EXP. N.

0090-2004-AA/TC
LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Arequipa, a los 5 das de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores a!istrados Al"a
#rlandini, Presidente$ %ardelli &artiri!o'en, (e"oredo )arsano, *on+ales #jeda
' *arca Toa, pronuncia la si!uiente sentencia

ASUNTO

(ecurso e,traordinario interpuesto por don Juan Carlos Calle!ari -era+o
contra la sentencia e,pedida por la Priera .ala Ci"il de la Corte .uperior de
Justicia de &ia, de /ojas 201, su /ec2a 25 de julio de 2001, que declar
iprocedente la accin de aparo de autos3

ANTECEDENTES

El recurrente, con /ec2a 0 de a!osto de 2002, interpone accin de aparo
contra el )inisterio de 4e/ensa, solicitando que se declaren inaplicables la
(esolucin .uprea 536 07184E9.*, de /ec2a 24 de a'o de 2002, ' la
(esolucin )inisterial 536 :5084E9;AP8CP, del 1 de abril de 2002, en tanto que
la <ltia lo pasa a la .ituacin )ilitar de (etiro por la causal de (eno"acin,
ientras que la priera desestia el recurso de apelacin interpuesto contra
aquella resolucin3 .ustenta su pretensin en la presunta a/ectacin del derec2o
al debido proceso adinistrati"o ' al principio de le!alidad, ade=s de los
principios de ra+onabilidad ' proporcionalidad3

El )inisterio de 4e/ensa, por interedio de su Procurador, contesta la
deanda deduciendo la e,cepcin de incopetencia, ' sostiene que es
iprocedente la accin de aparo, por cuanto ella no es la "a para deterinar la
ine/icacia de las resoluciones que se ipu!nan, sino el proceso contencioso
adinistrati"o$ asiiso, re/iere que la deanda debe declararse in/undada3

El 4>cio #cta"o Ju+!ado Ci"il de &ia declar in/undada la e,cepcin
de incopetencia e iprocedente la deanda, por considerar que la resolucin
cuestionada no tiene car=cter ni e/ecto sancionador, ni a/ecta nin!<n derec2o
patrionial o incide en a!ra"io de car=cter le!al, >tico o oral, sino que atiende
a las necesidades de la institucin de re/orar peridicaente sus cuadros,
racionali+ando ' adecuando el n<ero de sus e/ecti"os para el cupliento de
las etas ' objeti"os tra+ados$ ' que, asiiso, el accionante cobr el ;ondo de
.e!uro de (etiro por la causal de (eno"acin, consintiendo el ropiiento del
"nculo ?sic@ con la institucin deandada3

&a recurrida con/ir la apelada, reproduciendo parte de sus ar!uentos3

FUNDAMENTOS

. P!"#"$%#$

A3 4e autos se ad"ierte que la pretensin del actor es que se declaren
inaplicables la (esolucin )inisterial 536 :5084E9;AP8CP, del 1 de abril de
2002, ediante la cual se dispuso pasar al actor de la situacin de acti"idad a
la de retiro por reno"acin$ ' la (esolucin .uprea 536 07184E9.*, de
/ec2a 24 de a'o de 2002, por la que se declar iprocedente el recurso
de apelacin interpuesto contra la priera de las resoluciones citadas3

2. S&'"%())#*+ ,! -( .("!%#(

23 Con/ore se desprende de la liquidacin corriente a /ojas A4A de autos, el
deandante 2a cobrado su copensacin por tiepo de ser"icios, 2ec2o que
2a sido aceptado por >l iso en su escrito de apelacin que obra a /ojas A77$
por tal oti"o, con/ore lo 2a sealado en /ora reiterada este Cole!iado, al
2aber cobrado sus bene/icios sociales, el accionante 2a consentido plenaente
la ruptura del "nculo laboral con la epla+ada, ra+n por la cual carece de
sustento la deanda ' debe ser desestiada3

/. E- "!.( ,!- 0('! ( -( '#"&()#*+ ,! %!"#%$ 0$% )(&'(- ,! %!+$1()#*+ !+ -('
F&!%2(' A%.(,(' 3 P$-#)4( N()#$+(-

13 5o obstante lo e,puesto, este Cole!iado, en atencin a la iportancia
creciente del tea en re"isin, 2a decidido anali+ar su naturale+a e
iplicancia, desde una perspecti"a !eneral ' con "ocacin "inculante3

4. J&%#'0%&,!+)#( )$+'"#"&)#$+(- 3 overruling

43 Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional 2a sido el de
considerar que el pase a la situacin de retiro por causal de reno"acin en las
;uer+as Aradas ' Polica 5acional es una facultad discrecional del
Presidente de la Repblica, en su calidad de Je/e .upreo de las ;uer+as
Aradas ' de la Polica 5acional B.TC 53C AD0:820028AA9TCE, ' de que
F?333@ el ejercicio de dic2a atribucin ?333@ no iplica a/ectacin de derec2os
constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de sancin deri"ada
de un proceso adinistrati"o8disciplinario, sino que su <nica /inalidad es,
coo se 2a dic2o, la reno"acin constante de los Cuadros de Personal,
con/ore al artculo A:036 de la Carta )a!naG Bas sealado, <ltiaente, en
la .TC 53C 142:820018AA9TCE3

Esta lnea jurisprudencial 2a sido reiterada uni/oreente por este Tribunal3

53 Teniendo en cuenta el peranente propsito de optii+ar la de/ensa del
principio de la di!nidad de la persona 2uana Hcanon "alorati"o "inculado
directaente a los derec2os /undaentalesH, este Cole!iado estia necesario
establecer lineaientos para la adopcin de un nue"o criterio jurisprudencial
sobre dic2a ateria$ aunque H' es con"eniente subra'arloH dic2o cabio slo
deber= operar lue!o de que los r!anos in"olucrados con las re/eridas
acciones de personal puedan conocer los alcances del iso ' adopten las
edidas que /ueren necesarias para su cabal cupliiento, sin que, ade=s,
se a/ecte lo institucionalente decidido con/ore a la jurisprudencia
pree,istente3

En el derec2o coparado, una t>cnica seejante, destinada a anunciar la
"ariacin /utura de la jurisprudencia, es lo que en su "ersin sajona se
denoinaprospective overruling, es decir, Fun ecaniso en base al cual
cualquier cabio de orientacin jurisprudencial ?overruling@ no adquiere
e/icacia para el caso decidido, sino slo en relacin a 2ec2os "eri/icados con
posterioridad al nue"o precedente sentado en el overruling BAlberto Cadoppi,
FIntrodu+ione allo studio del "alore del precedente !iudi+iale nel diritto
penale italianoG, en Jberto Kicenti ?A cura di@, Il valore del precedenti
giudiziali nella tradizione europea,CE4A), Pado"a, ADD0, p=!3 A2:E3

Precisaente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la
publicacin de esta sentencia, los nue"os casos en que la adinistracin
resuel"a pasar a o/iciales de las ;uer+as Aradas ' Polica 5acional de la
situacin de acti"idad a la situacin de retiro por reno"acin de cuadros,
quedar=n sujetos a los criterios que a continuacin se e,ponen3

5. C$+'"#"&)#*+6 R!+$1()#*+ ,! C&(,%$' !+ -(' F&!%2(' A%.(,(' 3 P$-#)4(
N()#$+(- !+ !7!%)#)#$ ,! 8()&-"(,!' ,#')%!)#$+(-!'.

