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Direito internacional

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O Direito Internacional (também conhecido como o Direito Internacional Público e o Direito das Nações) é o conjunto das regras, normas e padrões a que os Estados e os demais atores se sentem obrigados a obedecer nas suas relações mútuas e que, geralmente, obedecem. Nas relações internacionais, os atores são simplesmente os indivíduos e as entidades coletivas, tais como os Estados, as organizações internacionais e os grupos não-estatais, que podem fazer escolhas comportamentais, sejam elas legais ou ilegais. As regras são expetativas formais, muitas vezes escritas, para o comportamento, e as normas são as expectativas informais e habituais sobre o comportamento adequado, que habitualmente não são escritas. O direito internacional estabelece as normas para os estados numa vasta gama de domínios, incluindo a guerra e a diplomacia, as relações económicas e os direitos humanos.[1][2][3][4]

O direito internacional difere dos sistemas jurídicos nacionais baseados no Estado, na medida em que funciona em grande parte mediante o consentimento, uma vez que não existe uma autoridade universalmente aceite para o aplicar aos Estados soberanos. Os Estados e os intervenientes não-estatais podem optar por não cumprir o direito internacional, e até mesmo violar um tratado, porém tais violações, particularmente do jus cogens (normas imperativas), podem ser recebidas com desaprovação pelos demais e, em alguns casos, com ações coercivas que vão desde as sanções diplomáticas às sanções económicas.[1][2][3][4]

As fontes do direito internacional incluem os costumes internacionais (prática geral do Estado aceite como lei), os tratados e os princípios gerais do direito reconhecidos pela maioria dos sistemas jurídicos nacionais. Pese embora o direito internacional possa também se refletir na cortesia internacional – as práticas adotadas pelos estados para manter boas relações e reconhecimento mútuo – tais tradições não são juridicamente vinculativas. A relação e a interação entre um sistema jurídico nacional e o direito internacional são complexas e variáveis. O direito nacional pode tornar-se direito internacional quando os tratados permitem a jurisdição nacional dos tribunais supranacionais, como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) ou o Tribunal Penal Internacional (TPI). Tratados como as Convenções de Genebra exigem que a legislação nacional esteja em conformidade com as disposições do tratado. As leis ou constituições nacionais podem também prever a implementação ou integração de obrigações jurídicas internacionais no direito interno.[1][2][3][4]

Terminologia

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O termo moderno "direito internacional" foi originalmente adotado por Jeremy Bentham no seu livro Introduction to the Principles of Moral and Legislation de 1789, para substituir o antigo direito das nações, uma tradução direta dos conceitos da Baixa Idade Média do ius gentium, utilizado por Hugo Grócio, e do droits des gens, utilizado por Emer de Vattel. A definição do direito internacional tem sido debatida. Bentham utilizou-o para se referir especificamente às relações entre os estados, tendo sido criticado pelo seu âmbito restrito. Lassa Oppenheim definiu-o na sua obra como "uma lei entre estados soberanos e iguais baseada no consentimento comum destes estados" e esta definição tem sido largamente adotada pelos juristas internacionais.[5][6][7][8]

Existe uma distinção entre o direito internacional público e o direito internacional privado. Este último preocupa-se com a questão de saber se os tribunais nacionais podem reivindicar a jurisdição sobre os casos em que está presente um elemento estrangeiro e a possibilidade de aplicação das decisões estrangeiras no direito interno, enquanto que o direito internacional público abrange as regras com origem internacional. A diferença entre estas duas áreas do direito internacional tem sido debatida à medida que os estudiosos discordam sobre a natureza da sua relação. Joseph Story, que criou o termo "direito internacional privado", realçou que este deve ser regido pelos princípios do direito internacional público, apesar de que outros académicos os veem como corpos jurídicos separados. Um outro termo, direito transnacional, é por vezes utilizado para se referir a um conjunto de regras nacionais e internacionais que transcendem o estado-nação, pese embora alguns académicos sublinhem que é distinto de qualquer outro tipo de direito. Foi definido por Philip Jessup como “toda a lei que regula as ações ou os acontecimentos que transcendem as fronteiras nacionais”.[9][10][11][12]

Um conceito mais recente é o direito supranacional, que foi descrito num artigo de 1969 como "[uma] palavra relativamente nova no vocabulário da política". Os sistemas de direito supranacional surgem quando as nações cedem explicitamente o seu direito de tomar decisões aos poderes judicial e legislativo desse sistema, os quais passam então a dispor do direito de fazer leis que sejam diretamente eficazes nesses estados-membros. Este foi descrito como “um nível de integração internacional que vai para além do mero intergovernamentalismo, mas que fica ainda aquém de um sistema federal”. O exemplo mais comum de um sistema supranacional é a União Europeia (UE).[13][14]

História

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A versão hitita do Tratado de Cadexe, um dos primeiros exemplos existentes de um acordo internacional.

