PRECURSORES Y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGA

DEL DERECHO:
TEORAS DE LA COOPERACIN
Y DEL CONFLICTO EN EL SIGLO XIX
Luego de haber adelantado algunos aspectos de la concepcin
sociolgica del derecho, nos ocuparemos ahora de resear
los aspectos relevantes de la obra de precursores y fundadores
de la ciencia, partiendo del supuesto ya indicado del valor que
muchas de esas obras poseen an en la actualidad, y la lejana
de su superacin alegada por parte de la doctrina. Antes bien, su
vigencia muestra a las claras que no ha habido aceptacin de
muchos de los problemas planteados por los filsofos, juristas y
socilogos que se ocuparon del derecho desde una ptica realista,
si por esto se entiende determinar la concordancia o discordancia
entre las conductas reales y las prescripciones normativas jurdicas
que pretenden regularlas, y las causas de dicha concordancia
o discordancia.
Nos centraremos en los autores que, desde la sociologa y
desde la ciencia del derecho, con ptica cooperativa o conflictiva,
han utilizado un punto de vista sociolgico, en el amplio sentido
indicado en el captulo anterior. Sin embargo, el inters apuntar
ms hacia los juristas, ya que se trata de aportar a una sistemtica
y no redundar en temas extensamente tratados por otros
autores (por ejemplo, Gurvitch y Treves). De los socilogos generales,
se referir su posicin sobre el orden jurdico en la medida
que sea necesario para la exposicin.
1. Las doctrinas del derecho natural.
Una primera mencin en este lugar debe: ser para los cultores
del "derecho natural", a pesar de que los objetivos y los mtodos
son distintos respecto de la sociologa del derecho. Constituyen,
en efecto, un antecedente, si bien separado netamente de
los propsitos de la sociologa. Tal como lo seala Treves, entre
otros, las doctrinas del derecho natural tuvieron por objeto determinar
que exista un derecho, adems del positivo, que prevale11G
SOCIOLOGA DEL DERECHO
ca sobre l, tipo prescriptivo que exceda la ley promulgada y la
sentencia dictada a partir de ella. Ms all de este paralelo que
pona, por un lado al derecho natural y a la sociologa, y del
otro, al derecho positivo entendido como nica forma posible de
derecho, la diferencia apareca rpidamente en cuanto se observara
que el derecho natural es generalmente una forma autoritaria
y dogmtica de sealar la existencia de un derecho superior
e inmodificable, derivado de Dios, de la naturaleza o del hombre,
mientras la sociologa del derecho pretende demostrar experimentalmente
lo que de variable y mutable tiene el orden jurdico y
su insercin en el sistema de control social, incluso' bajo la' capa
de la fijeza del derecho positivo, en virtud de su dependencia de
la sociedad. No es necesario abundar sobre estas cuestiones referidas

al derecho natural, que han recibido importante desarrollo

en la obra de los filsofos del derecho (vase, v.gr., Alf Ross, 1963:
cap. X y ss.).
Sin embargo, al haber tenido un enemigo comn, ambos
(teoras del derecho natural y teoras sociolgicas del derecho)
plantearon temas similares frente a la vocacin del derecho positivo
de erigirse en derecho nico. As es como Gurvitch, por ejemplo,
encuentran en Aristteles, Grocio, Hobbes o Locke, los precedentes
histricos de la sociologa jurdica. Efectivamente, en estos
autores existen fundamentos, si no de una sociologa del derecho,
por lo menos de las dos vertientes que hasta ahora pueden
distinguirse, a partir de una visin conflictiva (Hobbes) o cooperativa
(Locke) de la sociedad.
o) Montesquieu.
En el caso de este autor, muchas partes de su obra indican
una pretensin sociolgica, no obstante no haber podido dar
fundamento a esta nueva disciplina, aunque para Ehrlich El espritu
de las leyes es la primera tentativa para elaborar una sociologa
jurdica.
Cuando Montesquieu trata de leyes naturales, no se refiere
a leyes universales, de acuerdo al sentir de su tiempo, sino a las
que dependen de condiciones variables segn los lugares. Si bien,
para l, derecho es legislacin, realiza un comentario crtico sobre
los objetivos de las leyes y una explicacin de las leyes por
sus causas (1748: cap. 13, L. 18, p. 259). El espritu general de
que trata Montesquieu es para Aron la cultura y para Pound la
sociedad. Ms cerca de la primera interpretacin, entendemos que
tiene vinculacin con el espritu del pueblo que ocupa a Savigny,
aunque esta interpretacin tambin ha sido fuertemente cuestionada,
como veremos al tratar de este segundo autor.
Citemos de El espritu de las leyes el prrafo que vincula la
realidad econmica con las leyes civiles: "Es la particin de las
tierras la que engrosa principalmente los cdigos civiles. En los
PRECURSORES Y FUNDADORES 117
pases que no existe esa particin, habr pocas leyes civiles". La
relacin entre la disposicin social para la aceptacin de una ley
y sta misma: "Cmo es necesario, que, para las mejores leyes,
estn los espritus preparados". Tambin su explicacin de las
discrepancias entre modos y costumbres respecto de leyes extranjeras
no entendidas.
Una cita aparte merece el clebre Cap. 4 del Libro 19:
"Muchas cosas gobiernan a los hombres: el clima, la religin,
las leyes, las reglas de gobierno, los ejemplos histricos, las costumbres,
los usos. De donde se forma un espritu general que resulta
de ello. A medida que, en cada nacin, una de esas causas
emerja con ms fuerza, las otras ceden otro tanto. La naturaleza
y el.clima gobiernan sobre los salvajes, los usos a los chinos, las
leyes tiranizan al Japn, las costumbres antiguas a los lacedemonios,
las reglas de gobierno y las costumbres en Roma" (1748:

L. 19, cap. 2).

Sostiene Pound que esta clasificacin quiere decir que la ley
(equivalente en el caso al control social) es parte integrante de
la vida social, al igual que "otras cosas que gobiernan al hombre",
y cada una de ellas determina a las otras. La sociedad da
forma a la ley y sta a la sociedad, siendo esta concepcin contraria
a 3a que sostiene que el legislador impone una ley a la sociedad.
Gurvitch sostiene una posicin contraria y estima que
Montesquieu se limita a estudiar las condiciones en que los mandatos
jurdicos se adaptan al tipo especial de sociedad que pretenden
gobernar, lo que a su juicio es contradictorio, pues coloca
al legislador por encima de la sociedad. Debe evaluarse el momento
poltico y la teora vigente en la poca en que Montesquieu
escribe (cuando el derecho era considerado exclusivo producto
de codificaciones y ordenanzas) para entender que es suficiente
no haber derivado el derecho (como ley) de la teologa o de la
autoridad, de la razn pura o de la metafsica, sino de hechos,
y darle su lugar en la historia de la sociologa jurdica, sin pretender
una claridad terica imposible en su poca.
En el Captulo 21 seala con claridad la relacin entre normas
jurdicas y de otro tipo: slo hay instituciones singulares que
confunden cosas naturalmente separadas, las leyes, las costumbres
y los usos. Pero aunque separadas, no dejan de tener grandes
relaciones. Lo que se refuerza en el Captulo 27 al escribir:
"Las costumbres de un pueblo esclavo son parte de su servidumbre,
las de un pueblo libre son una parte de su libertad". En definitiva,
Montesquieu es un precursor, porque si bien trata de
"leyes naturales" que se reflejan en el derecho positivo, aqullas
no son universales, sino que dependen de condiciones diversas.
El espritu de las leyes pretende considerar, bajo la corteza formal
de las reglas jurdicas, su inspiracin y conexin con la forma
de gobierno (grupo poltico de base). En ese sentido es co118
SOCIOLOGA, DEL DERECHO
rrecta la caracterizacin de "primer gran nombre" que hace LeviBruhl (1955:26).
b) Jeremas Bentham. .._ ..
La obra de Bentham tiene puntos en comn con el iusnaturalismo,
pero, al igual que Montesquieu, hace concesiones a posiciones
que pueden llamarse "sociolgicas", y tambin, de igual
manera, las concesiones no le impiden afirmar el carcter determinante
de conductas que el derecho tiene respecto de la sociedad
(y en estos aspectos se aparta de concepciones como las de
Augusto Comte en sociologa y Carlos Comte y Federico de Savigny
en derecho). Lo dicho ocurre porque para Bentham el
derecho es bsicamente un conjunto de mandatos emanados del
legislador investido para tal funcin por el poder soberano del
Estado. A partir de ello, entiende como posible y beneficiosa una
codificacin universal del derecho (en tres partes: civil, penal
y constitucional), y justifica su intento de convencer a diversas
autoridades (desde Madison al zar Alejandro de Rusia) sobre la

necesidad de renovar ntegramente la legislacin de sus pases.

