BELU MAGDO Monna-Lisa, Contractul de fiducie

Publicaţie: Revista Dreptul 8 din 2021

Autor:
BELU MAGDO Monna-Lisa
Tip:
Doctrina

Contractul de fiducie
Prof. univ. dr. MONNA-LISA BELU MAGDO*
* e-mail: [email protected]
Avocat - Baroul Prahova
Membru titular al Academiei de Ştiinţe Juridice din România
ABSTRACT
The study brings to attention the distinction, but also the relation between the operation
of trust and the contract of trust, as a means of achieving an autonomous patrimonial
property with character of destination. After analyzing the substantive, form, content
and registration requirements of the contract, as well as the opposability of the assets in
the trust property, the study focuses on the significance of the acceptance of the contract
of trust by its beneficiary, as well as the acceptance mechanism, when one of the
contracting parties is beneficiary.
In the analysis of the prerogatives of the trustee’s property right as an effect of the
contract, it is emphasized that this right is limited by the achievement of the purpose of
the trust, found in the contract clauses and the duration of the contract, after which the
trust property is subject to retrocession. The study tends to mark the distinction
between the mandatary, term used or suggested by the regulation, and the position of
the trustee in the configuration of the contract of trust, given that it concludes legal acts
in the interest of the beneficiary and with an impact on the trust property.
In regard to the trustee’s obligation to return the trust property at the expiration of the
term or the achievement of the purpose of the trust, it is analyzed the distinction
between this legal obligation of the trustee and the sale contract with repurchase
agreement. The study also focuses on the acts of disposition that the trustee can make on
the basis of a proxy, in the process of exploiting the trust property, stating that this right
can be exercised only on the components of this property, individually or as a whole,
and not on the trust property, which must remain intact, as a fraction of a universality.
Keywords:
contract of trust; autonomous patrimony of destination; conditions of validity;
registration and opposability; effects; cessation of trust.
Conţinutul operaţiunii de fiducie. Definiţia contractului de fiducie şi părţile acestuia
Fiducia îşi poate avea izvorul în lege sau în contractul încheiat între constituitor şi fiduciar.
Ori de câte ori fiducia este stabilită prin lege, ea se completează cu dispoziţiunile titlului V,
cartea III din Codul civil, care reglementează contractul de fiducie, în măsura în care nu
cuprinde dispoziţii contrare, [art. 774 alin. (2) C. civ].
Instituţia fiduciei a fost reglementată pentru prima oară în actualul Cod civil, după ce mai
întâi a fost introdusă în legislaţia română prin Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi
exercitarea profesiei de avocat1. Înainte de modificarea art. 3 din Legea nr. 51/1995, prin
Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, activitatea
de fiduciari a avocaţilor consta în primirea în depozit, în numele şi pe seama clientului, de
fonduri fiduciare şi bunuri, rezultate din valorificarea sau executarea de titluri executorii,
după încheierea procedurii succesorale sau lichidării, precum şi plasarea şi valorificarea
acestora în numele şi pe seama clientului, activităţi de administrare a fondurilor sau valorilor
în care acestea au fost plasate.
1
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 98 din 7 februarie 2011.
Codul civil nu defineşte contractul de fiducie, dar art. 773 C. civ. consacră conţinutul
operaţiunii de fiducie, care constituie obiectul contractului şi prin intermediul căruia se
realizează operaţiunea fiduciei. Contractul de fiducie este acel contract în temeiul căruia una
sau mai multe părţi, denumite constituitori, transferă drepturi reale, drepturi de creanţă,
garanţii, drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente sau viitoare,
către una sau mai multe părţi denumite fiduciari, care le exercită, administrează ca o masă
patrimonială autonomă, în schimbul unei remuneraţii, în folosul unora sau mai multor
persoane denumite beneficiari ai fiduciei, cu obligaţia fiduciarului ca la încetarea contractului
să restituie patrimoniul fiduciar beneficiarului ori, în lipsa acestuia, constituitorului2.
2
S. Golub, Câteva consideraţii privitoare la definirea fiduciei în Codul civil român, în
"Studia Universitatis Babeş-Bolyai" nr. 1/2016, p. 44; V. Nemeş, G. Fierbinţeanu,
Dreptul contractelor civile şi comerciale, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2020, p. 943.
Contractul de fiducie pune în evidenţă trei elemente principale: operaţiunea juridică a
transferului de drepturi, transferul care se face cu o finalitate strict determinată şi proprietatea
fiduciară, reprezentând masa patrimonială autonomă, cu o anume afectaţiune, supusă
administrării şi exploatării calificate a fiduciarului, în folosul constituitorului, al fiduciarului
sau în folosul unei terţe persoane, denumită terţ beneficiar. Prin mecanismul fiduciei se
realizează o fracţionare a patrimoniului constituitorului în mase patrimoniale de afectaţiune,
cu consecinţa segregării creditorilor, aferenţi acestor mase patrimoniale. Pornind de la
elementele definitorii ale contractului de fiducie, trebuie făcută diferenţa între contractul de
fiducie şi operaţiunea de fiducie, definită de art. 773 C. civ. şi care este mult mai complexă.
În dreptul nostru, fiducia se îndepărtează de la modelul anglo-saxon de inspiraţie, deoarece nu
se poate naşte în baza unui act unilateral. Sancţiunea nulităţii absolute a liberalităţilor
indirecte în folosul beneficiarului prin intermediul fiduciei, precum şi formalismul
contractului reduc considerabil aria domeniului în care fiducia s-ar putea dovedi utilă.
Părţile contractului de fiducie sunt constituitorul şi fiduciarul. Constituitorul este cel care se
desesizează de o parte din bunurile sale sau drepturile reale, pentru a le transfera fiduciarului
în vederea realizării unui scop determinat. Art. 776 alin. (1) C. civ. consacră liberul acces al
persoanelor fizice sau juridice la operaţiunea fiduciei. Constituitorul, persoană fizică, trebuie
să aibă deplina capacitate de a contracta, deoarece se desesizează de o parte din bunurile sale.
Persoana juridică cu scop patrimonial sau nepatrimonial poate avea calitatea de constituitor
fără a fi necesară vreo prevedere expresă în actul constitutiv sau vreo autorizare specială în
acest sens. Sub acest aspect, art. 776 alin. (1) C. civ. nu face nicio rezervă atunci când
statuează că orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie.
Operaţiunea juridică a fiduciei poate aparţine unuia sau mai multor constituitori persoane
fizice sau juridice, fără distincţie de obiectul lor de activitate, dacă şi-au manifestat
consimţământul la încheierea contractului de fiducie.
Constituitorul sau constituitorii îşi pot desemna, în condiţiile art. 778 C. civ., la încheierea
contractului sau pe parcursul executării acestuia şi în absenţa unei stipulaţii contrare, un terţ
care să le reprezinte interesele în executarea contractului sau să le exercite drepturile
decurgând din contractul de fiducie. Terţul, reprezentant al constituitorului sau
constituitorilor, are dreptul de a cere socoteală fiduciarului cu privire la îndeplinirea
obligaţiilor sale (art. 783 C. civ.), are dreptul de a cere în justiţie înlocuirea fiduciarului şi
numirea unui administrator provizoriu al masei fiduciare [art. 788 alin. (1) C. civ.] şi dreptul
de a cere înregistrarea în condiţiile art. 780 şi 781 C. civ. a oricărei modificări a fiduciei. [art.
788 alin. (4) C. civ].
Fiduciarul, cel care primeşte bunurile şi drepturile transmise de constituitor şi care este ţinut
de realizarea scopului, a obiectivelor fiduciei, este o parte contractantă calificată. În
accepţiunea art. 776 alin. (2) şi (3) C. civ. pot avea calitatea de fiduciari numai instituţiile de
credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de
investiţii fiduciare, societăţile de asigurare şi reasigurare legal înfiinţate. De asemenea, pot
avea calitatea de fiduciari notarii publici şi avocaţii, indiferent de forma de exercitare a
profesiei. Aşadar, legea limitează strict calitatea de fiduciar a persoanelor fizice sau juridice
la acelea care sunt supuse unui strict control financiar, deoarece potenţialul de fraudă a
operaţiunii fiduciare este destul de ridicat, aceasta putând camufla evaziunea fiscală, spălarea
de bani sau poate facilita ascunderea bunurilor debitorului şi punerea frauduloasă a acestora
la adăpost de urmărirea creditorilor.
