Tesis Boliciapdf

UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
UNIDAD DE POSTGRADO Y RELACIONES

INTERNACIONALES
“BASES PARA UNA MODIFICACIÓN EN LA LEY PENAL

BOLIVIANA RESPECTO DE LA EDAD DE LA IMPUTACIÓN, Y EL
JUZGAMIENTO DE MENORES INIMPUTABLES"
POSTULANTE : DR. VICTOR HUGO ESCOBAR GUZMAN
LA PAZ – BOLIVIA
2003
UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS
FACULTAD DE DERECHO Y ICENCIAS POLÍTICAS
CARRERA DE DERECHO
B IBLIOTECA
P ROCESO DE virtualización Del fondo bibliográfico DE
LA BIBLIOTECA DE DERECHO
GESTION 2017
Nota importante para el usuario:
“Todo tipo de reproducción del presente documento siempre hacer mención de la fuente del autor y del repositorio digital
para evitar cuestiones legales sobre el delito de plagió y/o piratería”.
La dirección de la Biblioteca
BASES PARA UNA MODIFICACIÓN EN LA LEY PENAL BOLIVIANA
RESPECTO DE LA EDAD DE LA IMPUTACIÓN, Y EL JUZGAMIENTO DE
MENORES INIMPUTABLES
PARTE PRELIMINAR
1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS ……………………………………………………………………………….PAG.1
2. PROBLEMA …………………………………………………………………………………………………………….PAG. 3
3. OBJETIVOS ………………………………………………………………………………………………………….PÁG. 4
4. HIPÓTESIS ………………………………………………………………………………………………………….PÁG. 5
5. VARIABLES ………………………………………………………………………………………………………….PÁG. 6
6. POBLACIÓN Y MUESTRA ……………………………………………………………………………….PÁG. 7
7. MÉTODOS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN …………………………………… PÁG. 7
8. RESULTADOS ESPERADOS ……………………………………………………………………….. PÁG. 7
9. CRONOGRAMA ……………………………………………………………………………………………………… PÁG. 8
PRIMERA PARTE
“ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL Y DEL MENOR EN
BOLIVIA DESDE LA ÉPOCA INCAICA HASTA NUESTROS TIEMPOS”
INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 11
ANTECEDENTES HISTÓRICOS …………………………………………………………………………..PÁG. 16
EL IMPERIO DE LOS INCAS ……………………………………………………………………….. PÁG. 16
LEGISLACIÓN INCAICA ……………………………………………………………………………………. PÁG. 16
BREVE DESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENAL INCAICO………………………. PÁG. 16
EL DERECHO DE MENORES EN EL INCARIO …………………………………………. PÁG. 22
HÁBITOS DESDE LA CUNA ………………………………………………………………………………… PÁG. 22
EL DERECHO PENAL EN LA COLONIA ………………………………………………………. PÁG. 22
IMPOSICIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL DURANTE LA COLONIA ……………. PÁG. 24
Imposición de derecho penal español durante la colonia …………. PÁG. 24
Las leyes de Indias ……………………………………………………………………………………… PÁG. 26
EL DERECHO DE MENORES EN BOLIVIA …………………………………………………. PÁG. 30
DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA ……………………………………………. PÁG. 30
EVOLUCIÓN DEL SISTEMA LEGAL BOLIVIANO DE PROTECCIÓN
DE NIÑOS …………………………………………………………………………………………………………………. PÁG. 31
PRIMER PERIODO (Pre-codificatorio) ……………………………………………… PÁG. 31
SEGUNDO PERIODO (Codificación) ……………………………………………………… PÁG. 31
CÓDIGO DEL MENOR ……………………………………………………………………………………………….PÁG. 31
CÓDIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE ………………………………………… PÁG. 32
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN MATERIA PENAL JUVENIL.. PÁG. 33
RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE POR INFRACCIONES……….. PÁG. 33
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVIDAD PENAL Y DEL MENOR
SUBJETIVA Y ADJETIVA DE BOLIVIA.
DELITO ……………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 36

INIMPUTABILIDAD ……………………………………………………………………………………………… PÁG. 36
IMPUTABILIDAD …………………………………………………………………………………………………… PÁG. 38
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO ………………………………………… PÁG. 40
CÓDIGO PENAL VIGENTE ………………………………………………………………………………… PÁG. 40
EL CÓDIGO NIÑA NIÑO ADOLESCENTE …………………………………………………… PÁG. 40
DERECHO COMPARADO ……………………………………………………………………………………….. PÁG. 41
INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………………………………………… PÁG. 41
SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS TRIBUNALES DE MENORES PÁG. 41
CENTRO AMÉRICA ………………………………………………………………………………………………. PÁG. 43
EL SALVADOR ………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 43
HONDURAS ………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 44
COSTA RICA …………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 45
NICARAGUA ……………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 46
ESPAÑA ……………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 47
FRANCIA …………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 48
ALEMANIA ………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 49
ITALIA ……………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 53
INGLATERRA …………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 55
ESTADOS UNIDOS ………………………………………………………………………………………………… PÁG. 56
TERCERA PARTE
MODIFICACIONES A LAS LEYES PENALES VIGENTES, PARA EL
JUZGAMIENTO DE MENORES
JUZGAMIENTO DE MENORES …………………………………………………………………………….. PÁG. 61
ANEXOS ……………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 65
BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………………………………………… PÁG. 70
PARTE PRELIMINAR

1. FUNDAMENTOS TEÓRICOS
La participación de jóvenes menores de edad en hechos de
especial gravedad ha generado preocupación e inquietud,
resultan necesarias, entonces, ciertas consideraciones con
relación al sistema jurídico que rige la reacción del Estado
frente a las infracciones juveniles a la ley penal. La
reacción prevista en nuestro ordenamiento jurídico frente a
estas infracciones, es sustancialmente la misma a la que
existía antes de la vigencia del Código del Niño, Niña y
Adolescente, pese a que responde a los principios de la
protección integral.
El autor Alejandro Gómez Raby sostiene, que se parte de la
convicción1 de que el hecho delictivo de un menor de edad,
tiene que ver con las necesidades psicológicas y/o sociales
que el joven presenta y, por lo tanto, lo que corresponde
hacer es intervenir para superar aquellas condiciones
adversas. Esto implica por una parte, que la intervención
judicial en la vida de un menor de edad no necesita como
fundamento probar la imputación que recae sobre él, lo que sí
se exige cuando un adulto es el inculpado; por otra, que la
gravedad de la infracción no es relevante para la decisión
que se adopte y, eventualmente, para el tiempo que un menor
permanezca privado de libertad: así, no es extraño que un
menor que ha cometido un hurto, sea privado de libertad por
más tiempo que otro que comete un robo con intimidación.
1
Alejandro Gómez Raby. Delincuencia Juvenil, Seguridad Ciudadana y
Derechos Humanos. Pag. WEB

Desde la óptica del sistema, se trata de un procedimiento
técnico, sin forma de juicio, destinado a producir un bien en
el niño o joven, que será ordenado por un juez que actúa como
un buen padre de familia. No está contemplada la intervención
de un abogado defensor, el menor es concebido como un objeto
de protección y control y no como un sujeto derechos. Este
proceso puede implicar privación de libertad y una clara
irrupción en la intimidad y autonomía del menor, tratándose,
entonces, de un sistema punitivo de control social, sistema
que es informalmente punitivo, ya que el discurso de la ley
no reconoce tal calidad. Correctamente se ha sostenido que se
trata de un sistema penal reforzado, pues materialmente se
pueden aplicar sanciones punitivas (aún cuando no se
denominan así). Pero con la diferencia -en relación con los
adultos- que los menores comprendidos entre los 16 y 18 años
de edad están fuera de todo el sistema de garantías
procesales. Ya que estos, pese, a ser menores se encuentran
juzgados por tribunales de adultos, ya que es un de la
Instrucción Penal, quien debe conocer los casos de menores
imputables, ya que el Código Penal en su Art. 5 señala "que
la Ley Penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal,
pero sus disposiciones se aplicaran a las personas que en el
momento del hecho fueran mayores de dieciséis años"
En síntesis, se trata de un sistema que no satisface ni los
intereses de seguridad ciudadana ni los derechos de toda
persona inculpada de la comisión de un delito; al fundamentar
la intervención del Estado para castigar al menor, pero
vulnerando sus derechos y garantías constitucionales, ya que
como se dijo anteriormente el Código Penal atenta contra el
derecho del los menores al determinar que estos son
imputables desde los 16 años y en consecuencia se encuentra
sometidos al procedimiento penal, por lo que su intervención
como Estado Gendarme castigando a los menores infractores
como adultos vulnera todos los pactos de los derechos humanos
de los cuales Bolivia es parte , lo que claramente influirá
negativamente en cualquier proceso de reintegración social,
objetivo no solo deseable, sino que hoy obligatorio para el
Estado en virtud de las normas de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Este tema surge en base a un problema que se ha presentado en
los últimos años en Bolivia, y se refiere concretamente a que
existen un gran numero de adolescentes comprendidos entre los
14 y 16 años de edad, que cometen una serie de actos típicos
y antijurídicos cuyo resultado ha sido deseado por este; pero
lamentablemente ninguno de estos casos que se ha presentado
ha merecido ningún tipo de sanción por el Juez del Niño Niña,
Adolescente ; mas al contrario ante la ineficiencia del
Código Niño, Niña Adolescente, es puesto en inmediata
libertad, o remitido a un hogar sin que se de un seguimiento
al caso denunciado, o lo que es peor, estos menores que
comenten delitos, ni siquiera son puestos a disposición del
Juez del Niño Niña Adolescente por falta de normatividad
especial para estos casos.
La legislación nacional, respecto del menor se encuentra
determinada por el Código del Niño, Niña y Adolescente, que
en su Articulo 2 establece "Se considera niño o niña a todo
ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años y
adolescentes desde los doce a los dieciocho años de edad
cumplidos", sin embargo el Código Penal, establece que son
imputables las personas que hayan cumplido los 16 años de
edad, y ante la carencia de una legislación especializada
para el juzgamiento de estos menores imputables son juzgados
como adultos, creándose una franca contraposición entre el
Código Niña Niño y Adolescente y el Código Penal, que obliga
a que los menores de edad sean juzgados como adultos.
2. PROBLEMA.- "Existe en Bolivia una reglamentación adecuada

para juzgar a menores de edad, que cometen delitos, sin que
se vulnere los principios y garantías reconocidos por la
Constitución Política del Estado y los tratados de derechos
humanos de los cuales Bolivia forma parte con relación a los
menores de edad"
Desde hace unos cinco años atrás en Bolivia los muchachos son
aprehendidos y liberados cinco minutos después, para que
vuelven a delinquir casi en las narices de las autoridades,
sin que nadie pueda hacer nada para evitar que estos menores
regresen a las calles. Esto se debe fundamentalmente a que
Bolivia cuenta, con una legislación del menor que es
netamente proteccionista, esta se encuentra claramente
establecida en el Código del Niño, Niña y Adolescente,
creando de este modo un grave problema social, porque los
menores infractores son inmediatamente puestos en libertad
porque la única normativa legal vigente para estos casos que
es el Código del Niño Niña Adolescente es insuficiente ya que
este, en la última parte habla muy levemente sobre el
procedimiento a aplicar al menor que infringe la ley penal,
es mas puedo afirmar que esta legislación entra en serias
contradicciones cuando habla del juzgamiento a los menores,
por lo que ante la falencia de esta norma legal, el gran
aumento de la delincuencia de los adolescentes los mismos que
se encuentran comprendidos entre los 14 y 16 años, es
necesario hacer modificaciones tanto al Código Penal como al
Procedimiento Penal, respecto de la edad en que pueden ser
imputables los menores de 16 años sin que necesariamente sean
sometidos a un procedimiento penal establecido netamente para
adultos, por lo que se hace imperiosa la necesidad de una
legislación específica y adecuada sobre el tratamiento penal
del menor.
El tratamiento jurídico diferenciado del menor infractor es
un tema de vital importancia para Bolivia, donde como ya se
ha dicho líneas arriba la creciente tasa de delincuencia
juvenil ha motivado una discusión acerca de la conveniencia
de aplicar de un sistema sancionador más estricto.
3. OBJETIVOS
Los objetivos que persigo con esta tesis es desarrollar la
bases de una posible modificación en el Código Penal,
referida a la edad de la imputación, la misma que deberá ser
a los 14 años, además de crear también las bases para un
juzgamiento de menores con un procedimiento propio que no sea
el de los adultos, ya que esa norma es inconsistente en
establecer una edad determinada, para dar lugar a la
aplicación de un régimen penal que es exclusivamente de
adultos, el mismo que no es pedagógico y reeducador.
El cambio de la edad de la imputación de los 16 años a los 14
años tiene su fundamento en la fijada por el Art. 54 del
Código Civil, para establecer la categoría de menores
impúberes como incapaces absolutos de obrar
Las bases para el juzgamiento de menores de edad,
comprendidos entre los 14 y 18 años se funda en la necesidad
de contar con un tribunal especializado que juzgue a estos
menores de forma única, sin que existan diferencias de
juzgamiento entre los menores de 16 años y los menores de 18
años, ya que la edad minoril es única, y este juzgamiento se
debe realizar en base a los principios del debido proceso,
para los jóvenes quien en la actualidad son juzgados con el
procedimiento de adultos.
3.1 GENERAL “La necesidad de la modificación del Código
Penal en su Art. 5 que textualmente dice - La ley penal no
reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus
disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento
del hecho fueren mayores de diez y seis años- y a la vez la
creación de una ley especifica para el juzgamiento de menores
de 14 a 18 años de edad que es la mayoría de edad reconocida
por la Constitución Política del Estado".
3.2.-ESPECÍFICOS
1. "El tratamiento jurídico diferenciado del menor
infractor es un tema de vital importancia para Bolivia,
donde como ya se ha dicho líneas arriba la creciente
tasa de delincuencia juvenil ha motivado una discusión
acerca de la conveniencia de aplicar de un sistema
sancionador más estricto."
2. "Reconocer para los adolescentes todas las Garantías
Penales y de un debido proceso. Esto implica establecer
el principio de tipicidad, eliminándose la posibilidad
de privar de libertad o de otras intervenciones
punitivas respecto de niños y adolescentes no inculpados
de delito."
3. "De la misma manera se debe justificar la existencia del
delito y probar la participación imputada al joven. Por
cierto que se debe garantizar el derecho a la defensa."
4. "La privación de libertad debe ser utilizada como medida
de último recurso y durante el período más breve que
proceda. Es decir, esta extrema medida debe reservarse
sólo para infracciones graves y nunca su aplicación
debiera ser obligatoria. En la mayoría de los casos las
medidas a aplicar como consecuencia de la declaración de
responsabilidad, deben ser el medio libre."
5. "El principio de oportunidad es básico en este sistema,
de tal manera de que sea posible renunciar a la
persecución de la responsabilidad, cada vez que ello sea
más apropiado y deseable"
4. HIPÓTESIS
1. Bajar la edad de la imputabilidad a los 14 años, es una
solución para que disminuya el índice de delincuencia
juvenil.
2. La creación de una ley especial en relación con los
adolescentes infractores de ley va ha satisfacer tanto
los intereses de seguridad ciudadana, como la necesidad
de respetar los derechos humanos de todas las personas
menores de 18 años.
3. Actualmente, los jóvenes comprendidos entre los 16 y 18
son sometidos al procedimiento de adultos, sin
considerar que estos aún son considerados menores por el
Código del Niño Niña Adolescente, por lo que la creación
de un sistema de reacción frente a las infracciones a la
ley penal cometidas por adolescentes, que establezca un
rango de responsabilidad especial entre los 14 y 18
años, va ha paliar de algún modo la delincuencia juvenil
estableciéndose, si es necesario, medidas sancionadoras,
pero que respondan a las exigencias establecidas en la
CPE, tendiendo, por consiguiente, a la reintegración
social de los jóvenes.
4. Lo anterior implica, evidentemente, incorporar a los
adolescentes al goce de un conjunto de garantías del que
han sido excluidos, hasta el momento, por lo que el
sistema al combinar adecuadamente severidad con
justicia, va a obtener resultados mas satisfactorios
para todas las partes involucradas en el problema de la
delincuencia juvenil como se la ha venido llamando.
5.-VARIABLES.-
5.1 VARIABLES OPERACIONALES

