מלחמה בדיני הנזיקין

מאבקים מלחמתיים גורמים לנזקים הן בשדה הלאומי והן בשדה הפרטי. עם זאת, קיים כלל לפיו המדינה אינה אחראית לנזקים שנגרמו בשל פעולה מלחמתית. מדובר בחריג לעיקרון לפיו המדינה נושאת באחריות נזיקית, ככל גוף מאוגד. כלל זה מעורר שאלות פרשניות רבות, בעיקר לגבי סיווגה של פעולה כ"פעולה מלחמתית".

אחריות המדינה לנזקים שאירעו בשל פעולה מלחמתית

כל שיטות המשפט מכילות דוקטרינה נזיקית לפיה המדינה אחראית לנזקים שגרמה. עם זאת, בחלק משיטות המשפט המדינה נהנית מפטור מאחריות, כאשר הנזק נגרם בשל פעולה מלחמתית.

במסגרת המשפט המקובל האנגלי קיימת דוקטרינה המכונה "The king can do no wrong". הפירוש המסורתי לביטוי היה שהמלך אינו רשאי לבצע עוולה (כיוון שסמכותו מוגבלת רק לפעולות חוקיות), אך אם ביצע עוולה - יחוב בפיצויים. לאורך השנים התפתחה הדקטרינה לכדי הגנה, שפטרה את המלך (ובהמשך את הממלכה והמדינה הבריטית) מאחריות למעשי עוולה, שכן הוא אינו מסוגל לבצע מעשה עוולה שניתן לתבוע לפי דיני הנזיקין.

בשנת 1947 נחקק באנגליה ה-Crown Proceedings Act‏ שקבע עקרון כללי לפיו גם המדינה יכולה להיות חייבת בנזיקין בכפוף לסייגים מסוימים. הסייג העיקרי שבהם הוא שהמדינה תפצה רק במקרים שבהם התרשלה. קרי, גם בעוולות שמגדירות אחריות מוגברת או אחריות מוחלטת, יש להוכיח התנהגות רשלנית על מנת לזכות בתביעה כנגד המדינה. חוק דומה נחקק בארצות הברית שנה לפני שנחקק באנגליה - The federal tort claims act.

זמן קצר לאחר מכן, בשנת 1952, נחקק בישראל חוק המשקף את הלך הרוח בעולם - חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) התשי"ב-1952, המהווה תוספת לפקודת הנזיקין. החוק אימץ את עיקרון חבות המדינה בנזיקין, כשגם בו הייתה דרישת סף של רשלנות (סעיף 3 לחוק). אך קבע מספר סייגים לאחריות המדינה, ובהם סעיף 5 לחוק, לפיו "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית". בסעיף 1 לחוק מוגדרת פעולה מלחמתית כך: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף."

לאורך השנים, ובעקבות התפתחויות היסטוריות שכללו מעבר ממלחמות מסורתיות לעימותים מוגבלים, התעורר קושי ביישום הדוקטרינה. כך למשל, במסגרת המשפט הישראלי. מאז הקמתה ועד היום נמצאת מדינת ישראל במצב של עימות אשר הוביל לקשיים בפירוש ההגדרה "פעולה מלחמתית" בשל מורכבות הפעילות הביטחונית בישראל.

הדוקטרינה מעלה שאלות רבות בקשר להגדרתן של פעולות כ"מלחמתיות" או "לא-מלחמתיות", בתלות באופי הפעולה, ההקשר ההיסטורי, זהות הניזוק ועוד. כך למשל, במסגרת המשפט הישראלי התעוררו השאלות: האם מארב מהווה פעולה מלחמתית? האם פגיעה באזרח פלסטיני בשטח הרשות הפלסטינית תוגדר אוטומטית כפעולת מלחמה? מהי פעולת מלחמה ומהי פעולת ביטחון שוטף בהווי המיוחד של מדינת ישראל?