As origens do direito internacional remontam à História Antiga. Com origens que remontam à Antiguidade, os Estados têm uma longa história de negociação de acordos interestaduais. Uma estrutura inicial foi conceptualizada pelos Antigos Romanos e esta ideia do jus gentium (direito das gentes) foi utilizada pelos diversos académicos para estabelecer o conceito moderno do direito internacional. Entre os primeiros exemplos registados contam-se os tratados de paz entre as cidades-estado da Mesopotâmia, Lagas e Uma (aproximadamente, em 3100 a.C.), e um acordo entre o Faraó do Egito, Ramsés II, e o Rei Hitita, Hatusil III, concluído em 1279 a.C. Os pactos e os acordos interestaduais foram negociados e acordados por entidades políticas em todo o mundo, desde o Mediterrâneo oriental até à Ásia Oriental. Na Grécia Antiga, muitos dos primeiros tratados de paz foram negociados entre as suas cidades-estado e, ocasionalmente, com os estados vizinhos. O Império Romano estabeleceu a estrutura conceptual inicial para o direito internacional, o jus gentium, que começou por reger o estatuto dos estrangeiros autorizados a viver em Roma e as relações possíveis entre os estrangeiros e os cidadãos romanos. Adotando o conceito da Grécia Antiga do direito natural, os romanos conceberam o jus gentium como sendo universal. No entanto, em contraste com o direito internacional moderno, o Direito Romano das Nações aplicava-se às relações com e entre os indivíduos estrangeiros, em vez das relações entre unidades políticas, como os Estados.[15][16]

Começando com o Período das Primaveras e Outonos do século VIII a.C., a China Antiga estava dividida em numerosos Estados que frequentemente estavam em guerra entre si. Surgiram regras para a diplomacia e para a elaboração dos tratados, incluindo noções sobre os motivos justos para a guerra, os direitos das Partes neutras e a consolidação e a divisão dos Estados. Estes conceitos foram por vezes aplicados às relações com os bárbaros ao longo da periferia ocidental da China Atiga, para além das Planícies Centrais. O subsequente Período dos Estados Combatentes assistiu ao desenvolvimento de duas grandes escolas de pensamento, o Confucionismo e o Legalismo, ambas sustentando que as esferas jurídicas doméstica e internacional estavam intimamente interligadas e procuraram estabelecer princípios normativos concorrentes para orientar as suas relações externas. Da mesma forma, o subcontinente indiano foi dividido em vários Estados, que ao longo do tempo desenvolveram regras de neutralidade, leis de tratados e conduta internacional, e estabeleceram embaixadas temporárias e permanentes.[17][18][19][20]

Após a Queda do Império Romano do Ocidente no século V d.C., a Europa fragmentou-se em numerosos Estados muitas vezes em guerra durante grande parte dos cinco séculos seguintes. O poder político estava disperso por uma série de entidades, incluindo a Igreja, as cidades-estado mercantis e os reinos, a maioria dos quais tinham jurisdições sobrepostas e em constante mudança. Tal como na China e na Índia, estas divisões levaram ao desenvolvimento de regras destinadas a proporcionar relações estáveis ​​e previsíveis. Os primeiros exemplos incluem o Direito Canónico, que regia as instituições eclesiásticas e o Clero em toda a Europa. Destacam-se a lex mercatoria (lei comercial) que dizia respeito aos negócios e ao comércio, e os vários códigos do Direito Marítimo, como os Rolos de Olerón (Julgamentos de Oléron), destinados a regular o transporte marítimo no Noroeste da Europa, e as posteriores Leis de Wisby, promulgadas entre a Liga Hanseática comercial do norte da Europa e da região do Báltico.[21]

No mundo islâmico, Maomé Axaibani publicou Al-Siyar Al-Kabīr no século VIII, que serviu como obra de referência fundamental para o siyar, um subconjunto da Lei Xaria, que regia as relações externas. Este baseou-se na divisão do mundo em três categorias: o dar al-Islam, onde prevalecia a lei islâmica, os dar al-sulh, reinos não islâmicos que concluíram um armistício com um governo muçulmano, e os dar al-harb, terras não-islâmicas que foram contestadas através da jihad. Os princípios jurídicos islâmicos relativos à conduta militar são considerados os precursores do direito internacional humanitário moderno e institucionalizaram limitações à conduta militar, incluindo orientações para o início da guerra, a distinção entre civis e combatentes e o cuidado dos doentes e feridos.[22][23][24][25][26][27]

Durante a Idade Média europeia, o direito internacional preocupava-se principalmente com o propósito e a legitimidade da guerra, procurando determinar o que constituía uma "guerra justa". O conceito greco-romano de lei natural foi combinado com os princípios religiosos pelo filósofo judeu Maimônides (1135-1204) e pelo teólogo cristão Tomás de Aquino (1225-1274) para criar a nova disciplina do "Direito das Nações", que, ao contrário do seu predecessor homónimo romano, aplicou o direito natural às relações entre os estados. No Islão, desenvolveu-se uma estrutura semelhante em que o Direito das Nações derivava, em parte, dos princípios e regras estabelecidos nos tratados com os não-muçulmanos.[28][29][30]

Emergência do moderno direito internacional

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O século XV assistiu a uma confluência de fatores que contribuíram para um desenvolvimento acelerado do direito internacional. O jurista italiano Bártolo de Sassoferrato (1313–1357) é considerado o fundador do direito internacional privado. Outro jurista italiano, Baldo de Ubaldo (1327–1400), forneceu comentários e compilações do direito romano, eclesiástico e feudal, criando uma fonte organizada de direito que podia ser referenciada por diferentes nações. Alberico Gentili (1552–1608) adotou uma visão secular do direito internacional, sendo autor de vários livros sobre questões de direito internacional, nomeadamente Direito da Guerra, que fornecia comentários abrangentes sobre as leis da guerra e dos tratados. Francisco de Vitoria (1486-1546), que se preocupava com o tratamento dos povos indígenas por parte da Espanha, invocou o Direito das Nações como base para a sua dignidade e direitos inatos, articulando uma versão inicial de igualdade soberana entre os povos. Francisco Suárez (1548–1617) realçou que o direito internacional foi fundado no direito natural e no direito humano positivo.[31][32]

Um retrato do jurista neerlandês Hugo Grócio.

