S.A." (2014) la CS habría podido
pronunciarse en cuanto a si la delegación contenida en el art. 755 del Cód. Aduanero

142
caducó o no con arreglo a dicha cláusula, echando luz sobre sus alcances, cuestión
analizada extensamente por la doctrina en los últimos veinte años.

g) Valoración final: ¿se perfila un doble estándar de control?

Se ha señalado con agudeza que la jurisprudencia de la CS de los últimos veinte años en
materia de delegación legislativa, además de ser bastante limitada, "corrió por un andarivel
paralelo al del artículo 76, casi como si éste no existiera"(850).
Ahora bien, el repaso de la jurisprudencia de los últimos veinte años efectuado
anteriormente permite advertir la existencia de dos "andariveles". En uno de ellos,
correspondiente a los casos en que la CS se pronunció en relación con delegaciones
legislativas previas a la reforma constitucional de 1994, donde el art. 76 tuvo un peso
relativo casi inexistente. En el otro, que comprendió delegaciones posteriores, el Máximo
Tribunal aplicó en cambio esta norma constitucional e incluso delimitó algunos aspectos
de su contenido.
En efecto, los casos "Czerniecki" (1995), "CNV c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S. A.
(2007), "YPF S.E. c/ Esso S.A.P.A" (2012), "Camaronera Patagónica S.A." (2014), que
involucraron delegaciones previas a 1994, más allá de que en ocasiones incluyeron
referencias al art. 76 de la CN, fundamentalmente al referirse al principio de legalidad
tributaria, parecen haber sido resueltos de acuerdo con los estándares que surgen de línea
jurisprudencial Delfino-Mouviel-Cocchia.
En cambio, los casos "Smith" (2001), "Provincia de San Luis" (2003), "SADOP" (2003),
"Bustos" (2004), "Massa" (2006), "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003), "Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal c/ Estado Nacional" (2008), "Consolidar ART c/
Superintendencia Riesgos del Trabajo" (2009), en los que la Corte analizó la
constitucionalidad de delegaciones efectuadas por el Congreso luego del año 1994, fueron
resueltos haciendo expresa aplicación de las exigencias constitucionales establecidas en el
art. 76 de la CN.
Es cierto, como se ha dicho, que la jurisprudencia en ambos casos es limitada. Sin
embargo, parecería que la CS está aplicando a un doble estándar de control en materia de
delegación legislativa, aunque quizás con ciertas vacilaciones.
Finalmente, existe también otro plano en el que se advierte una dualidad de criterio en el
máximo tribunal: ha examinado con estándares bien distintos, por un lado, la atribución
de facultades legislativas al Poder Judicial y, por otro, la delegación de facultades
legislativas en el Poder Ejecutivo. Un claro ejemplo de esto último surge del contraste que
existe entre "Selcro c/ Jefatura de Gabinete" (2003), "Consolidar ART c/ Superintendencia
Riesgos del Trabajo" (2009) y "Camaronera Patagónica S.A." (2014), por un lado, y "Banca
Nazionale del Lavoro S.A." (2007), "Abalovich" (2009), "Mattos Castañeda, Carlos Francisco
Pío" (2011) y "Condori Rivamnontan, Jhony" (2013), por otro. En el primer grupo de casos,
la Corte aplicó el principio de reserva absoluta en materia tributaria hasta sus últimas
consecuencias. En cambio, cuando se trató de analizar la validez de facultades de
naturaleza tributaria cuyo ejercicio fue transferido por el Congreso en cabeza del propio
Poder Judicial, la CS las juzgó constitucionales sin ofrecer mayores fundamentos ni
reparos.
Similar contraste se advierte entre "Massa" (2006) y "EMM S.R.L" (2007). El primero de
los casos involucró el derecho de propiedad de los depositantes particulares que se vieron
afectados por la pesificación, y fue resuelto, como se vio, con un criterio deferente por parte
de la CS. En el segundo, referido a los "depósitos judiciales", al estar involucrada la
actividad propia del Poder Judicial, el Tribunal adoptó en cambio una actitud diferente. En
efecto, como se dijo más arriba, sin analizar claramente la cuestión constitucional
involucrada desde la perspectiva de la delegación legislativa, pero invocando en más de un
voto la división de poderes y el derecho de propiedad, se resolvió allí dar un tratamiento
preferente al Poder Judicial.

143
 6. CONCLUSIONES
Después del recorrido que hemos hecho por las principales fuentes del derecho
constitucional argentino en relación con la delegación de facultades legislativas, podemos
extraer las siguientes conclusiones:
1. La delegación legislativa ha ocupado un lugar central en nuestra práctica institucional
reciente. Sostuvo Alberto BIANCHI hace diez años que "la legislación nacional nacida al
amparo del art. 76 no ha reducido en absoluta la delegación legislativa. Hasta el presente
el art. 76 no se ha comportado como un muro de contención efectivo"(851). Esta afirmación
tiene igual o mayor vigencia hoy, cuando se cumplen veinticinco años de la reforma
constitucional de 1994.
2. El régimen constitucional del art. 76 es ambiguo e incompleto y requiere que la
práctica legislativa y jurisprudencial y los aportes doctrinarios acaben de perfilarlo. Sin
embargo, y a pesar de la profusa bibliografía producida en la materia a lo largo de las
últimas décadas, ni la práctica legislativa ni la jurisprudencia de la CS han contribuido a la
clarificación definitiva del régimen constitucional de la delegación legislativa. En ambas
instancias perdura, con alguna frecuencia, una cierta confusión entre delegación legislativa
y reglamentación que conspira para lograr una adecuada y coherente operación de nuestro
sistema jurídico.
3. La práctica legislativa y jurisprudencial en materia de delegación legislativa en los
veinticinco años posteriores a la reforma de 1994 pone de manifiesto las deficiencias de
diseño que tiene el régimen constitucional en la materia y que ya hemos mencionado en
otras oportunidades, señalando propuestas de mejora(852).
4. La sanción, en el año 2006, de la ley 26.122 y la creación de la Comisión Bicameral
Permanente, uno de cuyos objetivos fijados por la CN es el control de los reglamentos
delegados (art. 100, inc. 12), por su parte, tampoco aportó suficiente luz. Hasta el
momento, el Congreso no ha dejado sin efecto ninguna de las normas delegadas dictadas
por el Poder Ejecutivo y el 24 de agosto de 2010 se cumplió el plazo previsto en la ley
26.519, por lo que todas las delegaciones legislativas preexistentes a la reforma
constitucional de 1994 caducaron de acuerdo con lo establecido en la disposición
transitoria octava.
5. El régimen constitucional de los reglamentos delegados es diferente de los reglamentos
ejecutivos. Más allá de que la línea divisoria no se presenta clara en la práctica
institucional, esta diferenciación debe ser cuidadosamente tenida en cuenta por los tres
órganos de gobierno que participan en su sanción y control.
6. La cuestión de la validez de la delegación de facultades legislativas en órganos o entes
distintos del presidente y la subdelegación legislativa, a la luz del nuevo art. 76 de la
Constitución, no es una cuestión en absoluto irrelevante o que carezca de implicancias
prácticas. Ambas formas de delegación resultan ínsitas a muchas de las normas mediante
las cuales el Congreso ha transferido el ejercicio de facultades legislativas. Ello siempre ha
sido así, tanto antes de la reforma constitucional, como después de la incorporación del
art. 76. Así lo demuestra la práctica institucional reciente del Congreso que, como se ha
visto, persiste en utilizar recurrentemente la delegación de segundo grado como una
herramienta habitual en el ejercicio de sus funciones constitucionales.
7. Salvo en materia de legalidad tributaria, la actitud de la CS no ha sido decisiva en el
control del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo. En efecto, se
mantienen al día de hoy, entre otros puntos centrales pendientes de definición, la
delimitación de aquellas materias excluidas por completo del ejercicio de las facultades
delegadas por pertenecer a la zona de reserva absoluta de ley, así como también la
determinación de los sujetos a quienes válidamente se les puede delegar el ejercicio de las
facultades legislativas, entre otros aspectos.
Se ha dicho con claridad que la República "exige no tanta delegación como para
comprometer la vigencia del artículo 29 de la Constitución —escrito, como se ha dicho, con
la sangre de varias generaciones de argentinos— ni tan poca como para malversar el
sentido del poder, esterilizándolo. Como siempre la virtud está en el equilibrio. Y él sólo