המצב המשפטי בישראל

המסגרת החקיקתית

אחריות המדינה בגין פעולות מלחמה נדונה בחוק הנזיקים האזרחיים. הסייגים לאחריות המדינה מנוסחים באופן מוחלט: "אין המדינה אחראית". ניסוח זה שלא מדובר בהגנה מפני תביעת נזיקין, אלא קובע חסינות מפני אחריות בנזיקין. סעיף 5 לחוק מורה כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". הכוונה היא שבמישור המשפט הפרטי המדינה אינה אחראית לנזקין שנגרמו במעשי מלחמה. נזקין אלו ידונו בין מדינות במסגרת המשפט הבינלאומי הפומבי. ההיגיון העומד מאחורי סייג זה הוא שבעיתות מלחמה וחירום אי אפשר להשתמש עוד בכללי האחריות הרגילים של דיני הנזיקין. הצדקה נוספת לחריג היא כלכלית ובבסיסה עומד הרעיון שבמלחמה על כל צד לשאת בנזקיו. מכיוון שמטרת הצדדים הנלחמים במלחמה היא, בין השאר, לגרום נזקים לצד השני, הטלת חובת פיצוי על הנזקים שנגרמו אינה מתיישבת עם מושג המלחמה.

בשל מצבה הביטחוני של ישראל, התעוררה תדיר השאלה מהי "פעולה מלחמתית". בשורה של פסקי דין בית המשפט העליון פירש את המושג בצמצום וקבע שלא נדרשת הכרזת מלחמה, אך יש וקבע שלא נדרשת הכרזת מלחמה, אך יש להראות שמטרת הפעולה שגרמה לנזק הייתה מלחמתית ושלא מדובר בפעולה שגרתית.

תיקון 4 לחוק - צמצום זכות התביעה

בשנת 2002 תוקן חוק הנזיקים האזרחיים, במטרה להרחיב היקף הסייג לאחריות המדינה לפי סעיף 5. במסגרת התיקון הוגדר המונח "פעולה מלחמתית" - "...לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". בנוסף להגדרה זו, נחקק סעיף 5א לחוק, אשר נועד אף הוא לצמצם את אחריות המדינה לנזקים שאירעו בשל אירועים מלחמתיים-ביטחוניים. בין ההגבלות החדשות שנקבעו בסעיף 5א, צמצמה המדינה את פרק הזמן שעומד לרשותם של תובעים פלסטינים וקבעה שעליהם להגיש תביעה בכתב תוך 60 יום ממועד התרחשות האירוע הנזיקי. הסעיף קובע כי לבית המשפט סמכות לקבוע כי הגבלה זו לא תחול במקרים מיוחדים. הגבלה נוספת של עילת התביעה היא קביעת תקופת התיישנות של שנתיים בלבד. בנוסף, נשללה תחולתם של סעיפים 38-40 לפקודת הנזיקין, אשר מאפשרים לתובע להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע.

הרציונל שהוביל להגבלת יכולת התביעה של הפלסטינים, הוא הרצון להגביר את יכולת המדינה להתגונן מפני התביעות ולהקנות לזרועות הביטחון חופש פעולה מבצעי. הנתבעים הפוטנציאליים בתביעות מסוג זה הם לרוב חיילים בשירות סדיר, שמשרתים בצבא לתקופת זמן מוגבלת. בנוסף, לא בטוח שהחייל, שעסק באין ספור פעולות לאורך שירותו הצבאי, יזכור את עובדות המקרה הספציפי. הדבר יוצר קושי ראייתי עבור המדינה להתגונן מפני תביעות אלו. על אף תיקון החוק, הכלל לא השתנה בצורה משמעותית. המחוקק לא הסיר מלשון החוק את המונח "לחימה", ובתי המשפט המשיך ולבדוק בכל מקרה האם אכן מדובר בפעולה מלחמתית - המקנה חסינות - או שמא מדובר בפעולת שיטור שגרתית וביטחון שוטף. גם בנוסחו החדש של החוק קיימת דרישה שהפעולה תבוצע ב"נסיבות של סיכון לחיים או לגוף", על מנת להעניק למדינה פטור מאחריות נזיקית.