Al igual que Thibaut, Bentham cree en el poder de las leyes
como instrumento para conservar o transformar el orden social
existente. Este carcter independiente, si se quiere, de las condiciones
de aplicacin del mismo, no respeta, sin embargo, la totalidad
de la concepcin de este autor, ya que no estamos frente
a una idea metafsica o del "dogmatismo jurdico". Respecto de lo
primero, basta tener en cuenta el rechazo que formula, tildndolos
de ficciones, de los conceptos de ley natural, contrato social,
recta razn, y su pretensin de que sean reemplazados por un
"principio verificable e'xperimentalmente": la utilidad, a partir
de la cual la legislacin debe tener por fin procurar la mxima felicidad
al mayor nmero posible de personas.
Su criterio general es el "principio de inters", segn el cual
todo individuo al pretender una utilidad tiende a alcanzar el placer
y eludir el dolor. Esta idea de utilidad se traslada al plano
social y funda la concepcin jurdica. El punto de ruptura con
las posiciones iusnaturalistas que realiza Bentham lo aproxima a
posiciones futuras de la sociologa del derecho, ya que le da un
fundamento emprico y esta es precisamente la base de esa ciencia.
El "fin del derecho" resulta en Bentham un objetivo social
prctico y no una posicin abstracta.
Adems de eso Bentham es un precursor de la sociologa del
derecho por su inters en la organizacin judicial (estudio de la
organizacin y distribucin del trabajo, nmero y ubicacin de
los tribunales, etctera), sobre profesin de los jueces (elecciones,
promociones, inamovilidad), y funciones de abogados, procuradores,
jurados; proyect un sistema penitenciario para detenidos
con mayor seguridad, para la reinsercin social y modos
PRECURSORES Y FUNDADORES 119
de asegurar la buena conducta, en obra que trata sobre clases
de reclusos, vida grupal en la crcel, tiempo libre. Trabaj tambin
sobre prueba judicial y criterios para juzgar la validez de la
misma, causas que producen la sancin de leyes y prejuicios
(sofismas) que se utilizan para favorecer o para oponerse a "la
sancin de las leyes. :
Para ejemplificar estas posiciones de Bentham puede tomarse
el Tratado de las pruebas judiciales (1847), en el cual, a partir
de la discusin de la opinin vulgar segn la cual es necesario
someter las constituciones polticas a un proceso que las haga
retroceder a antiguos principios (opinin que descarta, ya que
sostiene que la prosperidad inglesa no se debi a restauraciones
peridicas sino a mejoras sucesivas), excepta de esa consideracin
a la legislacin procesal: en ella entiende que los siglos primitivos
han llevado ventaja a los siguientes (lo que es seguramente
discutible).
Bentham acude, en 1823, poca de esta obra, al procedimiento
ingls antiguo, que considera ms sencillo frente al "arte malfico",
que por "reglas tan molestas y tan poco conformes a la
razn, multiplican de tan extraas maneras las cuestiones de competencia".

Muchos abogados, en los ms variados pases, incluso

el nuestro hasta la poca contempornea, podran suscribir estas
lneas y sacar algunas conclusiones a partir de la resistencia que
la introduccin de la informtica (que puede resolver automticamente
muchas de las intiles cuestiones que se plantean a diario
en ese campo) signific en el fuero civil de la Justicia Nacional
hace algunos aos.
La historia del procedimiento judicial es contraria a la de las
dems ciencias, contina Bentham: en stas se procura ir simplificando
el mtodo de los antepasados; en la jurisprudencia se
ha ido complicando cada vez m s . . : se ha empeorado, multiplicando
los medios y disminuyendo los efectos (1847:28, 29). Observa
adems que el deseo de eludir las leyes ha producido las
sutilezas del foro, y el deseo de prevenir las intrigas del fraude
ha obligado a echar mano de expedientes particulares.
"Conforme iba inventando el enemigo nuevos ataques, los
ingenieros de la ley inventaban por su parte nuevas defensas;
pero stos han llegado a dejarse deslumhrar por la sutileza de su
ingenio, y han multiplicado las reglas en una materia que exige
poqusimas".
Aqu aparece el sentido prctico de este autor. Para encontrar
de nuevo el camino, escribe, no es necesario acudir al antiguo
procedimiento ni a conjeturas eruditas. El modelo natural
de un buen procedimiento es el del "buen padre de familia", al
dirimir las diferencias suscitadas entre los suyos: sa es la imagen
del buen juez. Si las familias han existido antes que los Estados,
existen dentro de los Estados mismos, el tribunal domstico
es el verdadero tipo de tribunal poltico. Su mtodo no se
120 SOCIOLOGA DEL DERECHO
halla en los libros, ya que "el legislador primitivo", el sentido comn,
ense al padre de familia y lo contina haciendo. "El rstico
labrador lo sigue por instinto, el legista se aparta de l por
erudicin". (1847:30). El legista no ignora lo que todo el mundo
conoce, pero lo que sabe como "hombre natural", lo ignora como
"hombre artificial"; uno es sencillez y precisin; el otro, sutileza,
suposicin y ficcin. Aun hoy en da, la lectura de muchos fallos
muestra bien a las claras que persiste lo que Bentham seal con
tanta claridad, y que justific esta irona:
"Si tiene que preguntar la hora que es o el tiempo que hace,
principiar por interponer dos o tres personas entre l y el preguntado,
inventar alguna ficcin de astrologa y emplear algunas
semanas o algunos meses en escritos y cuestiones preliminares"
.(1847:30).
Es precisamente a partir del sentido comn marginado del
proceso judicial que puede decir el autor tratado: "Si se quisiera
figurar un acto de demencia, no habra ms que representar a
un abogado ingls que se empeara en trasladar a la vida comn
las ficcionesj reglas y la lgica del foro". Hace mrito de la inmediacin
del tribunal domstico, la no exclusin ficticia de testigos,
el careo inmediato, la rpida resolucin. Aun conociendo las

diferencias que separan a un tribunal poltico de un tribunal domstico,

estima que el arte probatorio se ha degradado, y no perfeccionado,
con la evolucin de la sociedad.
Ms adelante, al tratar del juramento de los testigos, agrega
argumentos de sentido comn y todava hoy tiles y vlidos: la
debilidad de la presunta seguridad de esta prueba, por causas sociales,
la formalidad del juramento, que no inspira confianza
alguna en lo que dir el testigo, y que aun, si es condicin esencial
del testimonio, priva de la declaracin de muchas clases de
personas que no pueden jurar por principios religiosos, a pesar de
ser veraces, o de los menores que tienen aptitud para declarar
sobre un hecho (1847:109, 110). Estas citas muestran la inclinacin
emprica y realista de Bentham, ms all de las concepciones
generales, y permite colocarlo sin duda como un precursor
de la visin sociolgica del derecho por el marcado realismo con
el que ha abordado algunos aspectos de la prctica judicial.
2. El positivismo.
a) Saint-Simn.
Las posiciones positivistas de la sociologa fundamentan una
vertiente de precursores de la sociologa jurdica que puede estimarse
de mayor peso, por cuanto es natural que el orden jurdico
sea vivido como un hecho social dependiente de otros, pasible de
una explicacin cientfica. De all que los juristas positivistas nos
den desde el comienzo una visin nueva del derecho como variable
social. Entre los antecedentes sociolgicos de estas posiciones
debe recordarse a Saint-Simn, cuya idea del derecho se encuentra
arraigada en la concepcin econmica de la historia (representada
por el peso que le otorga al industrialismo sobre las
restantes actividades) y su desprecio por las clases sociales que
llama ociosas, por comparacin con las productivas.
Industriales son para Saint-Simn todos los que producen en
cualquiera de los ramos materiales, bsicamente tres grupos:-cultivadores,
fabricantes y comerciantes. Frente a ellas, todas las
restantes clases son parasitarias, y, especficamente, la concepcin
del derecho de este autor se halla en su anlisis de la "poca
crtica" iniciada con la Revolucin Francesa, que dar lugar a la
sociedad industrial, y que representa el fin del dominio de metafsicos
y de juristas. El papel atribuido de ociosidad e inutilidad
a estas profesiones, frente a las industriales, ha sido suficientemente
analizado por los tericos sociales y apunta a considerar que
tanto unos como otros se ocupan ms de las formas que de los
contenidos, ms de las palabras que de las cosas, ms de los principios
que de los hechos: "Acostumbrados a no fijar su atencin
en un punto, su espritu se pierde frecuentemente en el laberinto,
de las ideas abstractas, y a partir de ello puede concluirse que
mientras los hombres de leyes y metafsicos dirijan los asuntos pblicos,
la revolucin no llegar a su fin" (1817 y 1821).
La parbola de la muerte de algunos miles de industriales
(y el caos consiguiente de la sociedad) y la muerte de algunos
miles de miembros de la estructura poltica, eclesistica y jurdica