Fiduciarul persoană fizică sau juridică trebuie să aibă deplină capacitate de exerciţiu. În cazul
persoanelor juridice, principiul specializării capacităţii de folosinţă impune ca în obiectul lor
de activitate să fie cuprinse şi operaţiunile fiduciare. Notarii şi avocaţii, indiferent de forma
exercitării profesiei, pot desfăşura activităţi fiduciare, deoarece asemenea activităţi intră în
spiritul profesiei lor, potrivit legilor ce guvernează cele două profesii liberale. Şi înaintea
modificării art. 3 din Legea nr. 51/1995, prin Legea nr. 71/2011, de punere în aplicare a Legii
nr. 287/2009, aşa cum s-a arătat, avocaţii puteau desfăşura operaţiuni fiduciare.
Potrivit art. 777 C. civ. beneficiarul fiduciei poate fi constituitorul, fiduciarul sau o terţă
persoană. Fiducia reprezintă un mijloc de administrare şi exploatare a unei mase de bunuri,
masa fiduciară, în folosul constituitorului, a fiduciarului sau a unei terţe persoane, denumită
beneficiarul fiduciei. Acesta din urmă nu este parte contractantă şi aşa cum rezultă din art.
779 lit. e), coroborat cu art. 780 alin. (3) C. civ., acesta poate fi desemnat nu numai la
momentul încheierii contractului, dar şi ulterior încheierii contractului. Operaţiunea de fiducie
realizează legătura triunghiulară dintre constituitor, fiduciar şi beneficiarul fiduciei, în timp ce
contractul de fiducie realizează raporturile dintre constituitor şi fiduciar. Beneficiarul fiduciei
este partea care culege fructele fiduciei.
Când beneficiarul este o terţă persoană, el nu este un penitus extranei, deoarece anumite
efecte ale contractului la a cărui încheiere nu a participat se răsfrâng asupra acestuia.
Drepturile dobândite de terţul beneficiar, ca efect al contractului încheiat între constituitor şi
fiduciar şi care au natura drepturilor de creanţă, fiind specifice stipulaţiei pentru altul,
generează în favoarea acestui terţ exercitarea tuturor prerogativelor obligatorii fiduciarului,
aflat pe poziţia promitentului, în executarea prestaţiilor născute din contractul de fiducie.
Acceptarea beneficiarului nu este obligatorie pentru încheierea contractului de fiducie, dar
aceasta este necesară, deoarece până la data acceptării contractul de fiducie poate fi denunţat
unilateral de către constituitor (art. 789 C. civ.) ca şi excepţie de la principiul irevocabilităţii
contractului. După acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat
de către părţi ori denunţat unilateral de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau
în absenţa acestuia, cu autorizarea instanţei judecătoreşti [art. 779 alin. (2) C. civ.]. În optica
legiuitorului, decurgând din art. 779 C. civ., acceptarea beneficiarului nu reprezintă o cerinţă
de valabilitate a contractului de fiducie, ci o cerinţă legată de stabilitate a contractului, de
eficacitate a acestuia.
Când contractul de fiducie este încheiat exclusiv în interesul beneficiarului, ca mijloc de
protecţie al acestuia, acordul la contract poate fi exprimat şi de către reprezentantul legal al
celui lipsit de capacitatea de exerciţiu sau de minorul cu capacitatea de exerciţiu restrânsă,
asistat de părinte sau tutore3. Acceptarea contractului de fiducie de către terţ fiind indisolubil
legată de contract, a cărui valabilitate impune respectarea unor cerinţe de formă, necesită ca şi
acceptarea să se conformeze exigenţelor de formalism ale contractului. Problema acceptării se
pune în termeni diferiţi atunci când beneficiar este fiduciarul sau constituitorul. În absenţa
unei reglementări în privinţa mecanismului de acceptare a contractului de către constituitor,
se presupune că dreptul acestuia de a denunţa unilateral contractul de fiducie poate fi exercitat
discreţionar până la acceptare. Din aceste considerente, în această ipoteză, doctrina a conferit
consimţământului constituitorului beneficiar o dublă funcţie, aceea a încheierii contractului
de fiducie, dar şi de acceptare a contractului, excluzând astfel orice posibilitate ulterioară a
denunţării contractului. Pentru înlăturarea oricărui dubiu legat de acest acord al
constituitorului fiduciar, s-a recomandat ca în contractul de fiducie să se stipuleze explicit
ambele valenţe ale fiduciei4. Aceeaşi problemă se ridică şi în cazul în care fiduciarul este la
rândul său beneficiar. Consimţământul acestuia la încheierea contractului exprimă şi acordul
la calitatea de beneficiar al fiduciei şi aceasta trebuie, de asemenea, expres evidenţiată în
cuprinsul contractului de fiducie. Nu întotdeauna consimţământul fiduciarului la încheierea
contractului de fiducie are un caracter ambivalent, deoarece acordul la contract al fiduciarului
în calitate de beneficiar poate fi dat şi printr-un act ulterior, cu respectarea cerinţei de formă şi
sub rezerva nedenunţării contractului de către constituitor. Simpla încheiere a contractului de
fiducie de către fiduciarul beneficiar nu presupune automat şi acceptarea contractului în
calitate de beneficiar, în lipsa unei menţiuni exprese în contract în privinţa unei atari
semnificaţii a consimţământului.
3
I. Popa, Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, vol. I, Editura
Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 1099.
4
I. Popa, op. cit., p. 1099.
Condiţiile de validitate ale contractului de fiducie
Contractul de fiducie este un contract solemn, deoarece potrivit art. 774 alin. (1) C. civ.
trebuie să îmbrace forma autentică, indiferent dacă prin acest contract se transferă fiduciarului
bunuri mobile sau imobile. Acest formalism excesiv al fiduciei este contraproductiv, dat fiind
că, majoritatea raporturilor fiduciare fiind de natură comercială sau bancară, se caracterizează
prin simplitate şi celeritate. De altfel, nici legislaţiile de inspiraţie ale acestui contract nu
consacră forma solemnă a acestuia, întrucât acest formalism este de natură să restrângă aria
de utilizare a contractului de fiducie.
Conţinutul minimal al contractului de fiducie este prevăzut de art. 779 C. civ., sub sancţiunea
nulităţii absolute. Astfel, contractul trebuie să cuprindă drepturile reale, de creanţă, garanţiile
şi orice drepturi patrimoniale transferate, durata transferului, care nu poate depăşi 33 ani
începând de la data încheierii contractului, identitatea constituitorului sau constituitorilor,
identitatea fiduciarului sau fiduciarilor, identitatea beneficiarului sau beneficiarilor ori cel
puţin regulile care permit determinarea acestora, scopul fiduciei şi întinderea puterilor de
administrare acordate fiduciarului.
Sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul de fiducie nu trebuie să aibă ca scop o liberalitate
indirectă în folosul beneficiarului (art. 775 C. civ.) şi, din acest punct de vedere,
reglementarea Codului civil se deosebeşte de instituţia trustului. Pe lângă aceste elemente
prevăzute de art. 775 şi 779 C. civ. sub sancţiunea nulităţii, contractul de fiducie mai poate
cuprinde şi alte clauze, precum reprezentarea intereselor constituitorului de către un terţ
(prevăzută de art. 778 C. civ.), obligaţia fiduciarului de a da socoteală la anumite intervale de
timp privind îndeplinirea obligaţiilor sale (art. 783 C. civ.), puterile şi remuneraţia
fiduciarului (art. 784 C. civ.), iar în cazul constituirii fiduciei în scop de garanţie, contractul
trebuie să menţioneze valoarea garanţiei datorate, valoarea estimată a bunurilor mobile şi
imobile, ori valoarea drepturilor transferate în patrimoniul fiduciarului. Alte clauze
contractuale se pot referi la limitarea răspunderii fiduciarului în funcţie de separaţia maselor
patrimoniale (art. 786 C. civ.) sau, în caz de insolvenţă (art. 785 C. civ.), la răspunderea
fiduciarului pentru prejudiciile cauzate prin actele de conservare sau administrare (art. 787 C.
civ.), la înlocuirea fiduciarului (art. 788 C. civ.), la denunţarea, modificarea şi revocarea
contractului de fiducie (art. 789 C. civ.) ori la încetarea contractului (art. 790 C. civ.).