144
pueden asegurarlo legisladores y administradores prudentes y, en definitiva, jueces
independientes"(853).
Lograr ese equilibrio no es fácil y exige, necesariamente, de un esfuerzo institucional de
todos los poderes del Estado. También de los operadores jurídicos, que sin dudas
contribuyen en dicha tarea. Sin embargo, son en verdad los jueces quienes, en última
instancia, pueden y deben garantizar efectivamente que el uso de la delegación legislativa
esté plenamente subordinado al orden constitucional y a los mecanismos de control que
allí se establecen.

145
 CAPÍTULO VI - EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DE LA PROMULGACIÓN PARCIAL DE LAS
LEYES Y SU CONTROL JUDICIAL

1. PRESENTACIÓN
La sanción y entrada en vigencia de una ley es, en el orden federal, un acto complejo que
requiere de la necesaria participación del Congreso y del Poder Ejecutivo. La Constitución
Nacional contempla, en materia de creación legislativa, diversas relaciones de cooperación
y control mutuo entre estos dos órganos del Gobierno Federal de base electoral.
Uno de los supuestos en los que se presenta esa interrelación es en el mecanismo de
promulgación parcial de las leyes, que se encuentra regido desde 1994 por lo previsto en el
art. 80(854) y disposiciones concordantes de la Constitución(855).
En la nueva redacción del art. 80, la Convención Constituyente de 1994 incorporó la
propuesta contenida en el art. 2°, inc. g), apart. d), de la ley 24.309, de declaración de la
necesidad de la reforma(856), casi sin modificaciones.
El nuevo texto constitucional vino a recoger la doctrina elaborada por la CS, con
anterioridad a la reforma. Así lo ha reconocido el Alto Tribunal, al sostener que la
jurisprudencia sobre promulgación parcial de leyes anterior a la última reforma "se ha visto
confirmada por el texto constitucional sancionado en 1994"(857).
Cabe recordar que si bien la Constitución de 1853-1860 admitía expresamente el veto
parcial, mantenía silencio respecto de la posibilidad de que el Poder Ejecutivo procediese a
la promulgación parcial de las partes no observadas de un proyecto de ley. Esto generó
importantes dudas respecto de la admisibilidad de la promulgación parcial y las
condiciones de su validez.
A partir del pronunciamiento de la CS en el caso "Colella"(858), se extrajo la pauta de
que la promulgación parcial era válida siempre que no alterase la unidad normativa y no
distorsionase la finalidad del proyecto sancionado por el Congreso(859).
Desde entonces, y especialmente a partir de 1989, se verificó una creciente utilización de
este mecanismo por parte de los distintos presidentes(860). El Congreso fue muchas veces
incapaz de poner límites a esa práctica, ya que el único procedimiento constitucional con
que contaba para imponer su voluntad al Poder Ejecutivo (la "insistencia" en el proyecto
original(861)) requería el concurso de los dos tercios de los votos en cada Cámara. El
examen de la regularidad de la promulgación parcial quedaba librado, entonces, al Poder
Judicial. Ahora bien, ese control solo puede ser ejercido a petición de parte interesada y se
circunscribe a los aspectos del texto parcialmente promulgado que producen una
afectación concreta al peticionante. Además, la decisión judicial solo surte efectos inter
partes. Ello implicaba la subsistencia de la promulgación parcial y su aplicabilidad
respecto de todos aquellos que no la impugnasen judicialmente.
Los efectos políticos de ese proceso fueron un paulatino incremento del poder del
presidente y una correlativa disminución de la atribución legisferante del Congreso(862).
Esta realidad llevó a la convicción sobre la necesidad de regular expresamente la
promulgación parcial de las leyes en el texto constitucional, para resolver en un sentido
definido las dudas que se habían planteado a la luz del ordenamiento anterior y, al mismo
tiempo, establecer procedimientos tendientes a revertir o cuanto menos limitar el proceso
observado en el período inmediatamente anterior a 1994.
La discusión sobre los efectos de la incorporación de la facultad presidencial de
promulgar parcialmente leyes ha quedado enmarcada en el debate, más amplio, acerca de
si el nuevo texto constitucional ha contribuido a atenuar el carácter presidencialista de
nuestro régimen constitucional o si, por el contrario, lo ha acentuado. Las distintas
opiniones formuladas reconocen matices, pero en general existe consenso en que la
constitucionalización de esta práctica, antes que fortalecer el rol del Congreso, ha
significado un robustecimiento de las atribuciones del presidente.
Este efecto se vio profundizado durante el período posterior a la reforma, por la demora
del Poder Legislativo en sancionar la ley reglamentaria prevista en los arts. 80 y 99, inc. 3°,

146
de la Constitución, ya que ello significó postergar la entrada en vigencia del procedimiento
de control legislativo de la promulgación parcial ideado por el Constituyente.
Era esperable, por ello, que la promulgación de la ley 26.122 contribuyera a generar un
mayor equilibrio en la relación de fuerzas entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
En este capítulo analizaremos el régimen constitucional de la promulgación parcial de
leyes y los distintos controles a los que se encuentra sometida, tanto de orden legislativo
como judicial, y la interrelación entre ambos. Al abordar estas cuestiones, hemos
procurado desarrollar un marco de análisis y brindar elementos que contribuyan a una
adecuada comprensión y articulación de los distintos procedimientos y mecanismos de
control que convergen sobre la promulgación parcial de las leyes, y que dan cuenta, según
la precisa expresión de Gelli, de las "complejidades jurídicas de un instrumento
político"(863).

2. EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL ACTUAL DE LA PROMULGACIÓN PARCIAL DE LAS LEYES

Al igual que ocurre en materia de delegación legislativa (art. 76) y de decretos de
necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º), el nuevo régimen constitucional de la promulgación
parcial de las leyes parte de un principio general que es la prohibición, para luego admitirla
a modo de excepción y sujeta a determinados requisitos sustanciales y formales, y al
control posterior de la Comisión Bicameral Permanente y de las Cámaras del Congreso.

a) Los requisitos "formales" de la promulgación parcial

Los requisitos formales de los decretos de promulgación parcial de las leyes son tres:
a) Deben ser emitidos dentro del plazo de 10 días hábiles desde fecha de la sanción del
proyecto de ley por el Congreso. De otro modo, opera la promulgación tácita del texto
aprobado por el Poder Legislativo(864).
b) Deben ser refrendados por el jefe de Gabinete y por los demás ministros.
c) Deben ser remitidos por el jefe de Gabinete, dentro de los días hábiles de su dictado, a
la Comisión Bicameral Permanente.
Adicionalmente, la promulgación parcial debe ser siempre expresa. No cabe considerar
que, cuando hay un veto parcial, existe una promulgación parcial tácita de las partes no
vetadas del proyecto de ley aprobado por el Congreso, si el Poder Ejecutivo no lo ha
dispuesto así expresamente, en el respectivo decreto.

b) Los requisitos "sustanciales" de la promulgación parcial

El presupuesto para el acto de promulgación parcial de un proyecto de ley es el ejercicio
por parte del Poder Ejecutivo de su atribución constitucional de veto parcial que le otorga
el art. 83.
De no mediar veto parcial dentro del plazo de 10 días que fija el art. 80, tampoco podría
haber promulgación parcial, ya que en tal caso habría operado la promulgación tácita del
proyecto de ley sancionado por el Congreso(865).
Cumplido ese presupuesto, los requisitos sustanciales para la validez de la promulgación
parcial son dos:
a) Las partes no vetadas deben tener autonomía normativa.
b) La aprobación parcial no debe alterar el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso.
Las dos condiciones sustantivas que fija el art. 80 para la validez de la promulgación
parcial de las leyes son amplias, elásticas, poco precisas. La primera de ellas se refiere al
producto que es consecuencia de la actividad del Poder Ejecutivo (es decir, al texto

147
compuesto por las partes "no observadas" del proyecto de ley parcialmente vetado),
mientras que la segunda remite a la comparación entre la norma promulgada y el texto
emanado de las Cámaras del Congreso.
Las expresiones utilizadas por el Constituyente al regular la promulgación parcial han
dado lugar a juicios disímiles, y hasta opuestos en el plano doctrinario. Por un lado, se ha
sostenido que términos tales como "autonomía normativa", y "espíritu" y "unidad del
proyecto" adolecen de oscuridad textual y no contribuyen a la limitación de esta atribución
presidencial(866). Por otro lado, se ha considerado que el texto del art. 80 de la
Constitución es "suficientemente claro"(867).
Más allá de estas distintas apreciaciones, coincidimos con quienes entienden que el
análisis de los términos previstos en esa cláusula constitucional constituye un valioso
aporte para establecer pautas claras de interpretación, que resulten útiles para los órganos
encargados de revisar la validez de la promulgación parcial(868).
Al exigir que el texto promulgado parcialmente tenga "autonomía normativa", el texto
adoptado por el Constituyente innovó respecto de la propuesta contenida en la ley 24.309.
Allí se autorizaba la promulgación parcial de las partes del proyecto no observadas por el
Poder Ejecutivo, "si constituyen porciones escindibles del texto primitivo".
La redacción final de la norma, en cambio, optó por la expresión "autonomía
normativa"(869), que a nuestro juicio significa que el texto de la ley debe poder operar
jurídicamente de modo independiente de las disposiciones que han sido vetadas, sin la
necesaria complementación de todos o alguno de los preceptos observados.
La promulgación parcial cumple este requisito si la norma promulgada puede mantener
un sentido jurídico que sea lógico y coherente; si el texto promulgado bien pudo ser
sancionado por el Congreso de modo independiente, al margen de las partes vetadas, y si
es aplicable por sí mismo.
La exigencia de que no se altere "el espíritu" ni la "unidad" del proyecto sancionado por el
Congreso, en tanto, constituye una condición ciertamente más difícil de precisar.
Al requerirse la preservación del "espíritu" de la decisión del Poder Legislativo, cabe
interpretar que el texto resultante de la promulgación parcial no debe afectar
significativamente el sentido y la finalidad perseguida por ambas Cámaras; es decir, la
voluntad legislativa del Congreso, el fin que este se propuso al sancionar el proyecto de ley.
En otras palabras, la promulgación parcial no puede dar lugar a resultados contrarios o
sustancialmente distintos a la finalidad perseguida por el Poder Legislativo.
En cuanto a la "unidad", es posible distinguir entre "unidad jurídica", por un lado, y
"unidad política", por otro.
La "unidad jurídica" apunta a que, a pesar de la supresión de algunas de las
disposiciones aprobadas por el Congreso, no se destruya la unidad sistémica y la
coherencia interna del proyecto sancionado por el Poder Legislativo. Desde esta
perspectiva, deberá analizarse si las disposiciones vetadas tienen una importancia
principal o secundaria en la arquitectura de la decisión legislativa. Observamos, así, que
esta noción de "unidad jurídica" se confunde en cierto como con las exigencias de que la
norma resultante de la promulgación parcial tenga "autonomía normativa" y de que no
altere el "espíritu" del texto sancionado por el Poder Legislativo.
La "unidad política", en tanto, sería el acuerdo general al que llegaron los legisladores,
consistente en aprobar unas disposiciones (o facilitar su aprobación, por ejemplo, mediante
la facilitación de la formación del quorum necesario), bajo la condición de que al mismo
tiempo se sancionen otras, aunque estas y aquellas pudieran dividirse jurídicamente o
conformar textos legales independientes(870).
Es decir, la noción de "unidad política" es utilizada para aludir al entendimiento
alcanzado en oportunidad de la sanción de la norma que luego es vetada y promulgada
parcialmente. Desde esta óptica, Gelli entiende que el Poder Ejecutivo no puede alterar
sustancialmente ese acuerdo político, fruto de la negociación entre los distintos bloques y
legisladores, que está en la base de todo acto de sanción legislativa(871). De hacerlo, la
promulgación parcial es inconstitucional. La apreciación sobre si la promulgación parcial
ha respetado el "espíritu" y la "unidad jurídica" del texto aprobado por el Congreso
depende, en gran medida, de la clase de ley y de la estructura normativa del texto del
proyecto de que se trate, y de la forma en la que se efectúe el análisis sobre el

148
cumplimiento de estos requisitos. No serán equivalentes la situación en que el proyecto de
ley sancionado por el Congreso trate un solo y único tema, con una finalidad y un objeto
específicos, y aquella otra en que se trate de una ley de las denominadas "ómnibus", que
comprenden una serie de disposiciones de diversas materias y en las que tal vez pueda
identificarse una finalidad común, pero cuyo contenido puede ser fraccionado en distintos
segmentos normativos, cada uno de ellos regido por una cierta "unidad" y finalidad
específica(872). En este segundo supuesto, será muy distinto el juicio al que pueda
arribarse según que la evaluación del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 80
de la Constitución se efectúe con relación al texto completo de la norma o respecto del
"subsistema" o segmento normativo particular en el cual se insertaban las disposiciones
que han sido vetadas. En el segundo caso, el examen será más exigente que en el primero.
Para el juicio acerca de si la promulgación parcial respeta la "unidad política" del
proyecto de ley sancionado por el Congreso, nos parece de particular relevancia el análisis
detenido de los antecedentes del trámite legislativo. Entre ellos, cabe mencionar a la
lectura comparativa entre los distintos proyectos que se presentaron (y sus respectivas
diferencias con el texto finalmente sancionado), los dictámenes de las comisiones que
intervinieron, los debates desarrollados tanto en esas comisiones como en el pleno de las
Cámaras y, en especial, las razones por las cuales los distintos bloques o legisladores se
expidieron favorablemente al proyecto sancionado por el Congreso, o por las que facilitaron
su tratamiento y aprobación en el recinto de Diputados o del Senado.