del Estado (con su nulo efecto sobre la prosperidad), inserta

en El organizador (1819), muestra que Saint-Simn no atribuye
funcin alguna a la que luego se llam superestructura poltica y
jurdica, frente a las actividades productivas. Referido a ese menosprecio
de la funcin jurdica, citemos tambin su alegato contra
los legistas, incluido en el Sistema industrial (1821), segn el
cual, si la Cmara de Diputados fuera compuesta slo por dos clases,
nobles y
de aqulla. Veinte aos despus, Marx y Engels darn una
visin distinta de la dependencia en la Ideologa alemana, y tomarn
en cuenta lo expresado por Comte. Cuesta, todava hoy,
encontrar trminos ms precisos para formular la idea de que
si existen impedimentos normativos extralegales de mayor peso
que la legislacin, las leyes son meras declamaciones.
Comte realiza un esfuerzo para asociar ley cientfica y ley
jurdica o moral. Pero falla al tratar de relacionar en un mismo
campo los aspectos normativo y. fctico de la ley y disminuir el
valor de los primeros a partir de la efectividad que presenta en la
vida social. Los siguientes prrafos son ilustrativos al respecto.
"Cules son, pues, los elementos que componen la fuerza
que llamamos ley? En el orden fsico se da este nombre a toda
potencia que obra de una manera constante y regular, pero cuya
naturaleza yace por lo dems ignorada. Hablase de la ley de gravitacin
sin conocerla ms que por los efectos que produce. En el
orden moral se da tambin el nombre de ley a toda fuerza que
obra de una manera constante y regular. Se la puede juzgar por
los hechos que manifiestan su existencia y a veces desmenuzarla
hasta cierto punto. Pero la naturaleza de los elementos primitivos
que la forman yace tan oculta para nosotros como la naturaleza
de las leyes del mundo fsico. As en legislacin como en otras
ciencias, es posible remontarse de un hecho a otro, pero siempre
llegamos a hechos ante los cuales debemos detenernos porque
ms adelante nada vemos (1836, I; 237). Es harto comn considerar
como ley a una orden escrita, dada por un gobierno, redactada
y publicada bajo ciertas formas. Tales rdenes forman
realmente a veces parte de una ley; mas nunca constituyen una
ley entera. Una ley es una potestad que deslinda ciertos modos
de obrar o de proceder; pero dicha pujanza rara vez es una entidad
sencilla. Compnese casi siempre de un sinnmero de fuerzas
que acuden a un mismo fin, y que se deben escudriar separadamente
si se quiere formar un concepto cabal de su totalidad
(1836, 1:238, 239). La ley no est en el hecho descripto;
ste es un mero resultado. Es preciso ver la ley en la potestad
que produce el hecho cuya descripcin se acaba de leer. Estas
fuerzas son las que actan sobre el gobierno para ordenar ciertos
comportamientos, las influencias de una parte de la poblacin
sobre la otra, las opiniones religiosas, los prejuicios de las facciones,
las condiciones naturales, fsicas y geogrficas que determinan
las ideas, las costumbres y sus relaciones recprocas".

Debe notarse, a pesar de la falencia de esta concepcin, la

presencia de elementos relevantes para la sociologa del derecho
en el momento de examinar los supuestos de aplicacin de una
ley, y los fundamentos de la no aplicacin en los casos en que
debera corresponder. Las fuerzas "que actan sobre el gobierno"
son lo que actualmente se denomina grupos de presin
y de inters; "las influencias de una parte de la poblacin sobre
otra" puede entenderse tanto como los influjos de la opinin
pblica en un sistema de estratificacin por clases o estamental,
como contemporneamente a partir de los medios de comunicacin
masiva, que efectivamente condicionan las influencias
mencionadas.
En lo que hace a la valoracin de la actividad legislativa, la
concepcin del "arte de legislar" en Comte es claramente sociolgica.
As, se pregunta si el legislador es un numen fundador o
arreglador de pueblos a su albedro. La mayora de los autores
que han escrito sobre leyes hacen desempear un papel inmenso
a los legisladores, endiosndolos: llamndolos padres de las naciones,
planteadores de los Estados, seres sobrehumanos (1836, I,
245). Tomando las leyes por lo que realmente son. se ve cuan
arduo es variar las de un pueblo cuando este cambio no puede
128 SOCIOLOGA, DEL DEHECHO
verificarse sino por medio de una fuerza superior, propia del mismo
pueblo, cuya existencia se quiere alterar. Es necesario modificar
su entendimiento, sus hbitos y, en cierto modo, su manera
de percibir. As, cuando se escrudifia la obra de los legisladores,
advirtase casi siempre . que se cieron a describir los hechos
materiales producidos por leyes ya existentes o a declarar las
mutaciones que el tiempo y la experiencia han causado en el
modo de juzgar y de sentir de una parte ms o menos considerable
de la poblacin. Para cambiar las leyes concernientes, a las
costumbres de las familias, a la conservacin y traspaso de las
propiedades, opina, se necesita la fuerza de un ejrcito conquistador
y, aun, a veces no basta. En las peores conquistas, los ms
brbaros con los pueblos vencidos no impidieron que stos se rigieran
por sus propias leyes (1836:1, 246).
Los que presten atencin a nuestra historia jurdica debern
recordar que las valoraciones encomisticas a Vlez Sarsfield por
parte de los juristas nacionales corresponden a lo que Comte sealaba
en Francia, y si se observa el efecto de la modificacin
de la prctica jurdica por la codificacin civil y comercial a partir
de 1900, no se debe tampoco olvidar que fue paralela al cambio
de la base poblacional de Buenos Aires como consecuencia del
proceso migratorio externo. Hubo reticencia jurisprudencial, a
partir de 1871, por largos aos, a fundar sus fallos en la nueva
legislacin. Tambin deben recordarse las curiosas supervivencias
que l derecho anterior tuvo hasta bien entrado el siglo XX en
las regiones no modificadas por el impacto inmigratorio externo.
Pienso, por ejemplo, en el reconocimiento del mayorazgo y del
vnculo en el reparto de aguas en La Rioja, sealado por la investigacin

de Mario Margulis sobre esa provincia (1968).

Lo antedicho se refiere como contrapunto a lo expresado por
Comte, ya que es dable observar que la legislacin introduzca a
mediano plazo cambio en las conductas, pero en este caso puede
verse sustentado por un cambio cultural. Si ste no existe, es
posible que la idea de Comte responda a la realidad: los legisladores
ms famosos de la antigedad, a quienes se atribuye la
creacin de las leyes que llevan sus nombres, no hicieron ms
que ir relatando los fenmenos ya existentes, y lo nuevo que se
ha credo ver en sus sistemas no fue ms que la expresin de
una revolucin ya consumada en las costumbres o en los nimos.
"Esto constituye un elogio para su obra; s en vez de describir
lo que haban observado, o de ser los manifestadores de una sociedad
nueva, hubieran consultado los sueos de su imaginacin,
es dudoso que hubiesen sido adoptadas sus obras ni encomendados
hasta nosotros sus nombres" (1836, 1:247). Por lo mismo, si
un gobierno absoluto quisiera cambiar las leyes y establecer otras
nuevas, no se dedicara a borrar cuatro lneas por las cuales se
dice que cada uno profesa su culto o goza de igual proteccin.
Esta descripcin no es la potestad eme constituye la ley. Tendra
PRECURSORES Y FUNDADORES 129
que ir desmenuzando por dentro los mviles de aquella potestad;
tratara de modificar, si puede, los pensamientos y las pasiones
de los adultos, se apoderara sobre todo de los nios y amoldara
su entendimiento en los trminos que mejor convengan a sus
miras. Si tiene xito, si logra colocar a sus hombres en las administraciones,
tribunales, ejrcitos y casas de educacin, podr
lograr que dejen de existir algunas leyes antiguas, aunque ninguna
ley escrita se haya borrado (1836:1, 250).
Es notable la intuicin sociolgica del autor, trasuntada en
las citas precedentes. El Estado orwelliano que pretendiera cambiar
las verdaderas leyes, debera apoderarse de los nios para
amoldar su entendimiento; esto es, intentar un control ideolgico
slo posible a travs del proceso de socializacin realizado con
prescindencia de la influencia de la familia, ya que la otra alternativa
(modificar los pensamientos y pasiones de los adultos) se
plantea dubitativamente. Esto, como es sabido, se intent en los
regmenes autoritarios de este siglo, habiendo dependido el xito
de la extensin de la influuencia: menor en Alemania e Italia que
en la Unin Sovitica, y aun dudosa en sta, si se observan las
manifestaciones nacionalistas resurgidas a partir de su disolucin
en 1990. Por otra parte, se debera colocar a hombres adictos, esto
es, agentes ya socializados, en los puntos claves del poder, para
ejercer la accin social, ms all de suponer que el'cambio de las
leyes amolda a los actuales ocupantes de los cargos a nuevas expectativas.
No llega a otra conclusin la sociologa poltica en el
estudio de los gobiernos que siguen a un movimiento revolucionario,
si son efectivos, y la sociologa organizacional respecto de
la escasa o nula influencia que las nuevas reglas tienen en el
funcionamiento de la administracin, si no se cambian las expectativas