A-)(+)!' ,!- (%"4)&-$ 9:.; ,! -( C$+'"#"&)#*+ P$-4"#)( 3 ,!- (%"4)&-$ 5<.; ,!-
D!)%!"$ L!=#'-("#1$ N.; :52

:3 El artculo A:736 de la Constitucin dispone que LEl Presidente de la
(ep<blica es el Je/e .upreo de las ;uer+as Aradas ' de la Polica
5acionalG3 A su "e+, el artculo 503C de &e' de .ituacin )ilitar de los
#/iciales del Ej>rcito, )arina de *uerra ' ;uer+a A>rea, aprobada por
4ecreto &e!islati"o 53C 752, establece que, con el /in de procurar la
reno"acin constante de los cuadros de #/iciales, podr=n pasar a la situacin
de retiro por la causal de reno"acin, los #/iciales de Aras, Coando '
.er"icios de los *rados de )a'or ' Capit=n de Corbeta 2asta *eneral de
4i"isin, Kicealirante ' Teniente *eneral, de acuerdo a las necesidades que
deterine cada Instituto, ' que los Coandantes *enerales de cada Instituto
deber=n necesariaente ele"ar la respecti"a propuesta, cu'a aprobacin es
potestad del Je/e .upreo de las ;uer+as Aradas, es decir, del Presidente
de la (ep<blica, en el caso de los #/iciales *enerales ' Alirantes, ' del
)inistro de 4e/ensa, en el caso de los #/iciales .uperiores3

73 &a citada potestad presidencial H', en su caso, la del )inistro de 4e/ensaH,
entendida coo /acultad discrecional Hotor!ada por el artculo 503C del
4ecreto &e!islati"o 53C 752, en concordancia con los artculos A:73C ' A:03C
de la Constitucin ' aplicable tabi>n al caso de la Polica 5acional del
Per<H , no puede entenderse coo una copetencia cu'o ejercicio se
sustrai!a del control constitucional, ni tapoco coo que tal e"aluacin
<nicaente deba reali+arse en "irtud de la le' ' los re!laentos, pues es
absolutaente ob"io que esa re!ulacin le!al slo podr= ser considerada
coo "=lida si es que se encuentra con/ore con la Constitucin, ' el
ejercicio de tal copetencia ser= le!tia, si es que, al iso tiepo, se
reali+a respetando los derec2os consa!rados en la Carta )a!na, entre ellos
los derec2os al debido proceso, a la i!ualdad ante la le', al 2onor ' buena
reputacin, al trabajo, etc3

L( ,#')%!)#$+(-#,(,

03 &a acti"idad estatal se ri!e por el principio de le!alidad, el cual adite la
e,istencia de los actos re!lados ' los actos no re!lados o discrecionales3

(especto a los actos no re!lados o discrecionales, los entes adinistrati"os
!o+an de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la le', en
sentido lato, no deterina lo que deben 2acer o, en su de/ecto, co deben
2acerlo3

En puridad, se trata de una 2erraienta jurdica destinada a que el ente
adinistrati"o pueda reali+ar una !estin concordante con las necesidades de
cada oento3

D3 &a discrecionalidad tiene su justi/icacin en el propio Estado de 4erec2o,
puesto que atae a los eleentos de oportunidad, con"eniencia, necesidad o
utilidad$ a>n de las "aloraciones t>cnicas que concurren en una !ran parte
de las actuaciones de la adinistracin estatal3

4e con/oridad con los andatos de la Constitucin o la le', la
discrecionalidad est= sujeta a los !rados de arbitrio concedidos, los cuales
pueden ser a'or, interedio o enor3

&a discrecionalidad a'or es aqu>lla en donde el ar!en de arbitrio para
decidir no se encuentra acotado o restrin!ido por concepto jurdico al!uno3
Por ende, el ente adinistrati"o dotado de copetencias no re!ladas se
encuentra en la libertad de optar plenariaente3

4ic2a discrecionalidad, en lo esencial, est= sujeta al control poltico ',
residualente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su
e,istencia institucional o le!al, su e,tensin espacial ' aterial, tiepo de
ejercicio peritido, /ora de ani/estacin jurdica ' cupliiento de las
/oralidades procesales3

&a discrecionalidad interedia es aqu>lla en donde el ar!en de arbitrio se
encuentra condicionado a su consistencia l!ica ' a la co2erencia con un
concepto jurdico indeterinado de contenido ' e,tensin3

&a discrecionalidad enor es aqu>lla en donde el ar!en de arbitrio se
encuentra constreido a la eleccin entre al!unas de las "ariables
predeterinadas por la le'3

A2ora bien, la discrecionalidad puede "incularse a al!unas de las cuatro
aterias si!uientesM

L( ,#')%!)#$+(-#,(, +$%.("#1(

Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de re!laentar las le'es sin
trans!redirlas ni desnaturali+arlas3

Coo consecuencia del ejercicio de dic2a copetencia, un ente
adinistrati"o puede dictar re!laentos institucionales, en donde se
estable+can los aspectos re/eridos a la or!ani+acin ' /uncionaiento
adinistrati"o, as coo las responsabilidades ' derec2os de los /uncionarios
' ser"idores p<blicos a >l adscritos$re!laentos ejecuti"os, que tienen por
/inalidad principal la especi/icacin de detalles ' de=s aspectos
copleentarios de una le'$ ' re!laentos autnoos, que no se /undan
directaente en una le', aunque coad'u"an al cupliiento de tareas
atribuciones o /unciones encoendadas por ella3

L( ,#')%!)#$+(-#,(, 0-(+#8#)(,$%(

.e la entiende coo el arbitrio para la seleccin de alternati"as de soluciones
en aras de alcan+ar racionalidad ' e/iciencia adinistrati"a3 Para tal e/ecto,
ser= necesario deterinar la relacin de objeti"os, polticas, pro!raas '
procediientos copatibles con los recursos ateriales ' 2uanos
disponibles3

L( ,#')%!)#$+(-#,(, 0$-4"#)(

Es el arbitrio de la deterinacin de la direccin ' arc2a del Estado3 Por
ende, tiene que "er con las /unciones relacionadas con el curso de la accin
poltica, los objeti"os de !obierno ' la din=ica del
poder !ubernaental3 Para tal e/ecto, de/ine las prioridades en lo relati"o a
polticas !ubernaentales ' al ejercicio de las copetencias de naturale+a
poltica3

4ic2a discrecionalidad opera en el capo de la denoinada cuestin
poltica$ por ello, se uestra dotada del a'or !rado de arbitrio o libertad
para decidir3 Es usual que >sta opere en asuntos "inculados con la poltica
e,terior ' las relaciones internacionales, la de/ensa nacional ' el r>!ien
interior, la concesin de indultos, la conutacin de penas, etc3

Esta potestad discrecional es usualente con/erida a los poderes constituidos
o a los or!anisos constitucionales3

L( ,#')%!)#$+(-#,(, ">)+#)(

.e de/ine coo el arbitrio para "alorar o seleccionar, dentro de una pluralidad
de opciones, un juicio perito o un procediiento cient/ico o tecnol!ico3

E- )$+)!0"$ 7&%4,#)$ #+,!"!%.#+(,$ ,! )$+"!+#,$ 3 !?"!+'#*+@ !- #+"!%>'
0AB-#)$.