Código Penal
Código del Menor
Juzgamiento de Menores
Delito Menor
Inmutabilidad
Inimputablidad
Constitución Política del Estado
Principios fundamentales y garantías constitucionales
Convenios Pactos y Tratados de Derechos Humanos
suscritos por Bolivia
Dependiente. -
Modificación de la ley penal para el juzgamiento de
menores.
Independiente.
"Aprobación de la ley para la modificación de la edad de
la imputabilidad". Juzgamiento de todos los menores de
edad con una sola ley especial"
5.2 VARIABLES CONCEPTUALES

Concepto de Ininputabilidad.- Condición y estado del que no
puede ser acusado, no tanto por su total inocencia, sino por
carecer de los requisitos de libertad, inteligencia, voluntad
y salud mental, aun siendo ejecutor material de alguna acción
u omisión prevista y penada.
Concepto del Menor.- Persona que no ha cumplido todavía los
años que la ley establece para gozar de la plena capacidad
jurídica normal y regir su persona y bienes con total
autonomía de padres o tutores.
Concepto de Delito. Los penalistas puros entre los que se
puede citar a Beling definen al delito como una acción
típica, antijurídica, culpable, reprimida con sanción penal
adecuada a la culpabilidad y que llena las condiciones
legales de punibilidad.
6. POBLACIÓN Y MUESTRA
El muestreo para el presente trabajo de investigación se va
ha realizar entre los operadores de justicia que trabajan en
la ciudad de La Paz y Cochabamba, mas propiamente en los
Juzgados de Instrucción del Nuevo Sistema, los Juzgados de la
Niñez y la Adolescencia, en la Fiscalía y en la Policía
Técnica Judicial.
6.1 Marco Espacial

Las encuestas para cada uno de los operadores de justicia,
estará encaminada a obtener información sobre los pro y los
contras de modificar la edad de la imputabilidad de 16 años a
14, pero con una ley especifica para el tratamiento de
menores, asimismo, esta investigación esta dirigida a
determinar el numero de casos en lo que han intervenido
menores de 16 años de edad.
6.2 Marco Temporal

El trabajo de investigación se va ha realizar desde el año
2000 hasta el 2002., vale decir que se remonta a dos años
atrás.
7. MÉTODOS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
Técnica.
Análisis y síntesis
Histórico y Lógico
Técnicas.
Cuestionario
Entrevista
Dirigida
No Dirigida
8. RESULTADOS ESPERADOS
El resultado esperado con la realización de esta tesis es
sentar la bases para una legislación especial mas justa para
los menores 14 a 18 anos, de acuerdo a las convenciones y
tratados vigentes los cuales han sido suscritos por Bolivia,
con el cual va ha existir una disminución de la criminalidad
juvenil en nuestro país, generando satisfacción tanto para la
sociedad en su conjunto así como en las partes que
intervienen en el proceso.
9.- CRONOGRAMA
Diciembre del 2002, investigación de campo, mediante
cuestionarios y entrevistas.
Desde el 10 de enero al 10 de marzo del 2003, realización del
primer borrador de la tesis.
El 9 de junio de 2003 entrega de segunda versión corregida de
la tesis.
El 14 de julio entrega definitiva de la tesis.
La primera parte de esta investigación comprende un análisis
de la evolución del derecho penal y del menor en Bolivia
desde la época incaica hasta nuestros tiempos. Una segunda
parte referida al análisis de la evolución de la normatividad
subjetiva y adjetiva de Bolivia respecto de las materias
relacionadas con la propuesta que se esta realizando, así
como un análisis de las normas penales de los Estados citados
anteriormente. Y la tercera y ultima parte referida a las
modificaciones que se pretende introducir en la las leyes
penales vigentes, para el Juzgamiento de Menores.
Cada una de las partes se encontrara dividida en capítulos
para que de este modo, el presente trabajo sea más didáctico
y de mas fácil comprensión.
ESQUEMA
BASES DE MODIFICACIÓN DE LA LEY PENAL VIGENTE PARA EL

JUZGAMIENTO DE MENORES DE 14 A 18 AÑOS
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EL IMPERIO DE LOS INCAS
LEGISLACIÓN INCAICA
a) Breve descripción del derecho penal incaico
b) El derecho de menores en el incario
c) Hábitos desde la cuna
EL DERECHO PENAL EN LA COLONIA

a) Imposición del derecho penal español durante la colonia
b) Leyes de Indias
EL DERECHO DE MENORES EN BOLIVIA.

DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
EVOLUCIÓN DEL SISTEMA LEGAL BOLIVIANO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS
a) Primer periodo.- (Pre-codifícatorio)
b) Segundo periodo.- (Codificación)
Código del menor.
Código del Niño, Niña y Adolescente
DEFINICIÓN DEL DELITO DEFINICIÓN DE IMPUTABILIDA E

INIMPUTABILIDAD
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS NACIONALES E
INTERNACIONALES QUE RIGEN LA MATERIA
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
CÓDIGO PENAL
CÓDIGO DEL NIÑO NIÑA ADOLESCENTE
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN MATERIA PENAL JUVENIL
RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE POR INFRACCIONES.
DERECHO COMPARADO
a. Introducción
b. Centro América
c. España
d. Francia
e. Alemania
f. Italia
g. Inglaterra
h. Estados Unidos
i. Conclusiones
TERCERA PARTE
BASES PARA DESARROLLAR LA MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL EN LO
QUE SE REFIERE A LA EDAD DE LA IMPUTACIÓN, Y BASES PARA UNA
JUZGAMIENTO ADECUADO DE MENORES CONCLUSIONES ANEXOS
BIBLIOGRAFÍA
PRIMERA PARTE
“ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL Y DEL MENOR EN
BOLIVIA DESDE LA ÉPOCA INCAICA HASTA NUESTROS TIEMPOS”
INTRODUCCIÓN
Para este trabajo, es importante analizar la evolución del

Derecho del Menor, para de esta manera, tener el panorama
claro acerca del estado actual de esta disciplina jurídica,
para posteriormente pasar a analizar la delincuencia juvenil
y la aplicación del Derecho del Menor y la Ley Penal. En este
análisis se va a utilizar la Convención sobre los Derechos
del Niño como punto de referencia, ya que este instrumento
del Derecho Internacional ha provocado la coyuntura que hoy
vive el Derecho de Menores a nivel internacional.
En este sentido, se hace necesario distinguir dos fases

dentro de la evolución histórica de esta rama del Derecho:
Antes y Después de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La primera fase abarca desde el inicio de esta disciplina

jurídica hasta la promulgación de la Convención sobre los
Derechos del Niño en el año de 1989, manteniendo su
influencia, incluso, durante la presente década. La segunda
fase se inicia con la promulgación de la Convención, en las
que se han generado importantes procesos de cambio, no solo
en lo político-económico, sino también en lo
jurídico.
Antes de la Convención de los Derechos del Niño. Fue el año

de 1899 cuando, con la creación del primer Tribunal Juvenil
en Chicago, Illinois2, se empezó a comentar la necesidad de
sustraer al menor de la justicia penal. Con este objetivo, se
inició la labor de creación de una jurisdicción
2
DELINCUENCIA JUVENIL, SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS
HUMANOS. Alejandro Gómez Raby, publicación de la OEA, pagina WEB
especializada, totalmente diferente a la concepción del
Derecho Penal de adultos y con una marcada tendencia tutelar
y proteccionista. Los menores de edad estaban fuera del
derecho penal,- según opinión generalizada de doctrina
tutelar. Este modelo tutelar se constituyó en la base de
muchas de las legislaciones de menores de Latinoamérica,
empezando con la Ley Agote de 1919 en Argentina y continuando
con las legislaciones del resto de países latinoamericanos,
incluyendo a Costa Rica que, en 1963, emite la Ley Orgánica
de la Jurisdicción Tutelar de Menores con el fin de adaptarse
a la corriente vigente en aquella época. La gran mayoría de
esas legislaciones se mantienen aún vigentes, a pesar de que
contienen una estructura y una concepción totalmente
incompatibles con los principios que se establecen en la
Convención de los Derechos del Niño suscrita por la totalidad
de países latinoamericanos. Aquel derecho de menores se
fundamenta en la llamada "Doctrina de la Situación
Irregular"3, según la cual, el menor de edad es considerado
sujeto pasivo de la intervención jurídica, objeto y no sujeto
de derecho. La figura del juez es una figura "paternalista",
que debe buscar una solución para ese menor -objeto de
protección- que se encuentra en situación irregular. Tal
objetivo es logrado por medio de la aplicación de las medidas
tutelares, que tienen como fin la recuperación social del
menor. Es decir que el menor es un ser problemático que
necesita ayuda para su reincorporación en la sociedad.
Después de la Convención sobre los Derechos del Niño surge la
Concepción Punitivo-Garantista del Derecho Penal de Menores
ya que se fueron haciendo cada vez más evidentes las
violaciones a los derechos fundamentales para los menores
3
ÁDMINISTRACION DE JUSTICIA DE MENORES UN DESAFIO A LA
CONTEMPORANEIDAD A lina Zaragoza Ramírez Bárbara Mirabent Garay.
productos de la concepción tutelar. Esta nueva concepción
denominada "Doctrina de la Protección Integral" 4 encontró su
fundamento en un reconocimiento de los menores de edad como
seres humanos y sujetos de derecho, por tanto, en un
reconocimiento de los derechos del niño como una categoría de
los derechos humanos. 5
A nivel positivo, esta concepción ha quedado plasmada en
diversos instrumentos internacionales, siendo el más
importante de ellos la Convención de los Derechos del Niño,
que define por primera vez el tema, con fuerza vinculante
para los Estados, desde el punto de vista de los niños como
sujetos de derechos.
En lo referente a los menores de edad que han infringido la
ley penal los artículos 37 y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño disponen la posibilidad de que sean sujetos
de la ley penal, pero garantizando sus derechos fundamentales
como personas y por su especial condición de ser menores de
edad.
"Esta nueva concepción considera que el joven o adolescente
está sujeto a una regulación especial en todos los ámbitos de
su desarrollo, sea éste social, psíquico o jurídico. En
cuanto al Derecho Penal Juvenil, consecuencia de esta
concepción se ha adoptado una concepción denominada como
punitivo-garantista, debido a que se le atribuye al menor de
edad una mayor responsabilidad, pero, a su vez, le son
reconocidas una serie de garantías sustantivas y procesales
4
Los sistemas de responsabilidad juvenil en América Latina, Mary Belfoff. Publicación
realizada en la RED, en la pagina de la OEA
5
Valencia Cororriinas J., Derechos Humanos def Niño, Lima, Instituto Peruano de
Derechos Humanos, 1990
que no eran siquiera pensadas dentro de la concepción
tutelar."6
"Los rasgos más característicos de este nuevo modelo son el
mayor acercamiento a la justicia penal de adultos en lo que
se refiere a derechos y garantías individuales, se da un
refuerzo de la posición legal de los jóvenes y adolescentes y
una mayor responsabilidad de los jóvenes y adolescentes por
sus actos delictivos. Se limita al mínimo indispensable la
intervención de la justicia penal y se establece una amplia
gama de sanciones como respuesta jurídica al delito, basadas
en principios educativos y la reducción al mínimo de
sanciones privativas de libertad. Por otra parte se le da
mayor atención a la victima, bajo la concepción de la
necesidad de reparación del daño a la misma. Lo mismo que se
busca la desjudicialización al máximo posible por medio de
controles formales, como el principio de oportunidad, la
conciliación entre el autor y la víctima, la suspensión del
proceso a prueba y la condena de ejecución condicional sin
limitaciones".7
La participación de jóvenes menores de edad en hechos de
especial gravedad ha generado preocupación e inquietud,
resultan necesarias, entonces, ciertas consideraciones con
relación al sistema jurídico que rige la reacción del Estado
frente a las infracciones juveniles a la ley penal. Es en ese
sentido y en base a la doctrina de la "Protección Integral",
al análisis del nuevo Código de la Niftez y la Adolescencia
de Bolivia, y la realidad de los jóvenes en conflicto con la
ley penal y la adecuación de la legislación nacional a la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del
6
DELINCUENCIA JUVENIL. SEGURIDAD CIUDADANA Y DERECHOS HUMANOS. ALEJANDRO
GÓMEZ RABY. PUBLICACIÓN WEB-
7
Profesor Dr. Carlos Tiffer. Justicia Juvenil. UNICEF. México. Octubre de
2000
Niño, las Reglas de Tokio -Reglas de Pekín o Beijing-, las
Recomendaciones de Riyadh - Reglas de RIAD-, y las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de menores
bajo custodia que este trabajo pretende o crear un sistema
especial de administración de justicia penal juvenil en
Bolivia a través del diseño y de modificaciones a la ley
penal vigente.
Cabe puntualizar además que en la actualidad la doctrina y el
derecho comparado en materia de Justicia Penal Juvenil,
haciendo eco de los repetidos alegatos en contra de la pena
privativa de libertad, con una finalidad de prevención
especial, que busca una individualización máxima de la
sanción en razón de la edad del sujeto, las circunstancias
del autor y del hecho, ha previsto una amplia gama de medidas
alternativas que tratan de sustituir o evitar la prisión de
los adolescentes que encuadran su conducta en una infracción
penal. Pero lamentablemente Bolivia no cuenta con un sistema
de procesamiento penal para menores, lo que hace que
adolescentes que cometen delitos queden en la impunidad
constituyendo una amenaza a la sociedad.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EL IMPERIO DE LOS INCAS
LEGISLACIÓN INCAICA
a) Breve descripción del derecho penal incaico