reales y especficas de las posiciones involucradas. Logrado

esto, es realmente poco imprtente lo que diga la ley escrita;
y si no se logra, la ley escrita tampoco lo lograr. Una ltima
cita muestra que en este aspecto Comte vea claro, aunque no
abarcaba todas las posibilidades. Puede ironizar sobre el consejo
de-Voltaire:
"Queris tener buenas leyes? Quemad las vuestras, y haced
otras nuevas (Dict. Philosoph., V, Loi Salique). Esto es lo. mismo
que decir a una persona que se quejase de ser fea: quiere Ud.
tener una buena figura? Pues queme Ud. su retrato, y mndese
hacer otro. Pudense quemar los libros, mas no las leyes de un
pueblo, como ni tampoco sus pasiones, sus yerros, sus preocupaciones,
ni las diversas clases de la poblacin que mantienen a las
dems en el estado en que se hallan. Antes del reinado de Carlos
VII, ningn fuero de los que regan la Francia se haba extendido.
Si un filsofo hubiese dicho a los pueblos que entonces
haba: vuestras leyes son malas, arrojadlas al fuego, con dificultad
hubieran comprendido cmo era posible quemar las leyes sin
quemar a los hombres" (1836:1, 255).
9 - Sociologa doi derecho.
130 SOCIOLOGA, DEL DERECHO
En la Argentina, el cambio de las leyes vino por otro camino:
un pas despoblado en su mayor parte, y poblado por indios
en su menor extensin, fue alterado por la poblacin que se introdujo
y por la supresin o marginacin de los naturales. Las
propuestas de Alberdi y de^ Sarmiento, las campaas al desierto
y la poltica migratoria favorecieron el cambio de cultura por
supresin y trasplante. Ms all de la valoracin tica, se fue el
procedimiento. Durante este siglo, todava Alfredo Palacios aconsejaba
para las provincias del Noroeste argentino la mezcla poblacional
con extranjeros, como un medio para combatir el decaimiento
social y la pobreza; esto es, una forma de cambiar la
cultura y las leyes reales cambiando la poblacin. Varias de
las teoras del desarrollo econmico tienen un aspecto similar en
- s u s formTdaciones-^HieiterlQSSrlI).
No obstante las limitaciones, Carlos Comte merece un lugar
muy destacado en la historia de la sociologa jurdica como precursor,
si no como fundador de la misma, por el modo de abordar
los aspectos fcticos del comportamiento regido por el sistema
legal y por considerar a la doctrina jurdicacomo un metalenguaje,
ms all de su extremismo cientificista-y de su negacin
de los aspectos normativos, en una tesitura prxima a lo que luego"
fue el realismo jurdico.
3. El evolucionismo.
^ a) Federico C. de Savigny.
- -'Con la presencia de una mayor influencia de Montesquieu,
opuesta a las conclusiones de Bentham, se desarrolla la obra de
este autor, cuyas concepciones sobre el derecho han servido a
muchos crticos del dogmatismo jurdico y precursores de la sociologa
del derecho en el siglo pasado. Savigny fue, como es sabido,

el propulsor de una de las grandes corrientes de opinin

alemanas en la poca de la codificacin. A diferencia de Thibaut,
para quien el derecho es un agente del cambio social (como pudo
pensar Bentham), para Savigny, el derecho no es obra de una
voluntad arbitraria, sino de lo que llama "el espritu del pueblo".
La vida humana comn es para este autor "como la vida de un
ser supraindividual": de all la importancia que la continuidad
histrica tiene para la formacin del derecho.
: ---i Sostiene Savigny err De la vocacin de nuestro siglo para la
legislacin y para la ciencia del, derecho], {publicada en 1814), que
un cdigo eficaz, orgnico* no se hace por! capricho ni cuando se
quiere hacer, sino que se'produce cuando las condiciones y las
circunstancias de la cultura jurdica lo imponen. El derecho es
obra del pasado, evoluciona lentamente y la costumbre es su
base. Savigny rechaza la posibilidad de que los cdigos puedan
PRECURSORES Y FUNDADORES 131
garantizar la "mecnica exactitud de la administracin de justicia",
que dispense al magistrado de todo juicio propio y que signifique
la aplicacin literal de la ley, segn la creencia del racionalismo
iluminista. Critica la posicin de los codificadores, que
estiman que todo derecho es el resultado de la ley y quela cien-
cia del derecho slo tiende a la determinacin de ese contenido:
slo cuando un cdigo perfecto lo prev como necesidad capital,
se puede recurrir, como por triste solucin, al derecho consuetudinario,
vago e insuficiente complemento de la ley..
La obra de Savigny es incipientemente sociolgica -al negar
la posibilidad de que el orden jurdico pueda encontrarse ubre
de influencias histricas y culturales, de modo tal que no existe
obra codificadora pura de acuerdo con solemnes abstracciones,
para todos los tiempos y pueblos, si lo que se pretende es qu se
cumpla (1814:19 y 20). "En todas las naciones cuya historia no
ofrece duda, vemos al derecho civil revestir un carcter determinado,
peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua,
costumbres y su constitucin poltica. .Todas estas manifestaciones
no tienen una existencia aparte, sino que son otras tantas
fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente ligadas, y que
slo aparentemente se revelan a nuestra observacin como elementos
separados" (1814:23). Lo que forma un todo, escribe
Savigny, es la universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme
de necesidades ntimas, que excluye toda idea de un origen
meramente accidental y arbitrario. Esta idea, si bien vaga, con
caractersticas metafsicas y una inspiracin en el ser nacional
alemn que trataba de oponerse la penetracin cultural francesa
(expresada por el Cdigo Napolen), contiene en germen la
idea de cultura, entendida como un conjunto de hechos sociales
que revisten los caracteres de coactividad, regularidad y externidad.
-.-.-, .rj:.-<./
. D e lo que se trata, en definitiva, es de reconocer precisamente
este carcter de hecho social externo, coactivo, y por lo
tanto difcilmente evitable para las personas, de los fenmenos

