SOCIOLOGÍA JURÍDICA

ANÍBAL ISMODES CAIRO

 LECCIÓN PRIMERA

SOCIEDAD: Es un hecho indiscutible que todos vivimos en relación con nuestros

semejantes. Estas relaciones son tipo tan variado cuanto le es posible imaginar al hombre.
Sin embargo se admite universalmente que todas pueden comprenderse en un concepto
que abarque el mayor significado de las mismas. Este mayor concepto se ha identificado
con el nombre de Sociedad. A partir de él no podemos negar la sociabilidad fundamental del
hombre porque sería inimaginable una persona que no fuera resultado de la más elemental
relación social que es la sexual y que no se mantuviera gracias al esfuerzo colectivo que es
una acción necesariamente social.

PROBLEMAS DE LA DEFINICIÓN Y DE SU ESTUDIO: No obstante parecernos tan

evidente la sociabilidad de ser humano es sumamente difícil convenir en una ciencia que
estudie ese fenómeno y, por consiguiente, nos proporcione una definición inobjetable del
concepto sociedad. Al parecer la sociedad emergería como una abstracción generalizadora
de los diversos hechos sociales que comprobamos en la existencia humana. También
podría confundirse con una especie de síntesis que los recapitulará en un término. Hay
quien defiende la tesis según la cual sociedad sería una especie de nombre primario
anterior a la existencia de los hechos sociales y, para otros, la palabra sociedad no sería
más que una especie de ficción mental creada para satisfacer nuestra necesidad de
abstracciones. Más allá de las polémicas que los especialistas levantan admitimos la
realidad y la vigencia de la sociedad entendiéndola como la múltiple red en la cual los seres
humanos crean, mantienen y desarrollan sus relaciones a partir de la superación del estado
animal y su constitución como ser productivo.

Es evidente, en consecuencia, que su estudio abarca múltiples aspectos, y que no puede

reducirse al ámbito de una sola ciencia. De ahí que antes de cualquier denominación de tipo
particular hay que aceptar la de Ciencias Sociales con sus varias y distintas parcelaciones.
La afirmación que estamos haciendo no impide que se reconozca la polémica que ciencias
sociales en las especialidades ha surgido a propósito de las cuando consideramos
pertinente tratarla aquí.

LA SOCIOLOGÍA. - Justamente en este ámbito se encuadra la existencia de la Sociología.

El nombre creado por el filósofo francés Augusto Conte mezclando arbitrariamente las
raíces latina y griega de socius y logos para generar sociología. Desde el primer momento
de su aparición y desde muchas trincheras recibió críticas por el nombre y el proyecto de
estudios de Comte. En especial Carlos Marx precisó el carácter de estudio comprometido
en la defensa de una ideología que tenía la propuesta contiana. Durante algún tiempo se
opuso a la sociología el estudio científico de los hechos sociales a partir del material
histórico sin advertirse conciliación alguna. Sin embargo al presente podemos comprobar
que se admite una Sociología cuyos presupuestos teóricos ya no coinciden con los de
Comte o con la de sus seguidores y se recurre al método materialista histórico para
solventar los estudios acerca de la sociedad y de las relaciones sociales que desenvuelve la
Sociología. De manera que podemos distinguir entre: a) Sociología de Comte; b)
Materialismo Histórico; c) Sociloogía Marxista. La Sociología sería el intento de explicar
desde ciertas fuentes teóricas los fenómenos de relación que se producen entre los
hombres y entre los grupos que forman los hombres.
EL DERECHO.- Entre los hombres se producen relaciones que han sido llamadas
relaciones de derecho y que necesitan una explicación profunda y que no sea del terreno
simplemente legal. O sea se trata de relaciones que no pueden ser explicadas por el
elemental mandato de la ley y que se originan en situaciones más abismales. Carlos Marx
ha llamado la atención sobre la relación estructural de esas relaciones con las condiciones
económicas de la sociedad en general y su organización en clases. De esta manera ha
demostrado que el Derecho se nos aparece en esta época histórica como formando parte
del aparato de dominación de la clase burguesa. Por cierto que no ha dicho absolutamente
nada de cómo será el derecho en una sociedad socialista o comunista y yerra quienes
afirman que esté se extinguirá a la par que el Estado burgués. Lo que desaparecerá
efectivamente es el derecho burgués de un Estado socialista y comunista.

Para otros autores el Derecho no puede ser definido exactamente y repiten lo que decía el
filósofo Nant en el siglo XVIII: “los juristas todavía están buscando una definición del
concepto de Derecho”. Efectivamente hay una una carga muy grande de abstracción en
todas las definiciones reales existentes y ello se desprende de las condiciones históricas en
las que se elabora esa definición. Notaremos que la definición más generalizada en nuestro
medio es la que se deriva de su premisa latina y dice que el Derecho es una facultad de
hacer y de no hacer algo. Es la concepción romana desmentida por la variedad de
concepciones vigentes en otras sociedades y etapas históricas.

En todo caso un análisis circunstancial de las diferentes versiones del significado del
Derecho nos permite comprobar que en todas ellas está presente una doble notación: hay
normatividad y hay coacción. La primera revela que en todo derecho es indispensable la
presencia de disposiciones ajustadas a los patrones de relación que convienen los
hombres. Si tales patrones son del orden ético o no es un tema a profundizar. Lo real es que
la normatividad puede, sin embargo, ser objeto de interpretación y que, incluso, se dan
normas para dicha interpretación. También es real que las normas pueden identificar ideales
a los cuales se intenta ajustar la acción jurídica.

De otro lado, la coacción parece constituir otro de los ingredientes generales. La coacción
que necesita entenderse en un vasto sentido que abarca desde la sanción hasta las
manifestaciones de la fuerza física y moral o más definidamente Sociología como la
ideología.

SOCIOLOGÍA DEL DERECHO.- La variabilidad de la noción del Derecho y los caracteres

más saltantes que estamos revelando nos muestran que el Derecho es, antes que un
fenómeno elementalmente restrictivo, un fenómeno social: que en todo caso su mismo
carácter restrictivo se desprende de su condición social. Todos los estudiosos admiten esta
proposición y, por lo mismo, han intentado la construcción de una Sociología del Derecho.
En 1892 el jurista Anzilotti creó el nombre y lo impuso en su libro: “Filosofía del Derecho
y la Sociología” marcando así el carácter más notable de este tipo de estudio y que es
más atraído a los juristas que a los sociólogos.

En verdad que han sido juristas como Ihering, Oliver Wendell Holmes, Leon de Duguit,
Eugen Erlich y Roscoe Pünd quienes desde Alemania, Francia, Estados Unidos e
Inglaterra más han tratado el tema con las preocupaciones del jurista más enfáticamente.
EL DERECHO Y LOS CAMBIOS SOCIALES.- Otros sociólogos como Max Weber, Emile
Durkheim, Levy-Bruhl, Roger Pinto, Jean Carbonier, han sido la atracción de los temas.
Para el sociólogo todas las normas jurídicas son resultado de la creación normativa por
parte del grupo. Ahora bien, el hecho de que los grupos cambien exige demostrar que las
concepciones del Derecho y sus aplicaciones también están en constante cambio. De
manera que ligan la teoría sociológica del cambio con el fenómeno jurídico. Max Weber ha
escrito sobre los cambios en las instituciones jurídicas que respaldan el concepto de
autoridad. Nos ha explicado el surgimiento de las formas carismáticas, tradicional y racional
de la autoridad. Otros autores se han interesado por el progreso de las relaciones sociales
que llegan al nivel de lo jurídico en instituciones legalizadas. El caso más típico entre
nosotros es la creación del Ministerio Público y el Tribunal de Garantías que responden a
las transformaciones sociales paradas en los últimos años de la vida nacional.

Procedencia y Consecuencia.- No puede negarse la influencia de estos estudios tanto en la

teoría como en la práctica de la Sociología Jurídica. Por lo pronto nos señalan la necesidad
de deslindar entre la Sociología del Derecho y la Sociología Jurídica y entre esta y la
Sociología de la Ley. La primera tendría una limitación en la concepción latina. Aparecería
muy limitado este conocimiento y sobre todo el área proveniente del Derecho Romano. De
otro lado la sociología de la Ley, como lo hace Selznick, igualmente concede a la ley un
privilegio que ignora sus aspectos cambiantes por efectos de los cambios que estamos
precisando.

Es preferible usar la expresión Sociología Jurídica porque conlleva , insistimos, en la

condición movible y dialéctica del fenómeno jurídico excluyéndolo de la tendencia que lo
inmoviliza en una concepción estructural histórica.

La Época Actual. - Marcamos la importancia del aspecto histórico para diferenciar el

tratamiento sociológico de la realidad jurídica en dos escuelas. La primera es la que
defiende los estructuralistas funcionalistas cuyo representante más caracterizado en el
campo de la Sociología del Derecho es el sociólogo Parsons y su discípulo Leonard
Broon. Ellos sostienen que toda la disciplina concluye en un análisis de las implicancias y
posibilidades de aplicación de la ley que asume el carácter de mandamiento indiscutible e
inobjetable. Para Broom la ley, desde el punto de vista sociológico, tiene como función
mantener el orden público, defender derechos y obligaciones, facilitar la acción cooperativa,
conferir legitimidad y comunicar normas morales. Nada más. Contrariamente a esta posición
se advierte la tendencia historicista en la cual juega un papel destacado la crítica
institucionalizada en la ciencia sociológica a partir de la investigación y análisis de las
condiciones variables de la concepción y aplicación del Derecho.

LECCIÓN II

El hombre actúa en grupos que constituye una gama vasta y diferenciada como para exigir
clasificaciones y tipificaciones varias. De una manera general se afirma que un grupo es
una reunión de personas con objetivos relativamente estables y considerado valioso para
los integrantes del grupo. Hay personas, lo que excluye en concepto de grupos en los
animales. Hay estabilidad, la que diferencia a los grupos de los agregados y, hay una
identidad de valores que forma el nexo ideológico de los componentes del grupo. En
Sociología hay teorías y aplicaciones relativas a los grupos. Nos interesa subrayar una
circunstancia que implica la faz de los grupos. Esta circunstancia se desprende del hecho
de que algunos grupos se organizan con prescripciones llamadas formales o informales.
Cuando tal sucede entonces el grupo se transforma en Institución.

La asociación de hombres, que persigue fines jurídicos o fines en los cuales está implícita la
posibilidad de alcanzar lo que se denomina justicia en el grupo, causa una institución si ella
además tiene normas precisas aún cuando no siempre estén formuladas en códigos o en
leyes escritas. En este sentido podemos hablar de instituciones jurídicas.

Bien entendido que la idea de la justicia es la que el grupo adopta según los patrones
correspondientes a los de la ideología dominante.

REALIDAD SOCIOLÓGICA DEL ORDEN JURÍDICO. - No siempre se ha entendio con

claridad este aspecto de las instituciones jurídicas. Durante mucho tiempo primó la teoría de
que el orden jurídico era la emanación de la razón natural. Se mantuvo el criterio del
Derecho Natural. Por tanto nada tenían que hacer las relaciones sociales humanas y nada
tampoco los distintos factores que influían en dichas relaciones sociales. Tampoco, por
supuesto, se advertía el cambio histórico en la esencia de ese orden jurídico.

No obstante el progreso de las ciencias sociales y el mejor estudio del fenómeno jurídico ha
demostrado: a) el carácter histórico de las instituciones jurídicas . A pesar de los nombres
que designa realidades legales es un hecho que las mismas no se corresponden con los
diversos sentidos que muestra en la vida histórica. Podemos hablar de la familia como
capítulo interesante de un código; pero nadie puede negar que la familia urbana está
modelada sobre bases distintas a las de la familia rural y que el matrimonio occidental
aparece en determinado momento en nuestra realidad con modificaciones propias de
nuestras transformaciones históricas; b) su instrumentalismo de la realidad jurídica porque
pone el valor del Derecho en inmediata asociación con propósitos sociales definidos; c) el
carácter antiformalista que ataca el carácter abstracto de las normas del Derecho Natural
atreviéndose a buscar en las casualidades síquicas y sociológicas las en las casualidades el
autenticas fuentes de lo jurídico; d) el carácter pluralista. Si admitimos que hay diversidad
de instituciones también debemos advertir que hay diversidad de normatividades o
derechos.

Esto no implica que desconozcamos que al momento actual predomina la normatividad

desprendida del Estado; pero no podemos suprimir alegremente la normatividad perceptible
en la familia, por ejemplo, о en las instituciones recreativas. El caso de la norma en el fútbol
es interesante y digna de ser estudiado. La F.I.F.A. tiene sus códigos y su coacción.

SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA. - Se ha intentado oponer

a la Sociología Jurídica la denominada Jurisprudencia sociológica. sobre todo esta
oposición es visible en los juristas anglosajones para los cuales la influencia de la
jurisprudencia es decisiva en la formulación de las consecuencias. Nosotros creemos que la
jurisprudencia está atada a la concepción de lo jurídico como circunstancia. Si admitimos
este presupuesto entonces la jurisprudencia no es más que la consecuencia de esta visión
particular del Derecho. Por otra parte, si intentamos hacer ciencia universal no podemos
basarnos en una sola forma de concebir lo jurídico.
Este error han podido cometerlo los pueblos de origen anglosajón y de ahí sus famosos
conflictos ideológicos con otras formas de concebirlo. Recordemos la oposición al histórico
Derecho de la India provocada por la conquista inglesa. De cualquier manera se admite que
la jurisprudencia es una forma social de enriquecer la noción de lo jurídico y se aplica
igualmente en todos los países. Sobre todo en el Derecho Civil y en el Administrativo es
visible su influencia a través de la capacidad de interpretación de la ley que se concede a
los jueces . Lo que se llama "el poder adquisitivo" es una forma de ella.

EL HECHO SOCIAL DE DURKHEIM. - Durkheim intentó una formulación de la esencia de

lo jurídico a partir de su teoría de los hechos sociales. En una medida muy alta, ha
coincidido con la escuela fenomenológica del Derecho que pretende captar su esencia
despojándolo de todo el contorno histórico o sociológico. Durkheim creía que un
tratamiento del fenómeno jurídico debía corresponderse con el empleado por las ciencias
naturales en las cuales, el investigador se aleja de todo prejuicio para atacar al objeto en sí
mismo. En la posición de Durkheim han permanecido todos los defensores del inmovilismo
cientificista. Durkheim ha sido elevado a la categoría de creador del método científico en
Sociología; sin embargo, al querer reducir fenómenos a una misma entidad ha perdido de
vista el principio fundamental de toda ciencia que insiste en la diversidad y heterogeneidad
de lo real.

Según André Paysant el sistema socio-jurídico de Durkheim reposa en tres grandes líneas:
a) el Derecho es un fenómeno social que debe ser tratado como los otros, esto es, como
"una cosa" y debe ser estudiado por el método de la observación que tantos éxitos han
conseguido en las ciencias naturales; b) el Derecho resulta de la presión social y no de las
voluntades individuales; c) esta presión es la expresión de una "conciencia colectiva"
caracterizada por el conjunto de creencias, sentimientos comunes a la mediana de los
miembros de una misma sociedad.