O jurista neerlandês Hugo Grócio (1583-1645) é amplamente considerado o pai do direito internacional, sendo um dos primeiros estudiosos a articular uma ordem internacional que consiste numa "sociedade de estados" governada não pela força ou pela guerra, mas por leis reais, acordos mútuos e costumes. Grócio secularizou o direito internacional, e a sua obra de 1625, De Jure Belli ac Pacis, estabeleceu um sistema de princípios do direito natural que vincula todas as nações, independentemente dos costumes ou leis locais. Inspirou duas escolas nascentes do direito internacional, os naturalistas e os positivistas. No primeiro campo encontrava-se o jurista alemão Samuel von Pufendorf (1632-1694), que enfatizou a supremacia da lei da natureza sobre os estados. A sua obra de 1672, Da Lei da Natureza e das Nações, expandiu as teorias de Grócio e baseou a lei natural na razão e no mundo secular, afirmando que esta apenas regulava os atos exteriores dos Estados. Pufendorf desafiou a noção hobbesiana de que o Estado da natureza era da guerra e do conflito, argumentando que o estado natural do mundo é na verdade pacífico, mas fraco e incerto sem adesão à lei das Nações. As ações de um Estado não consistem em mais do que a soma dos indivíduos desse Estado, exigindo assim que o Estado aplique uma lei fundamental da razão, que é a base do direito natural. Foi um dos primeiros estudiosos a expandir o direito internacional para além das Nações cristãs europeias, defendendo a sua aplicação e reconhecimento entre todos os povos com base na humanidade partilhada.[33][34][35][36][37][38]

Em contraste, escritores positivistas, como Richard Zouche (1590-1661) em Inglaterra e Cornelis van Bynkershoek (1673-1743) nos Países Baixos, defenderam que o direito internacional deveria derivar da prática real dos Estados, e não das fontes cristãs ou greco-romanas. O estudo do direito internacional deslocou-se da sua preocupação central sobre o direito da guerra para os domínios como o Direito do Mar e os tratados comerciais. A escola positivista tornou-se mais popular à medida que refletia opiniões aceites sobre a soberania do Estado e era consistente com a abordagem empirista da Filosofia que então ganhava aceitação na Europa.[39][40]

Estabelecimento do sistema Westfaliano

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Os desenvolvimentos do século XVII culminaram com a conclusão da Paz de Vestfália em 1648, que é considerada o acontecimento seminal no Direito Internacional. Considera-se que a soberania vestfaliana resultante estabeleceu a atual ordem jurídica internacional caracterizada por Estados-Nação independentes, que têm soberania igual, independentemente do seu tamanho e poder, definida principalmente pela não interferência nos assuntos internos dos Estados soberanos, pese embora alguns historiadores tenham questionado esta narrativa. A ideia do Nacionalismo solidificou ainda mais o conceito e a formação dos Estados-Nação. Foram sintetizados elementos das escolas naturalistas e positivistas, nomeadamente pelo filósofo alemão Christian Wolff (1679-1754) e pelo jurista suíço Emer de Vattel (1714-1767), ambos os quais procuraram uma abordagem intermédia. Durante o século XVIII, a tradição positivista ganhou uma aceitação mais ampla, pese embora o conceito dos direitos naturais se tenha mantido influente na política internacional, particularmente através das revoluções republicanas dos Estados Unidos e de França.[41][42][43]

Até meados do século XIX, as relações entre os Estados eram ditadas principalmente por tratados, acordos entre os Estados para se comportarem de uma determinada maneira, inexequíveis exceto pela força, e não vinculativos exceto por questões de honra e fidelidade. Um dos primeiros instrumentos da moderna lei dos conflitos armados foi o Código Lieber de 1863, que governou a condução da guerra durante a Guerra Civil Americana, e é conhecido por codificar as regras e os artigos da guerra respeitados pelas Nações de todo o mundo, incluindo o Reino Unido, a Prússia, a Sérvia e a Argentina. Nos anos que se seguiram, foram criados vários outros tratados e órgãos para regular a conduta dos Estados entre si, incluindo o Tribunal Permanente de Arbitragem (TPA) em 1899, e as Convenções de Haia e Genebra, a primeira das quais foi aprovada em 1864.[44][45][46]

Desenvolvimentos dos séculos XX e XXI

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Juízes do Tribunal Internacional de Justiça (Corte Internacional de Justiça) em 1979.

A expansão ultramarina das potências europeias atingiu o seu auge no final do século XIX e a sua influência começou a diminuir após o derramamento de sangue sem precedentes da Primeira Guerra Mundial, que estimulou a criação das organizações internacionais. O direito de conquista foi, regra geral, reconhecido como um direito internacional até à Segunda Guerra Mundial. A Sociedade das Nações (SDN) foi fundada para salvaguardar a paz e a segurança. O direito internacional começou a incorporar noções como a autodeterminação e os direitos humanos. A Organização das Nações Unidas (ONU) foi criada em 1945 para substituir a Sociedade das Nações (SDN), com o objetivo de manter a segurança coletiva. Seguiu-se uma ordem jurídica internacional mais robusta, apoiada em instituições como o Tribunal Internacional de Justiça (Corte Internacional de Justiça, TIJ ou CIJ) e o Conselho de Segurança das Nações Unidas (CSNU). A Comissão de Direito Internacional (CDI) foi criada em 1947 para desenvolver e codificar o direito internacional.[47][48][49][50]