El Imperio Incaico, cuyo origen fue la unión de diversos
grupos asentados en la zona que hoy corresponde a los
departamentos de Cuzco y Apurímac, fue organizado por los
Quichuas, quienes sometieron mediante la guerra a las varias
culturas florecientes en las zonas andina y costeña. Su
política no consistió en destrucción de esas culturas. Por el
contrario, utilizaron y asimilaron muchas de sus
manifestaciones. Es así como el ayllu, célula social pre-
inca, se transformó en base del Estado inca y fue la trama
con la que se tejió la red administrativa y tributaria. De
este modo se logró sus fines de expansión y dominación
(Basadre 1937: 105). Como dice Valcárcel (164:39), la
duración del Imperio no puede ser calculada sólo "desde el
tiempo de su culminación hasta el de su caída (de cien a
doscientos años) sino que su proceso vital debe ser extendido
a sus comienzos y lento desarrollo (alrededor de quinientos
años en total); es decir, entre los siglos XI y XVI". 8
Cuando los españoles llegaron a América en 1492, el Imperio
de los Incas había alcanzado, pues, un gran desarrollo
económico y cultural. Durante su larga evolución los pueblos
de esta región habían logrado la "conformación de sólidos
patrones culturales de comportamientos, de valores, de
solidaridad, de legitimidad, de trabajo, de cooperación de
adaptación a un medio vertical y su creatividad" (Matos Mar
1970: 21).9
Los incas no conocieron la escritura. Lo que sabemos de ellos
se debe a los relatos que hicieron los cronistas españoles
sobre su organización política, su cultura y su vida
cotidiana. Las informaciones que ofrecen sobre el derecho
inca son abundantes y permiten tener una idea de lo que fue
su derecho penal. Este se caracterizó por ser monopolio del
Estado. El Inca administraba justicia a través de sus
funcionarios: curacas y jefes de aldea. La venganza privada
8
RAÚL PORRAS BERRENE. El imperio de los incas. Publicación WEB. Pagina OEA
'"ÍDEM
9
IDEM
(individual o colectiva) no existía. Como todas las demás
reglas, las penales eran consuetudinarias y se trasmitían
oralmente mediante refranes. Las penas consistían
generalmente, en la eliminación del infractor. Existieron
funcionarios encargados de ejecutar las penas y lugares de
ejecución,
El Estado incaico tuvo como base a las comunidades agrarias,
a los funcionarios y guerreros. Las primeras fueron el
fundamento de la vida económica; los restantes, pilares de la
vida política- Los Incas "concibieron al Estado en su moderno
sentido de órgano divisor del trabajo, frente al cual tiene
el individuo deberes ineludibles y exactos; pero del cual, a
su vez, recibe beneficios y privilegios". Su Estado " no sólo
fue... una mera entidad definidora del delito y repartidora
de premios y castigos, sino, fue, además, protector de la
vida y el bienestar relativo de sus subditos y regulador de
la vida económica" (Basadre 1937). Pero, si bien los Incas se
caracterizaron por el acentuado "racionalismo de su sistema
financiero, en su política económica y en su jerarquía
administrativa", las instituciones de índole penal" que ellos
elaboraron no tuvieron, en cambio, idénticas características
de simetría y de lógica" (Basadre 1937). La represión penal
aparece varias veces impregnada, fuertemente, con ciertas
creencias mágicas. Por ejemplo, la prolongación del castigo
hasta los antepasados del culpable, mediante la destrucción
de tumbas y momias. En el juzgamiento se aplicaron desde el
juramento hasta el tormento y la interrogación a las huacas y
oráculos. Además existieron verdaderos "juicios de Dios",
consistentes en encerrar a los culpables en cárceles
infrahumanas y absolverlos en caso de que sobreviviesen. El
Carácter draconiano de las penas no tiene nada de
excepcional, si se considera el nivel de evolución del
Imperio y el rol conquistador del Estado. (Vega Santa Gadea
1973: 166).10
Es necesario considerar asimismo que en el Estado Inca no se
dio una especialización profesional de los funcionarios, por
lo que no existió una organización judicial claramente
distinta. La función de administrar justicia estuvo a cargo
de miembros de la administración que desempeñaban,
igualmente, otras funciones. Esto es notorio en la
descripción que los cronistas hacen de los funcionarios del
Imperio. En la versión de Guarnan Poma de Ayala, los
Tocricoc-michoc eran los corregidores y jueces: tomaban
rendición de cuentas a los funcionarios. En la opinión
autorizada de Basadre (1937: 26; Alzamora 1945: 36; Vega
Santa Gadea 1973: 165), faltaron las ideas de "apelación",
"revisión", o "nueva instrucción" del proceso, salvo los
casos de intervención del Inca. De las noticias que tenemos,
sí se deduce que las diferentes competencias no sólo
dependieron de la naturaleza y gravedad de los delitos sino
también de la situación de las personas.
La antigua legislación incaica establecía un régimen muy duro
que establecía «Mandamos que no haya ladrones en este reino,
y que por la primera [vez], fuesen castigados a quinientos
azotes, y por la segunda, que fuese apedreado y muerto, y que
no entierren su cuerpo, sino que lo comiesen las zorras y
cóndores» {Nueva crónica 187). El adulterio tiene pena de
muerte (307), y también la fornicación puede tenerla:
«doncellas y donceles» deben guardarse castos, pues si no el
culpable es «colgado vivo de los cabellos de una peña llamada
arauay [horca]. Allí penan hasta morir» (309). Está ordenado
que quienes atenían contra el Inca o le traicionan «fuesen
10
RAUL PORRAS BARRENE. El imperio de los incas. Publicación WEB. Página OEA
hechos tambor de [la piel de la] persona, de los huesos
flauta, de los dientes y muelas gargantilla, y de la cabeza
mate de tener chicha» (187; +334). Esta pena es aplicada
también a los prisioneros de guerra que no son perdonados a
convertidos en yanacima. El aborto es duramente castigado:
«Mandamos la mujer que moviese a su hijo, que muriese, y si
es hija, que le castiguen doscientos azotes y destierren a
ellas... Mandamos que la mujer que fuese puta, que fuese
colgada de los cabellos o de las manos en una peña y que le
dejen allí morir»... (188). 11
Las normas del Inca, al ser sagradas, eran muy estrictas, y
estaban urgidas por un régimen penal extraordinariamente
severo. Además de las penas ya aludidas, existían otras
también terribles, como el «zancay debajo de la tierra, hecho
bóveda muy oscura, y dentro serpientes, culebras ponzoñosas,
animales de leones y tigre, oso, zorra, perros, gatos de
monte, buitre, águila, lechuzas, sapo, lagartos. De estos
animales tenía muy muchos para castigar a los bellacos y
malhechores delincuentes». Allí eran arrojados «para que les
comiesen vivos», y si alguno, «por milagro de Dios»,
sobrevivía a los dos días, entonces era liberado y recibía
del Inca honras y privilegios. «Con este miedo no se alzaba
la tierra, pues había señores descendientes de los reyes
antiguos que eran más que el Inca- Con este miedo callaban»
(303).12
Al parecer, el imperio de los incas, férreamente sujetado con
normas y castigos, consiguió reducir el índice de
delincuencia a un mínimo: «Y así andaba la tierra muy justa
con temeridad de justicia y castigos y buenos ejemplos. Con
11
RAÚL PORRAS BARRENE . El imperio de los incas. Publicación WEB. Pagina
OEA
12
IDEM
esto parece que eran obedientes a la justicia y al Inca, y no
había matadores ni pleitos ni mentiras ni peticiones ni
procuradores ni protector ni curador interesado ni ladrón,
sino todo verdad y buena justicia y ley» (307). Guamán, sin
poder evitarlo, recuerda aquellos tiempos, que él no conoció
directamente, con una cierta nostalgia...
En el mundo antiguo pocos pueblos alcanzaron tal adelanto
moral como el que lograron los hombres del Imperio Incaico.
La sociedad incaica se distinguió por el espíritu laborioso
de sus gentes, el respeto mutuo y el bienestar común, pese a
que no contaban con una educación Formalizada, lograron
fortalecer sus normas Morales y Jurídicas, que consiguió
establecer una disciplina férrea, dejando de lado el robo,
los crímenes, la ociosidad, la mentira, la pobreza y la
mendicidad.
El Inca era considerado como Juez Supremo, quien junto al
Consejo Imperial eran los que se encargaban de dictar las
leyes, y como el Emperador no podía ocuparse todo el tiempo
de esta función tuvo que delegar su autoridad en numerosos
funcionarios.
Dentro de la jerarquía administrativa del control judicial,
los jefes de las aldeas, ejercían alguna potestad judicial
pero en forma muy limitada. En los Ayllus la administración
judicial recaía sobre los CURACAS, pero siempre con algunas
restricciones. Los Curacas podían castigar el robo, el
homicidio, la pereza, el adulterio, etc., pero siempre bajo
la vigilancia de los TUCUYRICUS.
Dentro de la legislación Incaica habían juicios especiales,
en las que el Inca se encargaba de juzgar a los Curacas y
Orejones, mientras el Sumo Sacerdote se encargaba en los
casos de los Templos y Oráculos. El Código Moral de los Incas
estuvo constituido por normas legales, las cuales eran
consideradas como mandatos divinos, cuyo cumplimiento era
obligatorio en todo el Imperio.
Como leyes principales de cumplimiento, este código moral se
resumía en lo siguiente:
- Ama Llulla (No seas mentiroso).
- Ama Sua (No seas ladrón).
- Ama Quella (No seas ocioso).
La desobediencia a estas leyes eran castigadas en algunos
casos con sanciones demasiados severas en comparación con el
delito cometido, sanciones que llegaban hasta la pena de
muerte. Cuando alguien cometía un delito el castigo no solo
lo recibía la persona que lo había hecho, sino también era
extensivo a los parientes del delincuente. Habían cárceles
que su mayor parte sirvieron para castigar a la Nobleza,
El Inca Garcilaso de la Vega, en sus crónicas nos menciona
que las penas eran severas ya que en su mayoría consistía en
la muerte del delincuente, por más ligera que haya sido la
falta. La pena de muerte se aplicaba de diversas maneras. La
forma más común era la horca y el apedreamiento. También
había la muerte por arrastre (aplicada a asesinos de Curacas
y Nobles). La muerte por descuartizamiento (aplicada a graves
faltas militares o contra la Casa Real). De todos los tipos
de muerte la más terrible era la muerte en la hoguera, la
cual era aplicada en casos extremos de sacrilegio, que
incluía atentados contra el Inca. La muerte por hoguera
significaba la desaparición total de su ser para un hombre.
No podía haber momia de su cuerpo. No podría vivir en el otro
mundo.13
El estudioso Trimbom, ha podido distinguir y establecer los
siguientes delitos;
13
EL IMPERIO DE LOS INCAS. Autor anonimo
DELITOS DE STATUS
1.- Alta traición a la patria
2.- Asesinato de un miembro de la Casa Real
3.- Desobediencia a los funcionarios
4.- Conspiraciones contra el poder
5.- Traición militar
6.- Deserción
DELITOS CONTRA EL INCA

1.- Violación de las normas de respeto y cortesía al Inca
DELITOS CONTRA EL CULTO Y LA RELIGIÓN
DELITOS CONTRA LAS ORDENES ADMINISTRATIVAS

1.- Cambiar el lugar de residencia
2.- Cambiar de vestido
DELITO CONTRA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

1.-Abuso o descuido con las funciones. Remisión de datos
falsos al Cusco.
DELITO CONTRA LA POLÍTICA DE TRIBUTOS

1.- Engaño o incumplimiento a los impuestos
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA
1.- Matar animales hembras
2.- Pereza
3.- Vida desarraigada
4.- Cacería sin autorización
5.- Sacar metales finos del Cusco
DELITOS DE CARÁCTER PRIVADO
1.- Asesinatos, abortos, relaciones sexuales ilícitas,
violencia física contra los familiares.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

1.- No abundaban entre otras razones porque predominaba la
propiedad colectiva pero se mencionan castigos contra el
incendio y el robo.
Los españoles según los cronistas, quedaron impresionados del
respeto a la propiedad y a la vida que tenían los habitantes
del Imperio. Dentro de este contexto es fácil de explicar la
no violencia en la vida comunal diaria. 14
EL DERECHO DE MENORES EN EL INCARIO

Hábitos desde la cuna
El recién nacido no dormía con los padres. Lo hacía en una

red colgada especialmente para él, fuertemente envuelto con
las manos pegadas al cuerpo y era alimentado con leche
materna sólo tres veces al día. En este proceso de
alimentación la madre no tomaba al niño en brazos sino que
acercaba el busto a la boca del niño. La razón para esto era
evitar que el recién nacido se acostumbrara a estar en
brazos- Al crecer el niño se le cavaba un hueco en el suelo
donde se le tenía dándole algún juguete para su distracción.
Durante la crianza de los hijos no les entregaban regalos y
apenas el niño comenzaba a caminar se iniciaba un proceso de
disciplina y de enseñanza que a diferencia de la que recibían
los nobles era espontáneo y comunal y lo recibía en el seno
de la familia y del Ayllu (grupo familiar unido por lazos de
14
EL IMPERIO DE LOS INCAS. Autor anónimo
sangre y religión que era la institución básica de la
sociedad. Entre los 3 y 4 años el niño comenzaba a asumir
responsabilidades en la actividades económicas de la familia,
tales como pastorear y alimentar a los animales domésticos
menores (llamas, alpacas, conejos, perros), más adelante
aprendería los secretos del cultivo y crianza del ganado. Los
padres seguían de cerca el proceso de crecimiento y
maduración psicológica de sus hijos siendo condescendientes,
por lo general, con las faltas menores (desobediencia a los
padres, embriaguez, intromisión en propiedad ajena) que
cometían en su época juvenil y con las faltas que violaban
leyes expresas eran muy severos en sus castigos porque de
acuerdo a las normas legales los padres eran corresponsables
de las faltas que pudieran cometer sus hijos menores.
Esta formación que se daba a los incas desde la cuna, más las
duras penas que se les imponía por la comisión de delitos,
seguramente impidió que en el incario exista el juzgamiento a
menores.
EL DERECHO PENAL EN LA COLONIA
b) Imposición del derecho penal español durante la colonia