A03 &a doctrina acepta la e,istencia de conceptos con contenido ' e,tensin
"ariable$ esto es, reconoce la presencia jurdica de conceptos deterinables
por edio del ra+onaiento jurdico que, epero, "aran de contenido '
e,tensin se!<n el conte,to en que se encuentren o "a'an a ser utili+ados3

Es e"idente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin
intelectual de la realidad$ es decir, son entidades entales que se re/ieren a
aspectos o situaciones "aliosas ' que iprien calidad jurdica a ciertos
contenidos de la "ida social3

&os conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto >ste iplica el
conjunto de notas o seas esenciales ' particulares que dic2a representacin
intelectual encierra, ' una e,tensin, que deterina la cantidad de objetos o
situaciones ad2eridas al concepto3

En ese orden de ideas, el derec2o concede un ar!en de apreciacin a una
autoridad para deterinar el contenido ' e,tensin del concepto aplicable a
una situacin particular ' concreta, siepre que dic2a decisin no sea
ani/iestaente irra+onable o desproporcionada con las circunstancias en
donde ser= utili+ada3

Con"iene puntuali+ar que uno de los conceptos jurdicos caracteri+ados por su
indeterinacin es el inter>s p<blico3

AA3 El inter>s p<blico tiene que "er con aqu>llo que bene/icia a todos$ por ende,
es sinnio ' equi"alente al inter>s !eneral de la counidad3 .u satis/accin
constitu'e uno de los /ines del Estado ' justi/ica la e,istencia de la
or!ani+acin adinistrati"a3
&a adinistracin estatal, constituida por r!anos jer=rquicaente
ordenados, asue el cupliiento de los /ines del Estado teniendo en cuenta
la pronta ' e/ica+ satis/accin del inter>s p<blico3

El inter>s se e,presa con/lu'enteente coo el "alor que una cosa posee en
s isa ' coo la consecuencia de la inclinacin colecti"a 2acia al!o que
resulta atracti"o, apreciable ' <til3 4e all que ;ernando .ain+ )oreno
BF(educcin de la discrecionalidadM el inter>s p<blico coo concepto
jurdicoG, (e"ista espaola de 4erec2o Adinistrati"o, disco copacto,
)adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 000, enero 8 ar+o de AD7:E plantee
que la nocin inter>s p<blico se entienda coo e,presiones del "alor
p<blico que en s iso tienen ciertas cosas$ o bien coo e,presin de
aquello que <nicaente interesa al p<blico3

4ic2o inter>s es tan rele"ante que el Estado lo titulari+a, inclu'>ndolo entre
los /ines que debe perse!uir necesaria ' peranenteente3

En ese aspecto, Eilio ;ern=nde+ K=sque+ ?F4iccionario de derec2o
p<blicoG3 %uenos AiresM Astrea, AD0A@ en/ati+a que FEl Estado no puede tener
=s que intereses p<blicosG$ ra+n por la cual >ste est= coprendido en un
r>!ien de 4erec2o P<blico3

Consecuenteente, el inter>s p<blico es siult=neaente un principio
poltico de la or!ani+acin estatal ' un concepto jurdico3 En el prier caso
opera coo una proposicin >tico8poltica /undaental que in/ora todas las
decisiones !ubernaentales$ en tanto que en el se!undo act<a coo una idea
que perite deterinar en qu> circunstancias el Estado debe pro2ibir, liitar,
coactar, autori+ar, peritir o anular al!o3

Coo bien re/iere ;ernando .ain+ )oreno ?vide supra@, en s isa, la
nocin de Finter>s p<blicoG se distin!ue, aunque no se opone, a la nocin de
Finter>s pri"adoG3 4ic2a distincin radica en que, por su capital iportancia
para la "ida coe,istencial, el inter>s p<blico no puede ser objeto de
disposicin coo si /uese pri"ado3

Epero, el car=cter p<blico del inter>s no iplica oposicin ni
des"inculacin con el inter>s pri"ado3 5o e,iste una naturale+a FipersonalG
que lo 2a!a distinto del que ania FparticularenteG a los ciudadanos3 Por
el contrario, se sustenta en la sua de los intereses copartidos por cada uno
de ellos3 Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, a,iol!icaente,
asue el inter>s pri"ado3 Es por eso que su preeinencia no sur!e de la
"aloracin de lo distinto, sino de lo !eneral ' co<n3

En ese conte,to, la discrecionalidad opera cuando el ordenaiento jurdico
atribu'e a al!<n r!ano copetencia para apreciar, en un supuesto dado, lo
que sea de inter>s p<blico3 Coo lo ani/iesta el iso .ain+ )oreno, Fen
el inter>s p<blico se encuentra el n<cleo de la discrecionalidad adinistrati"a
?333@ ' la esencia, pues, de toda acti"idad discrecional la constitu'e la
apreciacin sin!ular del inter>s p<blico reali+ada con/ore a los criterios
arcados por la le!islacinG3 Es decir, la discrecionalidad e,iste para que la
Adinistracin pueda apreciar lo que realente con"iene o perjudica al
inter>s p<blico$ esto es, para que pueda toar su decisin librada de un
detallado condicionaiento pre"io ' soetida slo al e,aen de las
circunstancias rele"antes que concurran en cada caso3

Al respecto, Juan I!artua .ala"erra, citando a Eduardo *arca de Enterra,
BFPrincipio de le!alidad, conceptos indeterinados ' discrecionalidad
adinistrati"aG, (e"ista espaola de 4erec2o Adinistrati"o, disco
copacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 0D2, octubre 8 diciebre
de ADD:E, precisa que Fla Adinistracin, est= obli!ada a justi/icar las
ra+ones que iponen la decisin en el sentido del inter>s p<blico de una
anera concreta ' espec/ica ' no con una era a/iracin o in"ocacin
abstractaG3

Por ello, para I!artua .ala"erra, las decisiones de la Adinistracin no
!o+an de presuncin al!una, ' no basta que se e,presen en /oras tpicas e
iterati"as3Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe
acopaarse de una oti"acin que uestre puntualente el ne,o co2erente
entre el edio adoptado ' el inter>s !eneral circunscrito al que apunta3

Es as que el inter>s p<blico, coo concepto indeterinado, se constru'e
sobre la base de la oti"acin de las decisiones, coo requisito sine qua
non de la potestad discrecional de la Adinistracin, quedando e,cluida toda
posibilidad de arbitrariedad3 En ese sentido, la potestad discrecional de la
Adinistracin, en el caso del pase a retiro por reno"acin de cuadros de los
o/iciales de las ;uer+as Aradas ' de la Polica 5acional, debe tener coo
sustento la debida oti"acin de las decisiones, las cuales, asiiso, tienen
que estar li!adas a la consecucin de un inter>s p<blico que, en el caso de
autos, est= directaente "inculado a la /inalidad /undaental de las ;uer+as
Aradas ' la Polica 5acionalM !aranti+ar la independencia, soberana e
inte!ridad territorial de la (ep<blica, ' !aranti+ar, antener ' restablecer el
orden interno, respecti"aente, entre otras /unciones que la Constitucin ' la
le' le asi!nen, ' al cupliiento ptio de sus /ines institucionales en
bene/icio de todos ' cada uno de los ciudadanos, ediante la reno"acin
constante de los cuadros de o/iciales, reali+ada en /ora objeti"a, t>cnica,
ra+onada ' oti"ada, e,clu'endo toda posibilidad de arbitrariedad3

L( (%B#"%(%#!,(,

A23 El requisito de ra+onabilidad e,clu'e la arbitrariedad3 &a idea que con/iere
sentido a la e,i!encia de ra+onabilidad es la b<squeda de la solucin justa de
cada caso3 Por lo tanto, se!<n lo e,pone ;ernando .ain+ )oreno ?vide
supra@, Funa decisin arbitraria, contraria a la ra+n ?entendiendo que en un
sistea de derec2o positi"o la ra+onabilidad de una solucin est=
deterinada por las noras ' principios que lo inte!ran, ' no slo por
principios de pura ra+n@, es esencialente antijurdicaG3

Por lo iso, las deterinaciones adinistrati"as que se /undaentan en la
satis/accin del inter>s p<blico son tabi>n decisiones jurdicas, cu'a
"alide+ corresponde a su concordancia con el ordenaiento jurdico3 En ese
orden de ideas, tales decisiones, incluso cuando la le' las con/i!ure coo
FdiscrecionalesG, no pueden ser FarbitrariasG, por cuanto son sucesi"aente
FjurdicasG ', por lo tanto, soetidas a las denoinadas re!las de la Fcrtica
racionalG3

El concepto de arbitrario apareja tres acepciones i!ualente proscritas por el
derec2oM a@ lo arbitrario entendido coo decisin capric2osa, "a!a e
in/undada desde la perspecti"a jurdica$ b@ lo arbitrario entendido coo
aquella decisin desptica, tir=nica ' carente de toda /uente de le!itiidad$ '
c@ lo arbitrario entendido coo contrario a los principios de ra+onabilidad '
proporcionalidad jurdica3