Desde a década de 1940 até à década de 1970, a dissolução do bloco soviético e a parcial emancipação ultramarina por todo o mundo resultaram no estabelecimento de dezenas de novos Estados independentes. À medida que estas antigas colónias se tornaram os seus próprios Estados, adoptaram visões europeias do direito internacional. Uma inundação de instituições, desde o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial) até à Organização Mundial de Saúde (OMS), promoveu o desenvolvimento de uma abordagem multilateralista à medida que os Estados optaram por comprometer a soberania para beneficiarem da cooperação internacional. Desde a década de 1980, tem havido uma atenção crescente à necessidade de abrandar o fenómeno da globalização e à proteção dos direitos humanos à escala global, especialmente quando estão envolvidas minorias ou comunidades indígenas, à medida que crescem as preocupações com o fato da globalização estar a incrementar a desigualdade no sistema jurídico internacional.[51][52][53]

Fontes do direito internacional

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As fontes do direito internacional aplicadas pela comunidade das nações estão listadas no artigo 38.º, n.º 1, do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça (Corte Internacional de Justiça), que é considerado como a autoridade definidora a este respeito. Estas categorias são, por ordem, as convenções internacionais, o direito internacional consuetudinário (costume internacional), os princípios jurídicos gerais (princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas), e as decisões judiciais e a doutrina dos juristas (publicistas) proeminentes como "um meio auxiliar para a determinação das regras de direito". Considerou-se originalmente que o arranjo sequencial das fontes sugeriria uma hierarquia implícita das fontes. Porém, o estatuto não prevê uma hierarquia e diversos académicos defendem que, por isso, as fontes devem ser consideradas como equivalentes.[54][55][56]

Os princípios gerais de direito foram definidos no Estatuto como os "princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas", mas não existe consenso académico sobre o que está incluído neste âmbito. São considerados derivados dos sistemas jurídicos nacionais e internacionais, pese embora a inclusão desta última categoria tenha levado ao debate sobre o potencial cruzamento com o direito internacional consuetudinário. A relação dos princípios gerais com os tratados ou os costumes tem sido geralmente considerada como um "preenchimento das lacunas", pese embora ainda não haja nenhuma conclusão sobre a sua relação exata na ausência de uma hierarquia.[57][58]

Tratado

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Ver artigo principal: Tratado
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT)

Um tratado é definido no artigo 2.º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT) como "um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer esteja consignado num instrumento único, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominação particular". Apesar da definição especifica de que as Partes devam ser Estados, na realidade é comum assumir-se que as organizações internacionais também têm a capacidade para celebrar tratados. Os tratados são vinculativos através do princípio da pacta sunt servanda, que permite aos Estados criarem obrigações legais para si próprios através do consentimento. O tratado deve estar regido pelo direito internacional, apesar de ser provável que venha a ser interpretado pelos tribunais nacionais. A CVDT, ao codificar os vários princípios básicos da interpretação dos tratados, sustenta no seu artigo 31.º que um tratado “deve ser interpretado de boa-fé, de acordo com o sentido comum a atribuir aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respetivos objeto e fim”. Isto representa um compromisso entre as três teorias da interpretação: a abordagem textual que olha para o significado comum do texto, a abordagem subjetiva que considera fatores como a intenção dos redatores, e a abordagem teleológica que interpreta um tratado de acordo com o seu objetivo e o seu propósito.[59][60][61][62][63]

Um Estado deve expressar o seu consentimento em ficar vinculado a um tratado através da assinatura, troca de instrumentos, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão. A adesão refere-se a um estado que escolhe tornar-se parte num tratado que não pode assinar, por exemplo quando se tarta de um órgão infranacional (estadual, regional, municipal, inframunicipal). Quando um tratado declara que será promulgado através da ratificação, aceitação ou aprovação, as partes devem assinar para indicar a aceitação do texto, mas não há a exigência de que o Estado ratifique posteriormente o tratado, pese embora possam ainda estar sujeitos a certas obrigações. Ao assinar ou ratificar um tratado, o Estado pode fazer uma declaração unilateral para negar ou alterar certas disposições legais que podem ter um de três efeitos: o Estado que faz a reserva está vinculado ao tratado, mas os efeitos das disposições relevantes são excluídos ou alterados, o Estado que faz a reserva está vinculado ao tratado, mas não às disposições relevantes objeto da reserva, ou o Estado que fez a reserva não está vinculado ao tratado. Uma declaração interpretativa é um processo separado, onde um Estado emite uma declaração unilateral para especificar ou esclarecer uma disposição do tratado. Isto pode afetar a interpretação do tratado, mas geralmente não é juridicamente vinculativo. Um Estado pode também emitir uma declaração condicional declarando que consentirá num determinado tratado apenas sob a condição de uma disposição ou interpretação específica.[64][65][66]

O artigo 54.º da CVDT estabelece que qualquer uma das Partes pode cessar a vigência ou retirar-se de um tratado de acordo com os seus termos ou a qualquer momento com o consentimento da outra parte, aplicando-se a "cessão da vigência" a um tratado bilateral e a "retirada" a um tratado multilateral. Quando um tratado não contém disposições que permitam a sua "cessão da vigência" ou "retirada", tal como, por exemplo, a Convenção sobre o Genocídio, é proibido, a menos que esse direito esteja implícito no tratado ou as Partes o tenham pretendido permitir. Um tratado pode também ser considerado inválido, incluindo quando as Partes agem do modo ultra vires (isto é, para além dos seus poderes) ou negligentemente, quando a execução foi obtida através dos meios fraudulentos, corruptivos ou coercivos, ou quando o tratado contradiz as normas imperativas.[67]

Costume internacional

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Ver artigo principal: Direito Internacional Consuetudinário