El desarrollo independiente del Imperio Incaico fue quebrado
por la irrupción de los españoles. La conquista fue el inicio
de un largo proceso de destrucción de las relaciones sociales
de los grupos unificados por la dominación inca constituían
el Imperio y, al mismo tiempo, significó su reorientación
conforme a los cánones europeos. La Colonia duró trescientos
años y, durante este período, las estructuras y normas de
conquistadores y conquistados se desarrollaron en un continuo
proceso de interrelación y oposición recíproca. "El resultado
final fue - anota Karen Spalding (1974: 22) - la organización
interna del área andina como un sistema colonial basado en la
sumisión de los miembros de la sociedad indígena hacia los de
la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados
y explotados por una metrópoli extranjera". 15
La Conquista no sólo fue un choque físico, concretizado en
una tremenda disminución de la población nativa a causa de
enfermedades, hambre, maltratos y disgregación, sino también
social, cultural (Wachtel 1973: 161; Mariátegui 1972: 56). La
incorporación de la sociedad indígena al sistema
socioeconómico europeo, no en el sentido de "integración
social", significó la imposición de patrones sociales y
culturales, lo que determinó el cambio y modificación del
proceso cultural aborigen. Junto a su lengua, religión,
sistema económico y político, los españoles trajeron e
impusieron su derecho. 16
Como sucedió en todo caso de colonización, los conquistadores
no suprimieron o ignoraron el derecho y, en general, la
15
“El Tragico Fin del Imperio Inca” – Prescott William H. – Editions De Cremilla, Geneve 1972.
16
IDEM
cultura del pueblo sometido. Ya hemos visto, líneas arriba,
que se establece una interrelación entre ambos mundos. Los
españoles reconocieron, en un inicio, la vigencia de todas
las reglas que no contradijeran los principios básicos del
orden jurídico español. Así lo dispuso el virrey Francisco de
Toledo en ordenanza que fue confirmada por el Rey (Guarnan
Poma de Ayala 1956: 137). En las Leyes de Indias, además, se
llegó a reconocer cierta jurisdicción criminal a los caciques
sobre asuntos de indios.
En el primer período de la colonia, si bien los indígenas
sentían la enorme presión de las disposiciones coloniales,
aún su conducta seguía orientada por normas y valores de la
sociedad tradicional. Normas y valores que eran diversos, ya
que los grupos sociales del incario no eran culturalmente
uniformes.
Durante la colonia, la división básica de la sociedad se
estableció entre colonizadores y colonizados. Pero, como dice
Karen Spalding, esta distinción no se refería "a la
diferencia entre personas de origen europeo y americano, una
diferencia que a pesar de ser real, se hallaba claramente
subordinada a una diferencia esencial, reforzada y subrayada
por la ley; aquella existente entre dos culturas opuestas: la
europea y la india. Los conquistadores eran aquellas personas
que se consideraban a sí mismas y eran consideradas por otros
miembros de la colonia, como descendientes de las sociedades
indígenas que fueron sometidas al régimen español. Todos
aquellos que remontaban su ascendencia hasta ancestros
europeos, cualquiera que fuese su verdadero lugar de
nacimiento, pertenecían a la sociedad dominante, por razones
sociales y legales" (Spalding 1974:150).
De manera general, se puede decir que "a partir del
virreinato de Toledo hasta el acceso de los Borbonés al
trono, se produce una organización social sistematizada y
estatal que inserta las masa indias a la estructura total del
país. Durante todo este proceso los españoles remodelan la
"raza india" como "casta" perteneciente a la "cultura
hispánica", pero sometida a los "blancos" en condiciones
discriminatorias. En estas condiciones, la inserción de los
"indios" a las estructuras coloniales se logra cada vez más,
pero conservando siempre para ellos los caracteres y las
prescripciones que impiden el paso desde la casta
discriminada hacia otros grupos sociales". (Bravo Bresani
1970: 93).17
El correcto entendimiento de esta dicotomía y sus
proyecciones en la historia de nuestro país, permite
comprender muchas de las actitudes adoptadas por los
descendientes de los colonizadores - que tomaron el poder
luego de la independencia de la metrópoli- en el momento de
elaborar las nuevas leyes de la República y en el tratamiento
otorgado a los descendientes de los dominados. En relación
del primer punto, tenemos, por ejemplo, la afirmación del
legislador nacional al redactar la exposición de motivos del
código penal de 1853, en el sentido que se había seguido muy
de cerca al código penal español, porque estando las
costumbres de los peruanos "vaciadas en los moldes
imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla" no era
posible alejar el proyecto de aquel modelo, en cuanto a lo
segundo, resalta que se haya tratado de considerar a los
indígenas como sujetos de capacidad disminuida.
Las primera leyes dictada por la corona española en los
inicios de la conquista (en 1526, la posición sobre
descubrimientos y, en 1542, las leyes nuevas de Carlos V, por
17
LA IMPOSICIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL UGARTE SALAZAR OLINTHO
ejemplo) no reflejaban aún la política de centralización que
luego realizaría y que significó la fundación y el
afianzamiento del Virreinato. En la conformación del orden
jurídico de la colonia se debe distinguir dos aspectos, como
muy bien lo señala Basadre (1937: 265); el primero concierne
a la aplicación del derecho castellano, del cual Las Siete
Partidas fueron, en la práctica, las más aplicadas; el
segundo se refiere a la elaboración de un derecho especial
para América.
Las leyes de Indias

Las Leyes de Indias fueron dictadas sin seguir un plan
orgánico y se emitieron más bien de acuerdo a los problemas
inmediatos que era necesario resolver. Ellas fueron reunidas
en número de 6,377 en la Recopilación de 1680, que fue
dividida en 218 títulos y en 9 libros. El libro sétimo reúne
disposiciones de carácter penal y moral y, el quinto, reglas
referentes a las jurisdicciones en general y a los
funcionarios.
El mencionado libro VII estaba compuesto por ocho títulos y
se ocupaba, preferentemente, de los delitos y de las penas.
El título primero estaba consagrado a lo que ahora
denominamos "instrucción" y recibió la denominación "De los
pesquisidores y jueces de comisión". En el título segundo,
"De los juegos y jugadores", se prohibía toda clase de juegos
de azar cuyo valor superase los diez pesos oro. El aspecto
penal es muy limitado en el título tercero, que regula "De
los casados y desposados en España e Indias que están
ausentes de sus mujeres y esposas". La situación y el
tratamiento "De los vagabundos y gitanos" y "De los mulatos,
negros, barberiscos e hijos de indios" fueron regulados en
los títulos cuarto y quinto, respectivamente. Las
disposiciones de este último título se caracterizaban por su
carácter severo e intimidatorio. En el título sexto se halla
contenida una serie de normas que detallan la organización
carcelaria y el tratamiento a que debían ser sometidos los
detenidos. Se le denominó "De las cárceles y carceleros". Las
reglas del título sexto complementan a las del título
anterior pues se refieren a las ocasiones y a la forma en que
se debería realizar el control de los establecimientos de
detención. Por esto es que se le designó con la frase "De las
visitas de cárcel". Por último, en el título octavo, "De los
delitos y penas y su aplicación", se enumeran y describen,
desordenadamente, los diferentes comportamientos punibles y
las sanciones que se imponía a los responsables.18
Estas normas, como sucedió en forma más notoria con las
referentes al denominado "derecho social indiano", no fueron
cumplidas. Los funcionarios encargados de su aplicación no
las acataron, en provecho de sí mismos, para lo cual muchas
veces se apoyaron en la posibilidad que brindaba la misma
legislación de no ser aplicada en caso que pudiera dar lugar
a escándalo o daño irreparable. La separación abismal entre
el derecho y la realidad se encuentra cristalizada en la
fórmula "se acata pero no se cumple".
Tanto en relación con el derecho peninsular como con el
derecho indiano, se trató de la imposición de un derecho. Los
miembros de la sociedad aborigen constituyeron sujetos
pasivos en este proceso, fueron vistos como objetos de
legislación. No se trata, pues, de un caso de recepción de
derecho español ya que éste fue impuesto mediante la fuerza y
la destrucción.
18
GRANDEZA Y MISERIA DE LOS INCAS Jose Maria Iraburu
La legislación indiana no encontró posteriormente eco en la
legislación de las repúblicas independientes. La impronta
hispánica es el resultado de la imposición y aplicación del
derecho castellano durante la Coloma, Si comprendemos por
recepción el fenómeno consistente en el traspaso de las
normas legales vigentes en un medio cultural determinado a
otro, podríamos hablar, respecto al hecho histórico descrito,
de recepción del derecho penal español en el Perú. Este
amplio criterio (Kitagawa 1970: 19) no lo consideramos
correcto porque nos impide comprender cabalmente el
significado y la naturaleza de tal proceso histórico, y
juzgarlo convenientemente. Se debe diferenciar la recepción,
aceptación consciente y voluntaria de un derecho foráneo por
parte de un grupo social determinado, del trasplante y de la
imposición de un Derecho. El primero se da -conforme
distinguimos antes- cuando emigrantes o colonizadores llevan
consigo a tierras extrañas sus normas legales; y la
imposición, cuando a un pueblo se le obliga a obedecer y
aplicar disposiciones legales que no son de su creación. La
nota esencial del trasplante de un derecho es su
unilateralidad. Así, sólo es posible cuando los emigrantes o
colonizadores se establecen en una zona "inexplorada y casi
deshabitada" (Rheinstein 1974: 126, 127). La imposición de un
derecho se caracteriza por el empleo de la coacción, de la
fuerza. Es evidente que los procesos históricos de
"importación" o "exportación" de derecho no presentan
características tan nítidas que permitan su fácil
clasificación en los casos planteados ahora esquemáticamente
y ya explicados anteriormente. Por esto Theinstein (1974:
155) admite que la recepción y la imposición deben ser
consideradas como los extremos de una amplia escala de formas
intermediarias y combinaciones: "bilden die beiden Endpuokte
einer breiten Skala von Zwischenfbrmen un Kombinationene".
En el caso peruano, no podemos decir que se trata de un
simple trasplante de derecho, dado que los españoles
encontraron a su llegada una cultura altamente desarrollado,
cuyo derecho tuvieron que tener en cuenta- Mas tampoco puede
hablarse de una recepción, porque los indígenas no aceptaron
consciente y voluntariamente ese derecho foráneo. No fue un
proceso bilateral. Los conquistadores españoles trajeron su
derecho y lo aplicaron para resolver sus diferendos.
Simultáneamente, el Rey dictó reglas especiales para normar
la conquista y la colonización. En esta etapa inicial, como
hemos visto, sobrevivió el derecho indígena, aplicado por las
autoridades autóctonas.
Como en otros procesos de colonización, pues, el derecho
colonial en el Perú se limitaba, sobre todo, a regular las
relaciones económicas mientras que, frente a la resistencia
de las normas jurídicas autóctonas, el status personal
continuó, en su primer momento, sometido a la costumbre. Sin
embargo, en la realidad, la conquista fue cuenta y violenta,
culminando en el sometimiento de los nativos y la destrucción
de su cultura. Los españoles impusieron su derecho. Los
indios fueron perseguidos y juzgados conforme a las leyes
hispánicas.
EL DERECHO DE MENORES EN BOLIVIA.
Para comprender a cabalidad lo que es el derecho de menores
es necesario señalar que en Solivia se considera menor de
edad al ser humano desde que nace hasta que llega a su
mayoridad.
La minoridad está determinada por la naturaleza humana (su
falta de madurez bio-psiquica).
El concepto de minoridad varía en cada sociedad y de acuerdo
a los tiempos. Antiguamente se alcanzaba la mayoridad a los
25 años- Luego se la fijó en 21 años- Hoy, gracias a
la Convención Sobre Derechos del Niño aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en 20 de octubre de 1989,
se fija en 18 años, en Bolivia por Ley No 2089 de 5 de mayo
de 2000, se adquiere la mayoría de edad a los 18 años
cumplidos.
El tema de los niños (antes llamados menores) es de reciente
preocupación, antiguamente los niños estaban
invisibilizados, concretamente en la Edad Media NO EXISTÍA
el criterio de
infancia, se consideraba al niño como un "adulto en
miniatura", por eso se le exigían trabajos superiores a
su edad y se lo castigaba duramente por cualquier falta.
Gracias al avance de nuevas ciencias como la Pediatría,
Pedagogía y la Psicología se llegó a considerar al niño
como un ser
diferente y valioso. Esa toma de conciencia se fortificó
en reuniones internacionales dando lugar a la aparición de
una nueva rama del derecho: El Derecho del Menor, es a partir
del Derecho de menor, los niño con familia estable, con
derechos más o menos respetados y necesidades satisfechas,
y los
19
menores que son excluidos de esos beneficios, son "objeto"
Martha Villazon. Código del Niño, Niña Adolescente
de la ley de menores y sus medidas "tutelares". 19
DERECHO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.-
El Derecho de la Niñez y Adolescencia es la disciplina
jurídica que se ocupa de la protección integral de nifios(as)
y adolescentes, fijando derechos y deberes, las obligaciones
de los adultos hacia éstos, la creación de organismos y
procedimientos encargados de su cumplimiento. 20
EVOLUCIÓN DEL SISTEMA LEGAL BOLIVIANO DE PROTECCIÓN DE

NIÑOS.-
PRIMER PERIODO.- (Pre-codifícatorio)

La ley más antigua en la materia fue la de 8 de marzo de
1.834 que crea EL PATRONATO NACIONAL DE HUÉRFANOS DE GUERRA,
en respuesta a la tragedia del Chaco. Dependía del Ministerio
de Defensa. Su objetivo era benéfico, sus normas y
administración escasas y deficientes. En 1.937, amplia su
acción a los niños y adolescentes pobres, pasó a depender del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, bajo el nombre de:
PATRONATO DE MENORES, con sede en la ciudad de La Paz.
Por D. S. 05436 de 21 de marzo de 1960 se crea EL CONSEJO
BOLIVIANO DEL MENOR, de cobertura nacional y con una mejor
estructura, ya atendía casos de abandono, migración, malos
tratos, tenencias indebidas y otros casos afines.
SEGUNDO PERIODO - (Codificación)
CÓDIGO DEL MENOR- Se inicia con la promulgación del PRIMER

