Tema 10 Medidas Cautelares

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UNIVERSIDAD MAYOR DE SAN SIMÓN

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS


CARRERA DE DERECHO
DERECHO PROCESAL PENAL Y SU PROCEDIMIENTO

TEMA 10
MEDIDAS CAUTELARES
MATERIAL (ARTICULOS INEXTENSOS)
LIBERTAD
MEDIDAS CAUTELARES
FINALIDAD
CARACTERIZTICAS
CPE - ARTÍCULO 23. (DERECHO A LA LIBERTAD). - I. Toda persona tiene derecho a la libertad y
seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la
ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias
jurisdiccionales
LEY 1970- ARTÍCULO 7º.- (APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Y RESTRICTIVAS). - La
aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional. Cuando exista
duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan derechos o
facultades del imputado, deberá estarse a lo que sea más favorable a éste.
LEY 1970 - ARTÍCULO 221. (FINALIDAD Y ALCANCE). La libertad personal y los demás derechos y
garantías reconocidos a toda persona por la Constitución, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para
asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.
Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de
conformidad al artículo 7 de este Código. Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial
fundamentada, según lo reglamenta este Código, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de
su aplicación.
No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el
pago de costas o multas.
LEY 1970 - ARTÍCULO 222. (CARÁCTER). Las medidas cautelares de carácter personal, se aplicarán
con criterio restrictivo y se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona y
reputación de los afectados.
Las medidas cautelares de carácter real, serán las previstas en el Código de Procedimiento Civil, se
impondrán únicamente en los casos expresamente indicados por este Código, así como el pago de
las costas y multas.
MEDIDAS CAUTELARES
CONCEPTO. -
En dinámica previa a desglosar este importante instituto procesal resulta imprescindible precisar
con la mayor claridad posible, el régimen vigente de la detención preventiva y sus medidas
sustitutivas; labor hermenéutica que debe realizarse , como no puede ser de otra manera, vía una
interpretación conforme a la Constitución. En este cometido, conviene recordar que la
autoorganización, como fuente de legitimidad del poder y del Derecho, se visualiza de manera
nítida en el acto constituyente. En efecto, aquí el pueblo de manera soberana decide organizarse
jurídica y políticamente, estableciendo el modelo de Estado que mejor se condice con sus
aspiraciones comunes; decisión que se plasma en una norma que tiene el carácter de
fundamental, por proyectar desde ella el plan de vida, y dentro de él, las reglas básicas de la
convivencia sobre las que el grupo social proyectará y desarrollará su vida cotidiana. Esta forma de
organización de la sociedad, que según opinión predominante de la doctrina tiene sus raíces en el
pacto social, está dirigida, como contrapartida de la estructura básica del poder político, a
delimitar zonas exentas de tal poder, reservadas a la autonomía privada; este es el caso del
derecho a la libertad y dentro de éste, específicamente, el derecho a la libertad física o de
locomoción. Es precisamente a través del pacto social que se justifica el límite a la libertad
primigenia del hombre, que el derecho, como rector de la vida del hombre en sociedad, impone, a
cambio de una libertad pactada, representada por un ámbito de libertad más estrecha pero
previsible, que todos los coasociados deben respetar. En coherencia con lo expresado, la
Constitución en su art. 6.II, consagra la libertad como un derecho inviolable de la persona e
impone al Estado el deber de respetarla y protegerla, como uno de sus cometidos primordiales; sin
embargo, es la propia Constitución la que para proteger el derecho de la sociedad a su seguridad,
en su art. 9, a tiempo imponer de manera implícita límites al derecho a la libertad física, sienta las
reglas básicas de procedimiento a las que debe ajustarse toda restricción a la libertad, al garantizar
que “Nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las
formas establecidas por ley…”. Esto significa que la Constitución faculta al legislador ordinario a
establecer los casos en los que es posible restringir o privar el derecho a la libertad física a las
personas; facultad que naturalmente está vinculada a la observancia y sujeción, por parte del
legislador ordinario, a las normas, principios y valores constitucionales. En concordancia con las
líneas anotadas, este Tribunal, al interpretar desde la Constitución la tendencia político criminal
del Código de procedimiento penal vigente, a través de la SC 1036/2002- R, de 29 de agosto,
precisó que: “La política criminal de un Estado se halla articulada, fundamentalmente, en los
códigos: penal, procesal penal y de ejecución penal; los que en su conjunto conforman el sistema
penal de un país. Por la pertinencia del caso, corresponde ahora, a los efectos interpretativos,
desentrañar la tendencia político-criminal que subyace en la Ley 1970”. “En este cometido,
conviene recordar que en el transcurso del desarrollo cultural de la humanidad, se han
conformado, de manera básica, dos tendencias para la aplicación concreta de la ley penal
sustantiva. La diferencia entre ambas radica esencialmente en los fines que se persiguen. Así, la
primera tendencia se preocupa en lograr la mayor eficacia en la aplicación de la norma penal
sustantiva, como medida político-criminal de lucha contra la delincuencia o, lo que es lo mismo,
persigue que se materialice la coerción penal estatal con la mayor efectividad posible. Este modelo
prioriza la eficacia de la acción penal estatal en desmedro del resguardo de los derechos y
garantías individuales. Esta tendencia guarda compatibilidad con el llamado sistema inquisitivo”.