O direito internacional consuetudinário exige dois elementos: uma prática reiterada dos Estados e a convicção por parte desses Estados de que tal prática reiterada é exigida por uma obrigação jurídica, designada por opinio juris (a opinião do direito). O costume distingue-se do direito dos tratados porque é vinculativo para todos os Estados, independentemente de terem participado nessa prática reiterada, com a exceção dos Estados que foram sendo sempre objetores permanentes ao longo de todo o processo da formação desse costume, para além das exceções das formas especiais ou locais do direito consuetudinário. A exigência da prática do Estado refere-se à prática, quer seja através de ação ou da omissão, dos Estados em relação a outros Estados ou a organizações internacionais. Permanece uma inexistência de qualquer requisito legal para que a prática estatal possa ser considerada como reiterada ou para que a prática seja considerada de longa duração, apesar de que o Tribunal Internacional de Justiça (Corte Internacional de Justiça, TIJ ou CIJ) tenha estabelecido um padrão jurisdicional elevado para a sua aplicação, nomeadamente, no Caso das Pescas Anglo-Norueguesas de 1951 e no Caso da Plataforma Continental do Mar do Norte de 1969. Tem vindo a subsistir um debate jurídico sobre este tema onde a única visão de consenso proeminente sobre o período de tempo necessário para estabelecer o costume é a exposta por Humphrey Waldock como algo que varia "de acordo com a natureza do caso". Ou seja, é opcional que esta prática seja seguida universalmente pelos Estados, no entanto é obrigatório que exista um “reconhecimento geral” por parte dos Estados “cujos interesses são especialmente afetados”.[68][69][70][71]

O segundo elemento necessário é a opinio juris, isto é, a crença de uma Parte de que uma ação específica ser exigida pela lei deve ser considerada como um elemento subjacente. O TIJ (CIJ) declarou no dictum (ditado) relativo à Plataforma Continental do Mar do Norte que "não só os atos em causa devem constituir uma prática estabelecida, mas também devem ser tais, ou ser realizados de tal forma, que constituam evidência de uma crença de que esta prática torna-se obrigatória pela própria existência de um Estado de direito que o exige". Uma comissão da Associação de Direito Internacional (ADI) (International Law Association, ILA) argumentou que existe uma presunção geral da opinio juris sempre que a prática do Estado se verifica, apesar de poder ser necessário comprovar a opinio juris nos casos em que a prática sugira que os Estados não acreditaram que estavam a criar um precedente. A verificação nestas circunstâncias consiste em saber se a opinio juris pode ser comprovada apenas pela omissão do protesto por parte dos Estados. Outros académicos acreditam que a intenção de criar o direito consuetudinário pode ser demonstrada pela prática dos próprios Estados, incluindo a prossecução de um determinado princípio ao longo dos diversos tratados bilaterais e multilaterais, de tal modo que o direito dos tratados também pode ser necessário para formar os costumes.[72][73][74]

A CVDT em 1969 estabeleceu no seu artigo 53.º o conceito de jus cogens (norma imperativa), o qual designa “uma norma aceite e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação [opt-out] não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza". Quando o direito consuetudinário ou o direito de um tratado entrar em conflito com o jus cogens (norma imperativa), tal direito consuetudinário ou direito de tratado será obrigatoriamente considerado inválido, apesar de não existir uma definição acordada do jus cogens (norma imperativa). Os académicos têm debatido quais são os princípios que devem ser considerados como jus cogens (norma imperativa), sendo que aquele que é o mais amplamente aceite no mundo é o princípio do não-uso da força. Em 1970, o TIJ (CIJ) definiu as obrigações erga omnes (que se aplicam a todos) como sendo todas aquelas devidas a toda "comunidade internacional como um todo" como, por exemplo, a ilegalização do genocídio e os direitos humanos.[75][76]

Monismo e Dualismo

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Existem geralmente duas abordagens para a relação entre o direito internacional e o direito nacional, nomeadamente o monismo e o dualismo. O Monismo pressupõe que o direito internacional e o direito nacional fazem parte da mesma ordem jurídica. Portanto, um tratado pode tornar-se diretamente parte da legislação nacional sem a necessidade da promulgação de legislação, pese embora geralmente seja necessária a aprovação pelo poder legislativo. Uma vez aprovado, o conteúdo do tratado é considerado como uma lei que tem um estatuto superior às leis nacionais. Exemplos de países com uma abordagem monista são a França e os Países Baixos. Por outro lado, a abordagem do Dualismo considera que o direito nacional e o direito internacional são duas ordens jurídicas distintas, pelo que os tratados não recebem qualquer estatuto especial. Segundo esta abordagem, as regras de um tratado só podem ser consideradas lei nacional se o conteúdo do tratado tiver sido promulgado em primeiro lugar. Um exemplo de país com abordagem dualista é o Reino Unido, em que, por exemplo, quando este país ratificou a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH), tal convenção só pode passar a ser considerada como tendo força de lei na legislação nacional após o Parlamento ter aprovado a Lei dos Direitos Humanos de 1998.[77][78][79]

Na prática, a divisão dos países entre Monismo e Dualismo é muitas vezes mais intrincada. Os países que seguem ambas as abordagens aceitam o jus cogens (normas imperativas) como sendo automaticamente vinculativas e abordam os tratados, especialmente as alterações ou os esclarecimentos posteriores, de forma diferente da abordagem ao direito consuetudinário. Muitos países com constituições antigas ou não-escritas carecem de disposições explícitas sobre o direito internacional no seu sistema interno. No que respeita aos direitos humanos e ao direito humanitário, nos últimos anos tem crescido a adoção da abordagem monista, uma vez que a maioria destes princípios que regem estes conceitos podem ser previamente encontrados nas leis internacionais.[80]