Înregistrarea şi opozabilitatea contractului de fiducie
Contractul de fiducie şi modificările acestuia sunt supuse înregistrării la organul fiscal
competent să administreze bunurile datorate de fiduciar bugetului general consolidat. Această
înregistrare trebuie cerută de fiduciar în termen de 30 de zile de la încheierea contractului sub
sancţiunea nulităţii absolute a contractului. Când masa patrimonială fiduciară cuprinde
drepturi reale imobiliare, acestea sunt supuse înregistrării în condiţiile prevăzute de lege sub
aceeaşi sancţiune, la compartimentul specializat al autorităţii administraţiei publice locale
competent pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale ale unităţilor administrativ-
teritoriale în raza cărora se află imobilul, dispoziţiile de carte funciară rămânând aplicabile
[art. 780 alin. (1) şi (2) C. civ.]. Când în masa fiduciară sunt cuprinse mai multe imobile
situate în raza teritorială a mai multor unităţi administrativ-teritoriale, înregistrarea se va face
la fiecare departament al administraţiei locale din raza fiecărui imobil.
Pentru drepturile transmise fiduciarului şi care necesită îndeplinirea unor cerinţe de formă, se
va încheia un act separat cu respectarea acestor cerinţe legale, care va fi supus înregistrării
fiscale. Lipsa acestei înregistrări fiscale atrage aplicarea sancţiunilor administrative prevăzute
de lege. Aşadar, trebuie să se facă distincţia între sancţiunea neînregistrării contractului de
fiducie şi a transferului drepturilor reale, la compartimentul de specialitate al autorităţii
administraţiei publice locale competent, care este nulitatea absolută şi sancţiunea
neînregistrării fiscale a acelor alte drepturi pentru a căror transmitere nu este necesară
îndeplinirea unor cerinţe speciale de formă, pentru care operează sancţiunile administrative
prevăzute de lege. Desemnarea ulterioară a beneficiarului, atunci când acesta nu este precizat
în contractul de fiducie, trebuie făcută sub sancţiunea nulităţii absolute, printr-un act autentic
înregistrat în termen de 30 zile de la perfectarea sa, în aceleaşi condiţii ca şi contractul. Actul
prin care beneficiarul este desemnat ulterior încheierii contractului de fiducie trebuie să
îmbrace forma autentică, deoarece acest act este accesoriu contractului de fiducie, prin care
au fost stabilite doar regulile ce au permis desemnarea beneficiarului. Înregistrarea fiscală se
impune deoarece fiduciarul, fiind proprietar, este ţinut de toate obligaţiile fiscale în privinţa
bunurilor transmise pe toată durata fiduciei. Veniturile obţinute din administrarea masei
fiduciare sunt supuse impozitării corespunzător regulilor fiecărei categorii de venituri. Când
fiduciarul este şi beneficiarul fiduciei, nu se pune problema fiscalizării actului de transfer al
bunurilor fiduciare către acesta, deoarece dreptul de proprietate nu este supus vreunei
modificări a titularului său.
Pe lângă înregistrare, contractul de fiducie este supus şi unor cerinţe formale pentru
opozabilitate faţă de terţi. Opozabilitatea faţă de terţi a contractului de fiducie intervine în
temeiul art. 781 C. civ. de la data menţionării sale în Arhiva Electronică de Garanţii Reale
Mobiliare. Când drepturile reale imobiliare şi garanţiile reale imobiliare fac obiectul
contractului de fiducie, opozabilitatea acestora faţă de terţi se realizează prin înscrierea
fiecărui drept în cartea funciară. Această înscriere va avea nu numai efectul de opozabilitate a
drepturilor reale sau garanţiilor reale imobiliare, dar şi unul constitutiv faţă de fiduciarul
dobânditor, la momentul finalizării lucrărilor cadastrale pentru fiecare unitate administrativ-
teritorială, conform art. 56 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Legii nr. 287/2009
privind Codul civil.
În doctrină5 s-a pus în discuţie, în absenţa unei reglementări, regimul nulităţii absolute şi
soarta actelor încheiate de fiduciar în perioada celor 30 de zile de la încheierea contractului şi
expirarea termenului legal, în ipoteza în care fiduciarul nu va proceda la înscrierea fiscală a
fiduciei şi a drepturilor reale. Mai precis, s-a adus în atenţie dacă această formă de nulitate
produce efecte ex nune sau se aplică regimul juridic al nulităţii clasice al repunerii părţilor în
situaţia anterioară prin desfiinţarea tuturor actelor încheiate de fiduciar cu terţii, în intervalul
celor 30 zile. S-a opiniat că soluţia cea mai potrivită ar fi ca nulitatea să producă efecte numai
pentru viitor, cu păstrarea actelor juridice efectuate de fiduciar cu terţii de bună-credinţă, fiind
greu de imaginat şi de calificat reaua-credinţă a terţilor, de vreme ce fiduciarul, în temeiul
legii, are la îndemână un termen de o lună pentru îndeplinirea acestor formalităţi de
înregistrare, iar contractul de fiducie este unul cu executare succesivă.
5
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 952.
Considerăm că validitatea contractului, eficacitatea efectelor acestuia, nu poate fi disociată de
operaţiunea înregistrării, astfel că ele trebuie analizate în unitatea lor. Nu este suficient ca la
încheierea contractului elementele constitutive ale acestuia să îndeplinească cerinţele legale,
mai este necesar pentru a se produce efectele specifice fiduciei, privită ca negoţium, să fie
îndeplinită şi cerinţa înregistrării. Caracterul suspensiv al condiţiei cu termen de operare, de
care depinde validitatea contractului, exclude orice efecte ale acestuia până la îndeplinirea
condiţiei, astfel că, până la înregistrarea fiscală, în principiu, fiduciarul nu poate efectua
operaţiuni juridice integrate contractului de fiducie. Înregistrarea fiscală a contractului
echivalează cu realizarea condiţiei suspensive de care depinde valabilitatea contractului, dar
concomitent şi realizarea condiţiei ca modalitate a operaţiunilor juridice, dacă totuşi acestea
au fost încheiate în intervalul de o lună de la încheierea contractului de fiducie. Prin urmare,
neefectuarea înregistrării fiscale a contractului conduce la desfiinţarea cu efecte retroactive a
operaţiunilor juridice încheiate în intervalul de timp ce precede înregistrarea fiscală, prin
acţiunea conjugată a nulităţii contractului şi a nerealizării condiţiei suspensive, a înregistrării
fiscale, ca modalitate, în privinţa actelor juridice astfel încheiate.
Într-o altă opinie6 se neagă funcţia înregistrării fiscale şi a drepturilor reale imobiliare făcând
parte din masa fiduciară la compartimentele de specialitate ale unităţilor administrativ-
teritoriale, ca cerinţă de validitate a contractului de fiducie şi, în consecinţă, natura sancţiunii
nulităţii contractului pentru neexecutarea acestei înregistrări în termenul de o lună. Se
consideră că înregistrările sunt ulterioare încheierii contractului de fiducie şi că ele ţin mai
degrabă de executarea contractului de fiducie, fiind un efect al acestuia, şi nu o cerinţă
propriu-zisă de validitate a actului juridic. Din această cauză se susţine că mai potrivit ar fi
fost ca legiuitorul să fi consacrat sancţiunea rezilierii legale a contractului de fiducie pentru
neexecutarea înregistrărilor de către fiduciar sau o altă sancţiune de ineficacitate a
contractului decât nulitatea, care priveşte încheierea actului juridic, şi nu executarea lui, aşa
cum se apreciază în doctrină sancţiunea administrativă a neîndeplinirii obligaţiei de
înregistrare fiscală. Pe de altă parte, în cazul în care fiduciarul nu îşi execută obligaţia de
înregistrare fiscală sau a drepturilor reale imobiliare la compartimentul de specialitate al
autorităţii administraţiei publice locale, constituitorul este sancţionat cu desfiinţarea
contractului ca efect al nulităţii pentru cauze în legătură cu care nu i se poate reţine nicio
culpă.
