JURISPRUDENCIA

Roj: STS 642/2022 - ECLI:ES:TS:2022:642

Id Cendoj: 28079120012022100132
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 17/02/2022
Nº de Recurso: 5864/2020
Nº de Resolución: 139/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resoluciones del caso: STSJ M 12987/2020,

STS 642/2022

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 139/2022
Fecha de sentencia: 17/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5864/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 16/02/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Tribunal Superior Justicia de Madrid. Sala Civil y Penal
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5864/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 139/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura

1
 JURISPRUDENCIA

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de febrero de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 5864/2020, interpuesto por D. Arsenio
, representado por el procurador D. Luis Delgado de Tena, bajo la dirección letrada de D. Víctor José Sánchez-
Beato Oñoro, contra la sentencia n.º 322/2020 de fecha 11 de noviembre de 2020 dictada por la Sala Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia núm. 392/2020 de fecha 14 de julio dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 17 en
el PA 1286/2019, procedente del Juzgado de Instrucción num. 33 de Madrid.
Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida (acusación particular) la mercantil Transportes
Frigoríficos Revilla, SL. representada por la procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, bajo la dirección letrada
de D. José María Gómez de Bonilla González.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Madrid incoó procedimiento abreviado núm. 2323/2018 por
un delito de apropiación indebida, contra D. Arsenio y la entidad SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD
.; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección nº 17, (P.A. núm. 1286/2019 )
dictó Sentencia en fecha 14 de julio de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:
"Único.- Resulta probado y expresamente así se declara que el día 22 de febrero de 2018 la empresa
"TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L." encargó al acusado D. Arsenio , mayor de edad, con D.N.I.
nº NUM000 , y sin antecedentes penales; y a su empresa "SMARTCITY CASARRUBUELOS S.COOP MAD" la
intermediación y gestión para la compra de cuatro solares sitos en la localidad de Casarrubuelos bajo el precio
de 170.000€. Pagos que realizó la empresa "TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L." en la cuenta del
acusado en fecha 26 de febrero de 2018 por importe de 40.000€ y en fecha 24 de julio de 2018 por importe
de 130.000€.
Que la única finalidad por la que se hizo entrega al acusado de la suma de 170.000€ era para destinarlo a
la adquisición de los terrenos señalados en el "contrato de cuentas en participación para la compraventa de
solares" firmado entre el acusado (como gestor) y D. Severino , en su condición de legal representante de la
empresa "TRANSPORTES FRIGORIFICOS REVILLA, S.L." (como partícipe), en fecha 22 de febrero de 2018, sitos
en la localidad de Casarrubuelos, sin que exista o medie otra orden por parte de esta empresa que justifique
que se derivase parte del dinero a otros pagos. Orden que nunca existió, siendo la realidad que la empresa de
transportes creía que se habían adquirido las parcelas objeto de compra.
La realidad es que el acusado solamente entregó al propietario de los terrenos la cantidad de 30.000€ en
concepto de arras, no abonando el resto del precio convenido para la adquisición de los terreros a pesar que
disponía con antelación suficiente de los fondos necesarios para su pago (40.000€ fueron transferidos a su
cuenta el día 26 de febrero de 2018 y 130.000€ el día 27 de abril de 2018), perdiendo así la oportunidad de
compra de dichos terrenos.
Tras requerir al acusado para que explique el paradero de la cantidad restante éste no ha dado explicaciones,
ni ha rendido cuentas ni ha dispuesto de título de propiedad distinto en favor de la empresa "TRANSPORTES
FRIGORIFICOS REVILLA, S.L.", llegando a manifestar que tenía en sus cuentas solamente 40.000€ de esos
140.000€ restantes que se le entregaron y no fueron abonados al propietario de las parcelas de Casarrubuelos.
Cantidad que igualmente, a día de hoy, ni ha sido consignada en el Juzgado, ni entregada a la empresa de
transportes, a pesar que dispone de las cuentas corrientes donde realizar la devolución."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a D. Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
* Prisión de un año y cuatro meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y
* Multa de ocho meses, con una cuota diaria de cinco euros y con responsabilidad personal subsidiaria en
caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.
Así como al pago de las costas procesales causadas.