Atores internacionais

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Estado

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Um estado é definido pelo artigo 1.º da Convenção de Montevideu sobre os Direitos e Deveres dos Estados de 1933 como uma pessoa jurídica com população permanente, território definido, governo e capacidade para estabelecer relações com outros estados. Não existe qualquer requisito sobre o tamanho da população, permitindo que microestados como São Marino e o Mónaco sejam admitidos na ONU, e não existe qualquer requisito de fronteiras totalmente definidas, permitindo que o Estado de Israel seja admitido apesar das disputas fronteiriças. Originalmente, existia a intenção de que um Estado tivesse autodeterminação, mas atualmente o requisito é a existência de um ambiente político estável. Os requisitos finais para poder iniciar relações são habitualmente evidenciados pela independência e pela soberania.[81]

  Estados-membros da ONU que pelo menos um outro estado-membro não reconhece
  Estados não-membros da ONU reconhecidos por pelo menos um estado-membro da ONU
  Estados não-membros da ONU reconhecidos apenas por outros Estados não-membros da ONU

De acordo com o princípio máximo da par in parem non habet imperium (entre iguais não há imperantes), todos os Estados são soberanos e iguais, mas o reconhecimento do Estado desempenha frequentemente um papel significativo nas conceções políticas. Um país pode reconhecer outra Nação como um Estado e, separadamente, pode reconhecer o governo dessa Nação como sendo legítimo e capaz de representar o Estado no cenário internacional. Existem duas teorias sobre o reconhecimento. A Teoria Declarativa encara o reconhecimento como um comentário sobre a existência de um Estado de Direito existente na atualidade que é satisfeita de forma separada dos outros Estados, enquanto que a Teoria Constitutiva afirma que o reconhecimento por outros Estados determina se um Estado pode ser considerado como dispondo de personalidade jurídica. Os Estados podem ser reconhecidos explicitamente através de uma declaração divulgada ou tacitamente através da condução das relações oficiais, pese embora alguns países interajam formalmente sem conferir reconhecimento a essa interação.[82][83]

Ao longo do século XIX e durante a maior parte do século XX, os Estados foram protegidos pela imunidade absoluta, pelo que não podiam enfrentar processos criminais por quaisquer ações. Contudo, a maioria dos países começaram a distinguir entre a acta jure gestionis (ações comerciais) e a acta jure imperii (ações governamentais), sendo que a Teoria Restritiva da Imunidade afirma que os Estados são imunes apenas quando agem pela capacidade governamental, pelo que se exclui quando agem pela capacidade comercial. A Convenção Europeia sobre a Imunidade dos Estados de 1972, e a Convenção das Nações Unidas sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos seus Bens, têm vindo a restringir a imunidade dos Estados de acordo com o direito consuetudinário.[84]

Indivíduo

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Historicamente, os indivíduos jamais foram vistos como entidades no direito internacional, uma vez que o foco se encontrava na relação entre os Estados. À medida que os direitos humanos assumiram relevância no panorama global, sendo codificados pela Assembleia Geral das Nações Unidas (AGNU) na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948, os indivíduos receberam o poder de defender os seus direitos junto dos órgãos judiciais. O direito internacional pretende ser, regra geral, intencionalmente omisso sobre quaisquer questões do direito da nacionalidade de cada Estado soberano, com excepção dos casos da dupla ou múltipla nacionalidade ou quando alguém reivindica direitos ao abrigo do direito dos refugiados, porém, tal como argumentado pela teórica política Hannah Arendt, os direitos humanos estão frequentemente ligados à nacionalidade de alguém. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) permite excecionalmente que os indivíduos apresentem petições ao tribunal quando os seus direitos tenham sido violados e os tribunais nacionais não tenham intervindo, desde que comprovadamente a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Tribunal Interamericano dos Direitos Humanos, CIDH ou TIDH) e o Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos disponham de poderes semelhantes sobre os seus respetivos estados-membros.[85][86][87]

Organização internacional

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Tradicionalmente, os Estados soberanos e a Santa Sé eram os únicos sujeitos do direito internacional. Com a proliferação das organizações internacionais ao longo do último século, estas foram também reconhecidas como partes relevantes. Uma definição das organizações internacionais provém do Projeto de Artigos sobre a Responsabilidade das Organizações Internacionais de 2011 da ILC, que no Artigo 2(a) refere que é "uma organização estabelecida por tratado ou outro instrumento regido pelo direito internacional e que possui a sua própria personalidade jurídica internacional". Esta definição funciona como o ponto de partida, porém não reconhece que as organizações não podem ter uma personalidade separada, mas apenas funcionar como uma organização internacional. O Conselho Económico e Social das Nações Unidas enfatizou uma divisão entre as organizações intergovernamentais (OIG), que são criadas por acordos intergovernamentais, e as organizações não governamentais internacionais (ONGI). Todas as organizações internacionais têm membros, sendo que geralmente este estatuto é restrito aos Estados, pese embora possa incluir outras organizações internacionais. Por vezes, os não-membros são autorizados a participar nas reuniões como observadores.[88][89][90][91]

O Anuário das Organizações Internacionais (Yearbook of International Organizations) estabelece uma lista das organizações internacionais, que inclui a ONU, a OMC, o Banco Mundial e o FMI. Geralmente as organizações dispõem de um órgão plenário, onde os estados-membros podem ser representados e ouvidos, um órgão executivo, para decidir os assuntos da competência da organização, e um órgão administrativo, para executar as decisões dos outros órgãos e exercer as funções do secretariado. As organizações internacionais preveem normalmente os seus privilégios e imunidades em relação aos seus estados-membros nos seus documentos constitucionais ou em acordos multilaterais, como a Convenção sobre os Privilégios e Imunidades das Nações Unidas (Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations) de 1946. Estas organizações têm também o poder de celebrar tratados, utilizando como base a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais (CVDTOI) (Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or Between International Organizations, VCLTIO) de 1986, pese embora esta convenção ainda esteja à espera para entrar em vigor. Podem também ter o direito de intentar ações judiciais contra os Estados dependendo, conforme estabelecido pela designada Reparação de Danos (Reparation for Injuries), quando dispõem de personalidade jurídica e o direito de o fazer na sua constituição.[92][93][94][95]