CÓDIGO DEL MENOR, por D.S. 7760 de primero de agosto de 1966,
que crea el CONAME (Consejo Nacional del Menor) para lo
administrativo y el TRIBUNAL TUTELAR DEL MENOR para lo
jurisdiccional.
20
Martha Villazon. Código del Niño, Niña Adolescente
En 22 de diciembre de 1971 se crea la JUNTA NACIONAL DE
ACCIÓN SOCIAL (JUNAS) Y CONAME pasa a depender de ella.
EL SEGUNDO CÓDIGO DEL MENOR surge por D.L. 12538 de 30 de
mayo de 1975, crea el DÍÑAME (Dirección Nacional del Menor)
que funcionaba en la ciudad de La Paz, DIRMES (Direcciones
Regionales del Menor) en las otras ciudades y DIPROMES
(Direcciones Provinciales) en las provincias. Esa cobertura
nacional se debió a los muchos casos denunciados de salidas
ilegales de niños al exterior.
Este segundo período tenia normas más completas, pero seguía
bajo la influencia de la DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR
DEL MENOR, que consideraba a niños y familias pobres como un
peligro social, privilegiando la institucionalización o
internamiento de los niños(as). Sus medidas eran meramente
asistenciales cuando no represivas.
Al empuje de nuevas leyes como La Convención de Naciones
Unidas sobre Derechos del Niño, ratificada y elevada a rango
de ley nacional el año 1990, bajo la Ley 1152, SE PROMULGA UN
NUEVO CÓDIGO DEL MENOR, por Ley 1408 de 18 de diciembre de
1992, bajo la DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL, que toma la
protección de los niños como responsabilidad estatal y
social, establece políticas de prevención, protege desde la
concepción hasta los 21 años, por primera vez habla de la
familia de origen, crea familias sustituías y sólo en último
caso permite la institucionalización o bien la adopción. Lo
más importante: crea la jurisdicción del Menor (Jueces de
Partido del Menor) Dicho Código no pudo vencer del todo la
influencia de la Doctrina de la situación irregular, en la
parte procedimental adolecía de vacíos y hasta
contradicciones, tal vez por su aprobación parlamentaria
veloz, de ahí que surgió un nuevo proyecto que dio lugar al
nuevo código, CÓDIGO DEL NIÑO NIÑA Y ADOLESCENTE.
b) CÓDIGO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.-
Por iniciativa y esfuerzo de Defensa de los Niños
Internacional (DNI-Bolivia), el apoyo de UNICEF y el concurso
entusiasta de instituciones y expertos en la temática, en
fecha 27 de noviembre de 1.999 ha sido promulgado el CÓDIGO
DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, instrumento legal que tiene
como objetivos: la protección integral de los derechos de la
infanto-adolescencia, consolidar su cualidad de sujetos de
derecho, asegurarles normas claras y definir la misión de los
organismos creados. Pretende superar la ambigüedad en el
tratamiento y procedimiento de varios institutos como ser,
justicia para adolescentes infractores, medidas de protección
jurídica, adopciones internacionales, entre otras.
Otra novedad que contiene es la creación de los EQUIPOS
INTERDISCIPLINARIOS que funcionarán junto al juez de la Niñez
para realizar trabajos de asesoramiento, apoyo, investigación
de casos, y seguimiento de casos y de la ejecución de medidas
socioeducativas que disponga el juzgador.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN MATERIA PENAL JUVENIL

Los Juzgados especializados en Niñez y adolescencia hicieron
su aparición con la Ley 1403 de 18 de diciembre de 1.992
llamada Código del Menor.
La Reforma legal de 1.999 ha dado lugar a la promulgación del
Código del Niño, Niña y Adolescente donde en forma más
completa y precisa se fija la jurisdicción y competencia en
materia de justicia penal de adolescentes.
Con sujeción al Art. 263 los Juzgados de la Niñez y
Adolescencia tienen jurisdicción en el territorio de las
capitales de departamento y en todo el territorio de la
respectiva provincia.
RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE POR INFRACCIONES
El Código Niña Niño Adolescente, establece que "Se considera
infracción a la conducta tipificada como delito en la Ley
Penal, en la que incurre como autor o participe un
adolescente y de la cual emerge una responsabilidad social".
"En caso de que el adolescente cumpla dieciocho años durante
la ejecución de una sanción socio-educativa, continuará bajo
la competencia del Juez de la Niñez y Adolescencia”. Art.
221, 222 claramente determinan que “La responsabilidad social
se aplicará a los adolescentes comprendidos desde los doce
años hasta los dieciséis años, al momento de la comisión de
un hecho tipificado como delito en el Código Penal o Leyes
Penales especiales siendo pasibles a las medidas socio-
educativas señaladas en el presente Código. Art. 223 “Las
niñas y niños que no hubieren cumplido los doce años de edad,
están exentos de responsabilidad social quedando a salvo la
responsabilidad civil, la cual será demandada ante los
tribunales competentes”. 21
21
Código del Niño, Niña, adolescente.
SEGUNDA PARTE
ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVIDAD PENAL Y DEL MENOR
SUBJETIVA Y ADJETIVA DE BOLIVIA
Es necesario comenzar este capitulo realizando una definición
de delito, inimputabilidad e imputabilidad, ya que son
términos que los vamos a utilizar durante toda la realización
de esta tesis y nos va a ayudar a comprender mejor los
motivos por los cuales se esta planteado la presente tesis.
DELITO.- Recogiendo la definición de Jiménez de Asúa, se

entiende por delito "el acto típicamente antijurídico,
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de
penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción
penal". En consecuencia, según ese mismo autor, las
características del delito serían: actividad, adecuación
típica, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad,
penalidad y, en ciertos casos, condición objetiva de
punibilidad. Soler lo define como "una acción típicamente
antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal conforme
a las condiciones objetivas de ésta", por lo cual sus
elementos sustantivos son: la acción, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la adecuación a una figura. Para la definición
de Carrara, en la cita de Soler, es "la infracción de la ley
del Estado, promulgada para seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto extremo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso, en
todas esas definiciones se encuentran comprendidas de modo
genérico las infracciones punibles cualquiera que sea su
gravedad. Mas el delito tiene en algunos códigos y en algunos
autores un sentido restringido, porque emplean ese nombre
para designar las infracciones de menor gravedad que el
crimen y de mayor que la falta o contravención. 22
22
DICCIONARIO JURÍDICO. CABANELLAS.
INIMPUTABILIDAD.- Si se toma la definición semántica de
imputabilidad como calidad de imputable, queda fuera de toda
duda que la inimputabilidad habrá de ser la calidad de no
imputable. De ahí que en la doctrina se haya discutido
ampliamente si la inimputabilidad presenta un concepto
autónomo dentro de la ciencia penal o si, por ser el aspecto
negativo de la inimputabilidad, debe ser considerada
juntamente con ésta. La tesis de la índole negativa de la
inimputabilidad encuentra un fuerte apoyo en el presupuesto
de que todo el mundo es inimputado mientras no sea objeto de
imputación. Precisamente por eso, cuando se habla en Derecho
de inimputabilidad, se está haciendo alusión a aquellas
personas que, no obstante haber realizado un acto
confígurativo de delito, no puede hacérselas responsables de
éste. Dicho de otro modo, la inimputabilidad es la situación
en que se hallan las personas que, habiendo realizado un acto
configurado como delito, quedan exentas de responsabilidad
por motivos legalmente establecidos. Partiendo de los
conceptos expuestos, Jiménez de Asúa expresa que, siendo el
concepto de la inimputabilidad, en psicología, la facultad de
comprender el bien, lo único que hay que hacer es conocer su
aspecto negativo; o sea, los motivos de inimputabilidad, que
pueden ser definidos como la falta de desarrollo y salud de
la mente, así como los trastornos pasajeros de las facultades
mentales, que privan o perturban en el sujeto la facultad de
conocer el deber; o sea, aquellas causas en las que, sí bien
el hecho es típico y antijurídico, no se encuentra el agente
en condiciones de que se le pueda atribuir el acto que
perpetró. De ahí que la inimputabilidad se relacione con la
personalidad del autor del hecho delictivo y que se
consideren inimputables quienes no se hallan capacitados para
darse cuenta de la criminalidad del acto o para dirigir sus
acciones, lo que específicamente puede suceder por falta de
desarrollo mental, por tener una edad que suele señalarse
hasta los diez o los doce años, según las legislaciones, o
hasta los catorce años y aun los dieciséis o los dieciocho en
los códigos más avanzados, así como también por la
sordomudez; por falta de salud mental, que, según los
autores, puede tener causas biológicas o psiquiátricas puras,
psicológicas o de origen mixto psiquiátrico - psicológico y
jurídicas, y por trastorno mental transitorio, que puede
estar producido por embriaguez o por fiebre y dolor. Una
parte de la doctrina sostiene que, si la inimputabilidad es
susceptible de diversos grados, también lo ha de ser la
inimputabilidad, que viene a representar su contrapartida, y
que eso sucedería cuando el agente, al cometer el delito,
tuviese su capacidad no totalmente excluida, sino meramente
restringida. Igualmente se ha discutido si la vejez y el sexo
pueden ser causa de inimputabilidad por sí solos, lo que ha
sido categóricamente negado, aun cuando pueda admitirse que
constituyan circunstancias modificativas de la
responsabilidad cuando la menstruación, el embarazo o la
menopausia, en la mujer, y la evolución de la senectud sean
causa de estados psicopáticos o Psicóticos (Jiménez de
Asúa).23
IMPUTABILIDAD.- Se dice que un individuo considerado como

capaz ante la ley es imputable siempre que pueda probarse que
obró con plena comprensión del alcance de su acto, así como
de las consecuencias de éste. La penalidad que corresponde al
delito es, en principio, un ente abstracto, que se concreta
considerando en primer término la imputabilidad o
responsabilidad del agente. Puede decirse, en síntesis, que
23 DICCIONARIO JfüRTOICO. CABANELLAS
la imputabilidad es la norma, y la inimputabilidad, la
excepción, resultante siempre de circunstancias especiales.24
Ya teniendo conocimiento de las definiciones anteriores
debemos señalar que la doctrina de la protección integral
surge de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño y de otros instrumentos internacionales que representan
expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad
internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables
en la interpretación de los tratados y en el diseño de las
políticas de los Estados miembros de la Organización de las
Naciones Unidas -y devienen obligatorios en la medida en que
se conviertan en costumbre internacional-, según la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Además, la protección integral de los derechos de los niños
representa una noción abierta, ya que cada Estado debe
progresivamente asegurar nuevos y mejores niveles de
reconocimiento y efectivización de derechos a sus niños y
jóvenes, deben considerarse incluidos todos los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos que sean
pertinentes en la materia. Por ejemplo, en la medida en que
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no
prevé un órgano supranacional de carácter jurisdiccional, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos asegura en los
países latinoamericanos un mejor nivel de reconocimiento de
los derechos de los niños al prever el sistema interamericano
de protección de derechos humanos en general.
Hay algunas cuestiones en las que la llamada doctrina de la
protección integral indudablemente representa un cambio
radical en la forma de entender a los niños, a los jóvenes y
a sus derechos.
24 DICCIONARIO JURÍDICO CABANELLAS

En un Código integral, -que es al que obedece nuestro actual
ordenamiento jurídico sobre el menor- se definen al comienzo
los derechos de los niños y se establece que en caso de que
alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es
deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado
restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a
través de mecanismos y procedimientos efectivos tanto
administrativos cuanto judiciales. De este modo desaparecen
las categorías de abandono, riesgo o peligro moral o
material, situación irregular o las más modernas de
vulnerabilidad, o disfunción familiar y los remedios
reestablecen derechos, en lugar de vulnerarlos.
También en el caso de un Código integral, se distinguen
claramente las políticas sociales de la política criminal,
planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de
los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un
adecuado desarrollo de las políticas sociales entendidas como
responsabilidad conjunta -en su diseño y ejecución- de la
sociedad civil y del Estado. En general se abandona la
denominación de menores como sujetos definidos de manera
negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y
pasan a definirse de manera afirmativa, como sujetos plenos.
En cuanto a la política criminal, se reconocen a las personas
menores de dieciocho años todas las garantías que les
corresponden a los adultos en los juicios criminales según
las constituciones nacionales y los instrumentos
internacionales pertinentes, más garantías específicas que
corresponden a la condición de personas que están creciendo.
Es importante insistir en que en un modelo de protección
integral la circunstancia de estar creciendo no implica
perder la condición de sujeto. Por el contrario, estos
sujetos precisamente por esa circunstancia cuentan con
algunos derechos extra además de los que tienen todas las
personas. Ese es el fundamento, entre otros, de un sistema de
responsabilidad penal juvenil.
En un sistema de ese tipo, se establecen como consecuencia
jurídica de la comisión de un delito por parte de un joven o
adolescente sanciones diferentes, que se extienden desde la
advertencia y la amonestación hasta los regímenes de
semilibertad o internación. En caso de que sea necesario
recurrir a una reacción estatal coactiva, la centralidad la
ocupan estas sanciones y lo alternativo es la privación de la
libertad.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO

EL Art. 41 de la Constitución Política del Estado Boliviano
Vigente establece que "Son ciudadanos los bolivianos, varones
y mujeres mayores de dieciocho años de edad, cualesquiera
sean sus niveles de instrucción, ocupación o renta".
CÓDIGO PENAL VIGENTE

El Código Penal establece que "La ley penal no reconoce
ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones
se aplicarán a las personas que en el momento del hecho
fueren mayores de diez y seis años".
EL CÓDIGO NIÑA NIÑO ADOLESCENTE

Ya se ha hecho referencia en el capítulo anterior el
surgimiento del Código Niña, Niño, adolescente por lo que
acotando a este punto cabe decir que Bolivia cuenta, como la
mayoría de las legislaciones Latinoamericanas, con un Derecho
tutelar del menor de carácter proteccionista, inspirado en el
llamado "modelo de bienestar" o Wohifahrtsmodell. La
legislación específica de menores se encuentra recogida en el
Código del Niño, Niña y Adolescente. Este Código contempla
sólo vagamente el tratamiento del menor infractor de la ley
penal, y más bien hace referencia a normas generales sobre el
tratamiento jurídico del menor, sus derechos fundamentales,
sus obligaciones, aspectos de la vida familiar, normas
relativas a la adopción, etc. Conviene señalar que la
legislación de menores vigente obedece a una mera adecuación
formal a la Convención de los Derechos del Niño, que no
cumple con el espíritu de este instrumento. La necesidad de
una legislación específica y adecuada sobre el tratamiento
penal del menor ha pasado hasta ahora inadvertida.
DERECHO COMPARADO
Introducción.
La doctrina unánime atribuye al menor edad la naturaleza de
causa de exclusión de la culpabilidad debido a la ausencia de
uno de sus elementos constitutivos: la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad. Sin embargo, la cuestión de la
minoridad penal, puede tener otras consecuencias jurídico-
penales al margen de la exclusión de la culpabilidad; Puede
no afectar a la presencia de la responsabilidad penal, pero
sí conectar a ésta a la imposición de sanciones específicas,
o bien de sanciones ordinarias atenuadas; o puede ser tenida
en cuenta en el ámbito penitenciario -por ejemplo,
determinando la ejecución de la sanción penal en
establecimientos especiales-; o ser considerada en el ámbito
procesal, sometiendo al menor delincuente a un procedimiento
penal específico conducido ante Tribunales especiales.
SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS TRIBUNALES DE MENORES.