2
 JURISPRUDENCIA

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a "TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA, S.L.",

en la persona de su legal representante, en la suma de 170.000 euros. Declarando la responsabilidad civil
subsidiaria de "SMARTCITY CASARRUBUELOS, S. COOP. MAD".
Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que
El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes
a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia."
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de
D. Arsenio ; dictándose sentencia núm. 322/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Madrid en
fecha 11 de noviembre de 2020, en el Rollo de Apelación 283/2020, cuyo Fallo es el siguiente:
"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. LUIS DELGADO DE TENA, en
nombre y representación de Arsenio , frente a la sentencia de fecha 14 de julio de 2020, dictada por la Sección
n° 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado n° 1286/2020, DEBEMOS
CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda
instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse
los autos al órgano judicial de referencia."
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación
por las representación procesal de D. Arsenio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los
siguientes motivos de casación:
Motivo primero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim,
al calificar el contrato suscrito entre la querellante y querellado como un contrato de cuentas en participación,
cuando del contenido del mismo, y de la intención de los contratantes, se desprende que el contrato suscrito
lo fue de préstamo.
Motivo segundo y tercero.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por infracción de ley, por aplicación
indebida del artículo 253, en relación con el artículo 250, apartado 1º, núm. 5º del CP
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión, y
subsidiariamente su desestimación. La sala lo admitió quedando los autos conclusos para señalamiento de
fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de febrero
de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DELARTÍCULO 849.2º LECRIM, POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA
PRUEBA
1. El recurrente, por la vía del artículo 849.2º LECrim, combate la conclusión alcanzada por el tribunal de
instancia de que la entrega de la cantidad de 170.000 euros que se afirma indebidamente apropiada estuviera
amparada por un contrato de cuenta en participación. Insiste el recurrente, a la luz de los datos de prueba,
que lo pactado materialmente con la mercantil TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA S.L fue un contrato de
préstamo para financiar la compra de determinadas parcelas. Y prueba de ello es el contenido remuneratorio
pactado: la devolución del capital más setenta mil euros, una vez concluida la promoción inmobiliaria de las
parcelas.
Dicha previsión compromete la característica institucional más genuina del contrato de cuenta en participación
prevista en el artículo 239 C. Com, que no es fijar como prestación un determinado importe o beneficio sino
lo que resulte de la gestión, sea adverso o próspero.
Lo pactado, por tanto, fue el interés del dinero prestado. Préstamo que excluye el delito pues dicho contrato no
es uno de los títulos obligacionales que contempla el artículo 253 CP para dar lugar a la conducta apropiadora.

3
 JURISPRUDENCIA

2. El motivo no puede prosperar. Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el
cauce casacional escogido para ello.
Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta Sala -vid. por todas, SSTS 200/2017,
de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio; 614/2021, de 8 de julio- el espacio en el que puede operar el motivo de
casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al
establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración
histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido
lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron".
Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados
de la sentencia recurrida. Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones
de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las
pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato
o elemento fáctico o material en la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo
directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas
argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para, de ahí, atribuir
al documento el valor reconstructivo que la parte pretende; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el
documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se
trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado
debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar
los términos del juicio de subsunción.
3. Pues bien, como adelantábamos, el desarrollo del motivo no permite revelar por sí ningún error en la fijación
del hecho probado por parte del tribunal de instancia que pueda ser corregido mediante el motivo invocado.
Este, insistimos, no solo no permite la revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron
el cuadro de prueba, sino que tampoco puede servir de cauce para la reformulación de las conclusiones
normativas alcanzadas por el tribunal de instancia que es lo que, a la postre, pretende el recurrente. El motivo
pone el acento en cuestiones más normativas que fácticas. En puridad, no se cuestionan, sobre los resultados
de la prueba documental, ninguno de los hitos fácticos relevantes que se declaran probados sino los criterios
los presupuestos del juicio de tipicidad que formula el tribunal de instancia. Lo que es propio del motivo por
infracción de ley penal sustantiva que también ha sido formulado y a cuyo análisis nos remitimos.
SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DEL LEY. INDEBIDA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 253 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 250.1. 5º, AMBOS, CP
4. El segundo motivo, con base al discurso argumental del primero, y por la vía de la infracción de ley, combate,
de nuevo, la tipicidad de los hechos pues el contrato materialmente otorgado fue un préstamo por lo que la no
devolución del capital recibido debe considerarse una cuestión meramente civil.
5. El motivo carece de consistencia.
Debe recordarse que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde
el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos identifican el punto de partida del razonamiento
decisorio, delimitando el campo de juego del análisis casacional. Constituyen el primer y fundamental elemento
de la precomprensión necesaria para la identificación e interpretación de la norma aplicable al caso. Y lo
cierto es que los hechos que se delimitan en la sentencia recurrida permiten identificar con toda claridad los
elementos del delito de apropiación indebida que ha servido de título de condena.
Como es bien sabido, el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición
sobre el objeto o el dinero recibidos, excediéndose de las facultades conferidas por el título de recepción,
dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado y que como
consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo. Lo que acontecerá ordinariamente cuando no
resulte posible satisfacer el fin al que iba destinado -vid. entre muchas, SSTS 683/2016, de 26 de julio;
814/2021, de 27 de octubre-.
6. En el caso, el hoy recurrente recibió 170.000 euros de la mercantil TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA
S.L en virtud de un contrato que le obligaba a darles un destino negocial determinado con la finalidad de obtener
el beneficio económico pretendido a repartir entre el propio recurrente y la referida mercantil.
Finalidad económico-negocial que aproxima lo pactado a la figura institucional del contrato de cuentas en
participación, como con acierto concluyeron la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior, y que lo aleja en
mucho del contrato de préstamo como sostiene el recurrente.