condicionados por la historia, frente a las decisiones que, si bien

son producto de la razn no dejan de ser abstracciones que deben
compatibilizarse con la realidad para pretender una aplicacin
no desnaturalizada ni desnaturalizadora. Savigny rechazaba esta
posibilidad mecnica de aplicar leyes creadas y extranjeras,
y sus discpulos fueron derivando hacia actitudes cada vez ms
reaccionarias. - .
-*;v. La vinculacin de las normas jurdicas con el lenguaje, sobre
la bas de la dependencia de ambos respecto de la costumbre,
se presenta en el caso del autor tratado a partir de su valoracin
como "derecho vivo", en el comn conocimiento del pueblo, en
sus rasgos fundamentales, lo que constituye un pensamiento de
corte sociolgico, como lo es tambin la dependencia que el llamado
elemento tcnico del derecho (construcciones de los ju132
SOCIOLOGA, DEL DERECHO
ristas) tiene de se derecho costumbrista, que llama elemento
poltico. En suma,: todo derecho tiene su origen, en los usos y
costumbres y se crea primero por aqullos y luego por la jurisprudencia,
siempre n virtud de una" fuerza interior y tcitamente
activa, jams eri virtud del arbitrio de ningn legislador (1814:
24,28).
Muchas derivaciones de estas ideas no son pertinentes para
nuestro anlisis. Pero s lo es su insistencia en las utopas formuladas
sobre los efectos de los trasplantes de normas jurdicas:
slo en el espritu histrico est la garanta contra la permanente
ilusin de considerar general a toda la humanidad lo que es propio
y peculiar de cada pueblo (1814:110). La ley, en realidad,
no existe de por s; es, ms bien, la vida misma del hombre mirada
desde un punto de vista especial. Savigny no piensa que
pueda modificarse el derecho de una sociedad ni se plantea las
hiptesis orwellianas de Carlos Comte al respecto; sencillamente,
lo niega. Ests ideas y l a valorizacin contradictoria del derecho
romano, que es considerado derecho comn no obstante
su ajenidad al suelo alemn, surge tambin de los artculos escritos
por el autor en la Revist de la Escuela Histrica (1908). As
fue constituyendo una dependencia dogmtica respecto del derecho'
romano, que llev su escuela a la parcialidad y al estancamiento,
pero permiti que la idea de evolucin haya penetrado en
todas las ramas de la ciencia. La derivacin de la "conciencia
nacional" que hizo del derecho pudo ser justamente criticada
como insuficiente y mstica, mas permiti destacar la fuerza original
y el valor del derecho consuetudinario.
Sin perjuicio de ello, tambin debe decirse que puede serle
imputado que avalara el paso "del amor por lo antiguo a la predileccin
por lo anticuado"; ya en 1862, un annimo publicado en
Berln lo considera panegricamente un "reaccionario", no obstante
haberse opuesto a la codificacin y no a la legislacin, y
...jpara un momento determinado de la historia alemana y no como
postura permanente (Gierke, 1903).
Con posterioridad a Savigny, la disputa entre germanistas y

romanistas, que ya exista en su tiempo (y que se reflejaba en

la Revista de la Escuela Histrica que publicaba junto con Eichorn,
lder de la rama germanista), lleva a la separacin entre
ambas, derivando en la fundacin de revistas propias y en el
ataque frontal al romanismo, entendido como derecho extranjero.
Respecto de este tema, es cierto que Savigny dogmatiz su
posicin-considerando cualquier modificacin del derecho romano
como error o perturbacin, introduciendo por la va de considerarlo
una ratio inscripta un rigorismo ahistrico que era la
negacin de su escuela. Tampoco reconoci, opuesto como era al
racionalismo,- el aporte que el derecho natural poda hacer contra
el dogmatismo legal, que constitua, a su vez, al primero en
un fenmeno histrico.
PRECURSORES Y FUNDADORES 133
A partir de lo expuesto puede verse que la imputacin de
teutomana y de oscuro fanatismo que hacan los romanistas a los
germanistas, y la pretensin rabsurda de que el derecho sera
ms nacionaLgermaria cuanto ms romano, deba sucumbir en
una lucha estril entre el nacionalismo a ultranza frente a una
alternativa utpica, que despus confluyen nuevamente en la conseguida
unidad alemana. Por todo ello, de un cuadro pleno de
posiciones extremas, romnticas y reaccionarias, que tanto Savigny
como sus contemporneos y sucesores-produjeron en un
momento particularmente crtico de la historia alemana, debe
destacarse la presencia de elementos sociolgicos en germen que,
inspirados en Montesquieu, serviran, a muchos tericos posteriores
para acercar el derecho a lTsociologaiY podemos convenir
con Stone, que tanto Savigny en Alemania como'Maine en
Inglaterra mostraron que el orden jurdico estaba ntimamente
relacionado con el contexto social, y desafiaron la competencia
del mero anlisis lgico, al igual que las especulaciones a priori
sobre la justicia (1973:15). En este sentido lo recordamos como
un precursor de nuestra materia. _<!;-.;-,- ~SJ~.-.S
Sin embargo, debe destacarse la opinin absolutamente adversa
a la expuesta anteriormente, formulada por Alf Ross y los
que se inspiran en l. Para ste, la escuela histrica, como hija
del romanticismo alemn, no tiene nada de causal ni de natural:
"orgnico", representa las fuerzas oscuras que animan a todas las
cosas vivas y tienden a una meta; el "espritu del pueblo", no
tiene relacin con el "espritu de las leyes" de Montesquieu, sino
que se trata de un principio espiritual, una esencia absoluta e
irreducible que s revela en la vida de un pueblo, incluso en la
jurdica, y que se desarrolla hacia su meta inmanente como expresin
de la misin y del significado divinos de ese pueblo. La
evolucin del derecho no est determinada, sino predestinada,
porque el historicismo no es slo historia, sino criterio del bien.
"El espritu del derecho es lo absoluto, y-el profesor de 4erecho
su profeta", ironiza Ross (1963:335).
Las derivaciones de la escuela histrica dan buena razn a
Alf Ross, pero la persistencia de las ideas va ms all de las inquietudes

que generaron una actividad intelectual. Lo cierto es

que Savigny fue rescatado como un jurista que busc lmites al
derecho positivo, aunque lo haya hecho con fundamentos y argumentos
de ideologa romntica. El solo hecho de que haya sido
pensado como un histqricista fundado en elementos costumbristas,
da pie para valorar la nnrafc^ecnampH'parrTaTOCologa
jurdica. El mismo Ross, en otra parte de su obra, valora el papel
de Savigny positivamente cuando sostiene que '^Savigny y Marx
nos han enseado algo que no debemos-olvidar: si estas .teoras
son despojadas ~e su atuendo absoluto, dogmtico y metafsico,
aparece una verdad relativa: la subordinacin relativa del legislador
frente a fuerzas sociales que limitan su ;formal poder sO134
SOCIOLOGA DEL DERECHO
berano" (1963:341, 343). De eso precisamente se trata, y por eso
precisamente lo recordamos.
._&) HenrySiimner Maine _.
Este autor, nacido en 1822 y muerto en 1888, public su obra
antes que Spencer y le sirvi de fundamento. Tiene en su Ancient
law (1861) principios comunes con el evolucionismo y debe ser
considerado como el mayor representante de esta tendencia entre
los precursores que especficamente se dedicaron al derecho. Sin
perjuicio de ello, existen tambin elementos organicistas y positivistas,
ya que no pueden determinarse tendencias absolutas sino
lneas de pensamiento generalesj-sobre todo-antes-de fines del
siglo XIX.
Sumner Maine piensa que la mayora de las ideas jurdicas
de las "razas civilizadas" remontan a la formacin de la familia
patriarcal, y la historia de su desarrollo no es ms que la historia
de la lenta evolucin de este tipo de familia (s. f. 1:19). En lo
que refiere a la relacin del sistema legal con otros fenmenos
normativos sociales, interesa destacar de su obra dedicada al derecho
antiguo, con particular referencia al de la India, su observacin
segn la cual no hay absolutamente ningn sistema de
derecho escrito, desde China hasta el Per, que en el momento
que surge por primera vez de la oscuridad no aparezca embrollado
con el ritualismo y los preceptos religiosos (s. f. 2:11).
Al referirse al derecho indio, al que dedica buena parte de la obra,
sostiene que est compuesto por infinidad de usos locales y por
una serie de costumbres escritas que pretenden poseer ms autoridad
divina que el resto y que, en consecuencia, ejercen gran
influjo sobre las dems reglas y tienden a absorberlas, si no hay
algo que impida su asimilacin (s. f. 2:13).
r- Para este autor la historia del derecho es una tendencia
constante a separar el orden jurdico de los otros sistemas normativos,
incluso hasta imponer ideolgicamente la idea de que dicha
separacin no slo es posible sino efectiva y tajante, por aadidura.
En esta medida es un precursor de la sociologa del derecho,
que pretende explicar las causas del fracaso de esta separacin
y las consecuencias sociales de la imposicin ideolgica
de la idea de un sistema jurdico independiente.