תיקון 6 לחוק - צמצום מעגל הזכאים לתבוע

בשנת 2005, תוקן חוק פעם נוספת. במסגרת תיקון זה נקבע בסעיף 5ב לחוק כי נתין של מדינת אויב, או פעיל בארגון מחבלים או מי שפעל כשליח שלהם אינו זכאי להגיש תביעה נגד המדינה. החריגים לכלל זה מצוינים בתוספת הראשונה לחוק וכוללים אסירים שנתונים במשמרת המדינה, בתנאי שלאחר שחרורם מהמשמרת לא חזרו לפעילות בארגון טרור. בנוסף, בסעיף 5ג לחוק נקבע שהמדינה אינה אחראית לכל נזק - גם כזה שנגרם בפעולה לא מלחמתית - באזור שהוכרז כ"אזור עימות", בכפוף למספר חריגים מצומצמים. לצד צמצום זכות התביעה כנגד המדינה, נקבע ששר הביטחון יקים ועדה שיכולה להחליט על מתן פיצויים לנפגע ספציפי, גם כשאינו זכאי להגיש תביעה.

התפתחות הפסיקה

סמוך לחקיקת חוק הנזיקים האזרחיים, החל דיון בשאלה מה תיחשב פעולה מלחמתית לצורך הסעיף. דוגמה טובה לכך ניתן למצוא בפסק הדין בפרשת חברת הטרקטורים, בו התובע - נהג טרקטור, תבע את המדינה בשל נזק שנגרם לו כתוצאה מירי של שומרים עליו, באחד היישובים ליד עזה. המדינה טענה שסעיף 5 פוטר אותה מאחריות לנזק. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המדינה וקבע שלא הוכרזה מלחמה באופן רשמי. בערעור לבית המשפט העליון קבע השופט כהן, כי יש לבחון את הפעולה עצמה ולא האם הוכרזה מלחמה. השופט כהן קבע כי פעולת שמירה איננה פעולה בעלת אופי מלחמתי, אלא פעולה שבשגרה, כמו אפסנאות ורפואה. לכן נקבע כי המדינה צריכה לשאת באחריות.

בפס"ד בני עודא קבע השופט אהרן ברק כי כדי להבדיל בין פעולה מלחמתית לפעולה שבשגרה, יש להבחין בין פעולת לחימה לפעולות שיטור רגילות. השופט ברק מציג מספר אינדיקציות שיוכלו לעזור בהבחנה: מהי מטרת הפעולה? מהו מקום האירוע? מהו משך הפעילות? הוא אף מורה לבחון את זהות הכוח הצבאי הפועל, האיום שקדם לפעולה ושנצפה ממנה, עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו של האירוע. באמצעות קריטריונים אלה יוצר השופט ברק מבחנים ממוקדים לצורך זיהוי של פעולה מלחמתית.

בפסק הדין בעניין אחמד אבו סמרה, נקבע כי ייתכנו מקרים בהם המדינה תישא באחריות נזיקין לנזקים שהיא לא גרמה, אך היה עליה למנוע. פרשת אבו סמארה עסקה בהתפרעויות של תושבים יהודיים מכפר דרום, אשר גרמו לנזקי וף ורכוש לפלסטיניים. התושבים הפלסטינים תבעו את המדינה בעילות של רשלנות והפרת חובה חקוקה, על כך שלא מנעה את ההתפרעויות. בית המשפט לא פסל אפשרות לתביעה מסוג זה, אולם נקבע כי תביעות כאלה צריכות להיבחן בזהירות יתירה: יש לבחון האם היה על המדינה לצפות את הנזק, האם היא לא נקטה באמצעים ראויים למניעתו והאם מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה ובין הנזק שנגרם.