c) El alcance de la remisión al procedimiento aplicable a los decretos de necesidad

y urgencia
La disposición prevista en el art. 80, parte final, de la Constitución, que dispone la
aplicación a los decretos de promulgación parcial del "procedimiento previsto para los
decretos de necesidad y urgencia", se circunscribe al trámite de control legislativo al que
estarán sometidos.
Creemos que no se pueden confundir los requisitos de validez sustancial de la
promulgación parcial de leyes, con los que son propios de los decretos de necesidad y
urgencia(873). Por ende, no resultan aplicables a los decretos de promulgación parcial las
limitaciones establecidas en el art. 99, inc. 3°, en cuanto a las materias que no pueden ser
reguladas por medio de esa atribución.
En principio, cualquier ley que haya sancionado el Congreso siguiendo el procedimiento
reglado en los arts. 77 a 84 de la Constitución puede ser vetada y promulgada
parcialmente (incluso aquellas para cuya aprobación se requiere una mayoría especial), en
la medida en que se respeten las exigencias establecidas en el art. 80 de la Carta Magna.
Este precepto constitucional no efectúa ninguna distinción en cuanto a su ámbito material
de aplicación.
Una clara excepción está dada, no obstante, por las leyes de convocatoria a Consulta
Popular sancionadas por el Congreso en virtud de lo establecido en el art. 40 de la Carta
Magna, ya que esta disposición excluye la posibilidad del veto (sin distinguir entre veto
total y parcial), y ello conduce a descartar la posibilidad de la promulgación parcial(874).
Se presentan dudas acerca de la procedencia del veto y la promulgación parcial en los
supuestos contemplados en los arts. 30 (declaración de la necesidad de la reforma, en caso
de que se siga el procedimiento previsto para la sanción de las leyes) y 75, inc. 22, tercer
párrafo (aprobación de tratados y convenciones sobre derechos humanos, con el objeto de
que gocen de jerarquía constitucional)(875).
Como en esos casos la Constitución requiere una mayoría igual o superior a la prevista
en el art. 83 para la facultad de "insistencia" del Congreso, se ha sostenido que los
proyectos aprobados en cumplimiento de tales cláusulas constitucionales no podrían ser
vetados por el Poder Ejecutivo, lo cual naturalmente excluiría toda posibilidad de
promulgación parcial(876).
Por otra parte, el art. 80 no efectúa distinciones en cuanto a su ámbito material de
aplicación y, también, que en los supuestos en los que el Constituyente consideró que el

149
veto del Poder Ejecutivo no era procedente, lo dispuso expresamente, como hemos visto al
señalar lo establecido en el art. 40 de la Constitución reformada.
Además, el hecho de que determinados proyectos de ley sancionados por el Congreso en
cumplimiento de los arts. 30 o 75, inc. 22, tercer párrafo, hayan contado con el voto de una
cantidad de legisladores equivalente o incluso superior a la que requiere el art. 83 no se
deriva, necesariamente, que frente a un veto y promulgación parcial del Poder Ejecutivo esa
misma cantidad de legisladores vaya a expresar su voluntad favorable a la "insistencia" del
Poder Legislativo. Bien puede ocurrir que las razones expresadas por el presidente al
observar determinadas disposiciones del proyecto sancionado por el Congreso resulten
persuasivas para un determinado número de legisladores, o que haya mediado un cambio
en la conformación de las Cámaras, y que a causa de esos factores no se reúna la mayoría
especial requerida por el art. 83 de la Constitución.
En virtud de la inexistencia de materias excluidas a priori del ámbito de actuación de la
facultad de veto y promulgación parcial, el ejercicio de esta competencia puede involucrar
la materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, expresamente
vedadas a la actividad legislativa del Poder Ejecutivo prevista en el art. 99, inc. 3°, de la
Constitución.
Sin perjuicio de la inaplicabilidad de ese tipo de limitaciones, entendemos que a la hora
de examinar y controlar el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de sus atribuciones de
veto y promulgación parcial será conveniente utilizar un criterio aún más estricto en
aquellas materias en las que está fuertemente comprometido el principio de legalidad,
como indudablemente ocurre en las temáticas antes referidas.
Por otra parte, entendemos que tampoco resulta condición de validez de la promulgación
parcial la existencia de "circunstancias excepcionales", como las que menciona el art. 99,
inc. 3°, o de otro carácter. La atribución presidencial que analizamos es de carácter
permanente. Su ejercicio no requiere la configuración de ninguna situación
excepcional(877), a diferencia de lo que ocurre con la delegación legislativa o la emisión de
decretos de necesidad y urgencia.

d) La naturaleza jurídica del acto de promulgación parcial

Rodolfo Barra ha sostenido una postura original en relación con la naturaleza del acto de
promulgación parcial de una ley. Considera que el acto de vetar y promulgar parcialmente
involucra el ejercicio de una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, que forma parte de
lo que denomina "función Presidencial". Y que el acto de promulgación parcial constituye
una creación normativa propia del presidente, realizada a partir del material que le ofrece
el proyecto de ley aprobado por el Congreso, y sometida a las limitaciones que le fija el art.
80 de la Constitución.
A juicio de este autor, cuando el Constituyente admitió la promulgación parcial no
pretendió que el texto resultante del decreto emitido por el Poder Ejecutivo "reflejase la
voluntad del Congreso", ya que en tal caso "no debería haber admitido la promulgación
parcial, prohibiéndola expresamente"(878). Para Barra "[e]l Constituyente [...] partió del
supuesto que la promulgación parcial reflejará, no la voluntad del Congreso, sino la del
presidente ejercida a partir de los elementos válidos (desde el punto de vista presidencial)
aportados por el legislador. La promulgación parcial es una especie de 'conversión' —en
una analogía lejana—(879) que le permite al presidente trabajar con los elementos 'validos'
(aceptables) del proyecto para elaborar así una nueva norma, sujeta al control
legislativo"(880).
Concluye Barra que "[e]n el supuesto de la promulgación parcial de las leyes [...], el
presidente debe construir la nueva norma —siempre es una nueva norma— a partir de los
elementos por él no observados y siempre que esa nueva norma refleje una unidad
coherente y no contradiga la idea rectora establecida por el Congreso. En ese caso el
presidente también goza de una gran discrecionalidad, pero más limitada [que la que tiene
al momento de dictar decretos de necesidad y urgencia o decretos delegados], ya que no
crea ex nihilo, ni sobre meras bases o supuestos básicos. Está convirtiendo un texto

150
legislativo en otro, pero para eso debe respetar el sentido de los elementos del proyecto
original no desechados. De lo contrario carece de esta competencia normativa"(881).
Nos parece que el criterio que estamos analizando traduce una visión excesivamente
amplia de esta atribución del Poder Ejecutiva. A nuestro modo de ver, la promulgación
parcial de las leyes es una institución derivada, complementaria y subordinada que se le
reconoce al presidente en el marco del proceso legislativo.
La exigencia constitucional de que la promulgación parcial preserve el espíritu y la
unidad "del proyecto sancionado por el Congreso", antes que habilitar la sustitución de la
voluntad del Poder Legislativo por la voluntad del Poder Ejecutivo, sustenta más bien la
conclusión opuesta: la actuación del presidente debe ajustarse al marco previamente
determinado por el Congreso, y plasmado en el texto aprobado por las Cámaras. Del mismo
modo, creemos que a la luz de las exigencias establecidas en el art. 80, el Poder Ejecutivo
no dispone de una amplia discrecionalidad, sino que su actuación se encuentra acotada
por importantes limitaciones.
En definitiva, el acto de promulgación parcial no constituye, en sí mismo, un nuevo
procedimiento constitucional de creación de normas jurídicas, sino el acto final de un
proceso en el que la primera y última palabra corresponde al Congreso, que por su propia
naturaleza y composición, es aquel al cual la Constitución encomienda de modo principal y
preponderante la creación legislativa(882).