4e all que desde el principio del Estado de 4erec2o, sur!iese el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble si!ni/icadoM

a@ En un sentido cl=sico ' !en>rico, la arbitrariedad aparece coo el
re"erso de la justicia ' el derec2o3

b@ En un sentido oderno ' concreto, la arbitrariedad aparece coo lo
carente de /undaentacin objeti"a$ coo lo incon!ruente '
contradictorio con la realidad que 2a de ser"ir de base a toda decisin3 Es
decir, coo aquello desprendido o ajeno a toda ra+n de e,plicarlo3

En consecuencia, lo arbitrario ser= todo aquello carente de "nculo natural
con la realidad3

Al respecto, To=s (an ;ern=nde+ BF4e nue"o sobre el poder
discrecional ' su ejercicio arbitrarioG, (e"ista espaola de 4erec2o
Adinistrati"o, disco copacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista 53C 000,
octubre 8 diciebre de ADD1E e,pone lo si!uienteM

F&a adinistracin puede ele!ir ciertaente el tra+ado de la nue"a carretera
que ejor le pare+caM el =s barato ' el =s sencillo t>cnicaente, el que
cause un enor ipacto ecol!ico, el que produ+ca un trastorno enor de la
"ida social, el =s corto, el que =s rentabilice la in"ersin por su a'or
capacidad de absorber un tr=/ico =s abundante, el que redia del
aislaiento a a'or n<ero de n<cleos de poblacin, etc3 #ptar por uno o
por otro es su derec2o, pero ra+onar el por qu> de su eleccin es su deber, su
ine,cusable deber3 El ero porque s est= constitucionalente e,cluido,
coo lo est= la nada in/recuente apelacin al car=cter discrecional de la
eleccin ', con a'or oti"o toda"a, el siple silencio al respecto3G

A13 Por lo tanto, en la discrecionalidad de !rado interedio ' enor, el r!ano
jurisdiccional tiene coo cuestin crucial la oti"acin Heleento in2erente
al debido proceso, que desarrolleos =s adelanteH, de la que depende
esencialente la le!itiidad de ejercicio de todo poder, ' es, por ello,
ine,cusable e irrenunciable, tal coo lo prueba la cate!rica pro2ibicin
constitucional de todo uso arbitrario de aqu>l3 Asiiso, dada una
oti"acin, es decir, una ra+n de la eleccin, >sta debe ser plausible,
con!ruente con los 2ec2os, en los que necesariaente 2a de sustentarse,
sostenible en la realidad de las cosas ' susceptible de ser coprendida por
los ciudadanos, aunque no sea copartida por todos ellos3 5o basta, coo es
ob"io, cualquier e,plicacin que la Adinistracin con"en!a en dar en el
oento de la obli!ada rendicin de cuentas$ >stas 2an de ser, en todo caso,
debidaente justi/icadas3

A43 Es, pues, una conclusin absolutaente un=nie en la doctrina ' en la
jurisprudencia que la ine,istencia o ine,actitud de los 2ec2os ' los
ar!uentos de derec2o sobre los que la Adinistracin /unda una decisin
discrecional constitu'e un error de 2ec2o, deterinante para la in"alide+ de
la decisin3

A53 En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las si!uientes
liitacionesM a@ en los casos de los !rados de discrecionalidad a'or la
inter"encin jurisdiccional se orienta a corroborar la e,istencia, el tiepo de
ejercicio peritido, la e,tensin espacial ' aterial, as coo la /ora de
ani/estacin jurdica constitucional o le!al de dic2a prerro!ati"a de la libre
decisin ' el cupliiento de las /oralidades procesales$ b@ en los casos de
los !rados de discrecionalidad interedia ' enor aparecen adicionalente
los eleentos de ra+onabilidad ' proporcionalidad3

Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la
Adinistracin del Estado sean arbitrarios e,i!e que >stos sean oti"ados$
es decir, que se basen necesariaente en ra+ones ' no se constitu'an en la
era e,presin de la "oluntad del r!ano que los dicte3

4ic2as ra+ones no deben ser contrarias a la realidad ', en consecuencia, no
pueden contradecir los 2ec2os rele"antes de la decisin3 )=s a<n, entre ellas
' la decisin necesariaente debe e,istir consistencia l!ica ' co2erencia3

En ese conte,to, al Tribunal Constitucional le corresponde "eri/icar que
e,istan dic2as ra+ones, que >stas no contradi!an los 2ec2os deterinantes de
la realidad ' que ten!an consistencia l!ica ' co2erente con los objeti"os del
acto discrecional3

A:3 Estos /undaentos tabi>n 2an sido asuidos, por ejeplo, por el Tribunal
Constitucional espaol en la .entencia 53C 1519ADD1 en la que deterina que
Fla Fpresuncin de ra+onabilidadG o Fde certe+aG de la actuacin
adinistrati"a, apo'ada en la especiali+acin ' la iparcialidad de los
r!anos establecidos para reali+ar la cali/icacin ?333@, en tanto que
presuncin iuris tantum, tabi>n podr= des"irtuarse si se acredita la
in/raccin o desconociiento del proceder ra+onable que se presue en el
r!ano cali/icador, bien por des"iacin de poder, arbitrariedad o ausencia de
toda posible justi/icacin en el criterio adoptado3G ?;undaento jurdico 53C
1@3

Asiiso, son e,puestos por la Corte Constitucional de Colobia, en
su .entencia 53C C8A759D1, en la cual ar!uenta que F&a /acultad que se le
atribu'e al Inspector *eneral de la Polica 5acional para deterinar las
Fra+ones del ser"icioG, no puede considerarse onoda, pues aunque
contiene cierto ar!en de discrecionalidad, >ste no es absoluto ni puede
lle!ar a con"ertirse en arbitrariedad, porque coo toda atribucin
discrecional requiere un ejercicio proporcionado ' racional que se ajuste a
los /ines que persi!ue ' que es este caso se concretan en la e/icacia de la
Polica 5acional, de anera que tales ra+ones no puedan ser otras que las
relacionadas con el de/iciente desepeo del a!ente, el incupliiento de
sus /unciones, la obser"ancia de conductas reproc2ables ' en !eneral la
prestacin de un ser"icio de/iciente e irre!ular, etc3?333@G3

Coo seala la 4e/ensora del Polica en su In/ore 536 002820018I5944P8
#4P4-304 de abril de 2001 Haplicable al caso de autosH, en el acto
discrecional, la /undaentacin debe e,tenderse a oti"ar su/icienteente
las decisiones adinistrati"as de acuerdo a los criterios ra+onables, justos,
objeti"os ' debidaente oti"ados3 .obre la isa idea, cita a Eduardo
*arca de Enterra ' To=s (an ;ern=nde+, quienes acotan que F?333@
nunca es peritido con/undir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello
se 2alla o debe 2allarse cubierto por oti"aciones su/icientes, discutibles o
no, pero considerables en todo caso, ' no eraente de una calidad que las
2a!a inatacables ?333@G3

Por otro lado, Eduardo *arca de Enterra Ben Trillo8;i!ueroa )38Conde,
;ederico, F4iscrecionalidad )ilitar ' Jurisdiccin ContenciosaG, (e"ista
espaola de 4erec2o Adinistrati"o, disco copacto, )adrid, Ci"itas
Ediciones, (e"ista 53C 020, enero 8 ar+o de AD7DE e,presa que Nes e"idente
que no puede consa!rarse a /a"or de la adinistracin ilitar una libertad
onoda ' sin control ?333@ no 2a' para ello nin!una e,i!encia poltica ni
nin!una justi/icacin pr=ctica, ' si 2ubiese sido necesario 'a lo 2ubieran
dic2o e,presaente las noras que or!ani+an ' estructuran el Ej>rcito
con/i!urando las correspondientes /acultades discrecionales>>3