פסק דין עדאלה

בעקבות התיקונים לחוק הנזיקים האזרחיים הוגשה עתירה של ארגון הזכויות עדאלה, כנגד סעיפים גב ו-5ג לחוק. העותרים דרשו לבטל את סעיף 5(ג) ואת סעיף 5(ב). השופט ברק קבע כי אין הצדקה עניינים לסעיף 5ג, כיוון שזכות התביעה כבר הוגבלה בס' 5א, ואין צורך בהגבלה נוספת ובלתי סבירה כמו זו שבסעיף 5ג. עם זאת, הוחלט שלא לבטל את סעיף 5ב (ולהשאיר את השאלה ב"צריך עיון"), שכן הסעיף עוסק בארגוני מחבלים - אשר פועלים במוכוון כדי לפגוע באזרחי ישראל. על כן החליט בית המשפט העליון להפעיל את סמכותו לבצע ביקורת שיפוטית ופסל את סעיף 5ג מחוק הנזיקים האזרחיים. בית המשפט העליון קבע כי סעיך 5ג לחוק פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות החוקתיות מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועל כן הוא בטל.

משפט משווה

אנגליה

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה. הפרק חסר.

ארצות-הברית

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה. יש להוסיף סקירה כללית של עמדת הדין האמריקאי ושל החקיקה בתחום.

פסק דין Koohi

פסק דין מאלף בסוגיית אחריות המדינה בנזיקין במצב של מלחמה הגיע בפני בית המשפט לערעורים בארצות הברית, פסק דין Koohi vs. US. המקרה בו עוסק פסק הדין התרחש בתקופת מלחמת איראן עיראק בה, ב-1987, החליטה ארצות הברית לתמוך בעיראק וספינות צי אמריקאיות הגנו על ספינות עיראקיות שנשאו נפט ומצרכים אחרים, מפני התקפות איראניות. ב-3 ביולי 1988 יירטה ספינה אמריקאית טיסה אזרחית, אותה הם זיהו בשגגה כמטוס F-14 איראני, שבא להתקיפם. כל 290 נוסעי הטיסה נהרגו. חלק מיורשי הנפטרים תבעו את ממשלת ארצות הברית בפיצויים. התביעה נדחתה בבית המשפט האזרחי ומקרה זה הוא הערעור.

בארצות הברית, הממשלה הפדרלית נהנית מחסינות מוחלטת מלבד למקרים בהם הממשלה איפשרה תביעות נגד המדינה והסירה את חסינותה. בין החריגים לחסינות המדינה הגורפת נמצא ה-Federal Torts Claims Act (חוק הנזיקין האמריקאי-FTCA) שרלוונטי לדעת בית המשפט למקרה זה. לכן, מסיק בית המשפט, שהוא רשאי-ואף צריך, לדון במקרה. אולם, בחוק הנזקין האמריקאי, כמו חוק הנזיקים האזרחיים בישראל, קיימים חריגים להסרת החסינות של המדינה בנזיקין, ביניהם החריג של פעולה מלחמתית שמופיע בחוק הנזיקין האמריקאי: "any claim arising out of combatant activities of the military or naval forces, or the Coast Guard, during time of war". לכן, בית המשפט צריך לשאול את עצמו האם המקרה התרחש ב"תקופת מלחמה" והאם דובר ב"פעולה מלחמתית".

בית המשפט קובע, שעל השופטים להפעיל את שיקול דעתם וההיגיון כדי לקבוע אם מדובר בפעולה מלחמתית או לאו. במקרה של מלחמת איראן עיראק הקונגרס לא הכריז על מלחמה, האם עדיין המקרה יכול להיחשב כפעולה בתקופת מלחמה? בית המשפט מציין שהוא מושפע רבות מהעובדה שבעת המודרנית ארצות הברית השתתפה בהרבה אירועים בעלי אופי עוין, מבלי שהקונגרס הכריז על מצב של מלחמה. בין השאר מציין בית המשפט את מלחמת קוריאה, מלחמת וייטנאם, ואפילו מלחמת המפרץ, שכולן החלו מבלי שהקונגרס הכריז רשמית על מצב של מלחמה ובכולן, אומר בית המשפט, אין ספק שמדובר היה הלכה למעשה במלחמה לכל דבר.

על סמך האמור לעיל מסיק בית המשפט האמריקאי, כפי שקבע בית המשפט בישראל, שאין צורך בהכרזה רשמית על מצב של מלחמה כדי שפעולה תחשב לפעולה מלחמתית. בית המשפט אומר ש"תקופת מלחמה הפכה להיות תקופות של קונפליקט צבאי ממושך ולא תקופות שהוכרזו רשמית כמלחמה".