e) El criterio de interpretación aplicable a la promulgación parcial de las leyes

El examen sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 80 corresponde,
en primer lugar, al Poder Ejecutivo y a los ministros que refrendan el decreto de
promulgación parcial. Luego, a ambas Cámaras del Congreso, en ocasión de llevar a cabo
el control legislativo establecido por la propia Constitución y regulado por la ley 26.122. La
palabra final la tendrán los jueces, en su condición de intérpretes finales del texto
constitucional, aunque ellos deberán tener en cuenta especialmente la postura adoptada
por el Poder Legislativo(883). Más adelante nos explayaremos sobre la interrelación entre
las distintas instancias institucionales de control a las que se encuentra sometida la
promulgación parcial de las leyes y las características propias que presenta cada una de
ellas.
A nuestro juicio, el criterio general que debe regir el análisis sobre la concurrencia de los
extremos constitucionalmente establecidos debe ser estricto. Ese criterio hermenéutico
debe guiar la intervención de los tres órganos del Gobierno Federal, al analizar y decidir
sobre la promulgación parcial de una ley.
Esa pauta interpretativa encuentra apoyo, en primer lugar, en la prohibición general
contenida, como principio, en el segundo párrafo del art. 80.
En segundo lugar, ese criterio es el que mejor se corresponde con los propósitos de
atenuación del presidencialismo y fortalecimiento del rol del Congreso que informaron la
reforma de 1994, según surge expresamente de la propia ley 24.309(884) y de la
interpretación posterior de la CS(885).
Esta pauta hermenéutica fue expresamente sugerida en el seno de la Convención por
uno de los artífices de la actualización del texto constitucional, con particular referencia a
los decretos de promulgación parcial de las leyes y a otros instrumentos que se encuadran
dentro de las atribuciones "colegislativas" que la Carta Magna atribuye al Poder Ejecutivo.
En esa oportunidad, el expresidente Raúl Alfonsín, por entonces titular de la Unión
Cívica Radical y uno de los firmantes del "Pacto de Olivos" que dio lugar a la reforma de
1994, sostuvo: "En primer lugar, es nuestra intención principal atenuar el presidencialismo
y desconcentrar las facultades del presidente. Por ello, cada vez que exista una duda
acerca del alcance que haya que otorgarle a las cláusulas que estamos sancionando, la
duda debe ser resuelta interpretando de la manera más restrictiva posible las facultades
presidenciales. En especial, deben interpretarse de forma restringida, y con el más
cuidadoso escrutinio, las facultades del Poder Ejecutivo de dictar decretos de necesidad y
urgencia, el ejercicio de las facultades de legislación delegada y la facultad para promulgar

151
parcialmente las leyes. Cuando exista alguna una duda interpretativa entre las facultades
del presidente y del Congreso, los jueces y demás intérpretes deberán darle prioridad a la
solución que privilegia al Congreso. Ello puesto que la intención de estas reformas es
fortalecer al Poder Legislativo, para establecer un nuevo equilibrio de poderes"(886).

3. INSISTENCIA CONTRA EL "VETO PARCIAL" Y CONTROL LEGISLATIVO DE LA "PROMULGACIÓN

PARCIAL" — DIFERENCIAS EN CUANTO AL TRÁMITE Y A LOS EFECTOS DE LA INTERVENCIÓN DEL
CONGRESO
Para que el Congreso rechace el "veto parcial" e "insista" con el texto del proyecto de ley
tal como fue sancionado por el Poder Legislativo, se requiere el voto favorable de dos tercios
en cada Cámara, de conformidad con lo previsto por el art. 83 de la Constitución.
La competencia de la Comisión Bicameral Permanente se encuentra constitucional y
legalmente limitada al examen de los decretos de "promulgación parcial" de leyes.
Ni las facultades de control de la Comisión Bicameral Permanente ni la tarea
fiscalizadora de las Cámaras del Congreso regulada por la ley 26.122 comprende el control
de constitucionalidad del "veto parcial". Como explica Gelli, el veto (total o parcial) no
puede declararse inconstitucional. La única limitación relativa a esta atribución
presidencial es que debe ser ejercida dentro del plazo previsto en el art. 80. Si el Poder
Ejecutivo ejerce esa atribución fuera del plazo, el veto no sería, igualmente,
inconstitucional, sino inexistente(887). Naturalmente, el Congreso puede insistir en la
aprobación del texto original del proyecto vetado (en forma total o parcial) por el Poder
Ejecutivo, con las mayorías especiales establecidas en el art. 83; pero ello no importa
ningún control sobre la regularidad constitucionalidad del "veto", sino una potestad que la
Constitución otorga al Poder Legislativo para hacer prevalecer su voluntad política por
sobre la del presidente.
El "veto parcial" dispuesto por el Poder Ejecutivo —a su solo criterio político— puede
alterar el "espíritu" o la "unidad" del proyecto sancionado por el Congreso. Pero, si ello es lo
que ocurre, el presidente no debe promulgar el resto de las disposiciones, es decir, aquellas
no observadas. Debe enviar todo el proyecto al Poder Legislativo, para que este órgano
decida si desea ejercer la atribución que le acuerda el art. 83 de la Constitución. En tal
caso, no corresponde que intervenga la Comisión Bicameral Permanente, sino las
comisiones ordinarias de las Cámaras que resulten competentes en virtud de la temática
abordada por el proyecto de ley.

a) La compatibilidad y complementación entre los arts. 80 y 83 de la Constitución

Según lo previsto en la ley 26.122, las Cámaras del Congreso se encuentran habilitadas
para proceder al rechazo del decreto de promulgación parcial, por simple mayoría de votos.
Ello no implica una violación del art. 83 de la Constitución Nacional, ni encierra una
contradicción entre lo dispuesto por ese precepto y lo establecido en el art. 80 de la Carta
Magna.
La CS declaró hace ya mucho tiempo que el "veto parcial" es independiente de la
"promulgación parcial"(888). Se trata, en efecto, de actos de naturaleza jurídica diferente:
mientras el primero de esos actos impide la entrada en vigencia de una norma, el segundo
completa el proceso formativo de las leyes determinando su entrada en vigencia(889). En
función de ello, la Constitución regula, en sus arts. 80 y 83, procedimientos específicos
para cada uno de esos supuestos, que producen consecuencias distintas.
Una primera prueba de la compatibilidad entre ambos procedimientos está dada por el
reconocimiento efectuado por el Poder Legislativo al sancionar la ley 26.122, que deja
expresamente a salvo la facultad de "insistencia" del Congreso establecida en el art.
83(890).