LECCION III

Historicidad del Hecho Jurídico.- Es importante subrayar que las consideraciones

sociológicas del Derecho están asociadas a las concepciones filosóficas que han
predominado en su estudio. De una manera general podemos indicar tres posiciones
perfectamente definibles en esta materia a) las posiciones del Derecho Natural sobre las
cuales volveremos más ampliamente y que arranca de la suposición de que en la
naturaleza- y especialmente en la humana- se encuentran caracteres que les son
inherentes, cuya sola existencia y necesidad hacen absurda e inadmisible toda tentativa de
negarlo, destruirlo o desconocerlo". Se supone en consecuencia que los hombres tienen
derechos anteriores a los dispuestos por las leyes y que éstas, no puden contrariarlos. Por
tanto, plantea divergencias posibles entre la Ley y el Derecho. Normalmente las
constituciones parten de este supuesto y así lo dispone la Constitución Peruana que
reconoce derechos ínsitos a la persona humana. El defensor más conocido de las teorías
del Derecho natural fue Grotio, fundador del Derecho Internacional Público y su más
denodado defensor ha sido Pufendor. Lo que no implica desconocer que los estoicos
romanos y los criterios tomistas propusieron sus correspondientes puntos de vista.
La segunda posición corresponde a lo que se denomina el positivismo. Battifol lo define
como "puesto por un acto de voluntad situado en el tiempo y en el espacio sea que se trate
de la voluntad del príncipe o del acuerdo de voluntades de aquellos que hacen las leyes".
Los positivistas afirman descartar de esta manera todas las elucubraciones metafísicas de
los ius naturalistas. Sus representantes más distinguidos son el francés Duguit y su
discípulo Hauriou. Para éste hay dos formas de sociabilidad: relaciones sociales
organizaciones sociales. De ellas nacen las "Instituciones cosas" y las "instituciones
grupos". Las primeras no se personifican las segundas sí, formando cuerpos constituídos.
Una manifestación de las últimas, es el Derecho porque cualquiera que sea su origen,
muestra una presión más o menos organizada y definida. Para Hauriou es el Derecho hay
una constante asociación entre juicios de valor y juicios de realidad atribuyendo a la
ideología católica un papel determinante en aquellos. Por esto se le ha calificado de
positivista católico.

Sin embargo, el más ilustre de los positivistas contemporáneos y sobre el cual hablaremos
más adelante, es el austriaco Hans Kelsen. En su libro: "Teoría Pura del Derecho” pretende
liberar al Derecho de todas las denominadas impurezas entre las que se cuenta a la
Sociología. El Derecho, dice Kelsen es un sistema de normas que no puede ser engendrado
sino desde un punto de vista formal. Vale en tanto está adherido a un sistema jurídico. En
general a una Constitución de la cual se desprenden todas las normas. Por tanto, también
puede afirmarse que no hay más Derecho que el derivado del Estado.

En oposición a las teorías positivistas e iusnaturalistas se presenta la escuela que defiende

el carácter histórico del fenómeno jurídico. Para el Materialismo Histórico el Derecho está
determinado por estructuras económicas que han conducido a la denominación de una
clase en la sociedad. Esta realidad gesta una ideología que es una manera deformada de
ver los hechos como el resultado de la posición de clase. El Derecho sostiene esa posición
ideológica.

También hay una escuela definida como historicista porque sostiene que el Derecho es la
creación de una cultura o del espíritu de un pueblo (Volkgeist). Tanto la escuela historicista
como la del Materialismo Histórico insisten en defender la relatividad de las normas jurídicas
en función de las transformaciones históricas. Son posiciones que mejor permiten explicar el
fenómeno jurídico porque no atañe a presupuestos que son impugnados por la misma razón
en su evolución.

CULTURA E HISTORIA.- Ayuda a comprender lo que hemos dicho arriba, la diferencia

entre cultura e historia.Pr la primera debemos entender todo lo que realiza el hombre. El
Derecho forma parte de su cultura porque es una creación forjada para atender el proceso
de transformación de las normas en un cuadro de relaciones sociales más complejas.
Desde el momento en que el grupo se interesa por la formalización de ciertas normas y la
respalda con su coacción colectiva empieza a diseñarse una creación cultural. Sin embargo,
ella no puede ser entendida al margen de las transformaciones sustanciales operadas en el
seno de las sociedades lo que es un fenómeno decididamente histórico.

LAS FORMACIONES SOCIALES. - La manera más objetiva de entender el proceso

descrito es recurriendo a la teoría de las formaciones sociales. No podemos desconocer el
efecto cultural producido por la aparición de la propiedad privada en el seno de las
sociedades pasadas y no podemos desconocer que es el resultado de una profunda
transformación en la creación y empleo de nuevos instrumentos de producción. Esta
relación cultural entre medios de producción y efectos sociales ha dado origen a las
formaciones sociales. Hay una estrecha comunidad entre los sistemas de producción y las
instituciones culturales que se desprenden o que son necesarias para el mantenimiento de
la producción. Oskar Lange ha escrito "Llamamos superestructura de un modo de
producción a aquellos aspectos de la conciencia social que son necesarios para la
existencia del primero. Llamamos formación social o sistema social al conjunto del
modo de producción y de su superestructura; mientras que definimos como su base
económica las relaciones de producción propias a una formación social dada".

Se distinquen las formaciones sociales de: la esclavitud, el feudalismo, el capitalismo, el

socialismo y el comunismo. Se discute acerca del modo de producción asiático y su
correspondiente formación social.

LAS CLASES SOCIALES.- Otro concepto que explica el sentido de los conceptos jurídicos
es el de la clase social. Con porfía anticientífica, muchos autores sólo pretenden ver la
participación de las clases sociales en el fenómeno distributivo de la justicia negándose a
describirlo en el proceso de formación de la ideología jurídica. Decimos por el contrario que
las clases sociales, resultado de la propiedad de los medios de producción, son las grandes
creadoras de la ideología jurídica porque siendo contrapuestos sus intereses igualmente
son contrapuestos sus modos de apreciar y juzgar la realidad. Esto no quiere decir que los
miembros de las clases tengan una clara noción del conflicto que las opone, que no todos
los componentes de una clase tienen conciencia de la clase en sí ni para sí. De ahí que las
naciones suelan participar en determinadas circunstancias de una gratificación consensual
aparentemente inexplicables. De otro lado las clases tienden a construir su propio derecho
según sea la situación de dominación que ocupen en el cuadro social.

EL ESTADO Y EL DERECHO.- La teoría clasista demuestra que las concepciones jurídicas

son reales en tanto estén respaldadas por un aparato de dominación cuyo monopolio tiende
a usufructuarlo el Estado. Por esto se afirma que es indispensable que a su turno sea la
fuente de donde proviene la ley. El Estado es una creación histórica identificada con la
aparición de la propiedad privada y aparentemente unido a su destino. El Estado ha tendido
a controlar todos los órganos del poder público y la organización territorial. Como si
dijéramos que la institución estatal ha ido convirtiéndose en fuente única del Derecho.
Ciertos autores desprenden de esta comprobación una conclusión errónea y es la de
suponer que una sociología política atacara la realidad sociológica del Estado.

Creemos que son dos aspectos jurídicos distintos del conocimiento y además es
conveniente subrayar el hecho de que el Estado, al cumplir funciones integradoras, está
creando también formas de consenso a las cuales se incorporan todos los miembros de una
comunicación política. Uno de los modos de este consenso es el Derecho. No
desconocemos que el Derecho es manipulado ideológicamente por los dueños de los
mecanismos de dominación y los beneficios del sistema económico social. Lo que
reconocemos es que a la par y, mientras se desarrolla un forma de conciencia de clases
para sí, el Derecho aparece como expresiones de relaciones social en la cual participan de
una manera u otra todos aquellos individuos incorporados por Estado. Error! Reference
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 LECCIÓN IV

El análisis de los fenómenos de relación entre el Derecho y la sociedad empezaron a ser

estudiados por Carios Marx en diferentes libros. Mencionemos en primer lugar a "En torno
a la Crítica de la Filosofía del Derecho de hegel" que es un comentario a la posición en
alemana en relación con los otros pueblos de Europa a partir del rezago que sufre su
proceso revolucionario. Ahí señala Marx las limitaciones y las posibilidades de la clase
proletaria como portadora de las posibilidades revolucionarias y, en consecuencia,
transformadoras del Derecho. En otro libro: "La Ideología Alemana" más explícitamente se
refiere a: "Cómo el Estado es la forma bajo la que los individuos de una clase dominante
hacen valer sus intereses comunes y en la que condensan toda la sociedad civil de una
época. Se sigue de aquí que todas las instituciones comunes tienen como mediador al
Estado y adquieren, a través de él, una forma política. De ahí la ilusión de que la ley se
base en la voluntad y, además, en la voluntad desgajando de su base real, en la voluntad
libre. Y del mismo modo, se recuce el derecho, a se vuez a la ley". Marx señaló en este libro
la ilusión de la propiedad como resultado de la voluntad general: "Esta ilusión jurídica que
reduce el derecho a la mera voluntad conduce necesariamente en el desarrollo ulterior de
las relaciones de propiedad, al resultado de que una persona puede obtener un título
jurídico o una cosa sin llegar a tener realmente ésta".

Refuta a Sirner y a los idealistas afirmando que Sirner podía haberse ahorrado sus
elucubraciones ya que "desde Maquiavelo, Hobvbes, Spinoza, Bodine, etc, en los
tiempos modernos, para no hablar de los antiguos, se expone siempre el poder como el
fundamento del derecho, lo que lleva implícitamente la concepción teórica de la política
como independiente emancipada de la moral y el postulado del estudio aparte
independiente de la política. Más tarde, el siglo XVIII en Francia y en el XIX en Inglaterra, se
redujo todo el derecho al derecho privado, del que San Marx nos habla y, el derecho privado
a un poder perfectamente determinado y concreto, el poder de los propietarios privados...el
comportamiento del Estado es la violencia, y a esta violencia se le llama derecho". Impugna
la idea según la cual el derecho es indiferente al poder y subraya la conexión del derecho
con los hombres reales y relaciones y sus antítesis.

Analiza el origen de la ley; las relaciones reales, lejos de ser creadas por el poder del
Estado, son por el contrario el poder creador del él. Los individuos que dominan bajo estas
relaciones tienen, independientemente de que su poder deba constituirse como Estado, que
dar necesariamente a su voluntad, condicionada por dichas determinadas relaciones, una
expresión general, como voluntad del Estado, como ley, expresión cuyo contenido está
dado siempre por las relaciones de esta clase, como con mayor calidad demuestran el
derecho privado y el derecho penal. Su poder personal descansa sobre las condiciones de
vida que se desarrollan como comunes a muchos y cuya continuidad ha de afirmarlos como
dominantes frente a los demás y, al mismo tiempo, como vigente para todo. La expresión de
esta voluntad condicionada por sus intereses comunes es la ley. Luego insiste en el carácter
social del delito que no brota del libre arbitrio y responde a las condiciones de la
dominación.

EL CONFLICTO Y LA LUCHA DE CLASES.- Otro de los aspectos más característicos y

acertados de la teoría sociológica marxista es la confrontación de la importancia del
conflicto en la génesis del Derecho. Ya lo hemos notado en los análisis de Marx,
concertados de la ideología alemana; pero ahora interesa destacar que la forma más aguda
del conflicto es la lucha de clases en virtud de la cual se gesta el Derecho; pero la lucha de
clases no significa que todos los componentes de una clase tienen conciencia de tal
conflicto. Por lo mismo el Derecho burgués aparenta gozar del consenso de todos los
componentes del grupo y presume de la objetividad o independencia del Estado.

Justamente el papel del Estado llevó a Lenín a formular nuevas proposiciones relativas a la
etapa de transición entre las relaciones sociales capitalistas y socialistas. La etapa
intermedia de la Dictadura del Proletariado recoge una gran parte de los formularios
humanos del derecho del propietario y los amplía para que participen de él mayores
proporciones de la colectividad.

En el anti Dühring, de Engels se acentúan los estudios relativos a la caducidad del Estado
burgués y a su asociación con las formas de producción capitalista; pero ignorando a
Dühring, Engels reconoce características peculiares a los códigos inglés y francés… “para
el (Dühring) no existen ni el moderno Derecho Civil francés, ni el Derecho inglés con su
peculiarisima evolución y sus garantías de libertad personal desconocida en todo el
continente”. Engels profundiza hasta el terreno filosófico de la Dialéctica, los fundamentos
de la realidad social y, en consecuencia, los del Derecho.

En resumen, diríamos que el marxismo ubica las nociones y el desarrollo del Derecho en el
campo del conflicto social y en especificidad de la lucha de clases que engendra no sólo los
antagonismos bélicos sino que también recurre a las formas más sutiles para ablandar al
enemigo. Muchas de estas formas sutiles forman el consenso que se plantea alrededor de
muchas de las nociones jurídicas tal cual lo vamos a demostrar. En todo caso, permite que
los proletarios reclamen como derechos irrefutables los que la sociedad burguesa ha
situado en sus declaraciones constitucionales y en sus códigos repúblicas a las monarquías
para llegar a los grandes estados despóticos.

Estudia también el papel que juegan otros factores superiores a la voluntad humana
destacando los factores geográficos. Sostenía que en el cuadro de los estados, acercarse al
Ecuador o a la Línea ecuatorial, era acercarse al despotismo y a la lujuria, en tanto que
aproximarse a los polos era llegar al alcoholismo y a la libertad. También insistió en el papel
que desempeña el suelo porque si es beneficioso, ayuda a la molicie y si es árido empuja a
la lucha. Hizo notar las influencias de la demografía y la religión en la creación de las leyes.
Por lo que concierne a los factores de la producción no los revisó tan hondamente como era
necesario su rol en la formación de las ideologías.

Impresionado por el ejemplo de Inglaterra sostuvo la teoría de que en Inglaterra era posible
mantener la libertad porque los poderes del Estado estaban separados en tres: legislativo,
ejecutivo y jurídico, estimando que Francia debería imitar el modelo. Su admiración no le
permitió advertir que en Inglaterra el poder Legislativo ocupaba, por al figura constitucional
del Gabinete, una situación preponderante. Es cierto, además, que la tesis de la separación
de los poderes ya había sido analizada por Aristóteles con resultados poco considerables
en las ciudades griegas. Sin embargo durante todo el siglo XVIII Y XIX se consideró una
especie de dogma irrebatible de la democracia esa separación de los poderes que los
análisis sociológicos se encargan de desmentir.
 LECCIÓN QUINTA

LOS PRECURSORES: MONTESQUIEU.

La Sociología Jurídica tiene como precursores a los fundadores de la Sociología

particularmente y, antes de ellos, no puede desconocerse que algunos filósofos se
mostraron preocupados por las asociaciones entre la ley y la realidad social. Tal fue el caso
de Platón y sobre todo de Aristóteles.

Sin embargo se considera que la personalidad de mayor influencia y de mayor cercanía a la

modernidad fue Montesquieu.

Carlos Secondat, Barón de Monestesquieu fue un precursor ideológico de la Revolución

Francesa. Vivió en el siglo XVIII y no llegó a comprobar el inicio y desenvolvimiento del
proceso revolucionario. Por otra parte afirmar que un precursor era, no significa que hubiera
estado de acuerdo con los acontecimientos porque, en esencia, era conservador en política.
Perteneció a la nobleza de toga, o sea, a la dedicada a los menesteres jurídicos que se
cumplían en el parlamento, o institución judicial a diferencia del Parlamento Británico que
era político. El primer libro que publicó fue: "Cartas Persas" y son ellas un modelo de sátira
de las costumbres de su época. Además lo hicieron famoso. Después otro libro:
"Consideraciones sobre las causas de la Grandeza y la Decadencia de los Romanos"
mostró su capacidad comparativa y su visión sociológica de un problema histórico que sólo
era analizado con omos teológicos. Su libro más importante es: "El Espíritu de las leyes".

Muchos comentaristas han subrayado que demorados en la redacción de esta obra

imprimieron carácter porque los capítulos mostraron contradicción a consecuencia de las
mayores experiencias adquiridas. El libro se divida en seis partes que se ocupan de temas
concernientes a las leyes en general, su relación con la fuerza defensiva, de la relación con
la naturaleza del clima, de la relación con el comercio, con la religión y sobre el origen y
cambio de las leyes romanas sobre las sucesiones.

Se puede notar que los libros que componen las partes han recibido diversas influencias:
unas de Aristóteles y otras derivadas de una estancia en Inglaterra, país del cual regresó
admirando su libertad y la práctica de lo que él entendía como la división de los tres
poderes.

Desde el punto de vista de un sociólogo jurista la importancia de la obra de Montesquieu se

cifra en a) la capacidad para establecer relaciones entre los componentes de la estructura
social: b) en la organización de tipología; c) en el sistema metódico de comparación que
emplea.