בנוסף, נדרש בית המשפט לפרש מהי "פעולה מלחמתית". גם כאן נוקט בית המשפט בגישה של פרשנות מרחיבה, בקובעו שהמושג לא מדבר רק על אלימות פיזית. אלא גם על "פעולות הכרחיות ובעלות קשר ישיר עם מצבים עוינים". לכן, הירי של הספינה על המטוס, מתוך הנחה שמדובר בהגנה עצמית, במקרה הוא דוגמה מובהקת ל"פעולה מלחמתית".

על ידי הפירוש המרחיב של החריג בנוגע לפעולות מלחמתיות סבור בית המשפט האמריקאי שהוא מוציא לפועל בצורה הטובה ביותר את כוונת המחוקק. השופטים אומרים שברור שכוונת המחוקק, בקובעו את החריג של מלחמה, היא להבטיח שהממשלה לא תהיה אחראית על התנהגות רשלנית של הכוחות המזוינים שלה בזמן קרב. השאלה האם המלחמה הוכרזה רשמית על ידי הקונגרס, אינה רלוונטית למקרה. בית המשפט מזהה שלוש הצדקות עקרוניות לחריג של תקופת מלחמה: 1) חוק הנזיקין מבוסס, בחלקו, על התאוריה שהאחריות מובילה את הנפשות הפועלות לפעול בזהירות יתרה. במקרה זה ברור שהקונגרס אינו רוצה שאנשי הצבא יפעלו בזהירות מרובה בזמן שבו עשויים להידרש מעשים אמיצים כדי לגבור על כוחות אויב. כמו כן לא סביר שהקונגרס חפץ בכך שחייליו יחששו מפני האחריות שתוטל עליהם לאחר מעשה בשעה שהם נדרשים להחליט החלטות שמשמעותן חיים או מוות בעיצומו של קרב. 2) חוק הנזיקין מבוסס גם על הרעיון של צדק - סיפוק תרופה לקורבן התמים של מעשה שגוי. גם הצדקה זו לא חלה במקרה של מלחמה, שגובה קורבנות תמימים רבים מכל הצדדים המשתתפים. זה יהיה לא הגיוני לפצות רק חלק קטן מאותם קורבנות תמימים - בדרך כלל אזרחים של מדינת אויב - בשל הסיבה שהם סבלו מהרשלנות של הכוחות המזוינים של המדינה ולא מהאלימות שכל צד במלחמה מטיל בכוונה תחילה על הצד השני. 3) יש הצדקה עונשית לחוק הנזיקין. החברה מאמינה שהמעוול צריך לשלם על מעשיו. לא נראה לבית המשפט הגיוני שהחברה האמריקאית תרצה שחייליה ייענשו על מעשים שהם עשו כדי להגן על חייהם.

בשל כך, אומר בית המשפט, שאין מקום לחוק הנזיקין במלחמה ובית המשפט לא רואה סיבה להבדיל במקרה זה בין מלחמות שהוכרזו רשמית לבין אלו שלא. לסיכום, אומר בית המשפט שאין לו כל קושי לקבוע שכאשר, כתוצאה מהחלטה מכוונת של הרשות המבצעת, כוחות אמריקאים מעורבים בסדרה של מפגשים עוינים ברמה משמעותית, עם הכוחות הצבאיים של אומה אחרת, החריג של ה-FTCA חל. בנסיבות אלו "תקופת מלחמה" חלה, לפחות לצורך פירוש חוק הנזיקין. כמו כן, אומר בית המשפט שאין ספק ש"תקופת מלחמה" חלה במקרה של מלחמת איראן עיראק

אולם, בית המשפט לא מסתפק בקביעה זו וצועד צעד נוסף. באומרו ש"התוצאה לא הייתה משתנה לו הפלת המטוס הייתה מכוונת ולא כתוצאה מטעות". טוען בית המשפט, שאין זה משנה לצורך החריג של "תקופת מלחמה" אם הצבא מקבל החלטותיו בזהירות, או ברשלנות, בצורה ראויה או שלא. בכל מקרה החריג יחול והחסינות תתקיים כל עוד האדם שנתן את הפקודה לירות עשה זאת מתוך כוונה לקדם את מטרותיה הצבאיות של ארצות הברית.