c) Herbert Spencer.
!^ La obra de Spencer y la de Augusto Comte tienen en comn
la fe en la ciencia como instrumento capaz de mejorar a la humanidad,
la marginacin de los problemas metafsicos y la pretensin
de fundar una nueva forma de convivencia social. Discrepan
en cuanto a la ciencia que debe ser tomada como base
para el anlisis de lo social, que para Spencer no es la fsica sino
PRECURSORES Y FUNDADORES 135
la biologa. En lo que refiere al derecho, la discrepancia entre
Comte y Saint-Simn, por un lado, y Spencer, por el otro, reside
en el individualismo de ste, que fcilmente puede confrontarse
con las tendencias socializadoras (en sentido amplio) de aqullos...
La idea de la funcin social de las leyes y su dependencia de
la sociedad surge de la distincin que efecta entre sociedades
militares (cooperacin obligatoria, status, como sealaba Sumner
Maine) y sociedades indiLStriples (cooperacin voluntaria,
contrato, segn el autor que acabamos de citar). Su posicin individualista
le hace pensar que los hombres no pueden conformar
la sociedad a su antojo, y que las sociedades evolucionan
hacia el tipo en el cual la cooperacin no es obligatoria (estadio
..superior), ya que en ella la sociedad existe para beneficio de -sus- miembros, y no a la inversa. "A medida que por el progreso del
industrialismo y el crecimiento de una poblacin libre declina el
poder del jefe poltico, predomina la parte de la ley que nace del
consensus de los intereses individuales sobre la parte que deriva
dla autoridad del soberano",(1947:II, 92). -.-V..
Ms all de la valoracin del contrato, en la frmula liberal
de "acuerdo de voluntades entre personas" que se suponen capaces
para reglar sus relaciones econmicas en igualdad de condiciones,
interesa de este autor tanto la idea de la evolucin d las
sociedades como la dependencia que el orden jurdico tiene respecto
de aqulla. Adems, desde que no analiza nada similar a
Ja etapa metafsica de Comte, o etapa crtica de Saint Simn, no
presenta una postura manifiestamente opuesta a los hombres de
leyes, como esos autores. Tambin, y como no poda ser de otra
manera teniendo en cuenta sus orientaciones polticas, se opone
a los principios del socialismo, que por autoritarismo asimila a
las sociedades militares; esto es, evolutivamente superadas y que
tienden a convertir a las personas en propiedad del Estado.
Al constituir el derecho una derivacin del tipo de sociedad,
puede considerar su carcter tradicional en tiempos primitivos y
el valor de ,1a costumbre en los modernos, ya que la ley nunca
puede sustituir completamente los usos tradicionales. Esto se
relaciona tambin con los sentimientos y teoras apropiadas para
cada estadio social, desde la justificacin del sistema teocrtico
por el mandato divino, el absolutista por la voluntad del soberano,
la democracia por la voluntad mayoritaria del pueblo, y el
estadio final que a su entender ser el consensus de los intereses
individuales y no la opinin que la mayora tiene de ese consensus
(que justificara las tiranas parlamentarias): En este

estadio final, las leyes no tienen otra justificacin que su eficacia

para conservar las condiciones de una vida plena en el estado
de asociacin (Spencer, 1947:11, 93 y 94). ...
136 SOCIOLOGA BEL DERECHO
4. Precursores y fundadores de la sociologa jurdica del
conflicto.
En oportunidades anteriores hemos sealado que el presupuesto
bsico de la teora del conflicto es la escisin de la sociedad
en clases antagnicas y la dependencia del orden jurdico respecto
de sta situacin. Corresponde aclarar que nos hemos referido
hasta aqu a una sola vertiente de la sociologa del conflicto,
aquella que tomando la idea de divisin entre clases opuestas entre
s, adoptaba el punto de vista de los explotados. Existi otra
teora del conflicto, con consecuencias para la sociologa del derecho
que no llegan hasta nuestros das, basada en la asuncin del
punto de vista de los grupos dominantes: tal el llamado darwinismo
social y la teora poligentica, que desarrollan algunos elementos
de Spencer, pero acentuando los rasgos de lucha por la
existencia y la superioridad de algunas razas: Arthur de Gobineau,
en su Ensayo sobre la desigualdad de las razas humanas
(1853/1855), sostiene la extravagante idea segn la cual todo lo
que hay de grande y de noble en el mundo deriva de una sola
familia, cuyas distintas ramas han reinado en los pases civilizados
del universo. Houston Chamberlain, en sus Fundamentos
del siglo XIX (1900), combina el racismo con la excelencia de
lo teutn, nico tronco puro que habra ejercido la jefatura social
y que est destinado para ello (teora que luego asumi el
nazismo en Alemania). El autor que a pesar de muchos excesos
ideolgicos puede interesar dentro del darwinismo social es William
Graham Sumner, cuyos Folkways, estudio sobre las costumbres
primitivas, se refieren tambin en parte a la gnesis del
derecho. Con excepcin de este ltimo autor, del que nos ocupamos
brevemente en el presente captulo, marginamos a los restantes
de nuestro estudio, por el nulo aporte que realizan a la
comprensin del fenmeno jurdico (y del fenmeno social en
conjunto, ya que cabe nicamente incluirlos en una teora de la
ideologa); luego de ello, nos referiremos a la vertiente representada
por Marx y por Engels.
a) El darwinismo social como teora del conflicto y su concepcin
del derecho. La obra de William Graham Sumner (18401910).
Pastor protestante que ejerci la ctedra de Ciencias Polticas
y Sociales de la Universidad de Yale 'lurante muchos aos,
sostuvo el punto de vista segn el cual resulta inevitable el conflicto
generado en la lucha por la existencia y que slo permite
el triunfo de algunos como producto de una seleccin natural que
es absurdo impedir.
PRECURSORES Y FUNDADORES 137
La desigualdad de las clases es normal y justa frente a la
supersticin de la democracia (Martindale, 1971:193 y ss.). Su

obra ms conocida es Folkways (neologismo debido a l), estudio

sobre las costumbres y su gnesis en los pueblos primitivos. En
este trabajo hay algunos conceptos perdurables (como su idea de
costumbre, etnocentrismo, intragrupo y extragrupo), que han
pasado a la sociologa general. Pero aqu slo interesa su idea de
derecho. La que sostiene, slo admite una total dependencia de
las costumbres y usos mores). La institucin (a la que da un
concepto que engloba a la vez la institucin-norma y la institucingrupo) surge espontneamente (matrimonio, propiedad) de
esfuerzos primitivos, que van estructurando costumbres y luego
unen alguna filosofa, por-rudimentaria que sea. Las reglas se
van especificando lentamente hasta constituir una estructura. De
estas instituciones espontneas surgen las instituciones decretadas,
que son las formadas por una reflexin racional o experiencia,
sistematizadas y definidas por la ley y sancionadas por el
Estado.
De acuerdo a esta gnesis, "es difcil encontrar instituciones
puramente decretadas que sean poderosas y prsperas", tanto
como lo es inventarla saliendo de la nada. Puede ser que el elemento
racional de una institucin sea tan grande que su origen
costumbrista slo se descubra mediante investigacin histrica,
como las legislaturas, tribunales, sociedades por acciones y Bolsas
de Valores, pero en otras es fcilmente determinable, como
en la propiedad y el matrimonio (Sumner, W. G., 1948:79 y 80).
Las actos legislativos son igualmente derivados de usos y
costumbres. Decretar leyes positivas es imposible hasta que la
reverencia por los antepasados se haya debilitado al punto de que
a nadie le parezca mal quebrantar las costumbres tradicionales
mediante tales decretos. De todos modos, para ser fuerte, la ley
tiene que ser coherente con la costumbre (1948:81).
Las creencias sobre el poder de las leyes derivan de las costumbres.
Pero Sumner introduce aqu un elemento voluntarista:
la fuerza ha entrado histricamente en la constitucin de las
mores, y es bueno que as haya sido. "Slo la fuerza ha hecho el
derecho en el pasado, y si concebimos como fuerza (y as debe
ser) las elecciones y los fallos de los tribunales, tambin debemos
decir que en la actualidad tambin la fuerza es lo que hace el
derecho. La fuerza, de cuaquier naturaleza que sea, anula las
objeciones. Por lo tanto, el p"dr~h~hech todo el derecho que
ha existido o existe hoy" (1948:93 a 95). Con esta idea contradice
buena parte de lo que sostuvo antes, ya que la fuerza puede
alterar cualquier precedente, cualquier costumbre. Los fundamentos
de su opinin aparecen como ideolgicos; justifica los despotismos
y lamenta los fracasos de Sforza o de Csar Borgia; sostiene
que la proteccin de los dbiles es una moda irracional,
138 SOCIOLOGA DEL DEHECHO
pues "solamente existe una dbil probabilidad de que el ms fuerte
no tenga razn" (1948:92, 253, 245).
Otro punto de vista conocido de este autor es su idea de que
la situacin jurdica de las personas ha evolucionado del status

atcontrato. En las Sociedades primitivas; las "posiciones (status)"