4
 JURISPRUDENCIA

7. El contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de

los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación
puramente contractual. Su objeto es, por un lado, la aportación o las aportaciones de un tercero, el cuenta-
partícipe, al negocio de otro, el gestor, pudiendo las partes convenir, en el ejercicio de su autonomía negocial,
si debe destinarse a todas las actividades o a una concreta. Y, por otro, la participación de ambos en sus
resultados, prósperos o adversos, en la proporción que determinen.
El otorgamiento de un contrato de esta naturaleza genera una serie de obligaciones entre el partícipe y el
gestor. El primero, ha de realizar la aportación comprometida, debiéndose mantener al margen de la gestión del
negocio que es asumida en exclusiva por el gestor, adquiriendo aquél el derecho a participar en los resultados
de la operación que justifica la aportación dineraria. El gestor, por su parte, asume la obligación de aplicar los
fondos aportados por el partícipe al fin pactado, adquiriendo la titularidad de los bienes y obligándose a rendir
cuentas de los resultados del negocio suscrito.
8. Por su parte, la idoneidad del contrato de cuentas en participación para generar el delito de apropiación
indebida ha sido reiterada por este Tribunal de forma reiterada -vid. STS 1332/2009, 23 de diciembre; 103/2016,
de 18 de febrero- en cuanto la recepción de la aportación por el gestor, aunque pueda serlo en concepto de
dueño -vid. STS, Sala 1ª, 253/2014 de 29 de mayo- está sometida a un deber jurídico concreto: emplearlo en el
negocio precisado en el contrato. De tal modo, el título de transmisión no es equiparable ni al préstamo mutuo
ni al depósito irregular, sino al de administración, al de gestión, hasta el punto que el Código de Comercio
denomina gestor al receptor.
9. Es cierto, no obstante, que en el contrato de cuentas en participación las partes contratantes asumen los
resultados de la gestión, sean estos favorables o desfavorables, lo que siempre comporta un ontológico riesgo
económico - vid. STS, Sala 1ª, 908/2004, 29 de septiembre-. De ahí que la pérdida del capital entregado por el
cuenta-partícipe, a consecuencia de la gestión realizada, no suponga, por sí, un incumplimiento del contrato.
Pero no lo es menos que ese riesgo económico nada tiene que ver con el hecho de que el gestor, sin justificación
alguna, frustre la gestión programada, desviando el capital recibido de la finalidad gestora que causalizó su
entrega. Insistimos, lo que el cuenta-partícipe asume como riesgo es no recibir las ganancias previstas o
deseadas, pero no que la fuente negocial de dichas futuras ganancias (o pérdidas) no llegue tan siquiera a
iniciarse.
La aportación del cuenta-partícipe no es a fondo perdido ni es un simple acto de financiación a un tercero
que se obliga a su retorno con los correspondientes intereses. Responde a una causa negocial-económica
singular por la que el gestor asume concretas obligaciones de gestión e inversión que resultan idóneas para
obtener las ganancias proyectadas a repartir en la cuota que se pacte y que constituyen, a su vez, la causa
económica de la aportación de los bienes o del capital por parte del cuenta-partícipe. Tanto la aportación como
la gestión finalística forman parte del objeto negocial y del componente causal-oneroso del contrato de cuenta
en participación.
Y de ahí su idoneidad como título que puede dar lugar al delito de apropiación indebida pues impone un deber de
lealtad por parte del gestor que se quebranta cuando, frustrado el negocio que justifica la aportación dineraria,
no se procede a la rendición justificada de las cuentas y a la consiguiente devolución del dinero.
10. En el caso, y como se analiza de forma detallada en la sentencia recurrida, la mercantil TRANSPORTES
FRIGORÍFICOS REVILLA S.L entregó el dinero convenido -170.000 euros- al recurrente para que de forma
explícita y precisa gestionara, por un lado, la adquisición a su nombre de las cuatro parcelas a la mercantil
"PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES APARICIO ESTEBAN S.L" y, por otro, en una segunda fase, la transmisión
de dichas parcelas a la Cooperativa que representaba el recurrente para ejecutar un proyecto inmobiliario y así
obtener, de esta segunda operación, un beneficio de 70.000 euros a repartir entre la mercantil partícipe -50.000
euros- y el propio recurrente como gestor -20.000 euros-.
Negocio de cuenta en participación que había venido precedido de un contrato de arras por el que el hoy
recurrente, actuando en nombre de la mercantil partícipe, pactó con la mercantil propietaria de las pacerlas
su compra a nombre de aquella. Lo que patentiza con extremada claridad que el dinero entregado por
TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA S.L no era un préstamo ni participativo ni mutuo sino una aportación
con finalidad de ganancia futura por la que el gestor se obligaba a aplicarla a la concreta operación inmobiliaria
precisada en el contrato.
11. Pero lejos de ello, y como bien se precisa en los hechos declarados probados, el hoy recurrente no aplicó
el dinero recibido a ninguna de las gestiones pactadas. Ni adquirió las parcelas para la mercantil partícipe ni
promocionó su posterior compra por los cooperativistas de las viviendas a construir. Ni, tampoco, devolvió el
dinero ni dio cuenta del destino dado al mismo.