Nações Unidas

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O CSNU tem o poder, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas de 1945, de tomar medidas decisivas e vinculativas contra os Estados que cometam "uma ameaça à paz, violação da paz ou um ato de agressão" para a segurança coletiva, pese embora antes de 1990, apenas tivesse intervido uma vez, no caso da Coreia em 1950. Este poder só pode ser exercido, no entanto, quando a maioria dos estados-membros votar a favor, bem como receber o apoio dos (5) cinco estados-membros permanentes do CSNU. Isto pode ser seguido por sanções económicas, ações militares e utilizações semelhantes da força. O CSNU dispõe também de um amplo poder discricionário nos termos do artigo 24.º, que concede “responsabilidade primária” pelas questões da paz e da segurança internacionais. A AGNU, preocupada durante a Guerra Fria com a exigência de que a URSS teria de autorizar qualquer ação do CSNU, adotou a resolução "Unidos pela Paz", Resolução 377A(V), de 3 de novembro de 1950, que permitiu ao organismo aprovar recomendações para autorizar o uso da força. Esta resolução conduziu também à prática da manutenção da paz da ONU, que tem vindo a ser utilizada em diversos casos, nomeadamente, em Timor-Leste e na Província Autónoma de Cossovo e Metóquia da Sérvia.[96][97][98][99]

Tribunais internacionais

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O Palácio da Paz em Haia, nos Países Baixos, que alberga o Tribunal Internacional de Justiça (Corte Internacional de Justiça, TIJ ou CIJ).

Existem mais de uma centena de tribunais internacionais na comunidade global, pese embora os Estados tenham sido geralmente relutantes em permitir que a sua soberania seja limitada desta forma. O primeiro tribunal internacional conhecido foi o Tribunal de Justiça Centro-Americano, antes da Primeira Guerra Mundial, quando foi criado o Tribunal Permanente de Justiça Internacional (TPJI). O TPJI foi substituída pelo TIJ, que é o tribunal internacional mais conhecido devido ao seu âmbito universal em relação à jurisdição geográfica e aos assuntos. Existem também vários tribunais regionais, incluindo o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), o Tribunal da AECL (EFTA Court) e o Tribunal de Justiça da Comunidade Andina. A arbitragem interestadual pode também ser utilizada para resolver litígios entre os Estados, levando em 1899 à criação do Tribunal Permanente de Arbitragem que facilita o processo mantendo uma lista de árbitros. Este processo foi utilizado no Caso da Ilha das Palmas e para resolver disputas durante a Guerra entre a Eritreia e a Etiópia.[100]

O TIJ funciona como um dos seis órgãos da ONU, sediado em Haia, nos Países Baixos, com um painel de quinze juízes permanentes. Tem jurisdição para julgar os casos que envolvam Estados, mas não pode envolver-se em litígios que envolvam indivíduos ou organizações internacionais. Os Estados que podem apresentar casos devem ser Partes no Estatuto do TIJ, pese embora na prática a maioria dos Estados sejam membros da ONU e, por isso, sejam elegíveis. O tribunal tem jurisdição sobre todos os casos que lhe são submetidos e todas as questões especificamente referidas na Carta das Nações Unidas ou nos tratados internacionais, pese embora na prática não existam questões relevantes na Carta das Nações Unidas. O TIJ pode também ser solicitado por uma organização internacional a fornecer uma opinião consultiva sobre uma questão jurídica, que é geralmente considerada não vinculativa, mas apenas oficial.[100]

Política social e económica

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O território e o mar

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Ver artigo principal: Direito internacional marítimo

O território jurídico pode ser dividido em quatro categorias. Existe a soberania territorial (landeshoheit) que abrange a terra e o mar territorial incluindo o espaço aéreo acima dela e o subsolo abaixo dela, território fora da soberania de qualquer Estado, o res nullius que ainda não está dentro da soberania territorial mas é um território que é legalmente capaz de ser adquirido por um Estado, e o res communis que é um território que não pode ser adquirido por um Estado. Historicamente, existiram cinco métodos para a aquisição da soberania territorial, refletindo o direito de propriedade romano: ocupação, acréscimo, cessão, conquista e prescrição.[101]

O Direito do Mar é a área do direito internacional relativa aos princípios e regras pelos quais os Estados e outras entidades interagem em matéria marítima. Abrange áreas e questões como os direitos de navegação, os direitos minerais marinhos e a jurisdição sobre as águas costeiras. O direito do mar foi composto principalmente pelo direito consuetudinário até ao século XX, começando com a Conferência de Codificação da Sociedade das Nações em 1930, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNDUM) e a adoção da CNUDM em 1982. A CNUDM foi particularmente notável por tornar os tribunais internacionais responsáveis ​​pelo Direito do Mar.[102][103][104]

Repartição das regras em torno das águas territoriais no âmbito da CNUDM.