Arranca de una división o clasificación de tipos de gobierno, aspecto que destacan los
sociólogos, políticos. Según Montesquieu hay tres tipos de gobierno: república, monarquía y
despotismo. Se diferencian por que hace que sean de ese gobierno y por principio el
sentimiento que les permite madurar. En la República, la naturaleza indica que: O todos
gobiernan y en este caso hay democracia, o sólo un grupo selecto y esa es la aristocracia.
El principio que las rige es la virtud, entendida ésta no como un principio moral, sino como la
adhesión y preocupación por el bien común o el bien de la comunidad. Sostiene que la
mejor aristocracia es la que más se acerca a la democracia. La naturaleza de la monarquía
es que uno sólo gobierna; pero de acuerdo a leyes fijas. su principio es el honor o respeto
por el rango. Se produce el despotismo cuando se gobierna sin leyes y su principio es el
temor. Las medidas son las propias de un estado totalitario o fiscista contemporáneo. Marx
ha señalado la impropiedad con que Montesquieu analiza las diferencias entre la
monarquía y el absolutismo. Dice: ''El principio de la monarquía en general es el hombre
deshumanizado, despreciable y despreciado"

Montesquieu se convierte en un sociólogo jurista en cuanto propone una explicación de la

tipología mencionada asociándose a la diferencia de tamaño de los estados. La República
conviene con estados pequeños; la monarquía con los de mayor extensión y el despotismo
con las grandes áreas correspondientes a los imperios. De esta manera nos brinda una
primera morfología socio-jurídica . Además considera que el desarrollo de las formas
políticas descritas avanza de las repúblicas a las monarquías para llegar a los grandes
estados despóticos.

Estudia también el papel que juegan otros factores superiores a la voluntad humana
destacando los factores geográficos. Sostenía que en el cuadro de los estados, acercarse al
Ecuador o a la Línea ecuatorial, era acercarse al despotismo y a la lujuria, en tanto que
aproximarse a los polos era llegar al alcoholismo y a la libertad. También insistió en el papel
que desempeña el suelo porque si es beneficioso, ayuda a la molicie y si es árido empuja a
la lucha. Hizo notar las influencias de la demografía y la religión en la creación de las leyes.
Por lo que concierne a los factores de la producción no los revisó tan hondamente como era
necesario su rol en la formación de las ideologías.

Impresionado por el ejemplo de Inglaterra sostuvo la teoría de que en Inglaterra era posible
mantener libertad porque los poderes del Estado estaban separados en tres: legislativo,
ejecutivo y jurídico, estimando que Francia debería imitar el modelo. Su admiración no le
permitió advertir que en Inglaterra el poder Legislativo ocupaba, por la figura constitucional
del Gabinete, una situación preponderante. Es cierto, además, que la tesis de la separación
de los poderes ya había sido analizada por Aristóteles con resultados poco considerables
en las ciudades griegas. Sin embargo durante todo el siglo XVIII Y XIX se consideró una
especie de dogma irrebatible de la democracia esa separación de los poderes que los
análisis sociológicos se encargan de desmentir.

La ley, según Montesquieu son las relaciones necesarias de la naturaleza de las cosas. En
esta definición continuaba la tradición iusnaturalista que proponía en la razón, la base de las
mismas aún cuando le añadía su proporción de sociología. Este ingrediente nacía del
concepto espíritu de la nación, que sintetizaba todas las condiciones señaladas por él como
indispensables para la organización de la estructura jurídica de un Estado. Diríamos que
Montesquieu nos interesa porque: 1) propone una teoría sociológica del gobierno y del
Derecho advirtiendo que sus estructuras dependen de las circunstancias en las que vive el
pueblo; 2) porque proporciona una teoría de la libertad condicionada por una serie social de
factores; 3) porque brinda una teoría relativista de la ley. Sus limitaciones se desprenden de
lo que hemos dicho: 1) admiración ciega por Inglaterra; 2) conservadurismo institucional y 3)
insostenible tipología porque no resiste y no explica las múltiples combinaciones históricas.
OTROS PRECURSORES

Además de Montesquieu se han interesado marginalmente en el fenómeno jurídico al

sociólogo Augusto Comte y otros. Para Comte, el Derecho corresponde a una forma
estática de considerar el fenómeno social. Por lo tanto, está destinado a ser reemplazado
por otras formas que tengan en cuenta el fenómeno dinámico de la relación social.
Considera que el Derecho ha surgido en Roma y se ha perpetuado en Europa por el intento
ambicioso de identificar una forma material de la razón. El Derecho es una consecuencia
del alto valor que se otorga a la razón en una época metafísica. También es una secuencia
tardía de la etapa teológica. El progreso científico liquidará esta recurrencia a la razón para
sustituirla por el positivismo.

Más directamente vinculado con el juridicismo es el aporte de Savigny. Friedrich Carl Von
Savigny es el fundador de la escuela histórica alemana del Derecho. Profesor de la
Universidad de Berlín durante más de 30 años. Autor de: "El Derecho de Posesión",
"Historia del Derecho Romano en la Edad Media" y otros libros no traducidos al castellano.
Sostuvo que el derecho positivo no era una creación de la razón sino producto de las
creencias comunes de una nación y se desarrolla de la misma manera que ocurre con la
lengua y las costumbres mismas. Iniciaba Savigny el repudio contra el iusnaturalismo y
reivindicaba la realidad histórica como auténtica fuente gestadora del derecho. Por tanto
concede una importancia considerable a la Jurisprudencia y a la historia que detectan el
"volkgeist" o espíritu de la nación.

También es notable la contribución al estudio de la Sociología Jurídica de William Graham

Summer, aún cuando no lo fuera de la manera directa y proviniera de sus intereses
sociológicos antes que jurídicos. Su contribución se desprende de la diferencia que propone
entre folkways y mores. Entiende por lo primero aquello que los hombres hacen por
costumbre. Equivalen a los hábitos en la conducta individual. Una característica importante
de los folkways es que ellos tienden a imponer formas coactivas más allá de la razón. De
los folkways se marcha hacia los mores. La palabra mores significa costumbre en latín, y
sus características sociales son más coactivas y presionantes que los folkways. se
convierten pronto en normas éticas y de ahí en prescripciones jurídicas. Los mores se
agrupan alrededor de ciertas instituciones, tales como la familia o el estado. Sus ideas eran
reaccionarias en política y defendían la sobrevivencia de los más aptos con un
razonamiento paradójico. "Si no nos gusta el ideal de la supervivencia de los más aptos,
sólo tenemos una alternativa que es la supervivencia de los inaptos. La primera es la ley de
la civilización; la segunda es la ley de la incivilización'. Una base de la ley racial hitleriana.

Otro precursor del cual hemos anotado algunas ideas fue Emilio Durkheim. Dijimos que
partía de la proposición que consideraba a los hechos jurídicos como sociales y, por tanto,
merecedores del tratamiento de "cosas", al igual que los organismos y objetos de la ciencia
positiva. Además Durckheim sostuvo que hay dos tipos de sociedad: la de solidaridad
mecánica con diferenciaciones individuales de escasa importancia y cuya causa de
cohesión interna es la fuerza de la conciencia colectiva y la sociedad de solidaridad
orgánica basada en la división del trabajo que permite la individualización y, entonces, la
cohesión social se funda en la complementación de funciones. En un famoso estudio sobre
el "suicidio" propone el concepto de anomía para explicar su ejecución, concepto que
puede ser aplicado a la realización de actos antijurídicos. Por "anomía", Durckheim
entiende la incapacidad de la sociedad para integrar a los individuos que tienen escasa o
nula conciencia colectiva. La proposición conciencia colectiva la empleó Durckheim para
explicar la existencia de condiciones anteriores a la formulación de los contratos. Decía el
autor que las partes contratantes no pueden convenir si no hay un margen aceptado
implícitamente por todos, y así, nace la conciencia colectiva.

LECCIÓN SEXTA

LAS CORRIENTES IDEALISTAS DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA

A partir del filósofo alemán J.G. Hegel desarrolló una concepción idealista del Derecho que
suponía a éste como resultado del desarrollo del llamado Espíritu absoluto. Hegel no fue un
sociólogo; pero ha tenido discípulos que han modificado o reactualizado sus concepciones.
Hegel no estuvo de acuerdo con las teorías iusnaturalistas de Kant y Fichte. Propuso un
método de estudio que es el de la dialéctica; pero fracasó en explicar el sistema jurídico.

La filosofía del Derecho hegeliana tiene repercusiones en el campo de la Sociología puesto

que un grueso sector de sociólogos desprenden sus conclusiones de esa posición. Marx
reconoció la importancia del aporte de Hegel y aceptó su método rechazando su sistema.
Lenín recomendaba "formar una sociedad de amigos materialistas de la dialéctica
hegeliana". Hegel entiende a la realidad como un desarrollo de las ideas. Por esto se le
identifica como idealista. La idea aparece como un proceso lógico y como creadora de lo
real. Todo lo real es racional y la racional es real, sostenía. La evolución de la idea se
desenvuelve en tres etapas: en la primera, la idea es un absoluto expresado en la lógica; en
la segunda , la idea se enajena en el espacio y en el tiempo; se vuelve Naturaleza y, en la
tercera, se produce el regreso de la idea a su forma pura. La forma pura es el espíritu. Este
puede ser estudiado como: subjetivo o de los individuos, objetivo o de la sociedad, el
Estado, la historia y como espíritu absoluto, en el arte, la religión y la filosofía.

Por tanto el Derecho es una forma del espíritu objetivo. Queda definido como "la existencia
efectiva del libre albedrío" y desenvolviéndose también tres etapas: 1) nacen los
fundamentos del derecho civil y penal; 2) los propios de la moral y 3) la moral alcanza su
postulación suprema en el Estado. De esta manera hay dos conceptos del Derecho: a) el
que rige las relaciones humanas en la posesión de las cosas y b) el que concreta en el
grado más alto la existencia del Estado. En este momento Hegel defiende al Estado
prusiano como el modelo de realización de la Idea. A partir de ahí Hegel justifica las
diferencias entre hombres y mujeres, la explotación de los débiles y la posesión del capital.
Exalta el papel del policía como salvaguarda del Estado; pero el Estado no es el servidor de
la sociedad.

La polémica entre Marx y Hegel, visible en los escritos de ambos, muestra que Hegel
proponía instituciones cuasi medievales; así tres poderes: legislativo, judicial y
principesco. El legislativo es aristocrático y todo el sistema debe sostenerse sobre
los estamentos prusianos. Exalta el papel de los germanos en la Historia y propone
medidas contra el progresismo de la Revolución Francesa.
Hegel, defendiendo que el Estado es real y racional, defendía el Estado reaccionario
prusiano y expresaba una tautología. Marx, demostró la historicidad de los estados. Las
inconsecuencias hegelianas, sin embargo, no descartan el aporte de su metodología
dialéctica.

En este curso interesa subrayar el hecho de que aún sin defender a Hegel de una manera
absoluta, sin embargo, otros pensadores se han mostrado de acuerdo con él para destacar
el papel de los elementos ideales en la Sociología del Derecho. Por esta razón les llamamos
genéricamente como idealistas.

LAS ESCUELAS EMPIRICISTAS.- Para la mayor parte de los estudiosos de los aspectos
sociales del Derecho pertenecientes al mundo anglosajón, la fuenta más valiosa para sus
estudios está constituída por los datos empíricos. Por esto se les conoce como empiricistas.
Con ello no quieren indicar que descartan el idealismo hegeliano. Solamente precisan que
están más interesados en la recolección de la información brindada por el ejercicio y ráctica
profesional. No se hacen problema por lo que atañe a las condiciones sociales subyacentes
y se detienen en las comprobaciones inmediatas exclusivamente. Por ejemplo: les preocupa
el problema carcelario y no la etiología social del delito.

EL COMMON LAW Y LA JURISPRUDENCIA. - Es sabido que en Inglaterra fue

constituyéndose la normatividad sobre la base de la jurisprudencia. De esta manera se llegó
a una especie de consenso social alrededor de un conjunto de presunciones componentes
de toda acción jurídica y que debían ser respetadas y acatadas por todas las autoridades,
incluso las políticas. Esas normas jamás codificadas son el common law. Piensan algunos
juristas ingleses que ellas son el fruto de la sabiduría popular y que encierran los derechos
básicos que todo hombre pide a su colectividad.

Destaquemos en primer término la estrecha relación entre common law y jurisprudencia. Se

dice que jurisprudencia es un tipo de derecho inductivo proveedor de reglas destinadas a
resolver casos particulares. En el common law se insiste en la administración de la justicia,
la teoría de la prueba; el procedimiento sobre los derechos particulares. Atiende, en
consecuencia, mucho más al aspecto público que al aspecto civil.

EHRLICH. - Eugen Ehrlich es considerado como uno de los fundadores de la Sociología

del Derecho. Aunque nació en un actual territorio ruso, en su época correspondía al Imperio
Austro Húngaro. Sus concepciones básicas son: a) defendió el derecho libro proclamado
por el jurista Kantorowicz. Un tipo de derecho opuesto al derecho conceptual que restringía
la capacidad del juez a lo determinado por la ley escrita. Según el derecho libre, las
decisiones del juez debían provenir de las pruebas aducidas en el juicio. Ehrlich añadía la
teoría del comportamiento social. el comportamiento social es la observación de la conducta
humana en la sociedad y para ello es menester emplear todos los procedimientos
empleados por los sociólogos; b) en su libro: "Fundamentos de sociología del Derecho
relieva la importancia de la historia social y propone un estudio sociológico de la ley viva. En
ambos casos subrayaba la importancia de los factores sociales sobre los de carácter
individual, subjetivo o sicologista.

ROSCOE POUND.- Un característico discípulo de Hegel en el derecho norteamericano fue

el profesor Pound. Se opuso al historicismo de Savigny; pero también mostró sus
discrepancias con la teoría del common law predominante en el derecho inglés. Concebía el
derecho como un instrumento de construcción social. Una de las formas de control social.
Por esto el jurista debe estudiar los efectos sociales de las instituciones jurídicas
relacionarlos con los desprendidos de otras instituciones. Admiró la obra de Ehrlich por su
concepto de la ley viva y, en varias conferencias, demostró las perspectivas sociales de los
contratos. Pound era pragmático y se preocupaba de mejorar la aplicación del derecho
como modo de corregir las injusticias tanto en los problemas relativos al trabajo como en los
de la penalidad.

Recogió de Hegel la idea de un proceso evolutivo del derecho. Afirmó que el interés es el
elemento básico de la protección jurídica. Del interés individual se marcha al público
(intereses gubernamentales) y luego a los intereses sociales. Los intereses sociales se
convierten en los dominantes y los individuos sólo tienen importancia en razón de los
sociales. Pound es un liquidador del individualismo spenceriano.

Define cinco etapas en la historia jurídica: a) la sociedad primitiva dividida en clanes; b) la

sociedad con normas jurídicas rígidas como en el caso de Roma; c) introducción del
concepto de la justicia y equidad; el formalismo empieza a ser suavizado; d) aparición de la
idea de la igualdad; predominio de la propiedad y de los contratos individuales; e) la
socialización del derecho en el que priman los intereses sociales sobre los individuales.

Pound trabajó con reflexiones antes que con análisis empíricos y relieve la significación del
control social. De esta manera defendía la tesis de la dependencia del derecho con relación
a la sociología.

EL FUNCIONALISMO DE PARSONS: El sociólogo Parsons ha construído una teoría de la

Sociología del Derecho basada en tres hipótesis: al predominio de la noción de estructura
como eje componente de la sociedad; b) el derecho como elemento para mantener una
forma de estructura considerada como definitiva en la sociedad c) la explicación de que los
fenómenos antijurídicos deben ser entendidos como desviaciones de los modelos
estructurados. Parsons también acepta el criterio predominio conceptual hegeliano aún
cuando no participa del criterio historicista institucional.

Por otra parte Parsons presupone que el modelo estructural más completo ha sido logrado
en la sociedad capitalista norteamericana. Una progresión hacia el socialismo estaría en
contradicción con el modelo, y presentaría también una desviación. El papel de la
Sociología en la concepción jurídica de Parsons que remite a las comprobaciones
empíricas. Para ello emplea una teoría del conocimiento basado en la posibilidad de
cuantificación de los datos y la conversión de la resolución judicial en un acto predecible por
la cibernética.