152
 Se ha señalado, sin embargo, que existiría una "grave contradicción" entre el nuevo texto
del art. 80 y el primer párrafo del art. 83(891). Ello, porque mientras la primera de esas
cláusulas constitucionales permite el veto y promulgación parcial de un proyecto de ley, la
segunda prevé que, desechado en todo o "en parte", un proyecto de ley por el Poder
Ejecutivo, este debe volver al ámbito del Congreso para que este órgano resuelva si decide o
no "insistir" en su sanción.
Entiende Ekmekdjian que la única interpretación "más o menos coherente" que podría
dársele a ambas normas, ante lo que califica como un "insólito fallo de técnica legislativa",
es que el art. 83, en la parte que dispone "desechado en parte" se aplique a aquellos
proyectos que no encuadren en la última parte del art. 80 (es decir, en aquellos supuestos
en los cuales la promulgación de las partes no observadas no resulte admisible, por carecer
de "autonomía normativa" o alterarse el "espíritu" o la "unidad" del proyecto sancionado por
el Congreso)(892).
En nuestra opinión, esta contradicción es más aparente que real y las disposiciones
previstas en los arts. 80 y 83 pueden ser articuladas en forma tal que no exista
incompatibilidad o inconsistencia entre ellas.
En nuestro régimen constitucional, frente al veto y la promulgación parcial dispuesta por
el Poder Ejecutivo, el Congreso cuenta con las siguientes opciones:
a) Insistir con el proyecto originario y, de ese modo, rechazar el "veto parcial".
b) Aprobar el decreto de "promulgación parcial".
c) Rechazar el decreto de "promulgación parcial".
Entendemos que esas opciones quedan habilitadas para el Poder Legislativo en todos los
supuestos en los que el Poder Ejecutivo ejerce su atribución de veto y promulgación
parcial(893).
Desde luego, el procedimiento aplicable, las mayorías necesarias y las consecuencias
jurídicas de la actuación del Poder Legislativo no serán iguales en cada uno de esos casos.
El procedimiento previsto para la "insistencia" del Congreso es el trámite establecido
para la sanción de las leyes. Ese trámite debe tener inicio en la Cámara en la cual el
proyecto luego vetado y promulgado parcialmente, y concluye en la Cámara que obró como
"revisora" en ocasión del trámite originario. Se requiere el voto de los dos tercios en cada
Cámara y, de alcanzarse esa mayoría en ambos cuerpos, la consecuencia será la
promulgación de la ley tal como fue sancionada por el Congreso.
La aprobación o el rechazo del decreto de "promulgación parcial" tramita según las
disposiciones de la ley 26.122. Como ya hemos visto, este procedimiento contempla, en
primer lugar, la intervención de la Comisión Bicameral Permanente y, luego, la actuación
de las Cámaras, sin establecerse un orden específico, pudiendo incluso ser simultánea. La
aprobación del decreto de promulgación parcial requiere mayoría simple y, aunque el
decreto de promulgación parcial no sea aprobado por ambas Cámaras, de la ley 26.122 se
sigue que el texto promulgado se mantiene en vigencia. La consecuencia de esa aprobación
es el mantenimiento de la vigencia del texto resultante del acto de promulgación parcial.
El rechazo del decreto de promulgación parcial, en tanto, puede ser dispuesto por el voto
de una mayoría simple en ambas Cámaras. Ahora bien, ¿cuál es la consecuencia del
rechazo? Lo analizamos en el apartado siguiente.

b) Efectos del "rechazo" por las Cámaras del decreto de promulgación parcial
Algunos autores han considerado que, en los casos en que el decreto de "promulgación
parcial" es rechazado por las Cámaras del Congreso, entraría a regir, como norma vigente,
el proyecto de ley sancionado por el Poder Legislativo.
Ahora bien, si esa es la consecuencia del rechazo del decreto según el trámite regulado
por la ley 26.122, el efecto sería el mismo que cabe asignar a la "insistencia" regulada en el
art. 83 de la Constitución, a pesar de que se trata de situaciones distintas.
Como bien se ha señalado, esa interpretación es muy tentadora para hacer prevalecer al
órgano Legislativo sobre el Ejecutivo(894), pero no se concilia con la vigencia simultánea de
los arts. 80 y 83 de la Constitución. De admitirse dicho criterio interpretativo, ello

153
significaría reconocer al legislador la potestad de relajar los recaudos que la Constitución
impone al Congreso para prevalecer sobre el veto del Poder Ejecutivo. En efecto, en lugar
de los dos tercios, bastaría reunir la mayoría simple de ambas Cámaras para imponerse
sobre la oposición presidencial. Esa posibilidad debe ser rechazada, ya que tornaría
superfluo el art. 83 de la Constitución, pese a que esa cláusula fue mantenida sin cambio
alguno por la Convención reformadora de 1994, lo cual sería contrario a elementales
pautas de interpretación establecidas desde antiguo por la CS(895).
Contra el veto (total o parcial) solo puede prevalecer la "insistencia" por las mayorías
especiales de cada Cámara que la Constitución exige. Porque, como señalamos antes, lo
que puede ser inconstitucional (y, por ende, susceptible de ser rechazado mediante el
procedimiento regulado por la ley 26.122) es la promulgación parcial, y no el veto(896).
En nuestra opinión, el rechazo del decreto de "promulgación parcial", de conformidad
con el trámite previsto en los arts. 80 y 99, inc. 3°, de la Constitución, y regulado por la ley
26.122, implica dejar sin efecto la promulgación parcial. En consecuencia, se mantendrá
en vigencia la situación normativa anterior a la sanción del proyecto de ley cuya
promulgación parcial haya sido rechazada por el Congreso.
Esta interpretación, nos parece, permite distinguir adecuadamente la situación regida
por el art. 83 de la Constitución de la que prevé el art. 80 de la Carta Magna y ha sido
reglamentada por la ley 26.122. Mientras la "insistencia" posibilita el predominio de la
voluntad del Poder Legislativo sobre la voluntad contraria del Poder Ejecutivo, el rechazo a
la promulgación parcial impide la vigencia de una nueva ley, pero no alcanza para imponer
la voluntad originaria del Congreso(897).
En los hechos, cuando se verifique el supuesto de rechazo de las Cámaras del Congreso
a la situación será equivalente a la hipótesis en que hubiera mediado un veto total: se
mantendrá vigente el régimen normativo que regía al momento en que fue sancionado el
proyecto luego promulgado parcialmente en forma inconstitucional.
La postura que sostenemos, junto con otros autores(898), es consistente con el criterio
expuesto por la CS en el caso "Famyl". En ese fallo, como se examinará más adelante, al
declararse la inconstitucionalidad de la "promulgación parcial", el Alto Tribunal consideró
que el efecto de esa decisión era el restablecimiento de la vigencia —en lo que fue materia
de debate— del régimen jurídico anterior a la sanción del proyecto sancionado como ley
25.063(899).
Corresponde interpretar, entonces, que el rechazo del decreto de "promulgación parcial"
por parte de las Cámaras del Congreso, por medio del trámite regulado por la ley 26.122,
tiene como efecto la derogación hacia el futuro de la norma resultante de la actuación del
Poder Ejecutivo. El rechazo de las Cámaras no significa, por ende, dejar sin efecto el "veto
parcial" y poner en vigencia el proyecto de ley tal como fue sancionado por el Poder
Legislativo.
Es necesario diferenciar, de todos modos, el supuesto en el cual el rechazo del decreto de
"promulgación parcial" se funda en que el "veto" fue ejercido con posterioridad al plazo de
10 días hábiles previsto en el art. 80 de la Constitución. En esa hipótesis, como se
puntualizó anteriormente, cabe considerar que existió promulgación tácita y, en
consecuencia, el proyecto de ley sancionado por el Congreso se encontrará vigente en su
totalidad, con el texto que fue aprobado por el Poder Legislativo.