6
D. Moreanu, Fiducia şi trust-ul, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2017, p. 258.
Înlocuirea fiduciarului
Statutul special al fiduciarului şi caracterul remunerat al prestaţiei sale îl obligă la depunerea
unei diligenţe sporite, specifică unui bun proprietar, în vederea realizării unei administrări
eficiente şi eficace a masei patrimoniale. El trebuie să acţioneze cu onestitate şi loialitate în
vederea realizării optime a intereselor beneficiarului şi a scopului urmărit. Abdicarea de la
aceste obligaţii şi periclitarea intereselor avute în vedere la încheierea contractului aduc în
discuţie înlocuirea fiduciarului la cererea constituitorului, reprezentantului acestuia sau a
beneficiarului, care se poate face numai sub control judiciar, prin hotărârea instanţei
competente. Până la soluţionarea cererii de înlocuire a fiduciarului, constituitorul,
reprezentantul acestuia sau beneficiarul va desemna un administrator provizoriu al masei
patrimoniale fiduciare. În cazul în care fiecare dintre subiectele cu vocaţie legală propune câte
un administrator provizoriu, prioritară va fi propunerea făcută de constituitor sau
reprezentantul acestuia.
Noţiunea de administrator provizoriu, folosită de art. 778 alin. (2) C. civ., poate crea o
adevărată confuzie cu instituţia administrării bunurilor altuia, cu implicaţii în privinţa
calificării administratorului provizoriu şi a conţinutului administrării masei patrimoniale. Or,
în condiţiile în care atât în perioada tranzitorie jurisdicţională, cât şi în cazul înlocuirii
fiduciarului, contractul de fiducie subzistă, raporturile specifice acestuia nu pot fi realizate
decât de o persoană fizică sau juridică ce îndeplineşte aceleaşi condiţii de calificare ca şi
fiduciarul, chiar dacă art. 788 alin. (3) nu o spune explicit. Acest administrator provizoriu,
pentru coerenţa funcţiei ce o îndeplineşte, ar trebui să se numească fiduciar provizoriu,
deoarece pe durata provizoratului acestuia i se transmit bunuri, drepturi sau mase
patrimoniale, exercitând toate atribuţiile ce revin fiduciarului a cărui înlocuire se discută în
instanţă. Faptul că legiuitorul îl denumeşte pe acest substituent al fiduciarului administrator
provizoriu nu este un argument convingător de a i se cere alte condiţii de calificare decât
fiduciarului, cu atât mai mult cu cât, fiind un mandatar al fiduciarului, raporturile juridice nu
pot fi realizate decât de o persoană cu acelaşi rang cu cel reprezentat. Nu se poate face o
segregare în exercitarea drepturilor şi obligaţiilor fiduciarului, prevăzute în contractul de
fiducie şi acelea aferente administratorului provizoriu, deoarece contractul de fiducie subzistă
şi nu îşi schimbă natura în contract de administrare a bunurilor altuia, pe durata soluţionării
cererii de înlocuire a fiduciarului.
Chiar dacă desemnarea administratorului provizoriu este făcută de constituitor, reprezentantul
acestuia sau beneficiar, numirea acestuia poate fi dispusă numai de către instanţă şi numai cu
acordul acestuia, [art. 788 alin. (4) C. civ.]. Administrarea provizorie a patrimoniului fiduciar
încetează în momentul înlocuirii fiduciarului cu un alt fiduciar a cărui numire se face de
instanţă cu acordul acestuia sau în momentul respingerii definitive a cererii de înlocuire.
Opinia7 potrivit căreia intervenţia instanţei în înlocuirea fiduciarului şi desemnarea acestuia
operează numai în cazul în care participanţii la fiducie nu au un punct de vedere unitar în
acest sens este în deplin acord cu principiul libertăţii contractuale, care îşi păstrează
aplicabilitatea sub toate aspectele în materia contractului de fiducie şi cu principiul simetriei,
potrivit căruia desemnarea iniţială a fiduciarului la momentul încheierii contractului nu
necesită avizul sau autorizarea instanţei. De aici şi concluzia că părţile, de comun acord, pot
proceda la înlocuirea fiduciarului şi că instanţa va interveni numai la cererea părţilor, atunci
când acest acord nu se realizează.
7
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 955-956.
În cazul numirii unui nou fiduciar de către instanţă, acesta va avea toate drepturile şi
obligaţiile prevăzute în contractul de fiducie, deoarece înlocuirea fiduciarului nu atrage şi
încetarea contractului de fiducie. Aceasta o spune explicit art. 788 alin. (5) C. civ., care
statuează că fiduciarul numit de instanţă va avea toate drepturile şi obligaţiile prevăzute în
contractul de fiducie. Coordonatele contractului de fiducie pot fi completate de către noul
fiduciar, care poate face propuneri de îmbunătăţire a raporturilor fiduciare. În măsura în care
ceilalţi participanţi la fiducie îşi exprimă acordul, propunerile noului fiduciar vor îmbrăca
forma unor acte adiţionale la contractul de fiducie, cu respectarea cerinţelor de formă
autentică, de înscriere fiscală, de înregistrare a drepturilor reale şi de respectare a cerinţelor de
opozabilitate.
Atât în cazul administrării provizorii, cât şi în acela al înlocuirii fiduciarului, intervine o
modificare a contractului de fiducie, ceea ce impune o nouă înregistrare fiscală şi un nou
demers de realizare a opozabilităţii fiduciei. Efectele hotărârii judecătoreşti de înlocuire a
fiduciarului nu se produc de la momentul rămânerii definitive a hotărârii ci, aşa cum se arată
în art. 788 alin. (6) C. civ., de la data înregistrării. Măsura înlocuirii fiduciarului nu exclude
responsabilitatea patrimonială a acestuia.
Înlocuirea fiduciarului poate interveni şi în ipoteza în care acesta îşi pierde calitatea specială
prevăzută de art. 776 alin. (2) şi (3) C. civ. care îi conferă vocaţia de a fi fiduciar, adică nu
mai este avocat, notar, instituţie financiară, societate de asigurare, de reasigurare, societate de
investiţii şi de administrare a investiţiilor ori societate de servicii de investiţii financiare etc.
Interdicţia liberalităţilor indirecte
Art. 775 C. civ. sancţionează cu nulitatea absolută contractul de fiducie dacă prin acesta se
realizează o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului. Prin aplicarea acestei sancţiuni,
legiuitorul a avut în vedere protejarea succesorilor rezervatari şi a creditorilor împotriva
actelor aparent oneroase ale constituitorului, dar care în realitate reprezintă o liberalitate
indirectă în favoarea beneficiarului. În accepţiunea actualei reglementări, contractul de
fiducie este cu titlul oneros nu doar pentru părţile contractante, constituitor şi fiduciar, dar şi
pentru terţul beneficiar. Interzicând liberalităţile rezervate figurilor juridice ale donaţiei,
legatului sau împărţelii de ascendent şi conferind contractului de fiducie un caracter oneros,
reglementarea acestui contract din dreptul nostru se îndepărtează în mod evident şi cu totul
nejustificat de la modelul său anglo-saxon.