LECCIÓN VII

MAX WEBER.- La sociología jurídica cuenta entre sus más interesantes estudiosos al
sociólogo alemán Max Weber. La obra capital de este autor es "Economía y Sociedad". En
el pensam ento de Weber hay influencias de varios otros pensadores, como el filósofo Kant
y sobre todo Marx y sobre todo de Marx y Hegel. Siguió a Hegel interpretándolo y, aunque
discrepó del marxismo, reconoció la profunda influencia de éste en el conjunto de sus obras.
Weber enfrentó una dificultad que no pudo superar porque aún cuando rechazaba el
individualismo de los pragmatistas, sin embargo, insistía en que la base de lo social se
hallaba en la acción social definida como "una conducta humana (bien insistía en un hacer
externo o interno ya en omitir o permitir), siempre que el sujeto o los sujetos de la acción,
enlacen a ella un contenido subjetivo", definición que era otro modo de reincidir en el
individualismo. También discrepó del historicismo que entendía a los acontecimientos como
irresistibles; para Weber es posible engarzarlos culturalmente en los llamados "tipos
ideales". La solución weberiana arrancaba del supuesto improbado de que tales tipos
repetibles no tienen nada que hacer con las variaciones ideológicas que se desprenden de
la posición de clases en cada etapa histórica.

Los supuestos teóricos de Weber son esencialmente, opuestos a una teoría de los
acontecimientos; pero no dejaron de manifestarse interesantes más allá de sus
equivocaciones metodológicas. Esto se notó desde sus primeros estudios acerca de la
variabilidad de intereses entre las clases sociales prusiana en la que describe el conflicto
entre los descendientes de los aristócratas alemanes y los retoños de la burguesía
capitalista germana.

Otra clase de estudios sobre los cuales se ha detenido la crítica es el que realizó a
propósito de las religiones y su relación con los fenómenos económicos. Es famosa su
teoría que vincula el origen del capitalismo con la base ideológica protestante calvinsita
sutentada en la teoría del ahorro y predestinación predicada por Calvino.

Desde el punto de vista jurídico nos interesa su interpretación de la sociología del derecho.
Ya hemos dado su concepto de la acción. Ahora interesa destacar el hecho de que, para
Weber, muchos de los aspectos de la acción social carecen de sentido; pero que no dejan
totalmente de tenerlo. Incluso en las acciones convencionales hay un sentido y más en las
acciones innovadoras. Weber da mucha importancia a este aspecto del sentido, incluso
más allá de las estructuras. Pero esto en su libro "El Capital" es un análisis de las acciones
correspondientes a los componentes del interés material, de los sentimientos de afinidad y
la autoridad en las relaciones sociales. Todo el primer aspecto queda englobado en estudios
parciales de las conductas de los componentes de asociaciones de corredores de bolsa,
firmas económicas e incluso clases sociales que son estudiadas desde el ángulo de su
comportamiento; el segundo aspecto se proyecta en la descripción de los procesos que dan
lugar a los grupos; procesos familiares, estamentos, comunidades religiosas, etc, los grupos
normativizar sus acciones con permisos prohibiciones gestantes de comportamientos
económicos, militares, religiosos.

El tercer aspecto tiene vinculación directa con la sociología política y con las del derecho, en
consecuencia.

Tipos de autoridad. - Weber entendía que el problema de la autoridad implicaba un tipo de

acción universal. Entendía por dominación la probabilidad de encontrar obediencia dentro
de un grupo determinado para toda clase o para un tipo especial de mandados. Los motivos
para esa obediencia van desde la habituación inconsciente hasta la más clara racionalidad.
Weber reconoce tres tipos de dominación legítima; de carácter racional que descansa en la
creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y en los derechos al mando de los
llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad de carácter tradicional: que descansa
en la creencia de la santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la
legitimidad de los señalados por las tradiciones para ejercer esa autoridad: de carácter
carismático que descansa en la entrega extraordinaria a la santidad, al heroísmo o la
ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por ellos creadas o reveladas.

Dominación carismática: Carisma es una palabra que significa “cosa libremente dada" y
se la lee en la "pistola a los corintios" de San Pablo para designar los dones que recibieron
lo conversos al cristianismo, dones tales como el famoso don de lenguas, de profecías o de
hacer milagros. Weber emplea el término común una cualidad ostensible de la personalidad
que coloca al portador por encima de los hombres ordinarios y hace que se le considera y
se le trate como a un ser dotado de poderes y virtudes sobrehumanas o excepcionales. La
dominación no hay que confundirla con la autoridad porque en ésta debe obedecerse
prescindiendo de la persona que emite el mandato. La autoridad carismática aparece en los
momentos de crisis, de emergencia. Por esto reclama obediencia invocando la misión que
ha de cumplir y más allá de la consulta electoral. El lider carismático no ha renunciado a los
ingresos económicos y los obtiene por procedimientos que no son los regulares o renuncia
a todos los bienes de la tierra. El líder se complementa con los discípulos a los que se les
requiere una entra sin retaceos hogareños o económicos. El discípulo deja su casa y no
vive sino para el líder. Weber ha estudiado el carisma familiar, el impersonal, las luchas por
el poder y la forma de sucesión del carismático , el carisma rutinizado.

Dominación tradicional.- Dice Weber que en este caso el soberano no es un superior, sino
un señor personal su cuadro administrativo no está constituído por funcionarios, sino por
servidores y los dominados no son miembros de la asociación. Son compañeros
tradicionales o súbditos. Los casos más típicos son los de los patriarcas, y los de la
gerontocracia. La gerontocracia se produce cuando la autoridad de la asociación está
constituída por los más viejos. El sistema es patriarcalista cuando la dominación la ejerce
una sola persona de acuerdo con normas hereditarias fijas. Algunas veces se confunden los
dos tipos. Afirma que toda dominación tradicional, con la aparición de un cuadro
administrativo y militar tiende al patrimonialismo y, en el caso extremo al sultanato. Es
patrimonial cuando la dominación está orientada por la tradición en tanto que la sultánica se
mueve libremente.Luego hace estudios de correlación entre el sistema tradicional y el
feudalismo europeo y sobre su proyección en la economía. Especialmente en la forma
sultánica, la economía opera de un modo irracional. No hay cálculos de gravámenes ni de la
actividad lucrativa. Afirma que en todo sistema tradicional arraigan con frecuencia: a) el
capitalismo comercial; b) el arriendo de tributos y venta de cargos; c) el de suministros al
Estado y financiamiento de guerras y d) en ciertas ocasiones los capitalismo colonial y de
plantación. La justicia, siendo irracional, no permite la calculabilidad de la defensa y de la
acusación. El derecho queda a merced de los ancianos y del sultán.

Dominación racional. - Descansa en la validez de las siguientes premisas: a) que todo

derecho pactado puede ser estatuido de modo racional o con arreglo a fines racionales o a
valores; b) que todo derecho es un cosmos de reglas abstractas; c) que el que manda
obedece a estas normas impersonales; d) que, en consecuencia, obedece sólo al derecho.

Toda dominación legal o racional procede conforme a reglas que pueden ser teóricas o
normativas. Naturalmente para llegar a dominarlas es indispensable la formación
profesional. El que posee esta condición puede ser empleado como funcionario. Desde ahí
estamos frente al burócrata. Para Weber todo burócrata debe su cargo a la calificación
profesional, aspecto que conlleva una retribución fija. Se trata de una carrera con disciplina
y vigilancia monocrática. La dominación burocrática es la más racional y se tiene que elegir
entre la burocratización y el diletantismo en la administración. La base de la superioridad de
la dominación burocrática es el saber profesional especializado indiferente a la formación
social capitalista o socialista. Significa socialmente tendencia a la plutocratización y a la
dominación impersonal.

Los tres tipos de dominación estudiados por Weber significaban una contribución original al
análisis de las fuentes del derecho en cuanto ejercicio de una forma de dominación.

En el Cap. VI de "Economía y Sociedad' expresa que cuando se habla de "derecho", "orden

jurídico", "preceptos jurídicos" debe tenerse en cuenta la diferencia entre la consideración
sociológica y la jurídica. La primera, o sea la jurídica, se pregunta qué es lo que en buen
sentido aparede como jurídico Y, la segunda, o sociólogica, lo que de hecho ocurre en una
comunidad; lo que los hombres componentes de una comunidad consideran subjetivamente
válido y se orientan por él en su conducta práctica.

En el orden jurídico añade Weber hay que investigar el recto sentido de los preceptos e
investigar las situaciones de hecho subsumidas en estos preceptos y el modo de
subsunción. Por esto debe entenderse que necesita de un marco coactivo que puede ser
físico о síquico, actuar directa indirectamente. Luego analiza el orden jurídico, la convención
y la costumbre.

Todo el capítulo VII de Economía y sociedad está dedicado a la Sociología del Derecho,
en su concepción analizada arriba. Se inicia con una diferenciación de los campos jurídicos;
el Derecho Privado y Público, Penal y Civil, proceso, etc. sigue una correlación entre la
autoridad carismática y la creación del derecho objetivo. A continuación hay otro análisis de
los derechos contractuales o subjetivos para llegar a la racionalización formal y material del
derecho y concluir con la que se desprende del tipo de autoridad racional y las cualidades
formales del derecho moderno.

La obra socio-juridica de Weber no puede ser ignorada y es indispensable se tiene en

cuenta el carácter burocrático de este.

HANS KELSEN. - Debemos referirnos al pensamiento de Kelsen como al modelo de

pensamiento opuesto a la Sociología del Derecho. Kelsen es un discípulo moderno del
filósofo alemán Emmanuel Kant, del siglo XVIII. Sobre todo del nekantismo del pensador
Cassirer. Acepta la misma tarea de construir un mundo conceptual jurídico independiente
de la realidad. No le interesa el debate sobre los conceptos substantivos del derecho o la
persona, sólo pretende construir una red de relaciones entre conceptos relativos a su juicio.
Define al Derecho como "un ordenamiento di1 comportamiento humano", basado en la
capacidad de coerción. Gracias a esta nota complementaria el derecho se distingue de los
sistemas normativos de la moral o religión. Lamentablemente así forman o son derecho los
ordenamientos que prescriben los actos más absurdos o irracionales como sucedió con el
estado fascista.
Plantea Kelsen a la norma como al elemento constitutivo del derecho. Una concepción de
la norma que margina completamente toda valoración moral o de cualquier orden. Kelsen
sostiene que toda norma lleva implícita o explícita la sanción. Por lo mismo le interesa la
acción delictuosa o la antijurídica. La acción no tiene por qué ser un hecho. También puede
ser una condición o una entidad. Se puede estar en contra de la ley por ser de otra raza,
extranjero o inscrito en alguna ideología penada. A partir de esta tesis se desvanece la idea
del delito como una sustancialidad. el delito es simplemente no estar dentro de la ley. Por
esto Kelsen proponía el concepto "imputación" como concepto explicatorio del absurdo.

También defendió la teoría de la "norma básica" o norma última que no deriva de ninguna
otra de carácter jurídico. Gracias a la norma básica entenderíamos el funcionamiento de un
sistema jurídico, dice Kelsen, porque ella subsume a todos los comportamientos que han de
ser regulados. También concluye así la diferencia entre el legislador y el ejecutor cuya
dinámica había creado la dualidad entre el derecho latino y la Common la británica.

La última consecuencia que se desprende de su pensamiento es la llamada "teoría pura del

Derecho" que rompe todo lazo con la Sociología. A esta le pertenece el estudio de los
fenómenos concomitantes al derecho y nada más. Pretendía Kelsen salvar al derecho de
las interferencias políticas o formas impuras del derecho. Kelsen, en realidad, fue un
relativista moral que llevó al derecho una concepción sumamente abstracta de su origen y
aplicación. Por lo mismo no tuvo inconveniente en colaborar con el sistema nazi en una
oportunidad.

LECCIÓN OCTAVA

PROBLEMAS ACTUALES DE UNA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO. -El jurista Renato

Treves estudia los problemas actuales de la Sociología Jurídica a partir de la
transformación que se viene operando en el mundo. Señala las relaciones entre las
estructuras jurídicas a menudo arcaicas y el contexto social que está en continua
transformación; el problema de saber cómo opera el derecho en la sociedad y cómo se
cumple la acción por obra de agentes jurídicos el papel del "público" frente a la situación
jurídica actual a fin de calcular y prever las consecuencias eventuales de las reformas
legislativas.

En apariencia, tres aspectos serían los fundamentales: sujeto, método y objetivos. Por lo
que interesa a los sujetos se preocupa por determinar la eficacia de las normas y sus
consecuencias sociales: los agentes del derecho y su rol en la sociedad, la opinión del
público a propósito del derecho y de las instituciones jurídicas. La eficacia de las normas es
analizada tanto desde el ángulo de la teoría como también a partir de experiencias
empíricas. Ciertos autores defienden la teoría de la norma como reguladores del orden
social; otros investigan las consecuencias sociales de las normas jurídicas. Temas como el
Derecho de Familia (matrimonio, divorcio, patria potestad) Derecho del Trabajo Financiero
(delito fiscal) son investigados. Hay también numerosos estudios sobre el papel del Juez,
sus orígenes intelectuales y de clase; el carácter de las decisiones del Juez; el análisis
motivacional, la "jurimetría", estudios sobre el carácter de la profesión de abogado. Estudios
sobre la actitud del público en relación con la "sensación de justicia" o el prestigio del
derecho en una sociedad política determinada. Hay una Sociología del Derecho Fiscal
sobre la base de la opinión del público en relación con las tasas impositivas. En todo esto es
importante el papel de la Sociología comparada. Por lo que concierne a los métodos hay un
refinamiento en el planteo de hipótesis y recursos de comprobación y la introducción de la
experimentación. Se advierte en derecho, sin embargo que no puede desatenderse a los
métodos tradicionales más explicables en el ámbito propiamente dicho . El hombre de
derecho no es un sociólogo y su realidad no es captada fácilmente por éste. Sociólogos y
juristas como Kulcsar, Zwingmann, Podgorecki, Skolnick, señalan las dificultades para la
construcción de un buen método aplicable universalmente a esta clase de estudios.

En lo que afecta a los objetivos contemporáneos se señala una diferencia entre objetivos
teóricos y prácticos. Desde un punto de vista de la autonomía conceptual hay una distancia
entre el deseo de socioligizar todo espectro jurídico identificando el derecho con el
fenómeno social.

Esta ha sido la posición de “Durckheim y la de Weber”. Otros diferencian entre la

sociologia jurídica, más atenta a 105 aspectos sociológicos del Derecho y la Jurisprudencia
sociológica que es una rama del Derecho, atenta a los fenómenos sociales.

Por lo que afecta a los objetivos prácticos ciertos sociólogos insisten en los beneficios que
aparecen en la aplicación profesional. Otros destacan que las investigaciones pueden
beneficiar la eficacia de las normas y sus consecuencias sociales. Por ejemplo: las
encuestas sobre la opinión del público, por lo que respecta a la administración de justicia
son sumamente importantes. El papel de los agentes de la administración de justicia puede
ser mejorado si se atiende a estas informaciones. Según Skolnick la tarea más importante
del sociólogo del derecho consiste en la elaboración de principios teóricos desgajados de
los estudios empíricos y experimentales. Citemos dos casos: el hecho de que la sociedad
admita soluciones judiciales es explicable dentro del marco que supone conceder a una
tercera persona esa capacidad. También se ha demostrado que los sujetos socialmente
adaptados son los que mejor soportan el derecho. Un jurista como Poddorecki ha
descubierto que hay casos en los cuales las sanciones sociales son más poderosas que las
jurídicas e institucionalizadas.

El problema de construir una teoría se enfrenta con las realidades más vastas del problema
de la teoría en general. Por ejemplo: el marxismo sólo admite una teoría del Estado. Dentro
de ella, como dice el húngaro Kulcsar, caben las teorías de alcance medio.