פסק דין Skeels

למרות הפסיקה המרחיבה שראינו במקרה Koohi, הפסיקה קבעה גבולות לחריג של תקופת מלחמה. כך, לדוגמה, במקרה של Skeels vs. US. שם דובר על פעולת אימון של הצבא האמריקאי. האימון נעשה בכלים צבאיים בתקופת מלחמה, והוביל לנזק. בית המשפט החליט במקרה זה שלא להעניק חסינות למדינה באומרו שהקונגרס לא התכוון שהממשלה תהיה חסינה מפני תביעות במקרה בו כוחותיה לא פעלו בזהירות סבירה לשמירה על ביטחונם של אזרחי המדינה שכנגדה ארצות הברית יצאה לקרב.

לסיכום, גם בארצות הברית המדינה ויתרה על חסינותה בתביעות נזיקין. גם שם נקבע חריג לוויתור על חסינות במצב של פעולה מלחמתית בתקופת מלחמה. החריג של פעולה מלחמתית אומנם פורש בהרחבה אבל עדיין נדרשת פעולה מלחמתית, שהיא כוללת גם את פעולת הלחימה עצמה וגם פעולות הקשורות אליה במישרין, ובנוסף נדרש שיהיה מדובר ב"תקופת מלחמה, שכוללת גם תקופה של עימותים עוינים משמעותיים בין הצבא האמריקני לבין כוחות צבא אחרים.

אוסטרליה

פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה. הפרק מבוסס על פסק דין אחד בלבד. יש להוסיף תיאור כללי של הדין באוסטרליה, של הדין החקוק ושל פסקי דין נוספים.

גם באוסטרליה התמודדו השופטים עם בעיית הפירוש של המושג פעולה מלחמתית. את התלבטות זו ניתן לראות בפסק דין Shaw Savill. דובר על נזק שנגרם לאוניית סוחר כתוצאה מהתנגשות של ספינת חיל הים האוסטרלי בה. הנזק נגרם בשל רשלנותם של כוחות הצבא במהלך פעילות מבצעית כנגד האויב בתקופת מלחמת העולם השנייה. המדינה התגוננה בטענה שמדובר ב"תקופת מלחמה", לכן היא נהנית מחסינות ואין כלל מקום לבית המשפט לדון בתביעה. אולם, כפי שראינו בארצות-הברית ובישראל, גם באוסטרליה החליט בית המשפט שהשאלה אם בשעת ההתנגשות הספינה עסקה בפעילות אקטיבית כנגד האויב, פתוחה לפרשנותו של בית המשפט.

כמו כן דנים השופטים בדין הראוי, לדידם, בתקופת מלחמה. הם אומרים שלא ייתכן שנדרוש מקצין הניווט לנהוג בחובת זהירות כלפי ספינות אזרחיות שנמצאות בזירת הפעילות בשעת פעילות נגד אויב. בנוסף, אומרים השופטים שלא נרצה שהלוחמים ירתעו מפני דיני הנזיקין האזרחיים בשעה שהם נתונים במצב של לחימה. זאת ועוד, אומרים השופטים, שאין בידם את הכלים לבקר את קבלת ההחלטות של החיילים במצב לא טבעי כמצב של לחימה. מכאן, שהטלת אחריות על החיילים על רשלנותם שנעשתה במהלך פעילות כנגד האויב היא לא הגיונית וסותרת את שיקולי המדינות האוסטרליים. את עיקרון זה מחיל בית המשפט על כל פעילות מבצעית המתנהלת כנגד האויב.