Carlos Tiffer Sotomayor, señala que el paso del Derecho Penal
represivo del pasado siglo y principio de este al Derecho
protector en lo que a menores respecta, exigió la creación de
una jurisdicción especial, dotada de un procedimiento
peculiar y desempeñada por un órgano especializado que
aplicara un tratamiento reformador y tutelar al menor
delincuente o desamparado.
A esta exigencia respondió la creación de los Tribunales de
Menores, quienes constituyeron la pieza fundamental del
sistema tutelar de menores en todos los países del mundo. De
estos Tribunales se ha dicho que son el mayor progreso en la
historia del Derecho desde la Carta Magna.
Su origen se encuentra en los Estados Unidos de América, en
1899 se crea en Chicago el primer organismo de esta clase
destinado a delincuentes jóvenes y con función educativa y
correccional. Fue constituido por la Ley No 21 / 1899 sobre
proyecto del juez Harwey B. Hurd que a su vez sirvió de
modelo para el establecimiento en otros Estados y su rápida
extensión por todo el país. De Norteamérica pasan a Europa en
el primer cuarto de nuestro Siglo XX, siendo las primeras
naciones que lo adoptan Bélgica, Francia, Suiza, Holanda,
España e Italia. No tardó poco en aparecer en Iberoamérica.
Para el año 1930 los Tribunales de Menores constituyen una
realidad en un número considerable de países. En Inglaterra
fueron creados en 1905, Alemania en 1908, Portugal en 1911,
Hungría 1911, Francia 1912, España en 1918 y Japón en 1922.
En América Latina por su parte fueron establecidos en 1919,
en Argentina, 1923 en Brasil, 1928 en Chile y 1939 en
Venezuela.
Según varios tratadistas el tratamiento diferenciado de la
infancia-adolescencia desde el punto de vista jurídico, en
América Latina se remonta a las primeras décadas del Siglo
XX, hasta ese entonces la única diferenciación normativa
existente se encontraba en los todavía vigentes Códigos
Retribucionistas del Siglo XIX, su especificidad se limitaba
a reducir las penas en 1/3, tratándose de autores de delitos
con edad inferior a los 18 años. Las penas a ellos impuestas
casi siempre consistían en la privación de libertad, donde
adultos y menores de edad eran alojados en las mismas
instituciones penitenciarias sin atender a las más
elementales normas de compartimentación, ello - manifiesta en
forma unánime los investigadores- trajo por consecuencias un
amplio movimiento de cambios que exigían dar un tratamiento
diferenciador a la infancia transgresora de las leyes
vigentes de cada nación, su resultado fue la instauración en
América Latina por un período de veinte años de legislaciones
de menores que batallaban la protección de la infancia
supuestamente abandonada y delincuente, abriendo la
posibilidad de una intervención estatal ilimitada, para
disponer de aquellos menores moralmente abandonados, esta
lucha comenzó en el año 1919 en Argentina y se extendió hasta
Venezuela en 1939. Estas diferencias se advierten en la lucha
entre una concepción tradicional que se resiste a romper de
modo absoluto con el modelo de los Tribunales Ordinarios, y
una tendencia innovadora que aspira a que el Tribunal de
Menores sea una institución totalmente distinta a los
organismos jurisdiccionales ordinarios. Por su parte los
países escandinavos no han constituido Tribunales de Menores,
sino Consejos de Asistencia y Comisiones de Protección en los
que la función educativa es la primordial.
Los países de Europa Norte y Occidental han utilizado la
tendencia social administrativa. (Suecia, Noruega y
Finlandia). En vez de Tribunales de Menores tienen Comités de
Protección de la Infancia integrados por expertos .en
medicina, religión, educación, etc.
Entre las medidas ocupa un lugar preferente la libertad
vigilada o probación (probation system) bajo la tutela de un
agente que en ocasiones ha logrado convertir bandas de
delincuentes en clubes sociales. Este método ha obtenido
aceptación y elogio general. Los Centros de Reformas o
Reformatorios se hayan en descrédito por achacárseles haber
sido más coercitivos que educativos-
El Primer Congreso Internacional de Tribunales de Menores
realizado en París entre el 29 de Junio y el 1 de Julio de
1911, constituyó un momento en la tarea de reconstrucción
histórica de la minoridad pues por primera vez se expusieron
de forma sistemática todos aquellos temas que con pequeñas
variaciones han llegado hasta hoy sobre el menor abandonado-
delincuente.
Otros esfuerzos internacionales se han realizado como la
Declaración de los Derechos del Niño 1959, la Convención de
los Derechos del Niño 1989, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores o "Reglas de Beijing", Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de los Menores Privados de Libertad, las
Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la
delincuencia juvenil (Directrices de RIAD), todos sin lugar a
dudas de tremenda dimensión e importancia en cuenta al
tratamiento del menor infractor de la ley penal. Entre ellos
emerge con singular distinción La Convención, a partir de la
cual se abre una etapa superior en la difícil tarea de
administrar justicia a niños y adolescentes.
CENTRO AMÉRICA
EL SALVADOR
La Ley del Menor Infractor entró en vigencia el 1° de octubre
de 1994. En ella se crea un régimen jurídico especial para
las personas menores de edad que cometan delitos o faltas.
Establece las garantías del debido proceso sustancial y
formal En este aspecto es importante destacar que se
determina con precisión en el capítulo Régimen de libertad
los casos excepcionales en que procede la privación de
libertad (detención, la privación de libertad en flagrancia y
la privación de libertad por orden judicial o sea la
preventiva. Esta sólo puede decretarse cuando concurran todas
las circunstancias enunciadas en la ley, o sea cuando la
infracción penal que se le atribuye al adolescente estuviere
sancionada con pena de prisión cuyo mínimo sea igual o
superior a dos años, que se tengan suficientes indicios o
evidencias sobre la autoría o participación del adolescente,
tomando en cuenta las circunstancias en que ocurrió el hecho
y el grado de responsabilidad y que existieren indicios de
que el imputado pudiere evadir la justicia o entorpecer la
investigación. Las medidas provisionales no podrán exceder de
noventa días, concluido el término cesarán de pleno derecho
si no se hubiere ordenado de manera definitiva salvo que el
plazo de la investigación se hubiera ampliado por un plazo
igual, o sea en total seis meses como máximo (art. 17 párrafo
5°). También incorpora garantías específicas de la condición
de adolescente: la protección integral, el interés superior
del niño, la formación integral, la reinserción en la familia
y la sociedad, la prohibición de la publicación de datos que
de manera directa o indirecta permitan identificar al
adolescente, la finalidad educativa del proceso, la
posibilidad de la presencia de los padres, tutores o
responsables desde el momento de la detención, la finalidad
primordialmente educativa de las medidas a imponer, la
prohibición de recluir a los adolescentes en lugares o
centros de detención para personas sujetas a la legislación
penal común, la presunción de minoridad, la garantía de
discreción en las actuaciones judiciales y administrativas,
el dictado de medidas de protección cuando se compruebe que
al adolescente se le amenaza o vulnera algún derecho, el
interés superior del niño como límite a la conciliación.
HONDURAS
La materia está regulada el Código de la Niñez y la
Adolescencia vigente desde el 5 de septiembre de 1996 en el
Título denominado DE LOS NIÑOS INFRACTORES DE LA LEY. En él
se indica que los niños no se encuentran sujetos a la
jurisdicción penal ordinaria o común y sólo podrá
deducírseles la responsabilidad prevista en ese cuerpo
normativo por las acciones u omisiones ilícitas que realicen.
La legislación hondureña establece las garantías del debido
proceso sustancial y formal. En la Sección Tercera titulada
De La Aprehensión establece los supuestos en que procede la
aprehensión de los niños. Detalla los derechos del niño en el
momento de la aprehensión, establece las situaciones
excepcionales en que pueden usarse medios físicos de
contención en la aprehensión de un niño. También regula de
manera específica la aprehensión de niños extranjeros y de
niñas embarazadas. La aprehensión debe comunicarse, sin
tardanza, a la Junta de Bienestar Social o al Ministerio
Público. Las medidas cautelares aplicables durante el proceso
son las mismas que las medidas definitivas. Serán impuestas
excepcionalmente, mediante resolución judicial fundada,
durarán el tiempo necesario para cumplir el trámite de que se
trate, deberán ser proporcionales a la infracción cometida y
adecuadas a las circunstancias en que se encuentre el niño.
Dictada una medida cautelar la investigación no pueden
exceder de 30 días amplíables a 60 a solicitud del Ministerio
Público. En cuanto a las garantías procesales el Código
establece que todo niño infractor participará en el proceso
si su grado de madurez lo aconseja. Incorpora garantías
específicas de la condición de adolescente: la más importante
contenida en la Parte General que establece que las
disposiciones del Código se interpretarán y aplicarán siempre
de manera que aseguren una eficaz protección a los niños, que
sus progenitores o representantes legales se encuentren
presentes en las diversas etapas del procedimiento, salvo sí
esa presencia es perjudicial para el niño, que en la
aplicación de las medidas se procure mantener la relación del
niño con su familia, que las medidas se cumplan en centros
especializados separados de los adultos, el derecho a
continuar su desarrollo educativo y profesional, a permanecer
separados de otros niños que puedan influir negativamente en
su conducta y de mayores de dieciocho años que todavía se
encuentren cumpliendo alguna medida. Que la audiencia del
juicio sea reservada.
COSTA RICA
Un nuevo modelo de responsabilidad para los adolescentes fue
instaurado en Costa Rica a partir de la puesta en vigencia de
la Ley de Justicia Penal Juvenil No 7576 del 1° de mayo de
1996.
Esta ley, aunque fundamentalmente procesal, contiene
principios, sanciones y mecanismos de aplicación de las
mismas que permiten construir, con base en el Código Pena! de
Adultos, un derecho penal mínimo para los adolescentes,
tomando en cuenta, la especificidad de la responsabilidad
penal de las personas menores de edad mayores de 12 años.
Establece las garantías del debido proceso sustancial y
formal (Art.10) en el capítulo denominado DERECHOS Y
GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Introduce garantías específicas como
el derecho a la privacidad (art. 20) y el principio de
confidencialidad (art. 21). Establece el principio de
lesividad que prohíbe sancionar a una persona menor de edad
si no se comprueba que su conducta daña o pone en peligro un
bien jurídico tutelado (art. 14). Reconoce al adolescente el
derecho a la inviolabilidad de la defensa (art.22) y el
derecho de defensa en sí (art. 23).
NICARAGUA
Nicaragua aprueba el Código de los Derechos de la Niñez y la
Adolescencia Ley ?287 el 24 de marzo de 1998 y cuya vigencia
fue prevista a partir de ciento ochenta días a partir de su
publicación, la que se realizó el 1 ° de junio de ese año.
El Código dedica el Libro III SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
ESPECIALIZADA al tema de la justicia penal del adolescente.
Establece tas garantías del debido proceso sustancial y
formal en el capítulo II denominado DERECHOS Y GARANTÍAS
FUNDAMENTALES.
ESPAÑA.
La creación de los Tribunales de Menores fue hecha en 1918, a
raíz del Decreto-Ley sobre creación y funcionamiento de los
tribunales para niños.
En la actualidad se rigen por el texto refundido de la Ley de
Tribunales de Menores del 11 de Junio de 1948 y el Reglamento
para su ejecución de la misma fecha.
Existe un Tribunal en las capitales de provincias, a
excepción de la jurisdicción de Madrid, para la que se prevé
dos jueces unipersonales.
La competencia de estos Tribunales comprende tanto la
facultad reformadora como la protectora.
En el caso de la Reforma conocen los delitos o faltas, de las
infracciones consignadas en las leyes provinciales y
municipales y de los fenómenos de corrupción (prostituidos,
licenciosos, vagos y vagabundos) atribuidos a menores o
realizados por ellos antes de cumplir los 16 años,
En uso de la facultad Protectora su competencia se extiende a
conocer de los hechos realizados por mayores de 16 anos que
supongan abandono, corrupción o malos tratos a menores.
El ejercicio de esta facultad reformadora no tiene carácter
represivo, sino educativo y tutelar.
El código Penal Español fijó como límite de la absoluta
minoría penal los 16 años, en su artículo (8.2).
Señala que cuando el menor de esta edad ejecute un hecho
castigado por la ley será entregado a la jurisdicción
especial de los Tribunales de Menores.
Establece la responsabilidad atenuada para los mayores de 16
años de edad que no hayan cumplido los 18 años de edad.
En caso de enjuiciamiento de un menor de 18 anos de edad y
mayor de 16 y en atención a las características del sujeto y
circunstancias del hecho, se puede sustituir la pena impuesta
por el internamiento en una sustitución especial de reforma
por tiempo indeterminado hasta conseguir la corrección del
culpable.
En cuanto al procedimiento establecido para corregir y
proteger a menores se establece que las sesiones no serán
públicas. El Tribunal de Menores es un tribunal de carácter
tutelar y reformador aplicable por una jurisdicción especial,
no se someterá a las normas procesales de las demás
jurisdicciones. Sus decisiones se llamaran acuerdos y los
locales en que actúen los Tribunales de Menores no podrán ser
utilizados para actos judiciales.
Recogen así la tendencia moderna de defender la jurisdicción
de menores de la Ordinaria.
FRANCIA.
Legislación aplicable. El nuevo Código Penal Francés de 1 de
marzo de 1994, en su articulo 122.8 se remite en lo que
respecta a la responsabilidad penal de los menores, a la
legislación especial en la materia, contenida en: Ordenanza
No 45-174, del 2 de febrero de 1945, complementada y
modificada por la ley de 24 de marzo de 1951, las ordenanzas
de 22 y 23 de diciembre de 1958 y la ley de 17 de julio de
1970.
El sistema francés inspirado por el pensamiento de la defensa
social, establece un sistema de justicia de menores de
carácter titular y asistencial. La mayoría de edad es
mantenida en los dieciocho años, pero se suprime la cuestión
del discernimiento. Por debajo de esa edad el menor es
irresponsable penalmente y aparece sometido únicamente a
"medidas de protección, de asistencia, de vigilancia y de
educación", desprovistas de carácter represivo [artículo
2(1)]. Sin embargo, este principio no es absoluto. Se
distinguen dos categorías de menores, separados por la
frontera de los trece años. Los menores de trece años no
pueden ser penados en ningún caso, puede imponérseles sólo
medidas educativas o protectoras apropiadas al caso
particular (remisión a los padres o persona digna de
confianza, internamiento en una institución de educación o
formación profesional, internamiento en un establecimiento
médico o médico-pedagógico, remisión a los servicios de
asistencia a la infancia, libertad vigilada, etc.).
Con respecto a los menores de edad comprendidos entre los
trece y los dieciocho años aparecen previstas las mismas
medidas del caso anterior, si bien pueden ser objeto de una
sanción penal cuando lo exijan "las circunstancias personales
del menor" [artículo 2. (2)], que puede ser combinada con una
medida de libertad vigilada. Suprimido el criterio de
discernimiento, se introduce un criterio de oportunidad que
decide la elección entre la vía educativa y la vía penal. De
escogerse la sanción penal, ésta se impone atenuada al
reconocer la Ordenanza de 1945 una "excusa atenuante de
minoridad" (se trata de una circunstancia atenuante) respecto
de los menores de trece a dieciséis años de modo obligatorio,
para aquellos de dieciséis a dieciocho años puede ser
excluida por una decisión especialmente motivada del Tribunal
[artículo 2 (3)].
ALEMANIA.
Legislación aplicable. Código Penal de 1974, párrafo 19 y la
Ley de Tribunales Juveniles del 11 de diciembre de 1974, cuya
última reforma data del 30 de agosto de 1990.
Se distinguen tres grupos, niños, jóvenes y jóvenes adultos,
para los cuales se establece un tratamiento diferenciado
desde la óptica del Derecho Penal. Sólo respecto de los dos
primeros grupos, niños y jóvenes, aparece implicado el
problema de la capacidad de culpabilidad. Respecto del joven
adulto ésta no es, en principio, planteada, si bien el dato
de la edad es tenido en cuenta en orden a la graduación de la
sanción y, en casos excepcionales, para la aplicación de las
sanciones previstas para los jóvenes.
Respecto a los menores de catorce años (niños) se sigue un
método biológico puro en cuanto se declara su
irresponsabilidad absoluta sin atención a valoración alguna
de la madurez intelectual y moral. Así se establece en el
citado párrafo 19 del Código Penal. Desde el punto de vista
dogmático esta disposición es considerada causa de exclusión
de la culpabilidad. Cuando un menor de catorce años delinque
es posible únicamente la imposición de medidas por el
Tribunal Tutelar. Este puede dictar medidas protectoras o
acordar medidas educativas. Desde hace años, se discute en el
seno de la doctrina alemana sobre la posible elevación de la
minoría de edad penal hasta los dieciséis años.
La responsabilidad del "Joven", esto es, de edad comprendida
entre los catorce y los dieciocho años, se encuentra
condicionada por su madurez moral y mental. De acuerdo con el
párrafo 3 de la Ley Penal Juvenil, sólo es responsable
penalmente "sí según su desarrollo moral y mental posee
suficiente madurez para captar el injusto del hecho y actuar
de acuerdo con esa comprensión". Este criterio fue
introducido por la Ley Penal Juvenil de 1923 y sustituye al
anterior criterio del discernimiento, que atendía sólo a la
capacidad de comprensión. En base a estudios de psicología se
estimó que para enjuiciar la responsabilidad del joven debía
atenderse también a la madurez moral y a la capacidad de
formación de la voluntad. Esta Ley de 1923 introduce la
exigencia de capacidad de formación de voluntad y formula
negativamente la responsabilidad del joven. A partir de la
Ley Penal Juvenil de 1943 la formulación es positiva, de modo
que la responsabilidad penal surge sólo si es demostrada
positivamente su capacidad. Respecto de los jóvenes no hay
ningún indicio de culpabilidad, sino que ésta debe ser
examinada y fundada en cada caso. La doctrina destaca el
paralelismo de la norma de la Ley Penal Juvenil con el
párrafo 20 del Código Penal, donde se establece que "actúa
sin responsabilidad quien es incapaz de comprender lo injusto
del hecho o actuar conforme a este entendimiento", si bien,
frente a esta norma, se exige una comprobación positiva de
las capacidades indicadas para afirmar la responsabilidad
jurídico-penal.
El método seguido por el párrafo 3 de la Ley en la
determinación de la imputabilidad es, como el formulado en el
párrafo 20 del Código Penal, de carácter biológico-
psicológico. Esto es, el desarrollo moral y espiritual es el
fundamento biológico, y la falta de capacidad de comprensión
o de acción la consecuencia psicológica exigida por la ley.
El significado de estos conceptos, en función de los cuales
se decide la capacidad de culpabilidad del joven cuya edad
oscila entre los catorce y los dieciocho anos, es objeto de
amplia atención por parte de la doctrina penal y médico-
forense.
Para algunos, el enjuiciamiento de la madurez ha de hacerse
en función de criterios biológicos y socio-psicológicos. Para
otros, la madurez a que se refiere la ley tiene cuatro
fundamentos: ético, intelectual, emocional y volitivo. A este
grado de madurez, que debe capacitar al joven para comprender
el injusto del hecho y actuar según esa comprensión, lo
denominan "madurez social", concepto que definen como
"capacidad de comprensión del injusto por la formación social
y, por motivo de esa formación social, de conformar su
actuación conforme a Derecho".
Dentro de esta misma idea, la capacidad de entendimiento se
refiere a la capacidad de comprensión del injusto material
del hecho no únicamente de su carácter inmoral o contrario a
las costumbres. Exige no sólo un determinado grado de
desarrollo intelectual, sino también de madurez moral.
Presupone: a) un estado de desarrollo que hace al joven capaz
de conocer que su acción es incompatible con la convivencia
ordenada y pacífica de los hombres y por lo tanto, no puede
ser tolerada por el ordenamiento jurídico; todo lo cual
comprende no sólo una madurez intelectual, sino también una
madurez ética, en el sentido de formación de las
representaciones morales; b) la capacidad de reconocer el
injusto material, que se diferencia del conocimiento de la
norma legal o de la punibilidad del hecho, pero también de la
mera capacidad de comprensión de lo inmoral o contrario a las
costumbres. La capacidad intelectual ha de ser constatada no
de un modo formal y abstracto, sino en relación al hecho
concreto, si hay un concurso de delitos o de leyes, ha de
averiguarse en relación a cada uno.
En segundo término, es necesaria, la capacidad de formación
de la voluntad según esa comprensión, o capacidad de acción.
En ocasiones está presente el primer elemento pero falta la
capacidad de inhibición. Como la anterior, depende también
del hecho concreto: puede un joven ser completamente
responsable respecto de un hurto y no de un delito sexual,
también puede variar de un tipo básico a uno cualificado.
Aquí surgen los mismos problemas que en la determinación de
la imputabilidad, cómo demostrar el poder de actuar de otro
modo, y la aún no resuelta cuestión de la libertad del
querer.
Estos dos elementos de la imputabilidad son independientes,