c) ¿La aprobación legislativa del decreto de promulgación parcial impide que el

Congreso, con posterioridad, "insista" en los términos del art. 83?
Otro interrogante que se presenta se relaciona con la posibilidad de que el Poder
Legislativo, luego de cumplido el trámite de control regulado por la ley 26.122, pretenda
ejercer la facultad de "insistencia" que le acuerda el art. 83 de la Constitución.
Al comentar las disposiciones de la ley 26.122, expusimos nuestra impresión de que la
falta de rechazo o incluso la aprobación por las Cámaras del decreto de promulgación
parcial no impedía al propio Congreso —aunque a primera vista pareciese contradictorio—
insistir posteriormente con el texto originario del proyecto promulgado solo en parte por el

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Poder Ejecutivo. Nos parecía que, en ese supuesto, no podría argüirse que ha mediado una
suerte de "acto propio" del Poder Legislativo equivalente a una renuncia al ejercicio de la
atribución prevista en el art. 83 de la Carta Magna, o que su ejercicio hubiese precluído
como consecuencia del cumplimiento del trámite contemplado en el art. 80 de la
Constitución y reglamentado por la ley 26.122(900).
Nuestra interpretación reconoce explícito apoyo en la propia ley 26.122, ya que su art. 15
prevé, como vimos, que sus disposiciones y "el curso de sus procedimientos" no obsta al
ejercicio por el Congreso de sus potestades ordinarias relativas a la insistencia respecto de
normas legales total o parcialmente vetadas. A partir de la expresión utilizada por el
legislador, es razonable colegir que el desarrollo del trámite de control legislativo y la
eventual aprobación del decreto de promulgación parcial no excluye que, con posterioridad,
el Poder Legislativo decida "insistir" con la sanción del proyecto originario.
Al analizar esta posibilidad, hemos tenido en consideración las situaciones que pueden
presentarse, por ejemplo, frente a la promulgación parcial de leyes de emergencia o cuya
promulgación deba tener lugar dentro de un plazo determinado(901), en las cuales puede
resultar imperativa la entrada en vigencia de cierta regulación. En una situación como las
mencionadas, bien podría ocurrir que el Congreso, frente a la necesidad de otorgar
seguridad jurídica al accionar del Poder Ejecutivo, opte inicialmente por aprobar el decreto
de promulgación parcial (para lo cual se requiere la mayoría simple en ambas Cámaras),
pero que, una vez asegurado ese objetivo, puedan articularse los consensos suficientes
para insistir en la sanción del proyecto originario.
Naturalmente, ese mismo objetivo podría ser cumplido mediante la sanción de una
nueva ley, que introduzca reformas al texto resultante de la promulgación parcial dispuesta
por el Poder Ejecutivo. Esta posibilidad, por cierto, aparece expresamente contemplada en
la ley 26.122, como ya hemos señalado. De todos modos, de optarse por esta alternativa la
nueva ley se encontraría sujeta al veto presidencial (total o parcial). Por ello, no es posible
descartar que el Congreso pueda considerar más conveniente utilizar, directamente, el
mecanismo de "insistencia" previsto en el art. 83 de la Constitución, y asegurar de ese
modo el predominio de su voluntad por sobre la del Poder Ejecutivo. En esa hipótesis, la
norma resultante de la "insistencia" del Poder Legislativo sustituiría, a partir de su entrada
en vigencia, a la norma resultante de la promulgación parcial dispuesta por el Poder
Ejecutivo.

4. EL CONTROL JUDICIAL DE LA PROMULGACIÓN PARCIAL

a) La procedencia y el alcance del control judicial

Luego de la reforma de 1994, se ha sostenido que, una vez establecida la Comisión
Bicameral Permanente y regulada la intervención de las Cámaras del Congreso en relación
con los decretos de promulgación parcial de leyes, la regularidad de la actuación del Poder
Ejecutivo constituiría una cuestión "no justiciable", sometida al control exclusivo del Poder
Legislativo(902). Desde una postura algo diferente, se admite la procedencia del control
judicial sobre la regularidad constitucional de la promulgación parcial, aunque solo hasta
que el Congreso se haya pronunciado por su aprobación. Luego de esa determinación del
Poder Legislativo, solo quedaría a cargo de los tribunales el control "material" de
constitucionalidad de la norma resultante del decreto de promulgación parcial(903).
No compartimos esas apreciaciones. Entendemos, en cambio, que el control judicial
siempre resulta procedente, tanto antes como después de la intervención de las Cámaras
(en el supuesto, claro está, de que el decreto de promulgación parcial no sea rechazado,
caso contrario la norma promulgada pierde vigencia). Creemos que incluso en el supuesto
de que el decreto de promulgación parcial reciba la expresa aprobación de ambas Cámaras
del Congreso según el trámite reglado por la ley 26.122, el Poder Judicial se encuentra

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facultado para declarar la invalidez de la promulgación parcial de la ley, si no se han
cumplido las exigencias constitucionales.
Naturalmente, ese principio no excluye el reconocimiento de que los tribunales deberán
tener especialmente en cuenta, al momento de resolver, el juicio aprobatorio de las
Cámaras del Congreso, sobre todo en virtud de la mayor idoneidad técnica que,
entendemos, cabe reconocerle al Congreso en esta materia. En el art. 80 de la Constitución
se utilizan conceptos jurídicos indeterminados, que obligan al intérprete (el Poder
Ejecutivo, el Congreso y el Poder Judicial, en sus respectivos ámbitos de actuación) a
discernir cuál es el "espíritu" de la ley y de qué "unidad" se trata, y —como ha señalado
Gelli— para el Poder Legislativo será más fácil abordar esa tarea, ya que se supone que
tiene en claro qué finalidad u objetivos persiguió con el proyecto sancionado y luego
promulgado en forma parcial(904).
Por cierto, con anterioridad a la promulgación de ley 26.122, algunos ministros de la CS
sostuvieron (en relación con el control de los decretos de necesidad y urgencia) que "la falta
de sanción de una ley especial que regule el trámite y los alcances de la intervención del
Congreso (art. 99, inc. 3°, párrafo cuarto in fine) no hace sino reforzar la responsabilidad
por el control de constitucionalidad que es inherente al Poder Judicial de la Nación"(905).
Nos parece que, en la actualidad, del hecho de que esa ley reglamentaria ya se encuentra
en vigencia y de que la Constitución atribuya primariamente al Poder Legislativo el control
de esta clase decretos, se sigue el necesario reconocimiento de un cierto grado de
deferencia al pronunciamiento de las Cámaras.
En este sentido, entendemos que corresponde reconocer la mayor idoneidad del
Congreso y las consecuentes limitaciones del control judicial cuando se trata de determinar
cuestiones como la preservación del "espíritu" o la "unidad" del proyecto originario. Estas
expresiones, si bien formalmente constituyen conceptos jurídicos indeterminados,
involucran aspectos de naturaleza eminentemente política, sobre los cuales la valoración
del Poder Legislativo tendrá un peso decisivo en las causas judiciales que se susciten.
Ese reconocimiento no puede conducir, sin embargo, a una abdicación del control
judicial sobre la regularidad constitucional de la promulgación parcial de las leyes.
El principio aplicable en esta materia es el que recordó la Corte Suprema en el ya citado
caso "Famyl": "[L]o relativo al proceso de formación y sanción de las leyes, al constituir una
atribución propia de los dos poderes constitucionalmente encargados de ellos (el Congreso
y el Poder Ejecutivo, según lo establecen los arts. 77 a 84CN), resulta, por regla general,
ajeno a las facultades jurisdiccionales de los tribunales [...]. Empero, es doctrina de esta
Corte que tal criterio reconoce excepción en los supuestos [...] en que se ha demostrado
fehacientemente 'la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que
condicionan la creación de la ley'"(906).
Si bien este fallo fue dictado con anterioridad a la promulgación de la ley 26.122,
entendemos que las disposiciones de esta norma no obstan a la aplicabilidad en este
ámbito de la referida doctrina del Alto Tribunal, sin perjuicio de la necesidad de que los
tribunales guarden deferencia respecto de la intervención aprobatoria de las Cámaras al
ejercer el control legislativo que la Constitución les ha encomendado, deferencia que podrá
ser mayor o menor según las circunstancias del caso(907).