otorgadas por las costumbres eran inquebrantables: la afiliacin
al grupo, el parentesco, la familia, el vecindario, la jerarqua,
eran casos de status sin eleccin posible, ya que el nacimiento
lo determina para el futuro de cada uno. En los tiempos modernos,
el status ha sido reemplazado por el contrato (con lo que
quiere significar cierta disponibilidad electiva). No obstante, "sea
cual fuere el sentido que se le da al concepto de libertad, sta
^_ nunca podr significar la emancipacin de la influencia del amTfirte societario o de las costumbres de la sociedad en que se
nace" (1948:96 y 97).
Como se ha dicho, algunos conceptos de esta obra han perdu rado y hoy son parte del bagaje conceptual de la sociologa. Es
cierta, por otra parte, la dependencia de las leyes respecto de
las costumbres, tal como 16 hemos reiteradamente sealado. Pero
enj obra d Sumner tal dependencia encubre un discurso profundamente.
reaccionario, en el sentido que su visin es opuesta
a cualquier transformacin observable en la poca moderna. As,
por ejemplo, de s anlisis de la Guerra de Secesin norteamericana
surge una crtica hacia la supresin de la esclavitud, que
alter "el funcionamiento total y satisfactorio" de esta institucin
en el sur norteamericano. Lincoln es considerado el autor de un
cambio arbitrario, y su obra liberadora, "pura retrica". La causa
es que la alteracin producida ha generado ."discordia econmica,
social y poltica.", ya que era "contrariara las costumbres
de los blancos que all vivan"* No parece ver con mucha alegra
el proceso "largo, penoso y desalentador" que llevar a un nuevo
reajuste social (escribe hacia 1900); ::"::.'
. Por todo esto su obra, ms all de algunos conceptos e ideas
perdurables, aparece descalificada por la historia misma. La presunta
inatacabilidad de las costumbres que predica es opuesta a
todo racionalismo y a cualquier intento consciente de mejorar
una situacin social que pueda afectar costumbres y derechos adquiridos.
De acuerdo con esta idea, la historia debera detenerse,
y eso es lo que expresan la mayor parte de sus pginas. La otra
idea rectora nos dice que la fuerza todo lo justifica y que no slo
el ms fuerte impone su ley sino que es correcto y valioso que lo
haga. Una pura y simple aplicacin de la.'lucha por la vida" y la
supervivencia del superior, que, generalizada .como idea por Darwin
y Spencer, llegar en el siglo presente desarrollos nefastos
eivvarios pases europeos. __ - j .
6) La obra de Marx y Engels y sus aportes a la sociologa del
derecho.
-LLa teora del derecho deJAarx y Engels es apenas algo ms
qu" observaciones" diseminadas en obras escritas con objetivos
muy alejados del anlisis jurdico, lo que puede aplicarse a Lenin.
Por su parte, los mbitos jurdicos ignoraron totalmente estos trabajos
hasta las primeras dcadas de este siglo; cuando aparece,
lo hace como sustento del "derecho social", y su influencia- es exclusivamente

en las obras dejos economistas (Arnaud, 1981:69).

Es posible, sin embargo, reconstruir muchos aspectos' significativos
de la concepcin jurdica de Marx y Engels, tal como se
intenta a continuacin.,,..,,, ~ ~ -,.. *~
Segn la Ideologa alemana, en cita comn pero necesaria
en el momento de precisar la opinin de estos autores sobre el
tema que nos ocupa, "la organizacin social y el Estado brotan
constantemente del proceso de vida de determinados individuos;
Pro,destos, no como puedan presentarse ante la imaginacin
propia oajena, sino tal y como realmente son; es decir, tal y como
actan y como producen materialmente, y por lo tanto, tal y
como desarrollan sus actividades bajo determinados lmites,pre. misas y condiciones materiales, independientes de su voluntad/. i
Las representaciones, los pensamientos, el comercio espiritual de
los hombres, se presentan todava aqu como emanacin directa
de su comportamiento material. Y lo mismo ocurre con la produccin
espiritual, tal y como se manifiesta en el lenguaje de la
poltica, de las leves y de la moral, de la religin, de la metafsica,
dom pueblo" (1985:25 y 26\.. , -
$k'hy all que el derecho, la moral; la religin, pierden la apariencia^
d su propia sustantiyidad. .os hombres, al cambiar su
realidad material, cambian tambin sus pensamientos y los productos
de su pensamiento, entre ellos, las leyes. Consecuencia de
ste*pnto de vista es que las luchas que se libran dentro del
Estado (entre formas de gobierno, por determinados derechos polticos,
etc.) son formas ilusorias mediante las que se ventilan las
luchas reales entre las diferentes clases (1985:"35).
. Como el Estado es la forma por la que los individuos de una
clase dominante hacen valer sus intereses comunes y en la que se
condensa toda la sociedad civil de una poca, se sigue que
todas las instituciones comunes tienen como mediador al Estado
y adquieren por su intermedio una forma poltica. De ah la
ilusin, de que la ley se b&an la voluntad y adems en la vohintd
desgajada de su basreal;en lavoluntad libr.-Y del mismo
modo se reduce el derecho, a su vez, a la ley (1985:72).
* / Los" puntos de vista jurdicos de Marx y Engels son interesantes
para ser confrontados con los marxistas posteriores. As,
tambin estiman que la ruptura total con la comunidad la establecen
derechos tales como el ius utendi et bvtendi, que tam140
SOCIOLOGA DEL DERECHO
bien significa la ilusin de que la misma propiedad privada descansa
sobre la voluntad privada, como el derecho a disponer arbitrariamente
de la cosa. En realidad, el derecho tiene limitaciones
econmicas concretaslpara el propietario privado, y a que la
cosa no es tal en relacin con su voluntad, sino que se transforma
en verdadera propiedad en el comercio, pues all se convierte
en una relacin. Estiman entonces que la reduccin del derecho
a voluntad es una ilusin jurdica, lo que ser cuestionado
en el momento de requerir la Revolucin Bolchevique del derecho
como factor de cambio social, tal como se ver.

Tambin es ilusoria la idea de voluntad contractual en cuanto

significa que los individuos establecen relaciones entre s, cuyo
contenido descansa en su libre voluntad." Esto depende, segn
esos autores, del desarrollo de la industria y del comercio. Ms
adelante se aclara esta idea: en realidad, slo es propiedad privada
lo que se puede vender o disponer, no todo lo que se tiene.
Puede verse entonces que en la concepcin marxista existen
dos temas diversos y conectados: l primero es que la especulacin
pura sobre el derecho en general lleva a construir categoras
jurdicas abstradas d las relaciones sociales determinadas.
En esto puede coincidir toda la sociologa del derecho, aun la no
marxista. El segundo punto es que las categoras jurdicas construidas
reproducen una estructura social especfica, y esta estructura
est constituida por relaciones sociales de intercambio.
Esto s es exclusivo de *I posicin terica qu analizamos. En
otras palabras, para el marxismo la norma jurdica no est exclusivamente
caracterizada'por la imperatividad o la coercitividad
que la constituye en una tcnica de organizacin social aplicable
a cualquier sociedad,'tal como sostiene Kelsen; no interesan las
caractersticas comunes de todas las normas, sino que la caracterstica
diferencial de la norma jurdica moderna se conecta con
un modo de produccin (Cerroni, 1965:78, 79). Para los autores
_.. analizados, si se pone de relieve la coercitividad de toda norma,
no se advierte la diferencia fundamental entre las normas del
derecho esclavista, feudal y capitalista, y su vinculacin con los
privilegios instituidos en cada sociedad. Queda claro que slo interesa
el rasgo histrico, diferencial, que hace a la funcin del
derecho, y no el comn, ideal, de coercin.
Marx y Engels ejemplifican esta dependencia de lo jurdico
respecto de los modos concretos de produccin con el caso de
Amalfi, ciudad medieval que mantena un extenso comercio por
mar y que dio lugar al primer desarrollo del derecho martimo
(Tablas de Amalfi), y tambin con el caso italiano y luego de
otros pases, en los cuales la industria y el comercio desarrollaron
la propiedad privada y ocasion la recepcin nueva del derecho
romano que se eleva a autoridad (1985:73). Cuando despus
la burguesa fue lo suficientemente fuerte como para que
los prncipes tomaran bajo su proteccin sus intereses y derroPRECURSORES
Y FUNDADORES 141
caran a la nobleza feudal, comenz el verdadero desarrollo del
derecho, en que todos ellos, pero especialmente en Francia y en
menor medida en Inglaterra, toman como base el derecho romano.
Aun en este ltimo pas se aceptan algunos principios jurdicos
.de ese derecho como fundamentos de la propiedad mobiliaria.
Concluyen sosteniendo que l derecho carece de historia propia,
as como carece de ella la religin. Para el marxismo, "el drama
cientfico de la ciencia jurdica moderna est contenido en lmites
precisos: hasta tanto no se separe de la eticidad y de la
filosofa, no puede surgir como objeto de la ciencia de mcdo
autnomo, y luego, cuando se separa de ellas, puede hacerlo solamente