Doctrina este critică la acest mod de abordare a contractului de fiducie, considerând că
exploatarea fiduciei în folosul beneficiarului în scop de gratificare nu justifică sancţiunea
nulităţii absolute a contractului, dat fiind că protecţia drepturilor succesorale rezervatare poate
fi asigurată prin alte soluţii, precum reducţiunea liberalităţilor şi aceasta cu atât mai mult cu
cât beneficiarul fiduciei culege fructele masei fiduciare şi nu devine titularul drepturilor ce o
alcătuiesc. S-a argumentat această opinie contrară reglementării, avându-se în vedere scopul
speculativ al fiduciei, acela al administrării eficiente, profitabile şi calificate a patrimoniului
fiduciar, care ar fi conferit o utilitate practică exploatării fiduciei în folosul beneficiarului, în
scop de gratificare8, în contextul existenţei soluţiilor legale de protejare a drepturilor
succesorale.
8
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 957; Gh. Piperea, Contracte şi obligaţii
comerciale, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019, p. 639.
Efectele contractului de fiducie
Obligaţia constituitorului de a transfera drepturile şi limitele acestui transfer
Prin efectul contractului de fiducie, constituitorul are obligaţia transferării drepturilor reale,
de creanţă, a garanţiilor ori altor drepturi patrimoniale sau a unui ansamblu de asemenea
drepturi prezente sau viitoare către unul sau mai mulţi fiduciari, bunuri care alcătuiesc
patrimoniul fiduciar şi pe care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai
multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de
celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor (art. 773 C. civ.).
Transferul la care se referă art. 773 C. civ. nu priveşte transferul posesiei ca situaţie de fapt a
drepturilor reale, a garanţiilor, a drepturilor de creanţă ori a altor drepturi patrimoniale,
deoarece crearea patrimoniului de afectaţiune presupune transmiterea titlului constituitorului,
a pierderii drepturilor acestuia în privinţa bunurilor înstrăinate, alcătuitoare a masei fiduciare,
în favoarea fiduciarului. Transferul fiduciar poate avea ca obiect bunuri mobile sau imobile
de orice natură, prezente sau viitoare (a căror existenţă în viitor este certă), corporale sau
incorporale, precum fondul de comerţ, transferul unui ansamblu de bunuri, precum acelea ale
unei societăţi, cu precizarea în contract a elementelor componente. În cazul transmiterii
proprietăţii, fiduciarul dobândeşte toate prerogativele proprietăţii, dispunând într-o manieră
absolută de bunurile transmise.
Acest transfer este diferit de transferul care operează ca efect al contractelor translative de
proprietate, deoarece nu este complet şi nici definitiv. Fiduciarul, chiar dacă este învestit cu
dreptul de a se bucura într-o manieră absolută de bunurile transmise, exercitând prerogativele
proprietăţii, acest drept absolut este limitat de realizarea scopului fiduciei şi de durata limitată
menţionată în contract sau în lege, după care el este obligat să restituie masa fiduciară.
Fiduciarul trebuie să se arate demn de încrederea acordată de constituitor, dând proprietăţii
destinaţia conformă scopului pentru care a fost primită. Într-un cuvânt, fiduciarul nu poate
dispune în mod liber de masa fiduciară, ci doar în condiţiile prevăzute în contract, ca mijloc
de realizare a scopului fiduciei. Fiducia nu îi conferă fiduciarului o veritabilă proprietate,
dovadă fiind faptul că, în privinţa drepturilor reale, fiduciarul nu este înscris în cartea funciară
în locul constituitorului, ci alături de acesta.
Aceste limitări ale dreptului de proprietate transferat se reflectă şi în raporturile fiduciarului
cu terţii. Deşi în aceste raporturi fiduciarul acţionează în calitate de proprietar în privinţa
bunurilor fiduciare, şi nu în temeiul unui mandat, în numele ori în contul constituitorului, el
este dator să facă o menţiune expresă, dacă nu i s-a interzis prin contract, că acţionează în
calitate de fiduciar, şi nu în nume propriu, sub sancţiunea suportării în întregime a pagubelor
produse prin actul încheiat, deoarece în această ipoteză se consideră că fiduciarul a acţionat în
nume propriu asupra masei sale patrimoniale. Numai în temeiul unei clauze contractuale
exprese fiduciarul nu este ţinut să devoaleze terţilor calitatea în care acţionează şi patrimoniul
privind actul juridic sau operaţiunea materială efectuată.
Existenţa obligaţiei de a comunica terţilor calitatea de fiduciar în care acţionează decurge din
aceea că prin transferul dreptului de proprietate sau de creanţă fiduciarul nu dobândeşte
calitatea de proprietar cu drepturi depline de vreme ce nu acţionează în interes propriu, ci în
interesul persoanei sau persoanelor desemnate ca şi beneficiari în contractul de fiducie. Chiar
dacă fiduciarul acţionează în interesul beneficiarului, efectele actelor încheiate în calitate de
fiduciar se produc în privinţa acestuia, cu impact patrimonial asupra masei fiduciare. Mai
precis, raportul juridic generat de actele încheiate de fiduciar cu terţii se va lega numai între
fiduciar şi terţi, şi nu între terţi şi constituitor, deoarece fiduciarul nu acţionează în executarea
contractului de fiducie în calitate de mandatar, ci în calitate de proprietar în privinţa masei
bunurilor fiduciare. Pentru drepturile din masa fiduciară a căror transmitere este supusă
publicităţii, fiduciarul este dator să ceară să se menţioneze în registrul de publicitate
denumirea fiduciarului şi calitatea în care acţionează. Responsabilitatea fiduciarului pentru
actul păgubitor constituitorului va fi analizată în cadrul contractului de fiducie, iar dacă nu s-a
făcut publicitatea necesară se va considera că fiduciarul a acţionat în nume propriu.
Transferul proprietăţii nu este uneori nici complet, deoarece constituitorul poate păstra unele
puteri asupra bunurilor făcând parte din masa fiduciară, unele drepturi, precum uzufructul,
sau poate rămâne în stăpânirea materială a bunurilor a căror proprietate a fost transmisă
fiduciarului, spre exemplu în temeiul unui contract de închiriere, pe care nu le încredinţează
fiduciarului. Ca urmare a limitărilor dreptului de proprietate transmis în privinţa masei
bunurilor fiduciare, fiduciarul este ţinut de obligaţia de a da socoteală constituitorului sau
reprezentantului acestuia cu privire la îndeplinirea obligaţiilor asumate, putând fi înlocuit cu
un alt fiduciar, revocat sau supus unor restrângeri în privinţa puterilor iniţial conferite.
Acest transfer al proprietăţii către beneficiar nu este nici definitiv deoarece la încetarea
contractului, care este esenţialmente temporar, fiduciarul are obligaţia de a preda
constituitorului sau beneficiarului masa bunurilor fiduciare.
Cât priveşte transferul drepturilor reale sau de creanţă alcătuitoare patrimoniului fiduciar,
acesta operează odată cu încheierea contractului, potrivit regulii de drept comun prevăzute de
art. 1495 Cod civil, în lipsa unui termen stabilit de părţi sau determinat, în temeiul
contractului, a practicilor statornicite între părţi ori a uzanţelor.
Remuneraţia fiduciarului
Fiducia este o operaţiune cu titlu oneros, în sensul că fiduciarul are dreptul de a fi remunerat.
Remuneraţia poate fi stabilită prin convenţia părţilor, iar în absenţa unor clauze contractuale
în acest sens fiduciarul va fi remunerat prin asimilare cu remuneraţia cuvenită
administratorului bunurilor altuia. Aşadar, lipsa clauzei privind remuneraţia fiduciarului nu
presupune caracterul gratuit sau dezinteresat al contractului.
Potrivit clauzelor contractuale, cuantumul remuneraţiei poate fi corelat, asociat de atingerea
unor anumite performanţe, standarde în realizarea operaţiunii de exploatare a masei
patrimoniale fiduciare, iar pentru obţinerea unor rezultate optime de către fiduciar, acesta
poate beneficia potrivit convenţiei părţilor şi de anumite bonusuri.