4e siilar opinin es Juan Carlos Cassa!ne BF&a re"isin de la
discrecionalidad adinistrati"a por el Poder JudicialG, (e"ista espaola de
4erec2o Adinistrati"o, disco copacto, )adrid, Ci"itas Ediciones, (e"ista
53C 0:7, julio8setiebre ADD0E, quien precisa que F?333@ la posibilidad de
controlar la discrecionalidad 2a sido e,presaente aditida por la Corte
cuando edia arbitrariedad al sealar que Nla circunstancia de que la
Adinistracin obrase en ejercicio de /acultades discrecionales en anera
al!una puede constituir un justi/icati"o de su conducta arbitraria, puesto que
es precisaente la ra+onabilidad con que se ejercen tales /acultades el
principio que otor!a "alide+ a los actos de los r!anos del Estado ' que
perite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, "eri/icar el
cupliiento de dic2a e,i!enciaO ?Con/3 C3. A18K8AD0: Nin reO 4Par!enio,
In>s, 43 c9Tribunal de Cuentas de la 5acinO, re"ista N&a &e'O, t3 AD0:84,
p=!3 770@G3

A73 As tabi>n lo entiende la 4e/ensora del Pueblo en su In/ore 4e/ensorial
53C 5: elaborado por la 4e/ensora Especiali+ada en Asuntos
Constitucionales de la citada Institucin, de diciebre de 2000, al sealar
que F&as citadas noras Hse refiere a los Decretos Legislativos !
os
"#$ %
"$&, as como al Decreto 'upremo !( )*+,&+D-.'/, que aprueba el
Reglamento del artculo $)!( del ltimo decreto legislativo citadoH, para ser
con/ores a la Constitucin, requieren que los poderes p<blicos, en especial
las adinistraciones policiales ' ilitares, as coo los r!anos
jurisdiccionales, las interpreten adoptando criterios objeti"os ' ra+onables3
4e otro odo se estara aditiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo
cual est= "edado en un Estado de 4erec2o, donde no deben quedar +onas
e,entas de control 3 En e/ecto, Flos principios de soberana del pueblo, del
-stado democr0tico de derec1o % de la forma republicana de gobierno2,
encionados en el artculo 13C de la Constitucin, respaldan el derec2o de
todo ser 2uano a e,i!ir un uso ra+onable de los poderes p<blicos, derec2o
que se re/uer+a con la sujecin de todo el Estado al principio de distribucin,
por el que su poder siepre est= liitado por la Constitucin ' las le'es,
coo proclaa el artculo 453C del te,to constitucional3G3

A03 Queda claro, entonces, que las resoluciones ediante las cuales se dispone
el pase a retiro por reno"acin de cuadros a los #/iciales de las ;uer+as
Aradas ' de la Polica 5acional deben /undaentarse debidaente, con
ar!uentos de derec2o ' de 2ec2o3 Tales decisiones deben sustentarse en
procediientos e indicadores objeti"os, coo por ejeplo, el n<ero de
"acantes consideradas en el proceso anual de ascenso ' los resultados del
iso, que iplica que las in"itaciones para pase a retiro por reno"acin
deben darse despu>s de conocer dic2os resultados$ los respecti"os planes
anuales de asi!nacin de personal$ la relacin de o/iciales que
inde/ectibleente 2an de pasar a retiro por al!una de las causales
contepladas en el artculo 553C del 4ecreto &e!islati"o 53C 752 ' el artculo
503C del 4ecreto &e!islati"o 53C 745$ deterinacin de un nio de aos de
ser"icios prestados a la institucin ' de peranencia en el !rado$ as coo
por el estudio detallado del 2istorial de ser"icios del #/icial3

9 D!%!)C$' )$+'"#"&)#$+(-!' ( -$' D&! !'"E+ '&7!"$' -$' .#!.B%$' ,! -(
P$-#)4( N()#$+(- ,!- P!%A

AD3 Este Cole!iado 2a dejado claraente establecido que la lesin de los
derec2os /undaentales de la persona constitu'e, per se, un acto
inconstitucional, cu'a "alide+ no es en odo al!uno peritida por nuestro
ordenaiento3 En ese conte,to, ', al aparo de la 5ora ;undaental, el
Tribunal Constitucional tiene la obli!acin de disponer a /a"or del a!ra"iado
la tutela =s aplia, e/ecti"a ' r=pida posible, restitu'>ndole en el !oce
inte!ral ' en el ejercicio pleno de su derec2o aena+ado o "ulnerado, lo que
se conse!uir= ediante la cesacin del acto lesi"o ' la pri"acin del e/ecto
le!al que por arbitrariedad la Adinistracin, en casos coo el de autos,
quisiese consuar3

203 Este Tribunal Constitucional 2a precisado en la sentencia recada en el
E,pediente 53C 7408DD8AA9TC, del 20 de a'o de 2000 Haplicable tabi>n
al caso de las ;uer+as AradasH que si bien los iebros de la Polica
5acional del Per< se ri!en por sus propios estatutos ' re!laentos, con/ore
lo establece el artculo A:036 de la Constitucin Poltica, ello no si!ni/ica que
est>n al ar!en de la proteccin constitucional, pues su propia &e' #r!=nica,
de con/oridad con los principios, "alores ' /ines establecidos en el Te,to
;undaental de la (ep<blica, dispone en el nueral D@ de su artculo 1:3C
que son derec2os del personal policial Flos de=s reconocidos por la
Constitucin ' las &e'es3G3 4ic2o postulado 2a sido asiilado por la
(esolucin )inisterial 53C A0:820028I590A02, de /ec2a : de /ebrero de 2002,
al sealar en sus considerandos que F?333@ las noras internacionales sobre
derec2os 2uanos otor!an un arco para el ejercicio de los derec2os
/undaentales de la persona que le corresponden tabi>n al iebro de la
Polica 5acional en su condicin de persona 2uana ?333@G3

2A3 Por ello, corresponde a este Cole!iado pronunciarse sobre la "iolacin de
derec2os /undaentales de los iebros de las ;uer+as Aradas ' Polica
5acional del Per< en el caso de pase a la situacin de retiro por reno"acin3

:. L$' ,!%!)C$' 8&+,(.!+"(-!' ,! -( 0!%'$+( 3 !- 0('! ( -( '#"&()#*+ ,!
%!"#%$ 0$% )(&'(- ,! %!+$1()#*+ ,! )&(,%$' !+ -(' F&!%2(' A%.(,('

E- ,!B#,$ 0%$)!'$

223 El debido proceso, se!<n lo 2a establecido la doctrina en /ora consolidada,
es Fun derec2o /undaental de car=cter instruental que se encuentra
con/orado por un conjunto de derec2os esenciales ?coo el derec2o de
de/ensa, el derec2o a probar, entre otros@ que ipiden que la libertad ' los
derec2os indi"iduales sucuban ante la ausencia o insu/iciencia de un
proceso o procediiento, o se "ean a/ectados por cualquier sujeto de derec2o
?inclu'endo al Estado@ que pretenda 2acer uso abusi"o de >stos3 B%ustaante
Alarcn, (e'naldo, FEl derec2o a probar coo eleento esencial de un
proceso justoG, Cit3 por Ja"ier 4olorier Torres en F4i=lo!o con la
JurisprudenciaG, Ao D, n<ero 54, ar+o 2001, *aceta Jurdica, &ia,
p=!3A11E3 Con siilar criterio, &uis )arcelo 4e %ernardis de/ine al debido
proceso coo Fel conjunto nio de eleentos que deben estar presentes
en cualquier clase de proceso para 2acer posible la aplicacin de la justicia
en el caso concretoG3