Os limites das águas territoriais de uma Nação foram inicialmente propostos como sendo de três milhas no final do século XVIII. Em vez disso, a CNUDM definiu-o como estando no máximo a 12 milhas náuticas da linha de base (geralmente a marca costeira da baixa-mar) de um Estado. Tanto os navios militares como os civis estrangeiros têm permissão para passar inocentemente por essas águas, apesar do mar estar dentro da soberania do Estado. Um Estado pode ter jurisdição para além das suas águas territoriais quando reivindicar uma zona contígua de até 24 milhas náuticas a partir da sua linha de base com a finalidade de prevenir qualquer potencial violação das suas "leis aduaneiras, fiscais, de imigração e sanitários". Os Estados podem também reivindicar uma Zona Económica Exclusiva (ZEE) após a aprovação da CNUDM, que pode estender-se até às 200 milhas náuticas a partir da linha de base e confere ao Estado soberano direitos sobre os recursos naturais. Em vez disso, alguns Estados optaram por manter as suas Zonas de Pesca Exclusivas, que cobrem o mesmo território. Existem regras específicas em relação à plataforma continental, que pode ultrapassar as 200 milhas náuticas. O Tribunal Internacional do Direito do Mar (TIDM) especificou que um Estado tem direitos soberanos sobre os recursos de toda a plataforma continental, independentemente da sua distância da linha de base, porém direitos diferentes aplicam-se à plataforma continental e à coluna de água acima dela, quando se encontra a mais de 200 milhas náuticas da costa.[105][106][107]

A CNUDM define o alto-mar como todas as partes do mar que não estão dentro da ZEE, do mar territorial ou das águas internas de um Estado. Existem seis liberdades no alto-mar – navegação, sobrevoo, instalação de cabos e oleodutos submarinos, construção de ilhas artificiais, pesca e investigação científica – algumas das quais estão sujeitas a restrições legais. Considera-se que os navios em alto-mar têm a nacionalidade da bandeira de que possuem o direito de arvorar e nenhum outro Estado pode exercer jurisdição sobre eles. A exceção são os navios utilizados para a pirataria, que estão sujeitos à jurisdição universal.[108]

Direito financeiro e comercial

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Em 1944, a Conferência de Bretton Woods criou o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (mais tarde Banco Mundial) e o FMI. Na conferência, a Organização Internacional do Comércio foi proposta, mas não foi instituída devido à recusa dos Estados Unidos em ratificar a sua carta. Três anos depois, a Parte IV do estatuto foi adotada para criar o Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, que funcionou entre 1948 e 1994, quando a OMC foi criada. A OPEP, que se uniu para controlar a oferta e os preços globais do petróleo, fez com que a anterior dependência do sistema de taxas de câmbio fixas fosse abandonada em favor do sistema de taxas de câmbio flutuantes em 1971. Durante esta recessão, a primeira-ministra britânica Margaret Thatcher e o presidente dos EUA, Ronald Reagan, pressionaram pelo livre-comércio e pela desregulamentação, ao abrigo de uma agenda neoliberal conhecida como o Consenso de Washington.[109]

Conflito e força

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Direito humanitário

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Ver artigo principal: Direito internacional humanitário
A Primeira Convenção de Genebra (1864) é uma das primeiras formulações do direito internacional.

O Direito Internacional Humanitário (DIH) é um esforço para “mitigar o sofrimento humano causado pela guerra” e é muitas vezes complementar do direito dos conflitos armados e do direito internacional dos direitos humanos. O conceito do jus in bello (direito na guerra) abrange o DIH, e é distinto do jus ad bellum (direito à guerra). O seu âmbito dura desde o início do conflito até que se alcance uma solução pacífica. Existem dois princípios fundamentais no DIH, designadamente, o princípio da distinção que determina que os combatentes e os não-combatentes devem ser tratados de forma diferente, e o princípio de não causar sofrimento desproporcional aos combatentes. No âmbito do Caso da Legalidade da Ameaça ou do Uso das Armas Nucleares (Advisory Opinion on the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons) de 1996, o TIJ (CIJ) descreveu estes conceitos como “princípios intransgressíveis do direito consuetudinário internacional”.[110][111][112]

As duas Convenções de Haia de 1899 e 1907 incluíram as restrições à condução da guerra e as Convenções de Genebra de 1949, que foram organizadas pelo Comité Internacional da Cruz Vermelha, incluíram a proteção das partes inocentes em zonas de conflito. A Primeira Convenção de Genebra abrange os combatentes feridos e doentes, a Segunda Convenção de Genebra abrange os combatentes no mar que estão feridos, doentes ou naufragados, a Terceira Convenção de Genebra abrange os prisioneiros de guerra e a Quarta Convenção de Genebra abrange os civis. Estas convenções foram complementadas pelos Protocolo I e Protocolo II adicionais, que foram codificados em 1977. Inicialmente, considerava-se que as convenções do DIH só se aplicavam a um conflito se todas as partes tivessem ratificado a convenção relevante ao abrigo da cláusula si omnes (mesmo que todos os outros, eu nunca), todavia tal suscitou preocupações e a cláusula Martens começou a ser implementada, prevendo que esta lei passaria a ser, regra geral, considerada aplicável.[113]

Houve vários acordos para proibir determinados tipos de armas, como a Convenção sobre as Armas Químicas e a Convenção sobre as Armas Biológicas. O uso de armas nucleares foi determinado como estando em conflito com os princípios do DIH pelo TIJ em 1995, pese embora o tribunal tenha também considerado que "não pode concluir definitivamente se a ameaça ou o uso de armas nucleares seria lícito ou ilegal numa circunstância extrema de autodefesa". Vários tratados tentaram regular o uso destas armas, incluindo o Tratado de Não Proliferação e o Plano de Ação Conjunto Global, mas os principais Estados não assinaram nem retiraram. Tem havido debates semelhantes sobre o uso dos drones de combate e da ciberguerra no panorama internacional.[114]

Ver também

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Referências

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