funcionalizndose respecto de la esfera material" (Cerroni,

1965:30). : : :-> --,;,-.
Esta posfcin no deja de,constituir una filosofa, pero el
aporte a la sociologa es relevante. Alf Ross, por ejemplo, seala
el paralelismo entre la concepcin de Marx y la escuela histrica
del derecho respecto del condicionamiento social del derecho y
la posibilidad de una poltica jurdica: el derecho no es creado en
forma arbitraria sino que es un producto necesario de la evolucin..
El legislador es impotente para ambas y, segn Alf Ross,
esta idea se debe a que esas escuelas son hijas d Ja filosofa del
destino historicista y romntico. Las diferencias que encuentra
en la comparacin del marxismo y la escuela histrica son sustanciales,^
partir de las fuerzas espirituales que reconcela escuela
histrica, y las materiales que existen en la marxista (1963:
339). Pero rescata a Savigny, como dijimos antes,~ms de lo que
pretende descalificar a Marx como "dogmtico y metafsico", calidades
que si bien tena, junto con las evidentemente profticas,
han mejorado la comprensin del fenmeno jurdico dentro del
contexto social.
"Una chaqueta escriben Marx y Engels es mi propiedad
si puedo venderla o empearla; si es un harapo, aunque tenga
condiciones valiosas para m (o que determinen que
alguien sea
por ello andrajoso), o~s propidactprivada,ya que
no puedo
disponer a partir de ella ni de las ms insignificante
cantidad de
trabajo ajeno. Aunque el jurista, idelogo de la propiedad
privada,
siga hablando de propiedad aun en ese caso, no lo es
en las relaciones
concretas; la tierra es propiedad slo en la medida que
representa una renta" (1985: 265). Esto depende de relaciones
sociales.
En su crtica a Max Stirner, Marx y Engels exponen que los
tericos que consideran al poder. como, fundamento del derecho
se hallan en oposicin directa a los que ven la voluntad como base
del mismo. En el primer caso, se ver al derecho y a la ley slo
como el signo o manifestacin de otras relaciones. La vida material
de los individuos, que no depende de su voluntad, constituye
la base real del Estado; estas relaciones, lejos de ser creadas por
el poder del Estado, son, por el contrario, el poder creador de l.
142 SOCIOLOGA DEL DERECHO
Los individuos que dominan por medio de estas relaciones,
independientemente
de que su poder deba constituirse como Estado,
tienen que dar necesariamente a su voluntad, condicionada por
dichas determinadas relaciones, una expresin general como voluntad
del-Estado,-coma ley^-expresin cuyo contenido est dado
siempre por las relaciones de esta base, como lo muestran con

mayor claridad el derecho privado y el penal (1985: 386 y 387).

"As como no depende de su voluntad idealista o de su capricho
el que sus cuerpos sean pesados, no depende tampoco de ellos
el que hagan valer su propia voluntad en forma de ley, colocndola
al mismo tiempo por encima del capricho personal de cada
uno de ellos". La ley aparece como una expresin de voluntad
condicionada por intereses comunes. Lo mismo ocurre con las
-clases dominadas, de" cuya'voluntad no depende tampoco la existencia
de la ley y del Estado.
El delito, que define como "la lucha del individuo aislado
contra las condiciones, dominantes",
tampoco brota del libre arbitrio
sino que responde a las mismas
condiciones de aquella dominacin.
"Los mismos visionarios que ven en el
derecho y la
ley el imperio de una voluntad general
dotada de propia existencia
y sustantividad, pueden ver en el delito
simplemente la infraccin
del derecho o de la ley".
Marx y Engels explican que a partir de la existencia y condiciones
de vida material se determina el derecho, y que no tenerlo
presente hace que aquellos propugnadores de la tesis contraria
(la ley como exteriorizacin de la voluntad del soberano) no entiendan
el porqu del fracaso al tropezar con "algo pesado" del
mundo. Se refieren especialmente a los fracasos de Federico Guillermo
IV, y comparan la ley matrimonial prusiana, que slo existe
en la cabeza de su autor, con el Cdigo Civil prcticamente en
vigor, lo que marca la diferencia entre las leyes sagradas y las
temporales. La ley prusiana trata de hacer valer la santidad del
matrimonio por razn de Estado, tanto respecto al hombre como
a la. mujer, e impone penas inaplicables. El Cdigo francs, al
considerar a la mujer como propiedad privada del marido, slo
permite que se persiga el adulterio de la esposa, exclusivamente
en el caso de que el marido lo exija, haciendo valer su derecho de
propiedad sobre ella. Esta es la prctica (francesa), por oposicin
a la fantasmagora (prusiana), y aqu hay un nuevo ejemplo de
la clara dependencia que para estos autores tena el orden jurdico
respecto de las condiciones materiales o sociales de la vida
(1985:399). ; r .: -: El derecho hereditario se explica por la necesidad de acumulacin
y de la familia existentes antes que la ley promulgada, y
no por la ficcin* jurdica de la prolongacin del poder ms all
de la muerte (ficcin que, por otra parte, fue abandonada cuandola
sociedad feudal se convierte en sociedad burguesa). La patria
potestad absoluta y el mayorazgo corresponden a condiciones
PRECURSORES Y FUNDADORES 143
materiales muy determinadas. En la crtica a Stirner se preguntan
si no se detuvo este autor a pensar si el derecho que los nombres

reivindican sobre los huesos, y los perros, no, no depender

del modo como los hombres tratan productivamente esos huesos,
a diferencia-deJos"perros-:(19854 430), *; ~-~ Otro tanto ocurre con La Sagrada Familia, obra en la cual
Marx y Engels dan por aceptado (ya que no analizan) que "el
derecho no concede nada, sino que se limita a sancionar lo existente"
(1958:256).
Varios autores hacen mrito de la doble actitud de Marx y
Engels respecto del derecho, aludiendo a prrafos que indican
que puede tener influencia sobre la infraestructura. En el Captulo
I nos hemos referido a la opinin de Treves, para el que
Marx establece la dependencia del derecho respecto de la" ciase
dominante y la independencia frente a la dominada. Tambin
Kelsen (1957), analizando los textos, sostiene que si el derecho
forma parte de la superestructura ideolgica como algo diferente
de la infraestructura y opuesta a sta (que es- la realidad social
constituida por las relaciones econmicas), no puede ser efecto
de esas relaciones y a su vez tener efecto sobre ellas. Hasta aqu
la posicin de Marx y Engels sera coherente. Pero ambos, segn
Kelsen, admiten que el derecho como element de la superestructura
puede tener efectos sobre la infraestructura. En ese caso, la
ideologa sera realidad, en el mismo
sentido que las relaciones
econmicas, y entonces el derecho
influira sobre la vida social
(1957:30 y 31 )1. Si esto es cierto, la
posicin de Marx y Engels
resulta contradictoria y se vera' en las
consecuencias de desarrollar
su pensamiento.^ '
Creemos, sin embargo, que las ms
importantes citas que
pueden hacerse de la obra de estos
autores aluden al primero de
los sentidos indicados, aunque el "voluntarismo" y el carcter
independiente del derecho respecto de la realidad tuvo entrada
en el pensamiento marxista sovitico oficial a partir de la consolidacin
del stalinismo. Pero aqu, simplemente, se invirtieron
los trminos de la concepcin original de Marx y Engels.
Hemos citado ya el prrafo del prefacio a la Contribucin a
la crtica de la economa poltica, en el que Marx sostiene que
las relaciones jurdicas y las formas de Estado no pueden comprenderse
por s mismas ni por la llamada evolucin general del
espritu humano, sino que tienen sus races en las condiciones
materiales de vida, cuyo conjunto resume Hegel en el nombre
de sociedad civil, y que la anatoma de sta hay que buscarla en
1 Pero agrega a este razonamiento, que puede considerarse correcto,
que la doctrina burguesa del derecho no resulta una ficcin de juristas
como piensa Marx, sino que es "la descripcin de una realidad
social, dentro de la cual hay elementos econmicos y legales en una

relacin de interaccin o interdependencia", lo que es ms difcil de

admitir para la sociologa jurdica.
144 SOCIOLOGA DEL DERECHO
la economa poltica. Pero adems: "El conjunto de estas relaciones
de produccin,forma la estructura econmica de la sociedad,
la base real sobre la que se levanta la sobreestructura jurdica y
poltica y a la que corresponden determinadas formas de conciencia
social. Las fuerzas productivas materiales de la sociedad
chocan con las relaciones de produccin existentes, o, lo que no
es