b) Las diferencias entre el control judicial y el control legislativo

Otra razón que nos inclina a favor de la procedencia del control judicial de la
promulgación parcial de las leyes, aún después de la intervención aprobatoria del
Congreso, es la distinción que puede efectuarse entre la modalidad y el alcance del control
de la promulgación parcial a cargo del Poder Legislativo y el que corresponde a los
tribunales.
Como ya vimos, según el régimen de la ley 26.122 las Cámaras del Congreso no pueden
introducir enmiendas, agregados o supresiones al decreto de promulgación parcial (en
rigor, al texto legal parcialmente promulgado). Por ende, el control acerca del cumplimiento
de las exigencias constitucionales relativas a la promulgación parcial deberá ser efectuado,

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en principio, sobre la totalidad de la norma promulgada por el Poder Ejecutivo, y no en
relación con las disposiciones relacionadas más directamente con aquellas que fueron
alcanzadas por el veto parcial. Esto puede determinar que, frente a cuerpos legales
extensos, o a las denominadas leyes "ómnibus", se torne muy difícil sostener que el texto
parcialmente promulgado no preserva la "unidad" o el "espíritu" del proyecto sancionado
por el Congreso.
Los tribunales, en cambio, se encuentran habilitados para parcializar ese examen. Así se
desprende de la sentencia de la CS en el varias veces citado caso "Famyl"(908). En esa
oportunidad, el Alto Tribunal entendió que "dada la multiplicidad de materias" sobre las
que trataba la ley 25.063, el juicio sobre la constitucionalidad de la promulgación parcial
no debía ser efectuado con relación a todas las disposiciones aprobadas por el Congreso,
como pretendía la defensa del Estado Nacional(909). La Corte consideró, por el contrario,
que el análisis del cumplimiento de los requisitos del art. 80 de la Constitución requería
contrastar el régimen normativo resultante de la promulgación parcial con las
disposiciones del proyecto original, específicamente en cuanto a las cuestiones que eran
materia de debate (es decir, la situación de las empresas de medicina prepaga frente al IVA)
(910).
Este enfoque resulta consistente con la posición expuesta por el ministro Enrique
Petracchi en su disidencia en el caso "Bustos c. Servicios Especiales San Antonio
S.A."(911), oportunidad en la cual sostuvo que "una promulgación parcial puede ser válida
en un determinado contexto, e inválida en otros", para luego concluir: "...[E]n un proyecto
de ley es posible, v.gr., comprender objetos diversos e independientes, por lo que resulta
claro que el 'todo' (...) no se superpone o confunde, necesariamente, con todo lo que aquél
pueda contener. Una cosa es la unidad en un proyecto, y otra, muy distinta, es que un
proyecto sea una y solo una unidad. El supuesto de las llamadas leyes 'ómnibus' resulta,
quizá, un ejemplo paradigmático, aunque no único, de una de las variadas modalidades
legislativas en las que suelen ser discernibles entidades diferentes, en un mismo
proyecto"(912). Por ello, en la visión del ministro Petracchi corresponde que los tribunales
determinen, en cada caso, cuál es la "unidad normativa" en la que se encontraba insertada
la disposición vetada y la repercusión que en dicha unidad produce la promulgación de las
disposiciones no observadas por el Poder Ejecutivo(913).
En forma concordante con esa perspectiva, Gelli ha formulado la siguiente distinción: "Si
el proyecto de ley constituye una sola unidad, declarada la inconstitucionalidad de la
promulgación parcial no existe ley para el caso concreto. Si, en cambio, en el proyecto de
ley coexisten varias unidades legales, declarada la inconstitucionalidad de una
promulgación parcial que afecta a una de aquellas, la invalidez arrastra a la mencionada
unidad —también para el caso concreto— pero no a las otras"(914).
La existencia de estos matices propios de la promulgación parcial de las leyes, que quizás
no puedan ser aprehendidos totalmente por las Cámaras del Congreso en atención al
trámite establecido por la ley 26.122 (que exige la aprobación o el rechazo del decreto in
totum), refuerza nuestra idea de que la intervención aprobatoria de las Cámaras del
Congreso respecto de la promulgación parcial dispuesta por el Poder Ejecutivo no inhibe el
control judicial de su regularidad constitucional.

c) Los efectos de la declaración judicial de inconstitucionalidad de la

promulgación parcial
Se ha planteado el debate acerca cuál es el efecto de la declaración judicial de
inconstitucionalidad de un decreto que promulgó parcialmente una ley sancionada por el
Congreso.
Las alternativas que se presentan son las siguientes:
a) La inconstitucionalidad del decreto de promulgación parcial lleva consigo la
inexistencia de la ley, ya que no se ha completado regularmente el procedimiento
establecido para su sanción.

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 b) La inconstitucionalidad del acto de promulgación parcial determinar que se ha
promulgado la ley tal como fue sido sancionada por el Congreso.
La mayoría de la Corte Suprema, en el caso "Famyl", se pronunció a favor de la primera
variante interpretativa(915). La disidencia del ministro Adolfo Vázquez en ese mismo
precedente(916), al igual que los votos concurrentes de los ministros Enrique Petracchi,
Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay en el caso "Ministerio de Cultura y Educación - Estado
Nacional s/ art. 34 de la ley 24.521"(917)y algunos autores(918), se han inclinado por la
segunda tesis.
Por nuestra parte, adherimos a la primera de las soluciones mencionadas. Admitir el
criterio contrario, según el cual, por causa de la inconstitucionalidad de la promulgación
parcial, entraría a regir el proyecto sancionado por el Congreso, a pesar del veto parcial del
Poder Ejecutivo, equivaldría a sostener que los tribunales pueden ignorar el efecto
suspensivo del veto(919), o que una decisión judicial tiene el mismo efecto que la
"insistencia" del Congreso en los términos del art. 83(920).
En definitiva, al igual que en los supuestos en los que el decreto de promulgación parcial
es rechazado por las Cámaras del Congreso, su invalidación judicial determinará la falta de
vigencia de la norma promulgada por el Poder Ejecutivo y, en consecuencia, no habrá ley.
La principal diferencia estará dada, claro está, por los efectos de una u otra decisión, ya
que mientras la decisión del Poder Legislativo tendrá alcance erga omnes, el
pronunciamiento judicial solo tendrá virtualidad jurídica inter partes. La otra distinción
estará dada porque el rechazo del Congreso tendrá efectos "derogatorios", hacia el futuro,
mientras que la invalidación judicial del decreto tendrá el efecto retroactivo que por
principio es propio de toda declaración de inconstitucionalidad.

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