“La segunda tendencia, en sentido inverso, busca prioritariamente dotar al proceso penal de un
sistema de garantías en resguardo de los derechos individuales, impidiendo con ello el uso
arbitrario o desmedido de la coerción penal. Esta tendencia caracteriza al llamado proceso
acusatorio”. “De lo expresado, resulta predecible que la aplicación pura de cualquiera de las dos
tendencias, conduce a resultados previsiblemente insatisfactorios. Así, un modelo procesal penal
que persiga la eficacia de la aplicación efectiva de la coerción penal en sacrificio de los derechos y
garantías que resguardan la libertad y dignidad humana, sólo es concebible en un Estado
autoritario. Del mismo modo, un modelo procesal de puras garantías convertiría a los preceptos
penales en meras conminaciones abstractas sin posibilidad real de aplicación concreta, dado que
la hipertrofia de las garantías neutralizaría la eficacia razonable que todo modelo procesal debe
tener. De ahí que la tesis que propugna el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia y la
salvaguarda de los derechos y garantías, se constituye en la síntesis que busca cumplir eficazmente
las tareas de defensa social, sin abdicar del resguardo de los derechos y garantías del imputado;
bajo esta concepción políticocriminal han sido configurados los más recientes códigos procesales
de nuestro entorno”. “Sostener, como erróneamente lo hacen los recurrentes, en sentido de que
el inicio del proceso comienza con la denuncia, supondría fisonomizar al Código procesal vigente
como propio de un modelo procesal de puras garantías, con escasas posibilidades reales de
aplicación de la ley sustantiva; lo que de un lado, como se precisó líneas arriba, resultaría
incompatible con el sistema procesal moderno, imperante en el mundo contemporáneo y, de otro
lado, dada la ineficacia previsible, el mismo no sería capaz de proteger de manera real los bienes
jurídicos lesionados por las diversas acciones delictivas concretas, lo que provocaría que la misión
de defensa de la sociedad que la Constitución le encomienda al Ministerio Público, sea una mera
declaración formal, sin posibilidades de realización material”. De la jurisprudencia glosada es
posible concluir en sentido de que la política criminal diseñada por la Constitución, se sustenta
básicamente en el equilibrio entre la búsqueda de la eficiencia de la persecución penal y la
salvaguarda de los derechos y garantías que la Constitución proclama; por tanto, al ser la
Constitución el instrumento jurídico fundamental del país (parámetro normativo superior que
preside la interpretación), los preceptos procesales descritos por ésta constituyen el marco
general básico, tanto para los legisladores como para los operadores jurídicos; consiguientemente,
el entendimiento jurisprudencial aludido será la línea rectora que informe la interpretación que se
haga sobre el régimen de la detención preventiva y sus medidas sustitutivas, previstas en el Código
de procedimiento penal. No obstante lo señalado, conviene añadir que el catálogo de garantías y
derechos vigentes en Bolivia no se reduce a los consagrados por el texto constitucional sino que se
extienden a aquéllos que recogen los convenios y pactos internacionales en materia de derechos
humanos ratificados por el Estado boliviano (a los que de manera genérica les denominaremos
pactos); máxime si los mismos, como lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, tienen jerarquía constitucional, al entender que forman parte del bloque de
constitucionalidad (así, SSCC 1662/2003-R, 1494/2003-R y 1494/2004-R). En consecuencia, en la
hermenéutica interpretativa, también se considerará, en lo pertinente, los derechos consagrados
en los referidos pactos. En merito a ello la finalidad y alcance de las medidas cautelares personales
y sus medidas sustitutivas, el legislador, atendiendo el mandato implícito contenido en la
Constitución, de que toda restricción al derecho a la libertad sea en la medida de lo necesario por
su utilidad para la consecución de fines constitucionalmente justificados, previa ponderación de
los intereses en juego: presunción de inocencia y eficacia de la persecución penal, optó por
otorgar a las medidas cautelares de naturaleza personal, únicamente fines de utilidad procesal
(efectividad del proceso y de la ejecución de la sentencia); conforme al siguiente texto: “ARTICULO
221º.- (FINALIDAD Y ALCANCE).- La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos
a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales
vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.” Así, como quedó
precisado, las medidas cautelares tiene un carácter instrumental y están dirigidas a lograr la
eficacia de la coerción penal estatal, al intentar asegurar con su aplicación: 1) la averiguación de la
verdad, 2) el desarrollo del proceso penal, y 3) el cumplimiento de la ley (ejecución de la
sentencia); todo ello bajo la idea de que sin su adopción, la labor de defensa social del Estado,
expresada en la persecución penal, no sería de modo alguno eficaz; diferenciándose así,
plausiblemente, de otras legislaciones que le asignan además de aquellos, fines de prevención
general y especial. En coherencia con lo expresado, en la parte in fine del segundo párrafo del
mismo art. 221, se precisa que las medidas “…sólo durarán mientras subsista la necesidad de su
aplicación”, agregando el art. 222 del mismo código adjetivo que “Las medidas cautelares de
carácter personal, se aplicarán con criterio restrictivo y se ejecutarán de modo que perjudiquen lo
menos posible a la persona y reputación de los afectados.