Obligaţiile fiduciarului
Odată cu încheierea contractului de fiducie, sub sancţiunea nulităţii, fiduciarul trebuie să
păşească la îndeplinirea formalităţilor de înregistrare fiscală şi de opozabilitate faţă de terţi,
după care va trece la executarea atribuţiilor încredinţate în legătură cu masa fiduciară. În
exercitarea activităţii fiduciare, fiduciarul trebuie să respecte durata şi limitele puterilor
încredinţate prin contract, să acţioneze cu bună-credinţă, profesionalism şi diligenţa unui bun
proprietar, fără a se abate de la regulile specifice activităţii profesionale, să administreze
afacerile încredinţate în interesul exclusiv al clientului, să nu intre în conflict de interese şi să
informeze corect şi prompt clientul în privinţa puterilor încredinţate şi rezultatelor obţinute.
În realizarea scopului pentru care a fost instituită fiducia, fiduciarul poate face acte de
conservare, de administrare şi chiar de dispoziţie. Posibilitatea fiduciarului de a încheia cele
trei categorii de acte rezultă indirect din conţinutul reglementărilor art. 787 şi 779 C. civ.
Art. 787 C. civ., care reglementează răspunderea fiduciarului, prevede că acesta răspunde cu
propriile sale bunuri pentru prejudiciile cauzate prin actele de conservare şi administrare a
bunurilor fiduciare, în timp ce art. 779 lit. f) C. civ. prevede că întinderea puterilor de
administrare şi de dispoziţie ale fiduciarului sau fiduciarilor trebuie prevăzută în contractul de
fiducie. Natura actelor şi puterilor de care fiduciarul dispune poate fi făcută în completarea
clauzelor contractului şi prin acte adiţionale, supuse la rândul lor aceloraşi cerinţe de formă,
înregistrare fiscală şi opozabilitate ca şi contractul de fiducie. Tot prin contract sau acte
adiţionale trebuie să se prevadă în mod explicit actele de dispoziţie pe care fiduciarul este
împuternicit să le facă, deoarece la încetarea contractului de fiducie fiduciarul trebuie să
restituie masa fiduciară beneficiarului sau, în lipsa acestuia, constituitorului, în limita actelor
de dispoziţie efectuate şi pentru care a fost împuternicit.
Fiduciarul beneficiază, în temeiul împuternicirii, de drepturi de dispoziţie doar asupra
componentelor masei fiduciare, individual sau în bloc, şi nu în privinţa masei patrimoniale,
iar aceasta numai în interesul beneficiarului. Masa de bunuri fiduciare trebuie să rămână
întotdeauna ca fracţiune de universalitate juridică, chiar dacă valoric aceasta mai creşte sau
mai scade, în funcţie de eficienţa şi eficacitatea fiduciei9.
9
Gh. Piperea, op. cit., p. 642.
Deşi fiduciarul are un drept de proprietate limitat, prin puterile ce i-au fost conferite prin
contractul de fiducie, el beneficiază de un drept de exclusivitate în privinţa actelor de
conservare, administrare sau dispoziţie privind masa fiduciară. Constituitorul nu va mai putea
face asemenea acte în privinţa bunurilor transmise şi pentru care fiduciarul a fost
împuternicit, deoarece el a transmis titlul de proprietate şi prerogativele proprietăţii ori ale
unui alt drept către fiduciar. Fiduciarul acţionează în efectuarea actelor de administrare,
conservare şi dispoziţie în calitate de proprietar, fără a avea nevoie pentru aceasta de un
mandat special.
Faptul că fiduciarul este ţinut de obligaţia restituirii bunurilor transmise către constituitor în
absenţa beneficiarului, la expirarea termenului contractual, legal sau la realizarea scopului
fiduciei, nu poate asocia fiducia cu contractul de vânzare cu pact de răscumpărare, deoarece
retrocesiunea bunurilor fiduciare reprezintă o obligaţie legală pentru fiduciar, în timp ce
pactul de răscumpărare a bunului sau dreptului transmis cumpărătorului reprezintă o
facultate, o posibilitate de acţiune pentru vânzător.
Fiduciarul care administrează masa fiduciară în interesul altuia nu poate fi calificat ca şi
mandatar, deoarece scopul principal al fiduciei nu este acela al încheierii de acte juridice, ci
mai degrabă îndeplinirea unor fapte sau operaţiuni materiale integrate conţinutului economic
al administrării10. Fiduciarul nu acţionează în numele şi în contul constituitorului în temeiul
puterilor conferite de acesta, ci în temeiul unui drept de proprietate de care el dispune. Ca
urmare, fiduciarul dispune de un drept de exclusivitate în privinţa bunurilor făcând parte din
masa fiduciară, în sensul că constituitorul nu poate încheia acte juridice în privinţa acestor
bunuri, spre deosebire de mandat, care nu are un caracter exclusiv, deoarece mandantul poate
încheia actele juridice pentru care l-a împuternicit pe mandatar. Precizările contractului de
fiducie sau acelea din actele adiţionale privind natura actelor pe care fiduciarul le poate
încheia reprezintă o limitare a dreptului de proprietate transmis şi nu semnifică o mandatare a
acestuia, întrucât actele juridice nu sunt clar determinate.
10
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 948.
Spre deosebire de contractul de mandat, în care mandantul poate proceda la revocarea
mandatului, instituţia revocării nu poate opera în privinţa fiduciarului, după acceptarea
contractului de către beneficiar. Înlocuirea fiduciarului, în absenţa acordului unanim al
părţilor contractante şi al beneficiarului, poate interveni numai în temeiul unei hotărâri
judecătoreşti şi numai după admiterea acţiunii de înlocuire a acestuia.
Particularităţile patrimoniului fiduciar
Drepturile fiduciare alcătuiesc o masă patrimonială autonomă distinctă de celelalte drepturi şi
obligaţii din patrimoniul fiduciarului. Astfel, fiducia cu funcţie de garanţie prezintă trăsături
specifice. Autonomia acestei mase patrimoniale face ca validitatea contractului de fiducie să
nu fie afectată de nulitatea contractului generator al garanţiei deoarece fiducia nu este un
accesoriu al acestuia. Din aceleaşi considerente, cesiunea creanţei garantate nu implică şi
cesiunea fiduciei care o garantează. Spre deosebire de gajul cu deposedare (art. 2481 C. civ.),
fiducia permite debitorului posesia bunului transmis în garanţie, dacă se prevede expres
această posibilitate în contractul de fiducie, iar în raport cu ipoteca fiducia înlătură concursul
celorlalţi creditori, în special privilegiaţi, în timp ce ipoteca nu înlătură acest concurs11.
11
I. Popa, op. cit., p. 1088-1089.
Diviziunea masei patrimoniale a constituitorului care se fracţionează ca urmare a perfectării
contractului de fiducie şi aceleia a fiduciarului în al cărui patrimoniu se adaugă fracţiunea
constituită din bunurile fiduciarului generează o segregare a creditorilor, constituitorului şi
fiduciarului. Ca urmare, răspunderea constituitorului este limitată pentru datoriile care
însoţesc masa patrimonială fiduciară, în timp ce creditorii fiduciarului nu pot veni în concurs
pentru acoperirea creanţelor lor cu creditorii constituitorului privind bunurile alcătuitoare ale
masei fiduciare. Aşadar, odată cu perfectarea fiduciei, vor fi câte două clase de creditori, atât
pentru constituitor, cât şi pentru fiduciar, atât aferentă masei patrimoniale fiduciare, cât şi
aferentă restului patrimoniului general, care nu vin în concurs pentru acoperirea creanţelor lor
din bunurile părţilor contractului de fiducie. Limitarea răspunderii în funcţie de separaţia
masei patrimoniale este reglementată de art. 786 C. civ., care instituie, în favoarea
creditorilor, un drept de gaj general specializat asupra masei fiduciare. Potrivit textului,
bunurile din masa fiduciară pot fi urmărite în condiţiile legii de titularii ale căror creanţe s-au
născut în legătură cu aceste bunuri sau de către acei creditori ai constituitorului care au
garanţii reale asupra bunurilor constituitorului şi a căror opozabilitate este dobândită potrivit
legii, anterior stabilirii fiduciei. Aceasta implică realizarea publicităţii garanţiilor reale în
sistemele de publicitate Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare sau cartea funciară,
după cum garanţiile reale se referă la bunuri mobile (gaj) sau bunuri imobile (ipotecă).