אולם, גם בית המשפט האוסטרלי מסייג את המונח "פעילות מלחמתית". כך לדוגמה אומרים השופטים שיש להבחין בין פעילות מבצעית אמיתית, לבין פעילות אחרת של כוחות הצבא בזמן מלחמה. לכן, ספינות צבאיות בזמן מלחמה שמתכוננות לעגון, כן יהיו חייבות בחובת זהירות. כך גם ספינת תדלוק, או ספינת ליווי. כשחובת הזהירות המבוקשת תבחן בראי התקופה המיוחדת.

בית המשפט מכיר בכך שבתקופת המלחמה המודרנית לעיתים ההכרעה בין המקרים לא תהיה קלה. אולם, במקרה שלפניהם קובעים השופטים שאין ספק כי מדובר בפעולה מבצעית בתקופת מלחמה ולכן המדינה לא תהיה חייבת בנזיקין.

נתונים אמפיריים

על פי דוח שפרסם ארגון "יש דין", בין השנים 2004-2008 הגישו אזרחים פלסטינים 5,282 תביעות נזיקיות כנגד מדינת ישראל.^{[דרוש מקור]} עוד עולה מהדוח כי מרבית התביעות בגין נזקי גוף עוסקות ב"פציעות מירי וסיכולים ממוקדים".^{[דרוש מקור]} הדוח מלמד כי מעט תביעות הסתיימו בהענקת פיצוי נזיקי למתלוננים, בין אם בדרך של פסק דין של בית משפט ובין אם בדרך של פשרה עם משרד הביטחון.

סכום הפיצויים הכולל בגין נזקי גוף ששולמו מאז שנת 2004 עד ל–15 במרץ 2008, עומד על סך של כ-50,300,000 ₪ עבור נזקי גוף (בממוצע כ-178,000 ₪ לכל תביעה). סכום הפיצויים בגין נזקי רכוש ששולמו בתקופה זו עומד על סך של כ–2,440,000 ₪ (בממוצע כ–29,000 ₪ לכל תביעה).

ביקורת

לאורך השנים בתי המשפט והכנסת הרחיבו משמעותית את תחולת חריג הפעולה המלחמתית, כך שכיום הוא חל על פעולות שיטוריות שאינן לוחמתיות, ובמקרים בהם לא נשקפה סכנה אובייקטיבית או מיידית לכוח. מספר חוקרים טענו כי אין מניעה תאורטית לתחולת דיני הנזיקין לפעולות לוחמתיות עוולתיות, ואף כי ישנם יתרונות לתחולה זו וכפועל יוצא לצמצום או ביטול החריג. ביקורות הושמעו גם כלפי החסמים הפרוצדורלים שהחוק והפרקטיקה מעגנים המונעים מתובעים פוטנציאליים מלעמוד על זכויותיהם. עם זאת, בתי המשפט והמדינה ממשיכים בהרחבה ההדרגתית של החריג.

לקריאה נוספת

• י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין, תורת הנזיקין הכללית, (תשל"ז), עמ' 401.
• י' בלום, מזרח ירושלים אינה "שטח כבוש", הפרקליט כ"ח (תשס"א), עמ' 183.
• י' בלום, ציון במשפט הבינלאומי נפדתה, הפרקליט כ"ז (תשס"א), עמ' 315.
• י' דינשטיין, ציון במשפט הבינלאומי תפדה, הפרקליט כ"ז (תשס"א), עמ' 5.
• ר' סייבל, משפט בינלאומי, תשס"ג 2003, עמ' 423-481.
• א' יעקב, חסינות תחת אש, משפטים ל"ג (תשס"ג).
• א' העצני, דמוקרטיה מתגוננת במדינה מתגוננת, 50 שנות שפיטה בישראל, עמ' 217
• מ' זוהר, פעולה מלחמתית - מהי?, הפרקליט י"ז (תשס"א), עמ' 118.

חקיקה אמריקאית

28 U.S.C 2671-2680

פסיקה אמריקאית

• Koohi v. United States, 976 F .2d 1328 (1992).
• Skeels v. United States, 72 F. Supp. 372 (1947).

פסיקה אוסטרלית

Shaw Savill and Albion Co. Ltd v. The Commonwealth (1940) 66 CLR 344