CONCEPTO
En dinámica de conceptualización de varios autores la palabra medida etimológicamente en la
acepción cercana significa prevención, disposición; prevención a su vez la misma, equivale a
conjunto de precauciones y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se
entiende como tales a aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte
vencedora y el proceso penal en si no quede burlada en derecho y en sus fines. Las medidas
cautelares son instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con
el objeto de restringir el ejercicio de determinados derechos del imputado, para que la realización
de la justicia no se vea burlada, las medidas cautelares o medidas de coerción implican
restricciones a derechos personales o patrimoniales impuestas en la realización penal para
obtener o asegurar los fines del proceso, el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley
sustantiva, es decir, la aplicación de la sanción punitiva. Instrumentos procesales que restringen el
derecho a la libertad personal, así como patrimonial del imputado, reconocido en Convenios y
Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos y la Constitución Política. Estas
medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y
buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena a imponerse. Si luego de
comprobada la culpabilidad del imputado en juicio, éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la
sanción, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho y la
operatividad de la justicia, la plicabilidad de estas nace como aquella situación nacida de una
decisión de naturaleza jurisdiccional, que tiene carácter contingente, instrumental, provisional,
temporal, proporcional y por supuesto goza de duración limitada, una medida cautelar sea de
carácter personal o real no puede aplicarse como una pena anticipada, considerando su propias
características, porque cumple un fin accesorio al proceso principal, de garantizar la presencia del
imputado.
CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Es menester realzar las características generales de las medidas cautelares, porque ello colabora a
generar entendimiento mejor en el sentido de las mismas, máxime imprimir aplicabilidad con
mayor criterio de justicia. Al respecto es importante hacer notar que en América Latina y en Bolivia
es notoria la influencia de la Doctrina Italiana especialmente a través de la obra de del maestro
Piero Calmandrei, cuando nos referimos a las características de las medidas cautelares, que se
desarrolla a continuación:
Instrumentalidad. - Constituye una de las características más significativas de las medidas
cautelares, según el maestro Calamandrei: La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial,
una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se
actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad
cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son en efecto, de manera inevitable, medio
predispuesto para el mayor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la
actuación del derecho; esto es, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional,
instrumento del instrumento, sin embargo, está claro que la finalidad de la medida cautelar se
ordena exclusivamente en función del posible cumplimiento de la sentencia que se dicte en un
proceso penal, lo cual afirma el carácter instrumental de la medida cautelar, que no pueda existir
de ninguna manera por sí misma sino que debe referirse necesariamente a un proceso principal
actual o a promoverse dentro de un lapso determinado sin el cual no tiene razón de ser, es decir,
que son medios accesorios que sirven para garantizar el cumplimiento de los bienes y fines del
proceso penal, la instrumentalidad designa aquella cualidad de las medidas cautelares penales que
las vincula al objeto a cuya protección están preordenadas. Si las medidas cautelares son un
instrumento para conseguir un fin, ha de admitirse que cuál sea ese fin influirá en el concepto
concreto de instrumentalidad que se defienda, la instrumentalidad supone que la tutela cautelar
tiene una relación de servicio respecto al proceso, en virtud de cuya incoación o intención de
promoverlo se ha adoptado la medida de justicia cautelar. La tutela cautelar no es independiente,
sino dependiente de una tutela principal, la medida cautelar es una medida accesoria al proceso
principal, de donde nace la necesidad de adoptarla, para garantizar la presencia del imputado
durante el desarrollo del proceso penal, que por determinación del mismo imputado se ponga en
riesgo la posible sentencia condenatoria que podría imponérsele. Además, que la medida cautelar
perdura mientras este subsistente el proceso principal.