213 Al respecto, este Cole!iado en reiteradas ejecutorias 2a establecido que el
derec2o reconocido en el inciso 1@ del artculo A1D36 de la Constitucin no
slo tiene una diensin, por as decirlo, LjudicialL, sino tabi>n una
Ladinistrati"aL ', en !eneral, coo la Corte Interaericana de 4erec2os
-uanos lo 2a sostenido, se e,tiende a Lcualquier r!ano del Estado que
ejer+a /unciones de car=cter aterialente jurisdiccional, ?la que@ tiene la
obli!acin de adoptar resoluciones ape!adas a las !arantas del debido
proceso le!al, en los t>rinos del artculo 06 de la Con"encin Aericana3L
?Caso Tribunal Constitucional del Per<, p=rra/o 7A@3 Es as coo tabi>n la
Corte Interaericana sostiene Hen doctrina que 2a 2ec2o su'a este Cole!iado
en la sentencia correspondiente al E,p3 53C 2050820028AA9TCH que Lsi bien
el artculo 06 de la Con"encin Aericana se titula R*arantas JudicialesR, su
aplicacin no se liita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al
conjunto de requisitos que deben obser"arse en las instancias procesales, a
e/ectos de que las personas puedan de/enderse adecuadaente ante cualquier
tipo de acto eanado del Estado que pueda a/ectar sus derec2os3L?p=rra/o
:D@3 L?333@ Cuando la Con"encin se re/iere al derec2o de toda persona a ser
oda por un Sjue+ o tribunal copetenteT para la Sdeterinacin de sus
derec2osT, esta e,presin se re/iere a cualquier autoridad p<blica, sea
adinistrati"a, le!islati"a o judicial, que a tra">s de sus resoluciones
deterine derec2os ' obli!aciones de las personas3 ?P=rra/o 7A@ B&a Corte 2a
insistido en estos postulados en los Casos %aena (icardo, del 2 de /ebrero de
200A ?P=rra/os A248A27@, e I"c2er %ronstein, del : de /ebrero de 200A
?P=rra/o A05@EG3

243 En e/ecto, el debido proceso est= concebido coo el cupliiento
de todas las !arantas, requisitos ' noras de orden p<blico que deben
obser"arse en las instancias procesales de todos los procediientos, incluidos
los adinistrati"os, a /in de que las personas est>n en condiciones de
de/ender adecuadaente sus derec2os ante cualquier acto del Estado que
pueda a/ectarlos3 Kale decir que cualquier actuacin u oisin de los r!anos
estatales dentro de un proceso, sea >ste adinistrati"o Hcoo en el caso de
autosH, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso le!al3

253 Coo 'a lo 2a precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derec2o
al debido proceso coprende, a su "e+, un 2a+ de derec2os que /oran parte
de su est=ndar nio3 Entre estos derec2os constitucionales, especial
rele"ancia para el presente caso adquieren los derec2os de ra+onabilidad,
proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad ' oti"acin de las
resoluciones3 Es por ello que este Cole!iado considera que el acto de la
Adinistracin ediante el cual se dispone el pase a retiro por reno"acin de
cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Aradas H' por tanto, tabi>n de
#/iciales de la Polica 5acional del Per<H, debe obser"ar las !arantas que
coprenden el derec2o al debido proceso3


E- ,!%!)C$ ,! ,!8!+'(

2:3 El artculo 506 del 4ecreto &e!islati"o 536 752 H&e' de .ituacin )ilitar de
los #/iciales del Ej>rcito, )arina de *uerra ' ;uer+a A>reaH prescribe la
/i!ura del pase a la situacin de retiro por reno"acin$ es decir, la cesacin en
la acti"idad /uncional de al!<n o/icial ilitar, en ser"icio, de los *rados de
)a'or ' Capit=n de Corbeta 2asta *eneral de 4i"isin, Kicealirante '
Teniente *eneral, de acuerdo a las necesidades que deterine cada Instituto3
Para decidir tales e/ectos, la Adinistracin castrense tendr= en cuenta
aquello que considera indispensable, esencial ' preciso para la correcta
arc2a institucional3

Entonces, es pertinente puntuali+ar que en la aplicacin de esta odalidad de
cese no e,iste un entroncaiento con el derec2o de de/ensa del a/ectado,
dado que se sustenta en criterios institucionales3

273 Coo se 2a sostenido en di"ersas causas, el derec2o de de/ensa prote!e el
derec2o a no quedar en estado de inde/ensin en cualquier etapa del proceso
judicial o del procediiento adinistrati"o sancionatorio3 Este estado de
inde/ensin no slo es e"idente cuando, pese a atribursele la coisin de un
acto u oisin antijurdico, se le sanciona a un justiciable o a un particular
sin peritirle ser odo o /orular sus descar!os, con las debidas !arantas,
sino tabi>n a lo lar!o de todas las etapas del proceso ' /rente a cualquier
tipo de articulaciones que se puedan proo"er3

203 4esde lue!o, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por reno"acin de
cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Aradas ' Polica 5acional, dado
que dic2o proceso de Frati/icacinG no tiene por /inalidad pronunciarse sobre
actos u oisiones antijurdicas que pudiera 2aber coetido el o/icial ', en
esa edida, la "alide+ de la decisin /inal no depende del respeto del derec2o
de de/ensa3 En tal sentido, la decisin de pasar a retiro a un o/icial por la
causal antes in"ocada no debera constituir una sancin disciplinaria3 &a
sancin, por su propia naturale+a, coprende la a/ectacin de un derec2o o
inter>s deri"ado de la coisin de una conducta dis"aliosa para el
ordenaiento jurdico3

2D3 Por ello, este Tribunal considera que el derec2o de de/ensa que le asiste a
una persona en el arco de un proceso sancionatorio en el que el Estado 2ace
uso de su ius puniendi, 'a sea ediante el derec2o penal o adinistrati"o
sancionador, no es aplicable al caso sui g3neris del acto de pase a retiro por
reno"acin de cuadros de los #/iciales de las ;uer+as Aradas ' de la
Polica 5acional del Per<, 'a que >ste no constitu'e una sancin ni, el
proceso respecti"o, un procediiento adinistrati"o sancionador3

L( .$"#1()#*+ ,! -(' %!'$-&)#$+!'

103 El inciso A32@ del artculo IK del Ttulo Preliinar de la &e' 53C
27444, del Procediiento Adinistrati"o *eneral, establece
que /ora parte del debido procediiento adinistrati"o el derec2o del
adinistrado a obtener una decisin oti"ada ' /undada en derec2o3 4ic2a
oti"acin debe e/ectuarse en proporcin al contenido ' con/ore al
ordenaiento jurdico, en concordancia con lo establecido por en nueral 4@
del artculo 13C de la citada le'3

1A3 Al respecto, la 4e/ensora del Polica, en el citado In/ore 536 002820018
I594#(8#4P4-804, precisa que con la oti"acin los a/ectados por un
acto adinistrati"o pueden saber con que sustento se eiti >ste,
in/oracin indispensable ' a la que el adinistrado tiene derec2o en "irtud
al apartado :3A del artculo :3C de la &e' 53C 27444, que indica queM F&a
oti"acin deber= ser e,presa, ediante una relacin concreta ' directa de
los 2ec2os probados rele"antes del caso espec/ico, ' la e,posicin de las
ra+ones jurdicas ' norati"as que con re/erencia directa a los anteriores
justi/ican el acto adoptadoG3

Asiiso, la oti"acin debe otor!ar se!uridad jurdica al adinistrado '
peritir al re"isor apreciar la certe+a jurdica de la autoridad que decide el
procediiento$ para ello no se debe utili+ar las citas le!ales abiertas, que slo
2acen re/erencia a noras en conjunto coo re!laentos o le'es, pero sin
concretar qu> disposicin apara la ar!uentacin o an=lisis de la autoridad,
coo lo establece el apartado :31 del artculo :C de la nora in"ocada, que
dispone que Fno son adisibles coo oti"acin, la e,posicin de /rulas
!enerales o "acas de /undaentacin para el caso concreto o aquellas
/rulas que por su oscuridad, "a!uedad, contradiccin o insu/iciencia no
resulten espec/icaente esclarecedoras para la oti"acin del actoG3