Trevis señala bien cuando dice que los valores a los cuales se remiten los sociólogos
juristas son los de siempre: socialismo, democracia, etc y los problemas que estudian
(legalidad, libertad, orden). Problemas que, en última instancia, siguen siendo debatidos
tanto por la Sociología General como por los fundamentos filosóficos del Derecho.

LECCIÓN IX

SOCIOLOGÍA DE LA PROFESIÓN JURÍDICA

Ya hemos visto que se distinguen cuatro tipos de actuación jurídica: jueces, abogados,
notarios y ayudantes de la justicia. Para Mayhowla la diferenciación interna de la profesión
jurídica es sólo uno de los elementos organizacionales entre los muchos que la componen:
"Las normas de reclutamiento y ascenso profesional, la organización de la formación
profesional y la organización y control de la práctica profesional pueden tener
consecuencias importantes para el funcionamiento del sistema jurídico. Muchos aspectos
comprende la Sociología de la formación jurídica y nosotros los vamos a encuadrar en los
siguientes:

Recluta. - Las personas encargadas de las funciones jurídicas, en la mayor parte de los
estados del mundo, son profesionales que se dedican a esta actividad como resultado de
una específica preparación. Los juristas Nonet y Carlín hacen un análisis de las condiciones
de recluta de ese personal. Afirman que cualquiera que sea el criterio elegido para estudiar
la profesión jurídica ésta no puede ser comprendida cabalmente a menos que se examine a
la luz de las funciones especiales que cumple respecto a la ley a las instituciones jurídicas.
Añadimos que las personas llamadas a cumplir con funciones jurídicas corresponden a un
tipo de integración social explicable en los términos de clase. En el caso peruano es obvio
que la estratificación en la recluta está dependiendo de los factores educativos y de
relación. Es frecuente que dependa de las universidades, sean éstas, capitalinas o de las
provincias. Normal es que los miembros de la alta burguesía consideren la necesidad de
estudiar derecho y ejercer en razón de la defensa de sus intereses. Una comprobación la
tenemos en el análisis de las declaraciones juradas que hacen los llamados a cumplir las
funciones en la judicatura y en la fiscalía. Una gran parte de ellos confiesa poseer altas
rentas derivadas de inversiones. No puede desconocerse que hay quienes se dedican a la
profesión como vehículo para alcanzar otros intereses como son los políticos. Una gran
parte de los sujetos llamados por la recluta corresponden a lo que puede identificarse con la
pequeña burguesía.

Educación y autonomía profesional.-

Max Weber observó el contraste entre dos tipos de educación para la actividad judicial: la
primera era visible en los países del common law, en los cuales la habilitación para el
ejercicio del derecho se consigue después de la aprobación por el correspondiente Colegio.
Operación con la que se independiza la formación académica universitaria de la profesional
exclusivamente. Es que la Universidad necesariamente tiene que remitirse al análisis más
genérico en tanto que el Colegio atiende más a los aspectos estrictamente pragmáticos.
Otra forma es la que se practica en los países de tradición latina y en ellos está el Perú, que
otorga a la Universidad el monopolio de la formación profesional que se da a la par con la
académica. Se ha dicho que este tipo conduce una cierta rigidez no siempre compatible con
los cambios sociales. En todo caso, y siendo cierta esa argumentación, tiene la ventaja de
llamar la atención del estudiante respecto de otros problemas que se le escapan al
simplemente empiricista.

Tipos de ejercicio profesional

Hemos señalado que son cuatro los tipos de ejercicio más difundidos en el mundo jurídico:
el juez, el abogado, el notario y el docente. Nonet y Carlin consideran al juzgador, al
abogado, jurisconsulto. Parten de un criterio histórico. Unos y otros entienden que el
juzgador "es el encargado de adoptar decisiones investidas de autoridad en cuestiones de
poder y responsabilidad a la luz de los principios jurídicos. De esta manera incluyen a los
jueves, magistrados, árbitros, componedores, auditores y otros funcionarios. El abogado
deriva de la palabra latina ad vocatus, que habla por otros. Tienen como misión proponer los
derechos de las partes en conflicto y, además, participar en la creación del derecho a partir
de las interpretaciones de la ley y de la realidad con la que enriquecen los conceptos
jurídicos. Esta última tarea no es reconocida suficientemente por la ley; pero en la práctica,
así aparece. En este acto, se diseña más claramente su rol sociológico. Las consecuencias
se advierten cuando, por presión del abogado, llega a modificarse la ley y desaparecer un
conflicto. En muchos países se identifica la tarea del notario con la del asesor jurídico. Entre
nosotros esa figura se ha presentado en pocas oportunidades y su misión se restringe a dar
de de los actos lícitos realizados, actos que, desde muchos puntos de vista, son igualmente
una acción jurídica. Por lo mismo se exige la condición letrada para su ejercicio.

Igualmente hay confusión entre el jurisconsulto y el docente. Por jurisconsulto debemos

entender no sólo a los docentes. También, como quiere Maynez a los trabajadores,
historiadores, y comentaristas. Entre los romanos tenía mucha importancia la opinión de los
jurisconsultos; en la Edad Media, hubo los glosadores. Contemporáneamente su papel
depende del grado de participación que tengan con la realidad del derecho en la vida
jurisdiccional. Por ejemplo: en el Perú muchos profesores de Derecho no tienen oportunidad
de ejercer la profesión y con frecuencia sus enseñanzas se ven limitadas por este aspecto.
De cualquier manera, jurisconsultos o simplemente profesores, ejercen una capacidad
crítica que, de las aulas termina por proyectarse en la legislación correspondiente. En tanto
la Universidad permita la libertad de criterio ésta función es cumplida con mayor acierto. En
un campo más amplio también debe advertirse el impresionante papel que desempeñan los
abogados en todos los órdenes de la sociedad civil, pues son administradores, funcionarios,
políticos y directores. En todas las tareas que cumplen aportan sus enjuiciamientos jurídicos
que colaboran con las nuevas visiones del Derecho.

El "tinterillo"
Un fenómeno social propio de los países subdesarrollados es el ejercicio competitivo del
Derecho de parte de quienes no tienen el reconocimiento formal. En el Perú reciben el
nombre de tinterillos. La presencia de estos personajes obedece a las siguientes razones:
a) costo alto en el proceso. El profesional abogado por la misma condición de clase y por la
valoración que asigna al tiempo dedicado a los estudios , fija una tarifa que resulta alta para
el litigante de pobres recursos; b) la distancia social; el abogado poseedor de una cultura
académica aparece alejado de los intereses de la población modesta. No siempre le resulta
fácil entender la supuesta objetividad del profesional y, en cambio, advierte una mayor
identificación con el tinterillo que participa de un nivel cultural no muy distante; c)
experiencias históricas que conducen a dudar de la buena fe del profesional al cual lo
advierten como intocable y superior. No obstante debe advertirse que hay un elemento
complementario de picardía delictiva en el comportamiento de nuevas formas de actuación
tinterillesca. También es imprescindible anotar que la represión por sí mismo no ha de
apagar su actividad, pues, su aparición está ligada con los procesos generales de la
sociedad peruana en su conjunto.

LECCIÓN X

La Sociología Jurídica y las leyes: La Constitución

El tercer aspecto de nuestro enfoque analiza la relación entre la ley y la realidad sociológica.
Es evidente que toda sociedad humana necesita de un aparato que regule las relaciones
entre sus miembros. En los países de carácter tradicional o que corresponden con un grado
de evolución elemental propios de formaciones económicas primitivas ese aparato se
fundamenta en normas consuetudinarias. De hecho una gran parte de las sociedades vive
bajo ese régimen a pesar de las apariencias modernizantes. No se escapa el Perú a esta
situación, pues, en gran parte, y al margen de la intervención del Estado, hay una
regulación más profunda que ha sido captada débilmente.

En los países que se denominan civilizados ha progresado esa regulación sobre la base del
constitucionalismo, o sea, la aplicación de normas racionales para el basamento de las
instituciones públicas.

También se he recurrido al procedimiento escrito para consolidar y gratificar esas normas.

No todos los países se han adherido al sistema escrito. Este es el caso de Inglaterra e
Israel, países en los cuales el Estado no tiene constitución escrita. No hay diferencias entre
la norma constitucional y las otras desde que el Parlamento puede derogarlas o
modificarlas.

El progreso de la racionalidad y del sistema escrito se compaginan con el desarrollo de la

burguesía. en el seno de las sociedades capitalistas. En toda apreciación del sistema
constitucionalista moderno no puede prescindir de estos dos componentes que indican el
papel que la burguesía asignó y que permiten una explicación más cabal del rol del
constitucionalismo, en los países de alto desarrollo capitalista y que, a la vez, explican su
debilidad en los países de menor desarrollo capitalista. La gran variedad de constituciones
en el Perú o en Bolivia puede ser analizado desde esta perspectiva de la sociología.

El Poder Político
Los políticos centran el papel del Derecho Constitucional en el factor “poder político”. La
Constitución vendría a ser el instrumento legal que regularizaría el poder político. De otro
lado se entiende por poder político, al que puede ser usado por el Estado de manera que
sus condiciones de aplicación nacan de su voluntad. Es evidente que esta forma de
concebir el poder procede de las teorías idealistas según las cuales el Estado es la
realización plena de la sociabilidad y, en consecuencia, es también el centro máximo de
concentración del poder. Weber señaló la tendencia a la monopolización del poder de parte
del Estado y, con muy pocas excepciones, en todas las constituciones se reconoce que las
libertades y los derechos de los ciudadanos y demás componentes de la sociedad civil son
concesión que el Estado hace graciosamente. El constitucionalismo derivado de las
doctrinas de Hobbes, Locke, Montesquieu, se materializa en una distribución del poder,
conforme lo diseñó Locke para Inglaterra y consagró a Montesquieu en Francia.
El sociólogo jurista analiza el poder político en función de dos variables importantes: la
sociedad en general y el papel de las clases sociales en la formación de los fundamentos
ideológicos de la Constitución y su formulación general.

Sociedad y Constitución.- No puede negarse el papel que tiene el tipo de sociedad con la
forma constitucional que adopta. En los tiempos modernos los estados tienden a
identificarse con las sociedades más avanzadas capitalistas o socialista. De esta forma
organizan sus constituciones suponiendo que obedecen a sociedades autóctonas que la
Constitución refleja la realidad profunda de sus propios países.

A pesar de esta nota optimista las constituciones son, en verdad, una especie de profesión
de fe sujeta a todas las vicisitudes del cambio histórico. Esta situación contrasta con aquella
propia de los países en los cuales la Constitución si refleja nítidamente la realidad social de
esos países. Se discute acerca de si la Constitución tiene que ser un documento ejemplar o
ser un retrato vivo de la sociedad. En verdad toda Constitución, en tanto es una creación
ideológica, está condicionada por los fundamentos sociales de cada Estado y éstos reflejan
las condiciones de las clases sociales de cada país. En las que la burguesía ha conseguido
una situación predominante se observa que la Constitución repite los rasgos fundamentales
de esa clase. Tampoco es posible desconocer la influencia ideológica proyectada sobre las
sociedades socialistas y más, si se tiene en cuenta, que un estadio social recoge del
pasado lo mejor y más positivo para el progreso. Desde este punto de vista las
constituciones tienden a ser racionalistas: fundadas en el predominio de la razón para
asegurar el funcionamiento del Estado; humanistas: o sea, que reconocen el privilegio de
los derechos humanos; progresistas: en cuanto están interesadas en conseguir una mejor
sociedad para la convivencia de los presentes y futuros ciudadanos.

Clases sociales y Constitución

El sociólogo se ocupa de organizar una lectura nueva de los textos constitucionales. Esta
lectura procede en razón de la existencia de clases sociales y por el conflicto entre ellas. Si
la Constitución comprende en su regulación general a todos los grupos existentes en la
sociedad, resulta natural que no puede desatender los intereses de las mismas clases
sociales. La Constitución peruana de 1979 nos proporciona un modelo de instituciones
propias de la pequeña burguesía. El Cap. II que trata de la familia, es representativo.Se
preocupa de normar sobre la base occidentalizada y burguesa del matrimonio y tiene en
cuenta los intereses patrimoniales de manera singular: patrimonio familiar inembargable,
inalienable y transmisible por herencia". Esta disposición no afecta al proletariado ni al
campesinado en tanto a clases sociales. De manera igual en el Cap. V, que se ocupa del
trabajo, no considera en absoluta las formas de expropiación del mismo a través de la
plusvalía y se remite a una concepción insubstancial de éste. Tampoco se considera un
deber superar el conflicto de clases y no se disponen los recursos para alcanzar este
objetivo.

El artículo 79 afirma que "el Perú es una república democrática, independiente y soberana
basada en el trabajo" y, en el art. 80 se señala que "es un deber del Estado eliminar toda
forma de explotación del hombre por el hombre y del hombre por el Estado". En el art. 88 se
dice: "que el Estado rechaza toda forma de imperialismo, colonialismo, neocolonialismo y
discriminación racial". Es solidario con los pueblos oprimidos del mundo".
Las citadas manifestaciones literarias de la Constitución no proceden con los aparatos de
rigor que consoliden la fuerza de las declaraciones por lo que no pasan la orilla de las
declaraciones retóricas.

En cambio la tensión entre las clases se advierte en el título III del Régimen Económico. El
art. 112 expresa que el "Estado garantiza el pluralismo económico". La economía nacional
se sustenta en la coexistencia democrática de diversas formas de propiedad y de empresa.
Ordena y Jerarquiza los tipos de empresa: estatales, privadas, cooperativas,
autogestionarias, comunales y de cualquier otra modalidad. Aún cuando conceda preferente
rango a las empresas estatales, ello no indica la preferencia por las mismas, porque, sólo
por causas de interés social, o de seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado
actividades productivas o de servicios. Por otra parte el art. 125, es definitivo: "La iniciativa
privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado". También el art. 125
expresa que la propiedad es inviolable". El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la
suya sino por causa de necesidad y utilidad pública o de interés social, declarada conforme
a ley y previo pago en dinero de la indemnización justipreciada". También el Estado
reconoce la libertad de comercio e industria en el art. 131. En el art. 157 el Estado garantiza
el derecho a la propiedad privada de la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal,
autogestionaria o cualquier forma asociativa, directamente conducida por sus propietarios,
en armonía con el interés social y dentro de las limitaciones y regulaciones que establecen
las leves". Para el constituyente, el Estado considera a la Reforma Agraria como un
instrumento de transformación de la estructura rural y de promoción integral del hombre del
campo. Definición gaseosa y que nada dice de lo que han sido las Reformas Agrarias del
mundo. La simple enumeración de los artículos citados nos muestran el interés de clase
concretado en la nueva Constitución.

La constitucionalidad en el Perú
Suele distinguirse entre el Derecho Constitucional, el Derecho Político y la Sociología
Política. La primera estudia la Constitución desde el punto de vista histórico, filosófico y
exegético. Esto es: analiza los antecedentes de las normas constitucionales, los principios
que las informan y hace un comentario de las mismas. El Derecho político es una teoría del
Estado. Algunos afirman que es una ciencia del él; pero en verdad, cuando pretende
estudiar los grupos sociales que nuclean el Estado, hace Sociología Política cuyos métodos
y postulados son de orden científico. El Derecho Político analiza las formas de gobierno sUs
distintas aplicaciones.

En el Derecho Constitucional se definen los principios que reglan al Estado y, por ende, los
derechos que asisten a los individuos y grupos que integran al Estado. El constitucionalismo
así queda ligado a la existencia de la institución del Estado quedando en el terreno de la
presunción 10 que podría ocurrir en el caso de la desaparición del Estado.

Todos los países desde el momento de su iniciación con personalidad jurídica internacional,
adoptan el sistema constitucional. Desde la Carta Magna de los ingleses y pasando por las
constituciones de los Estados Unidos, Francia, etc, hasta el presente hay una progresiva
tendencia al constitucionalismo. Lo mismo aconteció en el Perú, y puede decirse que, desde
la primera Constitución de 1873 hasta la de 1979, determinados temas han sido los
constantes. Por esto puede hablarse del constitucionalismo en el Perú.
La vida republicana de la sociedad peruana oficial ha discurrido en el supuesto de que el
Estado debía organizarse sobre la base de un documento público originado en el pacto.
Esta tesis contractualista es la que ha inspirado las revoluciones burguesas de Inglaterra,
Francia y los Estados Unidos. No es que se desconociera el contractualismo en la teoría
política virreinal. De hecho, los iusnaturalistas Victoria y Suárez la consideraron para
justificar la presencia de España en el continente americano; pero el contractualismo
español tiene más referencias medievales y corresponde al Sistema Feudal europeo.