Creditorii chirografari ai constituitorului vor putea urmări şi ei bunurile ce au făcut parte din
masa fiduciară însă numai dacă şi ca o consecinţă a unei hotărâri judecătoreşti definitive de
admitere a acţiunii prin care a fost desfiinţat sau a devenit inopozabil în orice mod cu efect
retroactiv contractul de fiducie şi în temeiul căruia, prin desfiinţarea patrimoniului fiduciar,
masa bunurilor fiduciare a reintrat în patrimoniul general al constituitorului. Posibilitatea
creditorilor ale căror creanţe sunt în legătură cu bunurile fiduciare de a-şi valorifica creanţa şi
după restituirea masei fiduciare constituitorului sau transmiterea acesteia beneficiarului se
explică prin aceea că aceşti terţi creditori urmăresc bunul sau patrimoniul fiduciar, şi nu pe
titularul acestui fond12.
12
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 969.
Prin excepţie de la art. 786 alin. (1) C. civ. privind caracterul specializat al dreptului de gaj
general al creditorilor asupra masei fiduciare, în temeiul alin. (2) al art. 786 C. civ., poate
interveni o extindere a responsabilităţii patrimoniale a constituitorului sau fiduciarului, în
cazul în care prin contractul de fiducie s-a prevăzut obligaţia fiduciarului sau/şi a
constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. În acest caz de
excepţie, legea stabileşte şi ordinea în care vor putea fi urmărite bunurile de către creditori.
Mai întâi va fi urmărit activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar,
bunurile fiduciarului sau/şi ale constituitorului în limita şi în ordinea prevăzută în contractul
de fiducie. Caracterul specializat al gajului creditorilor fiduciari prevăzut de art. 786 alin. (2)
C. civ. şi ordinea instituită în ipoteza prevăzută de alin. (2) al textului aduc în atenţie
beneficiul de discuţiune în favoarea constituitorului sau beneficiarului fiduciei. Din
perspectiva creditorilor beneficiarului, atunci când acesta din urmă nu este una dintre părţile
contractului de fiducie, aceştia nu au niciun drept asupra masei bunurilor fiduciare până la
restituirea acesteia către beneficiar şi integrarea lor în patrimoniul beneficiarului.
Efectele insolvenţei fiduciarului şi constituitorului asupra patrimoniului fiduciar
Deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului nu afectează masa patrimonială
fiduciară (art. 785 C. civ.). Aceasta înseamnă că masa patrimonială fiduciară nu poate fi
inclusă în procedura insolvenţei fiduciarului, nu poate face obiectul urmăririi de către
creditorii fiduciarului pentru creanţele născute în legătură cu celelalte bunuri ale acestuia,
decât bunurile fiduciare. Creditorii fiduciarului nu pot intra în concurs cu creditorii aferenţi
masei fiduciare. Insolvenţa constituitorului poate însă conduce la anularea contractului de
fiducie, dacă acest contract a fost încheiat în frauda creditorilor în cei doi ani anteriori
deschiderii procedurii insolvenţei constituitorului. Ca urmare a anulării contractului şi
reîntregirea patrimoniului debitorului insolvent cu bunurile alcătuitoare masei fiduciare,
acestea vor fi supuse procedurii concursuale colective şi egalitare ale procedurii insolvenţei.
Contractul de fiducie încetează prin deschiderea procedurii insolvenţei sau prin efectul
reorganizării fiduciarului persoană juridică [art. 790 alin. (3) C. civ.].
Încetarea contractului de fiducie opreşte confuzia în interiorul procedurii insolvenţei între
bunurile fiduciare şi restul patrimoniului general al fiduciarului. Reglementarea de la art. 790
alin. (3) C. civ. nu vine în contradicţie cu art. 785 alin. (1) C. civ., ci trebuie analizată ca şi o
cauză de încetare a contractului de fiducie pe cale judecătorească, ce conduce la transferarea
masei patrimoniale fiduciare la beneficiar sau, în absenţa acestuia, constituitorului,
obstaculând astfel confuzia acestei mase cu masa bunurilor fiduciarului şi dreptul creditorilor
acestuia de a urmări masa fiduciară.
Din considerente practice, doctrina13 a considerat benefică constituirea fiduciei de către
constituitor sau beneficiar aflaţi în procedura insolvenţei, fie în perioada de observaţie, fie în
aceea a reorganizării, ca măsură de finanţare a continuităţii activităţii debitorului sau ca
măsură de realizare a planului de reorganizare. În raporturile cu terţii, fiduciarul considerat ca
veritabil şi unic titular al drepturilor în cauză poate fi mai eficient decât un manager de criză,
pentru că nu este nevoit să poarte stigmatul insolvenţei debitorului, având mai uşor accesul la
finanţarea activităţii, dar şi pentru că nu este presat de necesitatea acoperirii datoriilor înscrise
în tabelul creditorilor. Pe această cale este asigurată mai eficient prin valorificarea masei
fiduciare achitarea datoriilor, deoarece în cazul unei asemenea fiducii beneficiarul va fi
colectivitatea creditorilor. Fiducia încheiată după deschiderea procedurii va trebui să fie
aprobată în prealabil de comitetul creditorilor sau votată de creditori cu majoritatea prevăzută
de lege, dacă debitorul se află în faza de trecere la reorganizarea judiciară.
13
Gh. Piperea, op. cit., p. 644.
Obligaţia fiduciarului de a-şi preciza calitatea de fiduciar în raporturile cu terţii
În îndeplinirea atribuţiilor aferente operaţiunilor de fiducie, fiduciarul acţionează pentru
patrimoniul fiduciar, şi nu în nume propriu. Limitările dreptului de proprietate ale acestuia în
privinţa masei fiduciare şi obligaţia legală de a acţiona în interesul persoanei sau persoanelor
indicate în contractul de fiducie necesită din partea acestuia denunţarea calităţii în care
acţionează pentru actele juridice sau operaţiunile materiale întreprinse. Neîndeplinirea acestei
obligaţii atrage, în temeiul art. 782 C. civ., răspunderea fiduciarului pentru actul păgubitor,
considerându-se că acesta a acţionat în nume propriu asupra unei mase patrimoniale proprii.
Numai în temeiul unei clauze exprese în contractul de fiducie şi numai din considerente de
ordin practic fiduciarul poate să nu comunice terţului calitatea în care acţionează şi
patrimoniul la care se referă actul sau operaţiunea materială efectuată.
Obligaţia fiduciarului de a da socoteală cu privire la executarea fiduciei
Această obligaţie a fiduciarului de a acţiona în interesul altuia oferă constituitorului
posibilitatea de a verifica îndeplinirea de către fiduciar a obligaţiilor încredinţate ori dacă
interesele încredinţate i-au fost puse în pericol sau dacă performanţele sau standardele
contractului au fost realizate.
Obligaţia fiduciarului de a da socoteală constituitorului este prevăzută de art. 783 C. civ.
printr-o normă imperativă, în contractul de fiducie, în care sunt detaliate, concretizate, toate
aspectele privitoare la această obligaţie. Inserarea acestei obligaţii a fiduciarului de informare
a constituitorului, a reprezentantului acestuia sau a beneficiarului este asociată scopului
fiduciei, întinderii puterilor de administrare şi dispoziţie ale fiduciarului sau fiduciarilor
prevăzute de art. 779 lit. f) C. civ. Obligaţia fiduciarului de a da socoteală beneficiarului sau
reprezentantului constituitorului trebuie să se facă la intervalele de timp precizate în contract.
(art. 783 teza II C. civ.).
În concret, fiduciarul trebuie să dea socoteală în privinţa actelor de administrare, conservare
şi dispoziţie pe care le-a încheiat în temeiul puterilor încredinţate prin contract în privinţa
beneficiilor, profitului realizat, performanţelor ori pierderilor înregistrate în executarea
contractului. În baza raportului prezentat de fiduciar constituitorului, reprezentantului
acestuia ori beneficiarului, aceştia vor face o apreciere în privinţa modului în care fiduciarul
şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale asupra eficienţei şi eficacităţii fiduciei, putând cere,
atunci când interesele le-au fost puse în pericol ori scopul fiduciei compromis, înlocuirea
fiduciarului în condiţiile art. 788 C. civ.