En el re/erido in/ore se cita a Eduardo *arca de Enterra ' a (an
;ern=nde+, los cuales sostienen que F?333@ &a oti"acin es un edio t>cnico
de control de la causa del acto3 Por ello no es un siple requisito eraente
/oral, sino de /ondo$ la oti"acin 2a de dar ra+n plena del proceso l!ico
' jurdico que 2a deterinado la decisin ?333@ oti"ar un acto adinistrati"o
es reconducir la decisin que en el iso se contiene a una re!la de derec2o
que autori+a tal decisin o de cu'a aplicacin sur!e3 Por ello oti"ar un acto
obli!a a /ijar, en prier t>rino, los 2ec2os de cu'a consideracin se parte '
a incluir tales 2ec2os en el supuesto de una nora jurdica$ ', en se!undo
lu!ar, a ra+onar co tal nora jurdica ipone la resolucin que se adopta
en la parte dispositi"a del acto ?333@ la le' obli!a a la adinistracin a oti"ar
sus decisiones, lo que quiere decir, 2acer p<blicas las ra+ones de 2ec2o ' de
derec2o en los cuales las isas se apo'anG3

123 Es en ese sentido que la 4e/ensora del Pueblo, en su In/ore 4e/ensorial
53C 5:, seala F?333@ que con la pr=ctica de pasar a retiro por reno"acin sin
una adecuada oti"acin se estara truncando la carrera ilitar o policial de
nuerosos o/iciales, lo que podra ocasionar distorsiones en la adecuacin de
las ;uer+as Aradas ' la Polica 5acional a los "alores que sustentan la
deocracia ?333@G3

113 &a oti"acin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto
adinistrati"o3 .u oisin es sancionada con la in"alide+ del acto, se!<n lo
prescribe el inciso 4@ del artculo 13C de la encionada &e' 53C 274443

En concordancia con ello, el inciso 2@ del artculo A03C de la nora in"ocada
precept<a que el de/ecto o la oisin de al!uno de sus requisitos de
"alide+ Hcoo lo es la /alta de oti"acinH es un "icio del acto
adinistrati"o, que causa su nulidad de pleno derec2o3

143 Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto
adinistrati"o dictado al aparo de una potestad discrecional le!alente
establecida resulta arbitrario cuando slo e,presa la apreciacin indi"idual de
quien ejerce la copetencia adinistrati"a, o cuando el r!ano
adinistrati"o, al adoptar la decisin, no oti"a o e,presa las ra+ones que lo
2an conducido a adoptar tal decisin3 4e odo que, coo 'a se 2a dic2o,
oti"ar una decisin no slo si!ni/ica e,presar <nicaente al aparo de qu>
nora le!al se e,pide el acto adinistrati"o, sino, /undaentalente
e,poner las ra+ones de 2ec2o ' el sustento jurdico que justi/ican la decisin
toada3

L$' 0%#+)#0#$' ,! %(2$+(B#-#,(, 3 0%$0$%)#$+(-#,(,

153 El nueral A343 de la &e' de Procediiento Adinistrati"o *eneral enuncia
el principio de ra+onabilidad, se!<n el cual, las decisiones de la autoridad
adinistrati"a, cuando creen obli!aciones, cali/iquen in/racciones, ipon!an
sanciones o estable+can restricciones a los adinistrados, deben adaptarse
dentro de los lites de la /acultad atribuida ' anteniendo la debida
proporcin entre los edios a eplear ' los /ines p<blicos que se deba
tutelar, a /in de que respondan a lo estrictaente necesario para la
satis/accin de su coetido3

&a ra+onabilidad iplica que el acto estatal debe antener su justi/icacin
l!ica ' a,iol!ica en los sucesos o circunstancias que /ueran3 As, la
doctrina e,i!e que se produ+ca una consonancia entre el 2ec2o antecedente
FcreadorG o Foti"adorG del acto estatal ' el 2ec2o consecuente deri"ado de
aqu>l3

En consecuencia, la ra+onabilidad coporta una adecuada relacin l!ico8
a,iol!ica entre la circunstancia oti"ante, el objeto buscado ' el edio
epleado3

Por otro lado, la ra+onabilidad puede ser anali+ada desde una doble
perspecti"aM cuantitati"a ' cualitati"a3

&a ra+onabilidad cuantitati"a pondera el contenido del proceso discursi"o o
in/erente que conclu'e con una proposicin l!ica ' a,iol!icaente "=lida3
.u /undaentacin apuesta a la adecuacin entre el 2ec2o desencadenante
del acto estatal ' el resultado de >ste en cuanto a su a!nitud nu>rica,
dineraria, arit>tica, etc3

&a ra+onabilidad cualitati"a pondera el proceso discursi"o o in/erente que
conclu'e con una re!la si>trica o asi>trica de asi!nacin de /acultades,
derec2os, deberes, deberes o ser"icios, se!<n sean i!uales o di/erentes los
2ec2os !enerados por las personas3 As, su objeto ser= la deterinacin de
consecuencias jurdicas 2olo!as para aquellos que se encuentren en
id>nticas circunstancias, ' distintas para los que se 2allen en disiles
circunstancias3

El acto estatal debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre
la causa que lo ori!ina ' el e/ecto buscado3 E,iste, entonces, la necesidad de
acreditar co2erencia ' equilibrio entre el antecedente que ori!ina el acto
estatal ' la consecuencia deri"ada de aqu>l3

&a doctrina plantea la "eri/icacin l!ico8a,iol!ica de una proposicin
jurdica bicondicional$ esto es, que se justi/ique la asi!nacin de derec2os,
/acultades, deberes o sanciones, si % s4lo s !uardan arona ' sind>resis con
los 2ec2os, sucesos o circunstancias predeterinantes3

&a proporcionalidad e,i!e la e,istencia indubitable de una cone,in directa,
indirecta ' relacional entre causa ' e/ecto$ "ale decir, que la consecuencia
jurdica establecida sea un"ocaente pre"isible ' justi/icable a partir del
2ec2o ocasionante del acto estatal3 En consecuencia, la proporcionalidad lo
ser= cuando la ra+n del e/ecto sea deducible de la causa, o pre"isible a partir
de ella3

A2ora bien, =s all= de la con"encin doctrinaria que adite su autonoa
coo concepto, en puridad, la proporcionalidad es una odalidad =s de la
ra+onabilidad ?ra+onabilidad instruental@3

1:3 Es por ello que este Cole!iado conclu'e en que el control de
constitucionalidad de los actos dictados al aparo de una /acultad
discrecional no debe ni puede liitarse a constatar que el acto adinistrati"o
ten!a una oti"acin =s o enos e,plcita, pues constitu'e, ade=s, una
e,i!encia constitucional e"aluar si la decisin /inalente adoptada obser"a
los principios de ra+onabilidad ' proporcionalidad con relacin a la
oti"acin de 2ec2os, 'a que una inco2erencia sustancial entre lo
considerado rele"ante para que se adopte la edida ' la decisin toada,
con"ierte a esta <ltia tabi>n en una ani/estacin de arbitrariedad3 Por lo
tanto, es e,i!ible, en el caso del pase a la situacin de retiro de o/iciales de
las ;uer+as Aradas ' Polica 5acional, que las di/erenciaciones para
e/ectos del pase a retiro por reno"acin, est>n e/ecti"aente justi/icadas con
las condiciones pro/esionales de los o/iciales ' los intereses ' necesidades
del instituto arado correspondiente3

D!%!)C$ (- "%(B(7$

173 El derec2o al trabajo est= reconocido por el artculo 223C de la Constitucin
Poltica "i!ente3 Este Tribunal estia que el contenido esencial de este
derec2o constitucional iplica dos aspectosM el priero, acceder a un puesto
de trabajo, ' el se!undo, de no ser despedido sino por causa justa3 (especto
al priero, el derec2o al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de
una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo$
ientras que el se!undo es el que resulta rele"ante para resol"er la causaM se
trata del derec2o al trabajo entendido coo proscripcin de ser despedido,
sal"o por causa justa3