En cambio el contractualismo burqués triunfante en Inglaterra y Francia corresponde a

sociedades capitalistas en pleno ascenso.

Hay una incongruencia inicial entre el modelo constitucional occidental y capitalista con la
realidad peruana sin identidad y ligado a un sistema económico en el cual todavía el
capitalismo no significaba más que un limitado sistema de comercio con la metrópoli
inicialmente y con Inglaterra después. Por la misma razón, aún cuando se afirme que el
sistema político nacional arranque de un presupuesto constitucional éste no llegó a un alto
nivel de aplicación.

Poderes, libertad y garantias.- Dos temas obsesionan permanentemente a los

constitucionalistas peruanos: de una parte la organización del Estado sobre la base de la
división de los poderes y la formación de un sistema que garantice la actuación de los
individuos frente a los poderes mismos. De ahí que tengamos que analizar esa
estructuración y la sistematización de las libertades y garantías.

No podemos negar el hecho fundamental de que el país arranca de la intención teórica de

los creadores de la Independencia. Ellos admiten de buena gana que el Perú no tiene el
armazón social que distinque a los Estados nacionales europeos; pero no resisten a la
tentación idealista que supone una capacidad especial para armar la sociedad desde sus
buenas intenciones. A partir de un juicio según el cual la sociedad funciona mejor cuando
acepta determinadas proposiciones teóricas, emprenden la tarea de edificar esas
proposiciones en el marco filosófico que la Revolución Francesa y los teóricos del
enciclopedismo inventaron.

Una revisión del contenido de las constituciones nacionales demuestra que todas están
interesadas por tres torIcos:

a) la organización de las bases de una nueva dominación sistemática de los derechos y

obligaciones de los componentes de la sociedad;
b) la estructura y repartición del poder del Estado;

Ya en la constitución de Cádiz se anotan los artículos correspondientes a la nación, al

territorio, a la religión, al rey y a las cortes. Este esquema ha de ser repetido cambiando las
circunstancias históricas en las siguientes constituciones.

En el estatuto provisorio de San Martín el art. 1 se refiere a la religión católica con las
fuerzas de las demoníacas. Se hacía indispensable entregar ciertas prendas a la opinión
conservadora de ese tiempo. Luego las otras secciones se ocupan de los poderes del
Estado. Se llega a un progreso definido en la Constitución de 1823, cuando partiendo del
concepto geográfico se dice que todas las provincias reunidas en un solo cuerpo forman la
Nación Peruana y en ésta reside la soberanía. Su tono individualista liberal se comprueba
cuando afirma que "Si la Nación no conserva o protege los derechos legítimos de todos los
individuos que la componen, ataca al pacto social; así como se extrae de la salvaguarda de
ese pacto cualquiera que viole alguna de las leyes fundamentales.

Después se ocupa de los poderes y de los medios de conservar el gobierno que son los de
Hacienda, las Fuerzas Armadas, la educación y hay apenas un artículo referido a las
garantías constitucionales.

Como no es nuestra intención analizar todas las Cartas sólo hagamos hincapié en el hecho
de que las últimas insisten en definir el papel del Estado en la órbita capitalista admitiendo
que ésta tiene como tarea fundamental la defensa de la propiedad privada y el
aseguramiento del sistema económico basado en la economía de mercado.
Por otra parte los sociólogos han analizado el sistema de organización política del Estado
basado en la división de los poderes. En principio, la teoría de la separación de los poderes,
como es sabido fue diseñada por los teóricos de la Ciudad-Estado y así Aristóteles lo
analiza en su obra: "La Política" sin embargo, es obvio que la teoría en su forma moderna
obedece generalmente más a los planteamientos del inglés Locke y el francés Montesquieu
conforme 10 hemos venido expresando páginas atrás.

Sobre todo por el camino de la influencia francesa en el pensamiento político del siglo
pasado, resultó Montesquieu inspirando la concepción de un Estado equilibrado por el
contrapeso de los poderes del Estado.

La teoría de los tres poderes nacía de una abstracción y de una realidad. El sistema político
griego primero y después al romano crearon formas de aplicación del poder que sugerían
los que definió Aristóteles. Además la experiencia de muchas ciudades-estado
enjuiciamiento.

En cambio para el Perú resultó una forma escisionada del poder totalmente desconocida. Ni
los Incas, y menos los Virreyes, compartieron el poder con cámaras deliberantes o con
organismos representativos por delegación electoral. De ahí que se advierta la impostura en
todas las constituciones del Perú que proclaman esa división entre los Poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial. Nuestra experiencia social nos revela que, a la postre, el Legislativo
es apenas una etapa para llegar a convertirse en Ejecutivo ya que jamás ha funcionado un
sistema judicial independiente.

Esta es la realidad sociológica desconocida por los constitucionalistas. No debe

sorprendernos el fenómeno y desfigurar las interpretaciones. Era necesario que se
organizara el Estado sobre el modelo que triunfa en la ideología burguesa capitalista puesto
que así parecían garantizados los bienes que las constituciones reconocen como los más
importantes. También hay una acentuación de los derechos y garantías referidas a la
individualidad.

Sólo en la Constitución de 1933 se nota el ingreso de un concepto socializante; la

Constitución de 1979 regresa al concepto individualista y arranca con proposiciones acerca
de las personas desde el artículo 1°,tal importancia puede contrastarse con la Constitución
de la U.R.S.S. por ejemplo que sitúa esos derechos en el capítulo Séptimo. De otro lado las
declaraciones no pasan de ser enunciativas y no marchan acompañadas de los respectivos
recaudos que garanticen su aplicación. Incluso parecen sarcásticos determinados derechos
como podemos ver en el siguiente ejemplo: "Uno de los primeros que dice que toda persona
tiene derecho a elegir libremente el lugar de su residencia. ¿Qué pensarán al respecto los
pobladores de los pueblos jóvenes o de los tugurios?. Otros: toda persona tiene derecho a
elegir libremente su trabajo... a la propiedad, y a la herencia... a la seguridad personal, etc.

Ya hemos anotado la importancia que las constituciones dan a los derechos que consagran
la propiedad individual y a la libertad de comercio, proposiciones clásicas del pensamiento
de la burguesía. También en la Constituciones se consignan disposiciones de garantía de
los derechos que en la realidad sociológica no hacen más que burocratizar esas garantías.
La forma, inclusive, de seleccionar ciudadanos para encargarles tal cometido no es otra
cosa más que la repetición tradicional de una elección de notables, tan desacreditada como
método de consulta electoral. Los recursos de habeas corpus , de amparo y de acción
popular se canalizan a través del Tribunal de Garantías Constitucionales con 9 miembros;
elegidos por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la Suprema. ¿Qué ocurre cuando
el Congreso es la mayoría del Ejecutivo y la Suprema ha sido elegido en atención a las
relaciones políticas?. De otro lado, volvemos a relevar la importancia que la ley concede a la
profesión de abogado puesto que se pide que, para ser miembro del Tribunal, es necesario
tener las mismas condiciones que para vocal de la Suprema (ser abogado). Las garantías ,
la declaratoria de la inconstitucionalidad quedan como siempre en manos de profesionales
que pueden sufrir los efectos de la deformación correspondiente. Todavía se torna más
irrisoria cuando se pide que se unan más de 50.000 ciudadnos para interponer acción de
inconstitucionalidad.

Todo el sistema constitucionalista revela una posición sociológica, objetable y disentible.

LECCIÓN XI

El Derecho Penal.- Sin duda alguna ha sido el Derecho Penal el que más ha merecido un
tratamiento sociológico desde su existencia inicial hasta el presente. Es real que dos
tendencias han predominado en su tratamiento: (1) la individualista que ha buscado en la
personalidad del sujeto la etiología determinante del acto Ilícito y (2) la social que ha
considerado el paso del grupo en la preparación de esa conducta. En los últimos años este
debate ha concluído en caminos especializados que impiden un tratamiento completo del
tema.

Hay análisis biológicos y sociológicos que presentan metas y ordenaciones aún no

suficientemente evaluadas y hay, a la vez, comprobaciones de tipo social que demandan un
enjuiciamiento insoslayable de las tales.

Marx señaló el carácter social del Derecho Penal y Durckheim lo consideró como el delito
típico de la solidaridad mecánica. Es decir: el sociólogo ha estado interesado por dar una
explicación a la conducta delictiva desde todas las posiciones teóricas que se han perfilado.
En la época actual, sociólogos funcionalistas estudian el comportamiento de los reclusos, la
organización de las pandillas de delincuentes, la asociación entre los diversos tipos de
conducta delictiva y a base de muestras, consultas; encuestas y cibernética obtienen
conclusiones que sirven a sociólogos como Merton para diseñar lo que llama teorías de
alcance medio.

No puede dudarse que el Derecho Penal ha tenido expresiones varias a lo largo de los
tiempos y siempre en consonancia con las realidades sociales. Inicialmente diremos que por
Derecho Penal entienden los autores al conjunto de normas, formalmente promulgadas, que
definen los delitos y las consecuencias de penalidad que la acompañan. Se determina que
son la sociedad y su tipo de estado quienes autorizan esa promulgación. También es
oportuno tratar del Derecho Procesal Penal porque está implicado en la totalidad de este
Derecho. El Procesal es la formalización que exige la sociedad para la determinación del
delito, formalización que comprende el proceso y la sentencia. Otro aspecto que tiene
relación con la sociología Jurídica es el Derecho Penal Penitenciario que, para Marquat es
"la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que deben hacerse efectivas las
penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia penitenciaria estudia las
penas y su ejecución.

Todas estas ciencias están henchidas de un significado sociológico insoslayable.

El Código Penal y su esencia de clase social.- Algunos juristas intentan disolver el

sentido sociológico del Derecho Penal en lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias
Penales. Uno de los temas de este Enciclopedia será el estudio antropológico ¿el delito y
tendrá su correlato en la sociología del delito.

Nosotros creemos que además y, por encima de una simple sociología del Delito, hay toda
una sociología del Derecho Penal que se advierte cuando se estudio el Código como
formalización de los conceptos que un sistema de dominación social tiene en la sociedad.

Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en especificar los derechos
del individuo frente a la justicia. Esta también ha sido el tema de los Declaraciones de los
Derechos del Hombre y la impugnación de los actos arbitrarios cometidos por el poder y por
las policías de los Estados. No desconocemos la importancia que tienen estos documentos;
pero estimamos que se quedan en lo superficial. Hay un progreso en la ubicación
sociológica del delito desde Becaria, autor del libro: "Del Delito y de la Pena" en 1974 a
pesar de las impugnaciones de los sociólogos positivistas como Spencer y sus herederos
Lombroso, Garofalo, Ferri. Son interesantes esas impugnaciones; los positivistas
proclaman el determinismo social ante la libertad individualista: a la distinción entre
imputables e inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teoría de la gravedad
del delito oponen la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atención sobre la
importancia de los fenómenos sociales. Los positivistas acabaron en una sociología que no
tenía en cuenta el fenómeno del conflicto social y, en especial, la lucha de clases.

Esta aparece consignada de manera elocuente en los Códigos y en la ideología que

acompaña a la teoría penal. En el campo de esta última precisemos que no puede
desconocerse el aporte que significa el pensamiento burgués que remite a la ley escrita la
definición del acto delictuoso.

De esta manera ha podido surgir el famoso apotegma de "no hay pena si no hay ley".
Igualmente la relación entre valores sociales y la definición. Ferri decía: "son acciones
punible las inspiradas por móviles individuales (egoísta) y antisociales que turben las
condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento
determinado".

Idénticamente la concepción que precisa la relación entre ley y acción. Es decir: no hay acto
punible en el pensamiento. Otras contribuciones se remiten a la teoría de la imputabilidad,
culpabilidad y a la nueva significación de la pena.

Los Códigos parten de la convicción de que la norma refleja la opinión dominante. Dice S. J.
George: "en un sistema de derecho penal orientado hacia la sociedad, lo que primero se
identifica es el interés o el valor que la comunidad desea promover, seguido de los medios
necesarios para tal promoción y de los métodos más idóneos para la rehabilitación de los
delincuentes o su separación definitiva de la comunidad"

De esta manera la mavor parte de los Códigos se dividen en dos series f)los que dan una
lista de los distintos tipos de delitos y 105 que suponen una división entre principios
generales y problemas específicos. La primera se llama la parte especial que, como dice el
mismo George, tiene por objeto "proteger la existencia del gobierno y de libre ejercicio de
sus funciones. Las leyes promulgadas para este fin hacen referencia a los delitos de
traición, sedición, falsificación, el robo y destrucción intencionada de propiedades del
Estado, la obstrucción a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones,
soborno y la coacción ejercida sobre los funcionarios públicos".

Después de esta tipología, asumen importancia los delitos contra el orden público, la salud,
la moral, vagancia, drogas prostitución. Últimamente, se concede un mayor relieve a los
delitos de tráfico de drogas.

Un tercer tipo está constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones, un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsión, falsificación. Una cuerta categoría son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio, y se discute sobre la homosexualidad.

El delito
A pesar de las tradiciones que difieren entre el derecho anglosajón y el civilista desprendido
del derecho romano puede afirmarse que los códigos tratan de repetir lo que el Derecho
Penal propone. Por cierto que no todas las legislaciones distinguen entre Código y Derecho
Penal y descuidan así, una ámplia gama de legislación penal. Otro aspecto diferenciador
nace del procedimiento a base del jurado y el ejercicio de la prueba en el Derecho Anglo. El
Código Penal Peruano tiene tres libros: de los delitos, de 105 delincuentes y de las penas;
de los delitos y sus penas, de las faltas y de las penas. El libro primero es visto como una
disgresión que comprende la buena voluntad de los legisladores al margen total de las
posibilidades económicas, demográficas y sociales del país. El art. 10 afirma que "las únicas
penas y medidas de seguridad que pueden imponerse son las de internamiento,
penitenciaría, relegación, prisión, expatriación, multa e inhabilitación. Sin embargo, el
inculpado que es aherrojado a cualquiera de las argástulas que comprenden el Sexto,
Lurigancho y en el pasado el Frontón, sabe que además de las indicadas, ha de sufrir las
penas de violación, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde
tiempos remotos y que se han agudizado en los últimos tiempos determinando reyertas y
homicidios continuos. Además las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la
capacidad económica de los detenidos. No ha concluído todavía la influencia de los
narcotraficantes en los centros de reclusión. Por lo demás, la ejecución de las sevicias es
asunto muy frecuente en todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han
conseguido para regular la conducta sexual de los reclusos. La escasez de medios
económicos del Estado impide que se plasmen todos los proyectos de reforma carcelaria y
al no ejecutarse éstos toda la arquitectura de la ley penal se convierte en fantástica e
irrealizable. Los artículos del Código hablan de trabajos obligatorios en centros que carecen
de infraestructura adecuada para la ejecución de tareas laborales. El artículo es sarcástico.
"la prisión de delincuentes políticos-sociales se complirá en establecimientos especiales
destinados exclusivamente a ellos con trabajo obligatorio que el condenado elegirá según
su profesión, capacidad o hábitos, en cuanto sea compatible con los fines de la represión".
Qué lo digan quienes han pasado por la prisión a causa de algún delito, calificado como
político social!. También en el Código se ocupan de la aplicación de las penas, condena
condicional y liberación condicional, etc. En todo lo demás, sigue la arquitectura de los
códigos que hemos mencionado antes.