5
 JURISPRUDENCIA

Lo que permite identificar, sin la más mínima duda, todos los elementos del delito de apropiación indebida.
TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY. INDEBIDA
APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 253 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 250.1. 5º, AMBOS, CP
12. El recurrente vuelve a utilizar el motivo por infracción de ley para combatir los hechos declarados
probados. Considera que no puede apreciarse apropiación indebida de la cantidad recibida por parte de la
mercantil TRANSPORTES FRIGORÍFICOS REVILLA S.L en la medida en que a instancia del Sr. Severino realizó
significativas labores de gestión de otro proyecto urbanístico en la localidad de Cubas de la Sagra, por lo que
dispone de un efectivo crédito que debe compensarse con la cantidad de 170.000 euros recibida.
13. El motivo no puede prosperar. De nuevo no hay conexión entre lo que se pretende y el cauce escogido
para ello. Por la vía del motivo por infracción de ley penal sustantiva no puede pretenderse la revisión de las
bases probatorias de lo declarado probado. Dicha pretensión solo puede formularse o por la vía de la infracción
del derecho a la presunción de inocencia prevista en el artículo 852 o por la mucho más limitada del artículo
849.2º, ambos, LECrim.
14. Y lo cierto es que el hecho probado descarta con absoluta claridad que existiera ninguna otra gestión
urbanística comitida al recurrente por parte del Sr. Severino o por cualesquiera de las mercantiles de las
que este fuera socio o representante. Por lo que no cabe invocar ningún crédito a compensar con la cantidad
apropiada que afecte al juicio de tipicidad.
CLÁUSULA DE COSTAS
15. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena del recurrente al pago de las costas de este
recurso.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Arsenio contra la sentencia
de 11 de noviembre de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo la apelación interpuesta
contra la sentencia de 14 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 17ª-.
Condenamos al recurrente al pago de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese
en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.