103 Por ello, el principio de ra+onabilidad, iplcitaente deri"ado del principio
de i!ualdad, ' e,presaente /orulado en el artculo 20036 de la
Constitucin, no tolera ni prote!e que se realicen o e,pidan actos o noras
arbitrarias3 (a+onabilidad, en su sentido nio, es lo opuesto a la
arbitrariedad ' a un eleental sentido de justicia3

1D3 Este precepto constitucional no se 2a toado en consideracin en el caso de
los pases a retiro por reno"acin de cuadros de los #/iciales de las ;uer+as
Aradas ' la Polica 5acional, 'a que la ausencia de oti"acin en el acto
adinistrati"o no perite ad"ertir una justi/icacin objeti"a ' ra+onable para
decidirlos, atentando contra el derec2o al trabajo de los o/iciales a/ectados3

D!%!)C$ ( -( #=&(-,(, (+"! -( -!3

403 El principio de i!ualdad, ediante el cual se reconoce que todos los seres
2uanos nacen libres e i!uales en di!nidad ' derec2os Hartculo A3C de la
4eclaracin Jni"ersal de los 4erec2o -uanosH, e,i!e que los trataientos
di/erenciados est>n plenaente justi/icados de odo objeti"o ' ra+onable,
=s a<n cuando los responsables de reali+arlo lo e/ect<en en el ejercicio de
/unciones p<blicas3

4A3 Este derec2o /undaental, reconocido por el nueral 2@ del artculo 23C de la
Constitucin, resulta "ulnerado con las resoluciones que disponen el pase al
retiro por reno"acin de #/iciales de las ;uer+as Aradas ' la Polica
5acional insu/icienteente oti"adas, por cuanto ipiden saber si se est=
ante una di/erenciacin ra+onable ', por ende, adisible por el 4erec2o3

423 I!ualente, en la relacin laboral, este principio est= aco!ido por el nueral
A@ del artculo 2:3C de la Carta )a!na, el cual prescribe la i!ualdad de
oportunidades sin discriinacin3

413 &a discriinacin es, en conclusin, el trato di/erenciado que se da a una
persona por deterinadas cuestiones, lo que iposibilita su acceso a
oportunidades esenciales a las que otros, en su isa condicin tienen
derec2o3 Pues si bien, la aplicacin de la causal de reno"acin no iplica una
sancin adinistrati"a, trunca el desarrollo pro/esional de los in"itados al
retiroG3

D!%!)C$ (- C$+$% 3 ( -( B&!+( %!0&"()#*+

443 #tro de los derec2os /undaentales prote!idos por la 4eclaracin Jni"ersal
de 4erec2os -uanos, ' reconocido por nuestra 5ora .uprea, es el
derec2o al 2onor ' a la buena reputacin que tiene todo ser 2uano, derec2o
que tabi>n se "e a/ectado con el al uso de la /acultad discrecional de la
Adinistracin de pasar al retiro por reno"acin a o/iciales de la Polica
5acional ' ;uer+as Aradas ediante resoluciones no oti"adas '
arbitrarias, e,poni>ndose el 2onor del adinistrado, pues las causas de su
cese quedar=n sujetas a la interpretaci4n indi"idual ' subjeti"a de cada
indi"iduo3

453 Al respecto, la /alta de oti"acin en las resoluciones de pase a retiro por
reno"acin de cuadros iplica un desconociiento de la di!nidad de los
o/iciales a/ectados, pues no tu"ieron siquiera la oportunidad de conocer por
qu> se truncaba intepesti"aente su carrera, la cual podra ser el resultado
de un pro'ecto de "ida en el =bito laboral3 En torno a ello, la Corte
Interaericana de 4erec2os -uanos 2a reconocido en el caso &oa'+a
Taa'o Bsentencia de reparaciones del 27 de no"iebre de
ADD0M 2ttpM99UUU3corteid23or3cr9serieVc9.erieVcV42Vesp3docE que Fel
Spro'ecto de "idaT se asocia al concepto de reali+acin personal, que a su "e+
se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su "ida '
alcan+ar el destino que se propone3 ?333@ Esas opciones poseen, en s isas,
un alto "alor e,istencial3 Por lo tanto, su cancelacin o enoscabo iplican
la reduccin objeti"a de la libertad ' la p>rdida de un "alor que no puede ser
ajeno a la obser"acin de esta Corte3 ?333@ no se trata de un resultado se!uro,
que 2a'a de presentarse necesariaente, sino de una situacin probable ?333@
dentro del natural ' pre"isible desen"ol"iiento del sujeto, que resulta
interrupido ' contrariado por 2ec2os "iolatorios de sus derec2os
2uanos3 Esos 2ec2os cabian dr=sticaente el curso de la "ida, iponen
circunstancias nue"as ' ad"ersas ' odi/ican los planes ' pro'ectos que una
persona /orula a la lu+ de las condiciones ordinarias en que se desen"uel"e
su e,istencia ' de sus propias aptitudes para lle"arlos a cabo con
probabilidades de >,itoG3

P&B-#)#,(, ,! -(' +$%.('

4:3 #tro principio "ulnerado por la adinistracin ilitar en el proceso de pase
a retiro de sus o/iciales por la casual de reno"acin es el de publicidad de las
noras3 Al respecto, el artculo 5A3C de la Constitucin prescribe que la
publicadad es esencial para la "i!encia de toda nora del Estado3 En ese
sentido, los institutos arados "iolan dic2o precepto al no 2aber publicado el
(e!laento del artculo 503C del 4ecreto &e!islati"o 53C 752, &e' de
.ituacin )ilitar de los #/iciales del Ej>rcito, )arina de *uerra ' ;uer+a
A>rea Hque re!laenta el pase a retiro por causal de reno"acinH aprobado
ediante el 4ecreto .upreo 53C 018D284E9.*, pues, coo bien lo seala el
In/ore 4e/ensorial 53C 5: de la 4e/ensora del Pueblo, F?333@ a<n cuando
pudiera aditirse que pueden eitirse noras secretas por ra+ones de
se!uridad nacional, estas deberan re!ular e,clusi"aente aspectos cu'o
conociiento p<blico pueda poner en ries!o la inte!ridad territorial o la
soberana popular, pero de nin!una anera noras ordinarias sobre el pase a
retiro del personal ilitar, =s a<n en ausencia de 2iptesis de !uerra coo
en la actualidad3 Por los que las encionadas noras tabi>n estaran
/oralente a/ectadas de un "icio de nulidad, que no se con"alida con su
puesta en conociiento por el personal ilitar ?333@G3

473 Este Cole!iado subra'a que los criterios precedenteente "ertidos deber=n
ser obser"ados por las /uturas resoluciones ediante las cuales la
adinistracin pase a la situacin de retiro por la causal de reno"acin a
o/iciales de las ;uer+as Aradas ' Polica 5acional$ los cuales deber=n ser
retoados por este .upreo Tribunal cuando requiera cabiar su actual
criterio, en concordancia con lo e,presado en el ;undaento 53C 53, supra!

403 En el caso de autos, 2abi>ndose producido la sustraccin de la ateria,
re/erida en el ;undaento 23, supra, ', toando asiiso en consideracin
el principio de prospective overruling in"ocado por este .upreo Tribunal, la
presente deanda de"iene en iprocedente3

FALLO

Por los /undaentos e,puestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que la Constitucin Poltica del Per< le con/iere,

-a resuelto

A3 4eclarar IMPROCEDENTE la accin de aparo3
23 Poner en conociiento esta sentencia al )inisterio de 4e/ensa ' al
)inisterio del Interior3

Publquese ' noti/quese3

..3

ALFA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOGEN
REFOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCHA TOMA