El Procedimiento Penal.- En este aspecto también se produce un divorcio entre la realidad

y la voluntad legisladora. De una manera general todos los códigos de procedimientos del
mundo adoptan las siguientes estaciones para el desarrollo del procedimiento:

a) La investigación los códigos de tradición latina distinguen entre la acción policial y la que
ejecutan los agentes de la justicia. Por lo general, se le concede a los policías las iniciales
ventajas aún cuando en algunas legislaciones se les coloca inmediatamente bajo el control
del Juez. Hay una doctrina del arresto infraganti, delito o arresto por dificultades para
obtener la orden. También hay plazos para la detención y se prescribe el control judicial
para la recogida y presentación de la prueba. Se distinguen funcionarios encargados del
recojo de la prueba y otros que han de formular la acusación el juez instructor y el fiscal.

Todos sabemos que tales etapas de la investigación perfectamente determinadas en el

Código de Procedimientos Penales del Perú dejan de cumplirse ante la realidad social. La
policía no cumple con el principio según el cual cada hombre debe probar su inocencia
porque lo presumible es la culpabilidad. Los policías son hábiles para burlar los recursos de
"habeas corpus" y obtener confesiones con procedimientos cínicamente llamados de
"investigación científica".

b) La acusación: el acusador público o fiscal debe presentar todas las pruebas ante la Corte
Suprema o Tribunal Correccional que decidirá si procede o no la acusación. También la ley
determina todas las facultades que puede esgrimir en su favor la defensa y, en
consecuencia, sus derechos. Hay en la vida penal peruana una cantidad sorprendente de
causas que no han llegado al estadio de acusación por la misma indigencia. Por otra parte
es bien conocida la influencia que tienen los secretarios de Juzgado para adelantar o
retrasar la procedencia de las acusaciones.

c) El juicio: conocido el debate acerca de la participación de los ciudadanos no

profesionales en esta estación. Es decir: si el sistema de los jurados es aceptado o no.
Actualmente se viene generalizando la tendencia a pactar entre las dos formas y escoger
una; pero en el Perú, rige el sistema profesional. Las legislaciones de los países convienen
en dotar al juicio de todos los elementos de una supuesta imparcialidad. Por desgracia ésta
es imposible aún cuando se cuenta con la buena disposición de los jueces porque sobre su
decisión pesa la realidad sociológica de su origen de clase, su formación intelectual y los
prejuicios que conforman su vital. Es al Estado al que corresponde la acusación y se admite
el supuesto de que la culpabilidad del acusado deba quedar probada hasta más allá de toda
duda razonable. Según el principio latino "in dubio pro reo", la duda favorece al acusado. El
juicio termina con la sentencia.

d) La apelación: se considera otra fase del procedimiento. Es el entendido de la comisión de

errores en las etapas que hemos mencionado, se apela de las sentencias. Ellas pueden
contribuir a reparar los perjuicios causados o a relevar la importancia de la ley aplicada. De
cualquier modo sabemos que existen también otros procedimientos administrativos que son
Los del perdón, la amnistía o el indulto.

Penalidad contemporánea. - Tanto la sociedad burguesa como la socialista están

afrontando el crecimiento y aparición de nuevas formas de la actividad delictiva. Cada una
de las formaciones sociales que mencionamos exige de los moradores nuevos tipos de
comportamiento social. En algunas ocasiones también se producen modificaciones en los
hábitos sociales de los hombres que modifican las ideas que se tienen de la sociedad y de
la ética social. Sobre todo estas variaciones afectan a lo sexual, a la economía y a lo
mental.

Hay una nueva versión de lo que es la sexualidad en la sociedad contemporánea. Esta

versión crítica de manera a la sociedad capitalista como a la socialista y se desprende de
una división científica de la sexualidad y de la libertad femenina. Por lo pronto se ha
disociado totalmente la existencia de instituciones como la familia del ejercicio sexual. Es
decir, que no se piensa que la actividad sexual deba conducir necesariamente a la
formación de un matrimonio con estabilidad en las relaciones intersexuales y reproducción
consiguiente. Por lo mismo no se considera punible que el hombre tenga relaciones
sexuales de todos los tipos que estima deseable desde la homosexualidad y lebianismo
hasta los que le merezcan consideración. Se defiende el principio de que la sexualidad es
antes que nada una exigencia de orden natural y física y no necesariamente ligada con
ninguna prescripción de orden moral. De otra parte, las mujeres exigen una mayor
participación en la decisión sexual estimando que ellas no tienen por qué ser pasivas
necesariamente y que deben gozar de la misma libertad del varón. Naturalmente ante estas
reclamaciones que se convierten en otros motivos de discusión jurídica, surge el imperio de
nuevas leyes.

Igualmente hay una manera distinta de encarar el valor de la propiedad económica en una
sociedad capitalista en oposición a una socialista. En la primera se le da una mayor
significación a la propiedad privada en tanto que la segunda, ocupa ese lugar prominente la
propiedad pública. Los delitos económicos cambian y las figuras se diversifican
enriqueciéndose la casuística. De ahí que la ley penal esté obligada a atender las
variaciones sociales de esta índole.

La responsabilidad e imputabilidad son discutidas en los campos de la siquiatría y de la

sicología. El desarrollo de la sociobiología, la teoría de los genes y las composiciones
químicas que rigen el comportamiento humano llevan a consecuencias cada vez más
difíciles de resolver. Muchas veces el juez encuentra que los límites de la Ley están dados
por el progreso científico que no se corresponden. Sobre todo los nuevos descubrimientos
de aspectos profundos de la personalidad determinan nuevas expresiones legales. El
Derecho Penal así entendido aparece como un Derecho enclavado en la problemática de la
Sociología Jurídica.

LECCIÓN XII
EL DERECHO CIVIL. - Asombra la poca trascendencia concedida al Derecho Civil en el
tratamiento sociológico. Por lo general insisten más los tratadistas en los aspectos penales
y constitucionales y menos en los que conciernen al Derecho Civil. Es oportuno anotar aquí
la diferencia sociológica entre Derecho Público y Derecho Privado. Ulpiano afirmaba que
"Derecho Público es el que concierne al Estado y Derecho Privado es el que se refiere al
interés de los particulares". Esta definición no se ha sostenido desde que se ha comprobado
el doble carácter de la personalidad del Estado , pues, actúa muchas veces como particular
y en ese sentido es sujeto de Derecho Privado. La tendencia contemporánea es a convertir
todos sus actos en públicos y a consignar un carácter cada vez más público a los actos de
los particulares. Se parte de la convicción demostrada por la economía moderna que los
llamados actos particulares tienen una incidencia cada vez más pública y que es evidente
que no sólo el Estado, a través de los impuestos y gastos que ha de hacer sino toda la
sociedad está interesada en los actos de los particulares. Podrá parecer desagradable a
quienes sostienen la cantidad de la independencia personal y la sacralizan; pero ese
privilegio pertenece a la historia y lo han gozado sólo algunos pequeños grupos.

El Derecho Civil sería un aspecto del denominado Derecho Privado. Ihering sostiene que
hay un proceso evolutivo que marcha del Derecho norma o conjunto de reglas que da la
comunidad para las relaciones particulares y llega al derecho-ciencia que son las normas
organizadas por un tipo de pensamiento. Se trata de una proposición que nace de una idea
culturista de la ciencia. Adopta el criterio racionalista de la ciencia confundiendo razón con
principios científicos.

El Derecho Civil vigente en la mayor parte de los países del Mundo nace con el Derecho
Romano y éste ha proporcionado al mundo un sistema fundamental de codificación que
abarca la integridad de las relaciones jurídicas de este tipo. Hagamos notar que para López
Olaciregui hay una tendencia hacia la socialización marcada en "las leyes civiles han
entrado más de cerca a la vida de los hombres y los hombres más de cerca en la vida de
las leyes" prácticamente no existen, en la vida moderna, seres humanos que no se vean
afectados por problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de
inmuebles. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado así a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones".

Personas. - Es corriente que la mayor parte de los códigos civiles del mundo partan de
ciertos principios que, en nuestros códigos, corresponden a 10 que se llama el título
preliminar, en el cual , se designan proposiciones metafísicas o tautologías. Se dice que la
ley se deroga por otra ley o que la ley no ampara el abuso del derecho a sabiendas de que
el derecho no es una creación de la universalidad e ignorándose, en consecuencia, cuando
aparece el abuso. Igual confusión aparece en el principio, según el cual, los jueces no
pueden dejar de aplicar las leyes. La realidad sociológica e histórica de nuestra vida judicial
es un soberano mentis tales apreciaciones.

Una apreciación somera de los artículos correspondientes a las personas nos dan una sola
visión de ellas; la que organiza al futuro contrastante. Es decir, que para el código Civil sólo
tiene importancia legislar sobre las personas cuando éstas van a constituirse en sujetos de
obligaciones de traducción económica futura.
Desde este ángulo es evidente que para el código también la auténtica relación social es la
basada en la relación económica. Por lo mismo (es necesario) y en esencia, toda persona
tiene ciertos atributos: nombre, estado, patrimonio, capacidad y naturalmente este carácter
general de las personas es atribuible igualmente a las personas jurídicas.

Siendo nuestro Código simplemente declarativo y no expositivo quedan en pie numerosas

expresiones no resueltas por la legislación. Este es el caso de saber quién llama persona el
Código. Sólo afirma que el nacimiento determina la personalidad y al que está por nacer se
le reputa como nacido para todo lo que le favorece. La inclinación es a considerar la
concepción de la persona dentro del marco de las posibilidades patrimoniales. Se concluye
diciendo que la muerte pone fin a la personalidad.

Afirmación que supone un conocimiento completo y seguro de la muerte y el

desconocimiento de las condiciones post-mortem que pueden concretar una personalidad.

La existencia de los registros es la demostración de la participación del Estado en el control

de la vida de las personas a pesar de las teorías liberales. Es el Estado quien marca la vida
y la muerte. Si el Estado no lo confirma no se ha nacido ni se ha muerto.

Familia.- Después de tratar el tema de las personas los códigos civiles se ocupan de la
Familia. La institución familiar es la que tiene importancia considerable en la sociología. El
Código Civil peruano se remite esencialmente a la Familia, de corte occidental, a la basada
en el matrimonio, y regula sus manifestaciones jurídicas siguiendo las pautas de la vicia
familia romana apenas modificada por la Constitución. se preocupa por el régimen de los
bienes en el matrimonio y, consiguientemente por el divorcio y su proceso económico. En
cuanto se refiere a las relaciones de parentesco no puede desconocer los mismos
fundamentos económicos que persisten en la consideración de la tutela y la curatela.

Dos observaciones inmediatas se desprenden:

a) Por lo pronto se trata de una legislación adecuada para una sociedad que ha adoptado
los moldes de las sociedades dominantes del exterior y que no siempre coinciden con las
pautas civilizadas.
b) Sólo están interesados en los aspectos de repartición económica en las instituciones.
Ignoran las particulares que se desprenden de otras realidades sociales. Por ejemplo, no
tienen en cuenta las modificaciones institucionales propias de la sociedad campesina y las
que emergen en una sociedad urbana. De ahí que sus normas no sean estrictamente
reguladoras y que más parezcan imposiciones de una sociedad sobre otra.

Propiedad.- La sociedad es regulada a partir de una visión que surge de la diferencia entre
personas y cosas. Dice Olaciregui que surgen las cosas al igual que las personas. Son
categorías creadas sobre una realidad que la técnica adapta a las necesidades de la
ordenación. Hay cosas jurídicas que no son cosas en el sentido ordinario de la palabra (los
animales) y hay cosas en la acepción ordinaria que no lo son en el Derecho (las no
susceptibles de apropiación o valoración). Hay no -cosas- que se hacen cosas (el agua de
lluvia cuando es almacenada) y hay objetos cuya calidad jurídica es discutible (la energía).
La cosa tiene relación con la persona sólo así es entendible jurídicamente. Se diferencian
las cosas en muebles, inmuebles, y semovientes como lo manifiesta la clásica doctrina.
El reconocimiento de esta relación entre persona y cosas es realmente un reconocimiento
que la sociedad hace. Los componentes de una sociedad están autorizados a manipular las
cosas en orden a los fundamentos que explican el origen y desarrollo de algún tipo de
sociedad. En verdad, la ley no hace más que consagrar esta disposición de la sociedad y
así lo hace el código en sus derechos reales. Los Derechos Reales demandan respeto de
parte de los demás miembros de la sociedad. No podemos olvidar , sin embargo, que no
siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas: "Puede haber
derechos reales sin poder efectivo sobre el bien puede haber efectivo poderío que no
configure derecho real y así no es dueño el ladrón que se apoderó de una cosa y la retiene,
y en cambio, lo es el sujeto a quien aquél le robó". Esta misma falta de correspondencia
revela una contradicción en la base fundamental de los Derechos Reales.

El más importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el

sometimiento de las cosas al poseedor. Por cierto que hay diferencias en ese sometimiento.

Por lo pronto no se admite contemporáneamente un derecho irrestricto y ya se configura el

concepto de las limitaciones sociales; pero ellas están en la base de la realidad de un
sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es objeto de muchos conceptos que
van desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el interés social; en la
sociedad socialista predomina el interés social.

En nuestro código se define la situación conceptual de los bienes general y las diferencias
entre propiedad y posesión como todos los complementos indispensables: condominio,
usufructo, servidumbre y los denominados derechos de garantía que son los de prenda,
anticresis, hipoteca, etc. Son importantes también las leyes sobre los registros de
propiedad.

Nada hay más sustantivo que el propósito de asegurar la propiedad en todas las formas
posibles. Así la diferencia entre la posesión y la propiedad, queda acabada desde el
momento mismo en que se dan las facilidades conceptuales y de procedimiento para
convertir la posesión en propiedad completamente legítima. Dice el Código:" Es poseedor el
que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno más de ellos". En cambio
no define quién es el propietario y sólo afirma que el propietario de un bien tiene derecho a
poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley". El
poseedor de otra parte tiene facilidades prescriptoras definidas por el tiempo que consagran
el uso de los bienes y lo convierten en propiedades definitivas. Los propietarios están
igualmente defendidos en razón de las normas para la expropiación . Sucesiones-Contratos
y obligaciones. - También nos encontramos con las mismas constantes sociológicas que
hemos precisado en los libros que se ocupan de las sucesiones, contratos y obligaciones.

La Sucesión es un acto que continúa el derecho de propiedad. El causahabiente transmite

su derecho al sucesor.

No debe confundirse con la transmisión por efecto de un contrato de compraventa o por la

entrega o traditio de una cosa. En realidad nadie ha podido explicar de qué manera el titual
de un derecho entrega ese mismo derecho a otro ser por más parentesco que exista entre
ambos.
Las razones aducidas hasta ahora en pro de la herencia sólo se sostiene en la urgencia de
establecer un régimen que defienda el patrimonio de una clase social. Ni siquiera d los
individuos que la componen porque una vez muertos los causahabiente carece de sentido
hablar de algún derecho sobre algún objeto. Por esto en la antigüedad se establecian
principios que se han extinguido en las legislaciones; pero que eran más congruentes con
las bases sociales que sostenían esos regímenes: El mayorazgo, por ejemplo.

En nuestro Código se regulan las incapacidades, los testamentos y sus particularidades, la

sucesión legal y la masa hereditaria.

Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los códigos es el que analiza los
contratos y las obligaciones. El contrato , más allá de su situación económica, es
definitivamente un acto social y la situación se explica claramente por el concierto de
voluntades que se desprenden de su condición social. El Código Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos económicos sin ubicar las condiciones sociales en los cuales
se ubican dichos contratos. Arranca con la compra-venta, cesión , permuta, donación, etc. ,
hasta la fianza. Es cierto que se quedan fuera del análisis formas contractuales que están
surgiendo como resultado de los nuevos tipos de transacción económica.

En el caso de las obligaciones se dice que aparecen como consecuencia de la existencia de

una condición de deudor. En la antigüedad el deudor podía ser condenado a la esclavitud.
Hoy día, las constituciones se apresuran a declarar que no hay prisión por deudas. No
obstante hay dos cargas que el deudor soporta: de un parte, su dependencia social y de
otra la facilidad para que se ejecuten ciertas presiones sobre sus personas. Legalmente las
obligaciones son de condición suspensiva o resolutiva.