de tal modo que puede concurrir el primero y no el segundo,
si bien la doctrina entiende que no cabe la posibilidad
inversa.
Desde el punto de vista dogmático, la declaración de ausencia
de madurez en el sentido del párrafo 3 de la Ley Penal
Juvenil excluye la culpabilidad. Respecto del joven, el Juez
de Menores puede acordar las mismas medidas educativas que el
Juez Tutelar (párrafo 3, inciso 2°). Si, en cambio, es
declarado capaz de culpabilidad y, en consecuencia, jurídico
penalmente responsable, está sujeto a consecuencias
especiales: medidas educativas, medios correctivos
(amonestación, imposición de tareas y arresto juvenil -de
tiempo libre, breve o prolongado-), y la pena juvenil.
Solamente cuando las medidas educativas son insuficientes
cabe recurrir a los otros dos tipos de reacciones previstas.
Los medios correctivos proceden cuando, no correspondiendo la
pena juvenil, deba hacerse comprender perentoriamente al
joven que ha de responder por el injusto cometido. En ningún
caso tendrán las consecuencias jurídicas de una pena,
La pena juvenil consiste en una privación de libertad en un
establecimiento juvenil. Procede sólo en dos ocasiones:
cuando en el hecho se manifiestan "tendencias dañosas" del
joven y los medios anteriores, educativos y correctivos, son
insuficientes, o cuando es necesaria en atención a la
gravedad de la culpabilidad.
Para algunos tratadistas, en la formulación conjunta de estas
alternativas está presente una contradicción interna entre
presupuestos preventivo-especiales y retributivos. Si bien en
la práctica ambos presupuestos suelen presentarse unidos: en
la mayor parte de los casos, la presencia de una grave
culpabilidad es síntoma de las tendencias criminales del
autor. Para otros, se ofrecen los criterios de "educación" y
"retribución" como alternativas al juez para legitimar la
pena, de tal modo que "si no hay nada que educar", se puede
imponer la pena retributiva al servicio puramente
retrospectivo de compensación de la culpabilidad. Según esta
opinión, el principio de culpabilidad actuaría como un "tipo
de recogida", que interviene, si bien como ultima ratio,
cuando el juez crea que debe aplicar la retribución.
La duración de la pena puede oscilar entre un mínimo de seis
meses hasta un máximo de cinco anos. El límite máximo puede
alargarse hasta los diez anos cuando se trata de un delito
grave castigado en el derecho penal de adultos con una pena
de prisión superior a los diez años. Este límite máximo está
vigente también en la hipótesis en que procede aplicar la
legislación penal juvenil al joven adulto- Se contempla
también la suspensión a prueba de la pena y la suspensión de
la imposición de la pena.
Los jóvenes adultos, aquellos de edad comprendida entre los
dieciocho y veintiún años, son, en principio, plenamente
responsables jurídicos penalmente. Sin embargo, la Ley Penal
Juvenil prevé una regulación especial de las consecuencias
jurídico-penales aplicables a su conducta, en dos casos
excepcionales: cuando el autor, según su desarrollo moral y
mental al tiempo del hecho resulte todavía equiparable a un
joven, o cuando se trate de una infracción juvenil,
atendiendo a su clase, circunstancias y motivos. Fuera de
estos procede aplicar el Derecho Penal de adultos, pero aún
con una restricción: Que la pena de privación perpetua de
libertad sea sustituida por una prisión de diez a quince años
y prohíbe la medida de custodia de seguridad (una de las
medidas de seguridad y corrección previstas en el Código
Penal). Doctrina y jurisprudencia destacan la preferencia del
Derecho Penal juvenil en caso de duda.
ITALIA
Legislación aplicable. Código Penal de 1930. Decreto del
Presidente de la República No 448, sobre el Proceso Penal de
Menores, de 22 de septiembre de 1988.
El Código diferencia dos períodos: uno de irresponsabilidad
absoluta y otro condicionada. Se establece una presunción
absoluta de incapacidad con respecto de los menores de
catorce anos. Aquellos de edad comprendida entre los catorce
y los dieciocho anos son declarados imputables si poseen
"capacitá di intendere e di volere"-así se define la
imputabilidad conforme al artículo 85, párrafo 2 del Código
Penal- cuestión ésta a valorar por el juez. En caso
afirmativo se les impone una pena atenuada (artículo 98
párrafo 2°). Las cuestiones relativas al enjuiciamiento de
los menores delincuentes se encuentran reguladas en el
Decreto del Presidente de la República sobre el proceso penal
de menores, no 448, de 22 de septiembre de 1988.
En los artículos 224 y 225 del Código Penal se determinan las
medidas que el juez puede acordar respecto de los menores que
delinquen y son peligrosos, distinguiendo entre los no
imputables y los imputables. En cuanto al menor (de entre
catorce y dieciocho años) reconocido como inimputable pero
peligroso puede el juez, teniendo en cuenta la gravedad del
hecho y las condiciones morales de la familia en que vive,
internarlo en un reformatorio o ponerlo en libertad vigilada.
Respecto al calificado de imputable el juez puede ordenar,
después de la ejecución de la pena, su intemamiento en un
reformatorio o ponerlo en libertad vigilada si se dan las
condiciones del artículo anterior. El internamiento en
reformatorio procede cuando se trate de un menor de dieciocho
años que sea delincuente habitual, profesional o por
tendencia. La capacidad ni la incapacidad se presumen y ésta
debe ser probada en cada caso.
Por otra parte, el Derecho italiano de menores conoce, una
institución que ofrece amplias posibilidades de sustracción
del menor del Derecho Penal, "el perdón judicial", en virtud
del cual el menor imputable declarado culpable puede ser
"perdonado", siempre que se trate de delitos no graves y no
sea reincidente.
La doctrina ha discutido ampliamente los criterios en función
de los cuales ha de determinarse la capacidad de entender y
querer. Para determinar la imputabilidad en la hipótesis del
mayor de catorce años pero menor de dieciocho se ha
introducido en la jurisprudencia y la medicina legal el
concepto de "maturitá". Considerado por la doctrina, un
concepto vago e impreciso, pero al menos más objetivo y
científico que el de discernimiento. Se dice que el sujeto es
imputable cuando el nivel de su capacidad de entender y
querer es el normal en el joven medio de su edad. El concepto
de immaturitá, del que la incapacidad depende, se estima que
es; a) diverso del "vizio di mente" (el menor puede ser
inmaduro pero sano de mente); b) global, en cuanto
comprensivo del desarrollo no sólo de las facultades
intelectivas, volitivas y afectivas, sino también de la
capacidad de entender el significado ético-social de los
actos propios y de otros; c) y relativo, pues ha de ser
valorado con referencia al tipo concreto de delito cometido.
Según el artículo 9 del Decreto N° 448, el juez debe
verificar a estos efectos las condiciones y recursos
personales, familiares, sociales y ambientales del menor.
INGLATERRA.
Legislación Aplicable. Children and Young Persons Act (CYPA)
de 1933, 1963, 1969 y 1989.
Desde el punto de vista conceptual, la vigente legislación
inglesa diferencia entre las categorías de Child (niño menor
de catorce años) y Young person (joven, entre catorce y
dieciocho). Existen también algunas disposiciones especiales
para los "semi-adultos", aquellos de edad comprendida entre
los dieciocho y los veintiún anos. Aunque éstos son tratados
procesalmente como adultos se dispone de algunas sanciones
especiales para ellos.
La responsabilidad del niño se diversifica a su vez en dos
escalones. "Nadie es penalmente responsable por debajo de los
diez años", declara la Children and Young Persons Act 1933,
sección 50, según la modificación operada por la CYPA de
1963, sección 16 que eleva dicho límite de ocho a diez años.
Se entiende que es irresponsable en virtud de una presunción
de carácter irrebatible de que el niño es incapaz de dolo.
Puede ser sometido a procedimiento de cuidado y custodia -
procedimiento de naturaleza civil- en la Corte Juvenil. Cabe
hacer notar que, la opinión general en la doctrina es que
esta edad debe ser elevada, como ya hizo la CYPA de 1969
sección 4 (a catorce años) que no llegó a entrar en vigor, si
bien hoy resurgen tendencias represivas en la materia.
El mayor de diez años, pero menor de catorce, está exento de
responsabilidad criminal si no se prueba, no sólo que cometió
un actus rens con mens rea, sino también que lo hizo con "a
mischievous discrection". El concepto equivale al latino de
discernimiento y es caracterizado por la doctrina como
capacidad de distinguir entre el bien y el mal. Es ésta, de
acuerdo también con la doctrina, una presunción rebatible de
que son incapaces de dolo. Desde el punto de vista dogmático,
la minoría de edad es calificada de excusa dentro del género
común de las "defenses" o causas de exclusión de la
responsabilidad criminal (que incluye también a las
“justifications” equivalentes a las causas de justificación).
Por encima de los catorce años se presume que el joven es
responsable, si bien se establece un tratamiento especial
para los jóvenes delincuentes de entre catorce y dieciocho
años. Los procedimientos criminales han de llevarse a cabo
ante un Tribunal especial, la Corte Juvenil. La tradicional
excepción a esta norma, esto es, el supuesto en que el delito
cometido es un homicidio, ha sido abolida por CYPA de 1989
(sección 90).
Las consecuencias del procedimiento tienen un carácter mixto,
sancionatorio y de tratamiento, y pueden ser ambulatorias -
pena de multa, prestación de servicios a la comunidad,
supervisión del tiempo libre, etc.- o de intemamiento: Penas
privativas de libertad de corta o larga duración, o incluso
de duración indeterminada o duración perpetua, Junto a las
anteriores se contemplan otras posibilidades como 3a
amonestación, la reparación del daño o la restitución de lo
obtenido. Las sanciones de internamiento se contemplan para
los delitos más graves. Existen también posibilidades de
renuncia, condicional o incondicional a la pena.
ESTADOS UNIDOS.
La regulación de la minoridad penal en Estados Unidos
efectuada inicialmente en el Common Law procede del Common
Law inglés. En la actualidad la materia se encuentra regulada
en el Derecho de cada Estado de modo diferente, sin embargo,
se pueden distinguir dos grupos de sistemas.
El primero consiste en establecer una edad fija que funciona
como presunción irrebatible de incapacidad. Este limite
oscila entre los siete y los catorce, generalmente se ciñe a
los trece años. En ocasiones se combina con un período en que
la presunción es rebatible, generalmente hasta los dieciséis
o dieciocho años, en otras se establece un límite particular
específico en relación a determinados crímenes, como por
ejemplo, el homicidio, la violación (suele exigirse poseer
una edad de catorce años) y otros delitos graves. La doctrina
fundamenta generalmente la presunción de incapacidad por
razón de menor edad en que éste es incapaz de conocer las
leyes que quebranta e incapaz de formar el estado mental que
constituye uno de los elementos necesarios del delito, el
dolo, conectado con la idea de la ausencia de capacidad de
dolo a que aludía el Common Law.
El segundo sistema consiste en establecer una edad fija hasta
la cual se otorga mandato exclusivo de jurisdicción a los
Tribunales Juveniles. También aquí suele diferenciarse entre
dos períodos, uno de jurisdicción exclusiva, habitualmente
hasta los trece o quince anos, y otro de jurisdicción
discrecional, hasta los diecisiete o dieciocho años, que en
muchos casos depende de la gravedad del delito cometido.
Por lo tanto, la defense de minoría de edad penal es definida
en términos o bien de responsabilidad, o bien de
jurisdicción. Los criterios en función de los cuales la
presunción de incapacidad es rebatible en el primer sistema,
o el Tribunal juvenil puede decidir la transferencia del caso
al Tribunal ordinario en el segundo son variados. Se examina,
en ocasiones, el grado de madurez o inmadurez del autor, en
otras se atiende a la gravedad del delito cometido,
finalmente, otros criterios aparecen informados por
consideraciones de prevención especial o general.
El Model Penal Code (MPC) regula esta materia en el párrafo
4.10 cuyo contenido es el que sigue:
"(1) Una persona no será juzgada o declarada culpable de una
ofensa si:
En el momento de la conducta imputada como delito tenía menos
de dieciséis años (en cuyo caso el Tribunal Juvenil tendrá
jurisdicción exclusiva.)
En el momento de la conducta imputada como delito tenía
dieciséis o diecisiete años de edad, con la excepción de que:
El Tribunal Juvenil no tenga jurisdicción sobre él
El Tribunal Juvenil haya dictado una orden de transferencia
de jurisdicción y consienta la iniciación de un procedimiento
criminal contra él.
"(2) Ningún Tribunal tendrá jurisdicción para juzgar o
declarar culpable a una persona de un delito si los
procedimientos contra él son obstruidos por la Subsección I
de esta sección. Cuando resulte que una persona acusada de la
comisión de una ofensa puede ser de tal edad que los
procedimientos criminales puedan ser obstruidos bajo la
Subsección 1 de esta Sección, el Tribunal considerará además
una audiencia, y la carga de establecer la satisfacción del
Tribunal de que el procedimiento criminal no está obstruido
bajo tales motivos recaerá en el fiscal. Si el Tribunal
determina que el procedimiento está obstruido, la custodia de
la persona acusada será entregada al Tribunal Juvenil, y en
este caso, incluyendo además los documentos del proceso, será
transferido".
De manera que, de acuerdo con esta disposición, si un menor
de dieciséis años comete un delito no puede ser acusado del
mismo o declarado culpable, sino que la jurisdicción
exclusiva reside en el Tribunal Juvenil. Si tiene entre
dieciséis y dieciocho años puede ser juzgado por el delito
sólo si la Corte Juvenil carece de jurisdicción o la
transfiere. No específica el MPC en función de qué criterios
debe decidirse cuando el Tribunal Juvenil tiene jurisdicción
y cuando puede transferirla, dejando esta cuestión al
arbitrio de cada Estado. En definitiva, el MPC regula el
tratamiento del menor no en términos de capacidad de
responsabilidad criminal sino de competencia jurisdiccional.
Así el Model Penal Code, se pronuncia por uno de los dos
modelos existentes, en el contexto de una situación legal
confusa. Esta se caracteriza porque a las previsiones
estatutarias acerca de la responsabilidad penal de los
menores -que en algunos casos siguen las reglas del Common
Law (hasta los siete anos, irresponsabilidad absoluta; de
siete a catorce presunción de incapacidad rebatible si se
prueba que el niño conocía la naturaleza e ilicitud de la
conducta; por encima de los catorce tratado como plenamente
responsable) y en otros establecen límites de edad nuevos- se
han superpuesto en la mayoría de los Estados las previsiones
de las Leyes de Tribunales Juveniles {Juvenile. Courfs Acta).
El sentido de estas últimas es generalmente el de establecer
su competencia en función de unos límites máximos de edad
superiores a los de incapacidad establecidos en la ley penal,
que alcanzan incluso hasta los veintiún anos haciendo
innecesarias las previsiones de incapacidad de los estatutos,
En algunos Estados se han revisado éstos últimos para
acomodarlos a las previsiones sobre la jurisdicción de los
Tribunales Juveniles.
Sin embargo, no se acoge en el MCP la propuesta de trece
Estados de sustraer de la competencia de los Tribunales
Juveniles a los menores acusados de cometer crímenes graves.
En concreto, en estos Estados se excluye ya la jurisdicción
juvenil cuando se trata de delitos graves (felony), como lo
sería en caso de un delito castigado con la pena de muerte, o
de prisión perpetua, o con un determinado número de años, o
de asesinato, o de violación.
El sistema del MPC está recogido en los Estatutos de algunos
Estados, con variantes en lo que se refiere a límites de
edad. La edad de jurisdicción exclusiva nunca es superior a
la de dieciséis años propuesta por el MPC. En lo relacionado
al límite de edad en que la jurisdicción de la Corte Juvenil
aparece condicionada por la transferencia en determinados
casos a la Corte Criminal, la mayoría fija la edad de
dieciocho años propuesta por el MCP, aunque en algunos es de
dieciséis o diecisiete anos y en algunos se eleva hasta los
diecinueve. Otros Estados se apartan de modo más
significativo de la regulación del MPC estableciendo la
transferencia obligatoria en los casos de delitos graves a la
Corte Criminal, a veces incluso sin establecer una edad
mínima por debajo de la cual ésta no es posible.
La mayoría de los Estados disponen de un Derecho juvenil
especial que, entre otras cuestiones, tiene a la delincuencia
juvenil como competencia. El menor de edad penal no puede ser
responsable criminalmente por un delito, pero puede ser
responsable como delincuente juvenil. Es precisamente en
Estados Unidos donde se sitúa el nacimiento del Derecho Penal
Juvenil. Este ha evolucionado desde un modelo de protección –
caracterizado por un procedimiento informal, orientación al
tratamiento y medidas indeterminadas-, a un modelo de
justicia, donde se requiere un procedimiento garantista y
sanciones determinadas y proporcionadas al delito.
TERCER PARTE
JUZGAMIENTO DE MENORES
Debemos reconocer que delito y delincuente son producto del
entorno social y por tanto una nueva respuesta al delito debe
estar dirigida a crear medidas preventivas y educativas al
menor como a su ambiente de vida.
La situación de los menores frente al Sistema Penal puede
llegar a situaciones más injustas que las que afronta un
delincuente adulto al que formalmente lo amparan las
garantías de un proceso liberal como los del debido proceso,
el estado de inocencia, y el derecho incluso de un Habeas
Corpus, Considero además que otro aspecto importante a tener
en cuenta son las grandes diferencias en cuanto al límite de
edad, al ámbito de aplicación según los sujetos de cada ley y
la consideración de la mayoría de edad penal, en nuestro
ordenamiento jurídico penal. Por otra parte cabe señalar que
a pesar de que con la Convención Internacional de los
Derechos del Niño se han abierto nuevos caminos en pro de una
justicia de menores garantista, , aún queda mucho por definir
y hacer, sobre todo porque aunque éste tenga garantizado
entre otros principios el derecho al debido proceso, a la
legitimidad, a la no divulgación en medios publicitarios y a
la representación letrada.
Resulta contradictorio que nuevas leyes que no pueden dejar
de llamarse progresistas, sobre todo en nuestra región aun
carezcan de un juzgamiento especial para menores que cometen
delitos.
El desafío que clama la justicia de menores de la
contemporaneidad está en los desarrollos normativos y
prácticos de esta nueva legalidad, en la creación de
mecanismos eficaces de control y seguimiento de los derechos
del niño como de la práctica de las instituciones encargadas
de hacerlo efectivos, así como lograr que esta sea
administrada por especialistas que tengan una adecuada
formación profesional tanto en ciencias jurídicas como en
disciplinas psicosociales.
Por otra parte de las investigaciones hasta aquí realizadas
entre una parte de la población conformado por Jueces,
Fiscales y Policías, se ha determinado la necesidad de en
Bolivia, es necesario bajar la edad de la responsabilidad
penal hasta los 14, ya que de los datos adjuntos se tiene que
son muchos los menores cuya edad oscilan entre los 14 y 16
anos que cometen delitos, especialmente delitos contra la
vida y la integridad corporal, delitos contra la libertad
sexual, delitos contra la propiedad (hurto y robo), hechos
estos que nunca son vistos en tribunales por los jueces del
Niño, Nina y Adolescente, quedando en consecuencia casos de
mucha gravedad en la impunidad.
Por lo expuesto se tiene que es necesario modificar el Código
Penal en su Art. 4 que se encuentra referido a la edad de la
imputabilidad debiendo ser la nueva edad para que una persona
sea perseguida penalmente los 14 años, pero además también se
deberá crear una ley especial para el juzgamiento de menores
de 14a 18 anos de edad, ya que las personas comprendidas
entre los 16 y 18 años de edad que comenten delitos los
cuales por mandato constitucional no han cumplido la mayoría
de edad, son juzgados como adultos, y sometidos a las mismas
reglas que los adultos, sin respetar los derechos
establecidos por la Convención de los Derechos del Niño, que
deben ser los siguientes:
1. Reconocer para los adolescentes todas las Garantías
Penales y de un debido proceso. Esto implica establecer
el principio de tipicidad, eliminándose la posibilidad
de privar de libertad o de otras intervenciones
punitivas respecto de niños y adolescentes no inculpados
de delito.
2. Justificar la existencia del delito y probar la
participación imputada al joven. Por cierto que se debe
garantizar el derecho a la defensa.
3. La privación de libertad debe ser utilizada como medida
de último recurso y durante el período más breve que
proceda. Es decir, esta extrema medida debe reservarse
sólo para infracciones graves y nunca su aplicación
debiera ser obligatoria. En la mayoría de los casos las
medidas a aplicar como consecuencia de la declaración de
responsabilidad, deben ser el medio libre.
4. El principio de oportunidad es básico en este sistema,
de tal manera de que sea posible renunciar a la
persecución de la responsabilidad, cada vez que ello sea
más apropiado y deseable.
5. La ejecución de las medidas que se impongan debe ser
controlada por el juez competente.
6. En el evento de cometerse un delito por alguna persona
menor de la edad mínima fijada en la ley (14 ó 16 anos),
no debe haber reacción alguna, reconociendo la sociedad,
en esos casos, que se trata de un fracaso del sistema
familiar o educativo, del cual no es responsable el
niño.
 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