Provisionalidad. - La provisionalidad debemos entender según el profesor Calamandrei: El
concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con él, de interinidad) es un poco diverso, y
más restringido, que el de temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura para siempre;
lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por si mismo duración limitada:
provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento
sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo
intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está
destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado, es decir,
aquello que está destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en
atención al cual, el estado de provisionalidad permanece durante ese tiempo, que en virtud a esta
característica las medidas cautelares tienen una duración limitada en el tiempo, debiendo
extinguirse cuando se dicte la resolución final ya sea de condena o absolución o cuando cese la
necesidad d su aplicación. Además, según el profesor Calamandrei la característica de
provisionalidad es aquella que está destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo,
porque debe estar en función de una resolución final que la extinguirá con la consiguiente
cesación de sus efectos, debido a que no tiene carácter definitivo. Al respecto, Alberto Binder
refiere que: Toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro
de un lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante el
proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso en el
desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un
recurso tan extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso,
adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el
proceso cuanto antes
Excepcionalidad. - Una medida cautelar de restricción a la libertad o patrimonio del imputado no
puede aplicarse de manera general, sino excepcionalmente, porque la presunción de inocencia, no
ha sido destruida por sentencia condenatoria ejecutoriada. La Constitución Política del Estado
Plurinacional, en su Art. 23, párrafo 1, ha establecido que: “Toda persona tiene derecho a la
libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites
señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las
instancias jurisdiccionales. La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la
de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la
privación de libertad, así lo estableció la CIDH: La Convención se deriva la obligación estatal de no
restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar
que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la
justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto está
expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre
otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dispone que la prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
Proporcionalidad. - La proporcionalidad se observa, no como una simple característica predicable
en términos genéricos o como un medio de control o evaluación a posteriori de la medida
adoptada, sino como una exigencia más a integrar en el proceso de decisión sobre el régimen
cautelar necesario en el caso concreto. Se pretende en definitiva, que la proporcionalidad guíe la
decisión relativa a las concretas medidas cautelares a adoptar, y deje de ser un simple mecanismo
de evaluación de la eficacia de las mismas.207 Una medida cautelar debe ser proporcional al fin
que se persigue, correspondiendo al órgano jurisdiccional realizar un test de razonabilidad, entre
la fin que se pretende garantizar y las circunstancias que concurren para la imposición de la
medida, porque la misma es una injerencia en el ámbito de la libertad del imputado. Además, si no
concurren todos los requisitos previstos en la disposición normativa adjetiva penal y si existe duda
razonable se deberá decidir a favor del imputado. Asimismo la proporcionalidad, consiste en
comprobar que el contenido de la medida no supone una injerencia en las libertades individuales
superior a la que supondría el eventual castigo del hecho enjuiciado, ello implica que la medida
cautelar no puede ser cualitativa ni cuantitativamente superior a la pena asociada al hecho. Esta
característica de las medidas cautelares, exige que se realice una comparación entre el derecho
que se limita del imputado y el que se limitaría al imponerse la sanción, es decir, que la medida
cautelar adoptada no sea comparativamente más grave que la posible pena a imponerse por el
delito que se persigue al imputado. Por su parte, Binder reflexiona que la violencia que se ejerce
como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión si se trata de
delitos que tienen previstas penas menores o penas de multa leve, resulta claramente inadmisible
la aplicación de la prisión preventiva. Si en el caso concreto se espera una suspensión de la pena,
tampoco existiría fundamento para encarcelar preventivamente al imputado.209 Sara Aragonés
Martínez y otros, realizan una valoración de las medidas cautelares personales o reales, señalando
que para su aplicación deberán ser valoradas adecuadamente, para evitar que se conviertan en
penas anticipadas, cuando refiere: Las medidas cautelares pueden ser personales o reales, según
consistan en una limitación a la libertad individual o a la disponibilidad de ciertas cosas. En
cualquier caso como tales limitaciones puede ser de mayor o menor intensidad, el órgano
jurisdiccional deberá ponderar la adecuación de la medida con el fin que pretende, para evitar que
se conviertan en penas anticipadas que no se compadecieran con la presunción de la inocencia. A
este margen de discrecionalidad jurisdiccional se denomina principio de proporcionalidad.
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0039/2017-S3
Sucre, 17 de febrero de 2017
………………………… cabe referir que las medidas cautelares de carácter personal previstas en el
Código de Procedimiento Penal, entre ellas la detención preventiva, constituyen mecanismos con
fines estrictamente de utilidad procesal que se encuentran establecidos en el art. 221 del CPP: “…
cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la
aplicación de la ley”……………………………………………..

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