El Derecho Privado amplía sus campos de acción para abarcar terrenos que antes se
englobaban fácilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relación
económica debían estar comprendidos estrictamente en la legislación civil; pero otros
llaman la atención respecto de las modalidades específicas de relación que fueron
desconocidas por los romanos y que no fueron arquitecturadas por el Código. Este es el
caso de los derechos agrarios, comercial, bancario, y financiero. Se entiende la singularidad
de lo agrario si se piensa que la propiedad de la tierra ha sido objeto de nuevas
evaluaciones en las cuales juegan dos conceptos fundamentales: la lucha contra el
monopolio y la urgencia de ordenar nuevos modos de producción a tenor con los cambias
sociales y tecnológicos del mundo. Por lo que se refiere a los Derechos Comercial, Bancario
y Financiero, en apariencia no son sino facetas del mismo objeto. En verdad señalan la
influencia del capital financiero en las acciones sociales. Es cierto que fenómenos tan
especiales como la inflación, por ejemplo, cambian en mucho la significación de
tradicionales conceptos tales como el de la usura. Se enaltece la búsqueda de intereses
altos y las instituciones financieras y bancarias pagan esos intereses. No sólo las
nacionales, pues también las internacionales son las que prescriben esas recetas. El Fondo
Monetario Internacional recomienda elevar las tasas de ahorro con el objeto de sustraer
dinero del mercado y reducir la demanda de la inflación. También se considera que la
contratación en el orden comercial bancario asume nuevas modalidades y tiene en cuenta
otros aspectos que los señalados por las obligaciones civiles. En todo caso, estamos
comprobando una tendencia a despojar de la base civil legislaciones novedosas.

LECCIÓN XIII

EL DERECHO ADMINISTRATIVO. -
Según Bernard Schwartz el Derecho Administrativo "es aquella rama del Derecho que
determina la organización, facultades y deberes de las autoridades administrativas, los
requisitos legales que regulan su actividad y los recursos de que disponen las personas
afectadas desfavorablemente por la acción administrativa". Desde un punto de vista general
es perceptible una diferencia entre el derecho anglo norteamericano y el latino. Al primero
solo le preocupan las partes generales y al segundo, además todo lo específico.

El Derecho Administrativo ha crecido en los últimos tiempos e interesa a los sociólogos. Se

trata de las consecuencias del crecimiento paralelo del Estado y su proyección en una
mayor cantidad de esferas. En los países de tradición romanista se suele comprender
dentro de este Derecho a todos los organismos administrativos, al ejercicio del poder
reglamentario, la estatuto de la función pública, la adquisición y administración de la
propiedad por parte del gobierno, las obras públicas y las obligaciones de la administración".

Normalmente se diferencia entre nosotros el Derecho Privado del Derecho Administrativo.

Hagamos notar que no ocurre lo mismo entre los países en los cuales rige el common law.
En estos países todas las cuestiones son tratadas por los tribunales del Derecho Privado
sobre la base de fórmulas análogicas. Esta diferencia que los autores explican sobre la
base de anécdotas tiene una explicación más clara en el orden sociológico.

La composición social del mundo en lo sajón apela más contundentemente al individualismo

que sobre distingue el derecho privado sobre el público. Por esto el sistema político liberal
tuvo su mayor campo de expansión en dichos estados. El desarrollo del derecho
administrativo en el Perú corre paralelo con el desarrollo del intervencionismo del Estado y
el control del Estado por parte de nuevas clases y nuevos grupos. Es indispensable advertir
una filosofía política subyacente a todo este fenómeno y de la cual ya hemos anotado algo
cuando señalamos que las constituciones de 1919 y 1939 tenían trazas socializantes y
estatistas. Por otra parte hay una notable inclinación de parte de los teóricos politólogos a
pensar en un estado suplente de la actividad privada. No olvidemos que la Revolución de la
Fuerza Armada del año 1968, estuvo signada en los primeros tiempos por un carácter
típicamente estatista. Se llegó a decir que nunca había sido tan fuerte el Estado en el Perú.

Procedimientos. - En la raíz de los problemas de procedimientos se encuentra una

pregunta. ¿Qué poderes pueden ser delegados en los organismos administrativos? y,
¿cómo opera esta delegación?. La explicación de este problema nos hace retroceder a la
vieja doctrina de la división de poderes y a la negación de la delegación de un poder
delegado. La Constitución de 1979 ha establecido un procedimiento para delegar poderes
en el Ejecutivo que dió como resultado, el conjunto de Decretos Legislativos sobre 10s
cuales la doctrina constitucional no es muy clara. Para nosotros el procedimiento no hace
más que confirmar la debilidad de la doctrina de la delegación de poderes. El ejecutivo se
ve obligado a actuar rápidamente en razón de las circunstancias de cambio tan acelerado
que vive el mundo.

Es evidente entonces que se ingresa en una pendiente muy difícil de controlar cuando se
llega a la situación según la cual el Poder Legislativo es incapaz de actuar con la celeridad
correspondiente.

El procedimiento tiene otra cara y es la que concierne a la manera como se produce la

delegación para el ejercicio del derecho. Resultan siendo los magistrados , delegados de las
autoridades ejecutivas. Su función corresponde a un principio de supuesta objetividad: en la
realidad deben su nombramiento y salario a los poseedores del Ejecutivo. Igualmente las
normas reglamentarias colocan en situación favorable e injusta a los representantes del
Estado. No olvidemos que con frecuencia gozan del amparo de la opinión pública,
evidentemente manejable por los periódicos y otros medios de comunicación social en
manos del Estado.

La Administración-Revisión y Responsabilidad. -
Los defensores del sistema democrático burgués liberal confirman que es fundamental en
esos regímenes la existencia de un sistema que permita revisar y corregir las resoluciones
administrativas. De una parte surge ahí lo contencioso civil oponiéndose a lo administrativo
Y, de otro, la aceptación en el orden administrativo de mecanismos internos para la revisión.
Como dice Schwartz, el tema de la revisión se divide en dos partes: a) la posibilidad de la
revisión, b) el alcance de la revisión.

Es evidente que las legislaciones y, por tanto, la peruana, reconocen en el papel la

posibilidad de la revisión. Sin embargo, es frecuente que exijan ciertas disposiciones que
con frecuencia, desaniman de plantearla.

Es el caso del famoso principio en virtud del cual se realiza el pago primero Y luego el
reblamo. Los mismos inconvenientes que advertimos en el orden de la justicia privada se
forman también en el caso de la justicia administrativa. Se ha llegado a estos extremos
hasta el delirio que los novelistas han pintado, así Kafka en "El Castillo".

Es muy corriente hablar y escuchar toda clase de comentarios sobre los absurdos raigales
del reclamo administrativo. Es frecuente que la autoridad de los burócratas adquiere aquí
otra significación distinta de la diseñada por Weber porque no se trata de un modelo basado
en el comportamiento nacional, sino en otro, estructurado en la deshumanización de su
quehacer.

Los autores diferencian entre reclamos de hecho y los de derecho. Admiten que los
primeros deben ser canalizados por las vías administrativas que señala la ley
correspondiente. En tanto que los segundos se remiten a la competencia judicial.

La inmunidad de los funcionarios administrativos ha sido reivindicada en distintas

legislaciones. Desde el punto de vista sociológico no siempre resulta compatible con los
requerimientos de la justicia y sirve para proteger las arbitrariedades. Tampoco podemos
ignorar la vinculación que existe entre los funcionarios y el sistema político deminante. En
especial en la realidad política peruana es un hecho constante que las autoridades
administrativas se sirven de los cargos para la comisión de acciones lindantes con la ilicitud.
Es impresionante el cambio económico que se advierte en determinados funcionarios
cuando llegan a las altas esferas de la decisión. Pocos son los jueces supremos pobres y
qué decir de las altas autoridades políticas. Muchas terminan poseyendo residencias
impresionantes y riquezas capitalistas sin haber dispuesto de otras entradas que las
provenientes de los bajos sueldos que paga el Estado. Si además de ello estuvieran
amparadas por la inmunidad, la sociedad permanecería en el nivel del botín entregado a los
depredadores.

LECCION XIV

Sociología del Derecho Internacional. -

Diferenciemos el Derecho Internacional Público del Derecho Internacional Privado, desde el
punto de vista sociológico que no siempre coincide con el Jurídico. Para Percy E. Corbett, el
Derecho Internacional Privado, está constituído por los principios en virtud de los cuales los
tribunales nacionales deciden cuál de dos o mis sistemas jurídicos deberán aplicarse a un
supuesto de tráfico jurídico, en el que existen elementos internacionales de lugar,
participación u objeto. En la esencia el Derecho Internacional Privado, supone la existencia
de una sociedad internacional.

Por lo mismo, Savigny, que fue el creador de esta Derecho, refiere su fundamento a la
comunidad jurídica de los estados. No obstante este principio, se objeta al Derecho
Internacional Privado que en los hechos dependa exclusivamente de la autoridad del Estado
Nacional y así se evaneza su condición internacional. Por tanto hay autores que insisten en
considerar sólo como Internacional al Derecho Público.

Todavía no se ha constituído jurídicamente la sociedad internacional aún cuando los

sociólogos hayan adelantado trazos y rasgos culturales que definen su existencia. También
notan los sociólogos el progresivo internacionalismo de la sociedad humana y la separación
de los rasgos autóctonos por efecto de la industria y el consumo que nivelan a las
agrupaciones. No puede ponerse de lado igualmente el deseo de los hombres por construir
una forma política de dominación mundial que ponga a la humanidad al abrigo de las
guerras y de las violencias de carácter nacional. Es natural que este deseo se alimente con
los mendrugos que le arrojan las internacionales económicas, en especial las llamadas
transnacionales que, con la fuerza de sus gigantes organizaciones económicas, están
uniformando el mundo entero. Es de prever, en consecuencia, un mayor desarrollo de los
aspectos económicos del Derecho Internacional Público.

Se discute agriamente sobre la definición que más cuadra a la realidad descrita. El jurista
Brierly afirma que el Derecho Internacional Público "es el conjunto de normas y principios
de acción que vinculan a los estados civilizados en recíprocas relaciones". Naturalmente,
una definición como la transcrita no hace más que proporcionar un fermento de perturbación
porque nada añade con expresiones tales como la de civilizado que nadie puede definir
concretamente. Para Isidoro Ruíz Moreno, el Derecho Internacional Público, "es el
conjunto de reglas jurídicas emanadas de la voluntad del Estado", expresada en
convenciones, usos y costumbres que regulan las relaciones entre poderes soberanos". Se
nota en esta definición, la misma imprecisión de la anterior y referida al concepto de
soberano, porque si la soberanía es capaz de ser sujetada por alguna regla costumbre, deja
de ser efectivamente soberana. Al margen de las discusiones sobre una definición correcta
de este derecho, no hay duda sobre la voluntad creciente de los estados por normarse de
modo que pueda hablarse de un concepto de derecho internacional. No hay dudas de que
los estados aceptan determinadas normas; pero anotemos que lo hacen en tanto y en
cuanto no afecten sus intereses. Sólo cuando las circunstancias políticas exigen aparecer
como obedientes a esas normas aparece una fuerza en el derecho y , cuando los
momentos son favorables para una política de interés particular, dichas normas son
violadas, olvidadas o sustituidas por otros más conformes con estos intereses.

El mismo Corbett señala que las normas de Derecho Público desempeñan un papel en la
determinación de las diversas políticas nacionales y en la conducta de los gobiernos. Es así
y la mayor parte de los estados, no se cansan de apelar a la conciencia y al derecho
internacional cuando se trata de justificar un tipo de conducta basada en el nacionalismo
más estrecho. por ejemplo: se acude a ella para fijar fronteras o para sancionar la
ocupación de territorios sobre los cuales no hay más derecho que el de la conquista.

Un aspecto digno de relievarse en la comunidad de las naciones es la tendencia a la

organización de tipo parlamentario. La ONU repite para el ámbito internacional el mismo
papel que los congresos desempeñan para el ámbito nacional. La Asamblea de las
Naciones Unidas, se ha convertido en una especie de foro donde se exhiben los derechos
particulares de las naciones y se invoca a la conciencia internacional para respaldar un
derecho que se supone conculcado.

Para el sociólogo hay dos aspectos que se consideran decisivos en el Derecho internacional
Público: a) la doctrina que sustenta y b) la posibilidad de un derecho sustantivo en el orden
internacional . Recordemos que desde los años más lejanos en la constitución del derecho
existió el llamado derecho de gentes que respondía, unas veces, a los criterios teológicos, y
en otra, a los racionalistas.

Es decir, se instaba al soberano a tener presente que, por encima de su poder, había el de
la divinidad, patrimonio de todos los hombres por la razón igualmente propia de todos los
seres. Posteriormente, el fundamento del Derecho Internacional Público se propuso sobre la
base del derecho natural que ya hemos comentado. Hoy predominan dos principios: El
Positivismo, que funda el derecho sobre la base del interés de los estados que aceptan
usos y costumbres, en tanto ese interés, no sufra desmedro , o la nueva versión del
Derecho Natural.

La Paz y la Guerra
Algunas normas han sobrevivido por encima del avatar histórico y parecen inconmovibles
en la medida en que siguen siendo interesantes para los estados. Estas normas han sido
probadas en dos circunstancias: la paz y la guerra. Por ejemplo, en las épocas de paz, se
plantean normas que afectan a los espacios y a las personas. Tenemos el ejemplo de la
discusión moderno sobre el espacio marítimo y el espacio aéreo. No es difícil prever una
agudización de las discusiones en el futuro; pero hasta ahora, se desarrolla en el ámbito de
las convenciones. De igual manera hay formas relativas a los agentes diplomáticos,
tratados, determinación de la nacionalidad, etc. En la guerra los países procuran inferirse
aquellos daños cuyas represalias no trasciendan la capacidad de asimilación del castigo. No
siempre aciertan y así ocurrió con Alemania y el Japón, que después de haber inaugurado
un tipo de guerra más allá de lo convencional, y de negar la vigencia de los derechos de los
neutrales, de los prisioneros de guerra, se vieron obligados a soportar las mismas medidas
en cuanto se dibujó su derrota. Posteriormente, en los conflictos internacionales, Estados
Unidos ha visto limitada su capacidad para el uso de las armas atómicas, en el entendido de
una feroz e implacable represalia. El equilibrio de las fuerzas políticas mundiales, se traduce
a través de un sistema de derecho público internacional.

El Colonialismo y el Imperialismo
Por detrás de la mampara del Derecho Internacional moderno se ha visto la defensa de los
viejos actos de colonialismo que enriquecieron a las naciones europeas y americanas del
norte. A partir de esta situación se dibujan nuevas perspectivas de la sociología de Derecho
Internacional Público.

De una parte las fuerzas insurreccionales contra los países colonizadores aparecen como
rebeldes hasta que alcanzan el estatus de beligerantes y de independientes. En la realidad
histórica, se comprueba que tal progreso es el efecto de la guerra y de los éxitos que
alcanzan las fuerzas revolucionarias y no siempre de un acrecentamiento de la conciencia
internacional. Claro es que todos los países se declaran en contra del sistema colonialista,
pero ello no significa que los hechos coinciden con la doctrina.

El Imperialismo también es otro de los ingredientes de la sociología internacional.

Estados Dependientes
Por cierto que la fragilidad del Derecho Internacional Público se advierte todavía más en el
caso de las naciones dependientes. Las naciones, entonces, crean formas de sociabilidad
internacional que no son autónomas y que maduran dentro del marco impuesto por la
nación dominadora.

En todo caso, es previsible que su situación y perspectivas, esten englobadas en la

sociología del conflicto internacional que es una de las formas de expresarse del conflicto
en general. Sobre las naciones dependientes, hay el peso de la ideología conservadora y
las ideologías del cambio. Múltiples formas sociológicas se comprueban en el campo del
derecho y tienen relación con los derechos especiales: Militar, Canónico, Burocrático, etc.
No podemos atender a cada uno de ellos por la extensión de los temas. Igualmente quedan
para mejor ocasión, el análisis de los factores religiosos, políticos y metodológicos.