Justicia de Menores (1985).
 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los
jóvenes privados de libertad.
 Las Directrices de las Naciones Unidas para la
Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de
RIAD).
Esto de forma indirecta también implica una derogación
parcial del Código Niña Niño y Adolescente, porque con la ley
especial para el juzgamiento de menores también se crearían
tribunales especiales para el juzgamiento de estos.

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN ANDRÉS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

UNIDAD DE POSTGRADO Y RELACIONES

“BASES PARA UNA MODIFICACIÓN EN LA LEY PENAL

POSTULANTE : DR. VICTOR HUGO ESCOBAR GUZMAN

P ROCESO DE virtualización Del fondo bibliográfico DE

Nota importante para el usuario:

DELITO ……………………………………………………………………………………………………………………… PÁG. 36

BASES PARA UNA MODIFICACIÓN EN LA LEY PENAL BOLIVIANA

Derechos Humanos. Pag. WEB

2. PROBLEMA.- "Existe en Bolivia una reglamentación adecuada

5.1 VARIABLES OPERACIONALES

5.2 VARIABLES CONCEPTUALES

6.1 Marco Espacial

6.2 Marco Temporal

BASES DE MODIFICACIÓN DE LA LEY PENAL VIGENTE PARA EL

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Para este trabajo, es importante analizar la evolución del

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24 DICCIONARIO JURÍDICO CABANELLAS

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 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la

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