Răspunderea fiduciarului pentru prejudiciile cauzate
Pentru prejudiciile cauzate în îndeplinirea actelor sau operaţiunilor specifice fiduciei,
fiduciarul poartă răspunderea cu bunurile şi drepturile cuprinse în patrimoniul său (art. 787 C.
civ.), iar nu cu cele făcând parte din masa fiduciară, care rămâne intactă, în afara finalităţii
sale, textul marchează şi distincţia ce trebuie făcută între masa fiduciară şi patrimoniul
fiduciarului. În tăcerea legii, răspunderea fiduciarului poate interveni nu numai pentru
prejudiciile materiale, dar şi pentru acelea morale14, precum atingerile aduse imaginii
constituitorului sau beneficiarului, după caz. Atunci când în contract au fost prevăzute
anumite standarde, performanţe, target-uri asumate de fiduciar, acesta poartă răspunderea
materială pentru nerealizarea lor. Existenţa prejudiciilor este o dovadă evidentă a modului
defectuos în care fiduciarul şi-a îndeplinit obligaţiile asumate, a unei conduite contrare
aceleia unui bun proprietar, care pot conduce nu numai la angajarea răspunderii fiduciarului
cu propriul patrimoniu în vederea reparării prejudiciului cauzat, dar şi la înlocuirea acestuia în
condiţiile art. 788 C. civ.
14
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 967.
Obligaţia de restituire a masei fiduciare
Transmiterea drepturilor din componenţa masei fiduciare de la constituitor la fiduciar nu este
definitivă şi irevocabilă, deoarece fiduciarul nu poate dispune în mod liber de acest
patrimoniu, ci numai în condiţiile prevăzute în contractul de fiducie, în vederea realizării
scopului şi intereselor constituitorului sau terţului beneficiar. Această transmitere a
proprietăţii către fiduciar are un caracter vremelnic, fără a putea depăşi termenul legal de 33
ani, după care patrimoniul fiduciar trebuie restituit după caz constituitorului sau
beneficiarului. Obligaţia fiduciarului de restituire a masei fiduciare trebuie prevăzută la
încheierea contractului de fiducie, în care trebuie să se menţioneze şi durata transferului
drepturilor patrimoniale. Această obligaţie intervine şi cu prilejul înlocuirii fiduciarului, prin
care acesta din urmă trebuie să remită masa fiduciară noului fiduciar.
Transferarea masei fiduciare de la fiduciar la beneficiar sau în lipsa acestuia la constituitor, la
încetarea contractului de fiducie, operează numai în privinţa activului fiduciar, după plata
datoriilor fiduciare şi are ca urmare contopirea masei patrimoniale fiduciare cu patrimoniul
beneficiarului sau, după caz, cu acela al constituitorului (art. 791 C. civ.). La încetarea
contractului de fiducie, transferul intervine numai în privinţa masei fiduciare existente în acel
moment, şi nu aceea existentă la data constituirii acesteia, deoarece este posibil ca fiduciarul,
în temeiul împuternicirii date de constituitor, să fi dispus de o parte din aceste bunuri, după
cum este posibil ca această masă să se fi augmentat cu fructele rezultate din exploatarea
masei fiduciare.
În cazul fiduciei garanţie, nu este exclus ca la finalizarea perioadei fiduciei, pentru datoriile
neachitate, să intervină o dare în plată în privinţa bunurilor fiduciare, cu efectul stingerii
datoriilor neachitate15 sau vânzarea bunurilor, urmată de plata creanţei. Dacă valoarea
bunurilor la momentul vânzării este mai mare decât valoarea creanţei datorate, diferenţa va fi
restituită constituitorului. Când masa fiduciară garantează creanţa fiduciarului, acesta
dobândeşte dreptul de dispoziţie asupra bunurilor alcătuitoare acestei mase, care iese din
patrimoniul fiduciar şi intră în patrimoniul propriu al fiduciarului.
15
Gh. Piperea, op. cit., p. 644.
Beneficiarului sau constituitorului îi vor fi restituite fructele realizate din exploatarea masei
fiduciare după deducerea cheltuielilor sau pierderilor normale, nu şi a acelor prejudicii pentru
care fiduciarul este chemat să răspundă cu propriul său patrimoniu. De altfel, art. 791 alin. (2)
C. civ. precizează că operaţiunea de contopire a masei patrimoniale fiduciare în patrimoniul
beneficiarului sau constituitorului se va produce numai după plata datoriilor fiduciare. Plata
datoriilor fiduciare reprezintă o condiţie a contopirii în patrimoniul constituitorului sau
beneficiarului, fără ca textul să prevadă cui îi revine această sarcină. Apreciem că unele plăţi
cad în sarcina fiduciarului, considerând că transferul masei patrimoniale fiduciare trebuie să
se facă numai în componenta activă a acesteia, după deducerea cheltuielilor de exploatare,
după cum alte cheltuieli cad în sarcina beneficiarului sau constituitorului, precum remuneraţia
fiduciarului, cheltuielile de retransmitere a patrimoniului fiduciar.
Deşi legiuitorul nu precizează modalitatea retransmiterii masei patrimoniale în patrimoniul
constituitorului sau beneficiarului terţ, principiul simetriei impune respectarea condiţiilor de
fond şi de formă ale contractului fiduciar, urmate de înregistrarea fiscală ori la
compartimentele de specialitate ale autorităţii publice locale şi de îndeplinire a formalităţilor
de publicitate în privinţa bunurilor mobile sau imobile.
De asemenea, în ipoteza în care instanţa, prin hotărâre judecătorească definitivă, a dispus
numirea unui nou fiduciar, fiduciarul înlocuit este obligat să predea masa patrimonială noului
fiduciar pentru ca acesta să fie în măsură să îşi exercite drepturile şi să îşi îndeplinească
obligaţiile prevăzute în contractul de fiducie [art. 788 alin. (5) C. civ.].
Interdicţia liberalităţilor indirecte prevăzute de art. 775 C. civ. intervine şi cu prilejul
restituirii patrimoniului fiduciar ca urmare a încetării contractului de fiducie ori înlocuirii
fiduciarului16.
16
V. Nemeş, G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 968.
Încetarea contractului de fiducie
Contractul de fiducie încetează prin împlinirea termenului legal de 33 ani sau contractual ori
prin realizarea scopului urmărit, când acesta intervine înaintea împlinirii termenului [art. 790
alin. (1) C. civ.]. Efectele contractului nu se pot realiza decât în timp, ceea ce imprimă
acestuia caracterul de contract cu executare succesivă.
Durata transferului drepturilor reale, de creanţă şi a oricăror drepturi patrimoniale trebuie
prevăzută expres în contract sub sancţiunea nulităţii absolute, fără însă ca durata contractului
să poată depăşi termenul legal de 33 ani [art. 779 lit. b) C. civ.]. Termenul contractual sau
legal operează de la data încheierii contractului. Întrucât menţiunea duratei contractului de
fiducie constituie un element de conţinut al acestuia prevăzut sub sancţiunea nulităţii
absolute, exercitarea de către părţi a prestaţiilor specifice contractului după expirarea
termenului prin invocarea tacitei reconducţiuni nu poate interveni. De principiu, durata
contractului de fiducie este apreciată şi stabilită de părţile contractante în strânsă corelaţie cu
perspectiva realizării scopului fiduciei, care are un caracter preponderent. Din aceste
considerente, realizarea scopului care surclasează termenul contractual conduce la încetarea
contractului de fiducie înainte de împlinirea termenului.
Contractul de fiducie poate înceta prin denunţarea de către constituitor cât timp nu a fost
acceptat de către beneficiar. Când constituitorul este şi beneficiarul fiduciei, acesta poate
denunţa unilateral contractul, căci denunţarea semnifică acordul acestuia în calitate de
beneficiar şi la care se referă art. 789 alin. (2) C. civ. Denunţarea contractului de către
constituitor cât timp nu a fost acceptat de beneficiar are un caracter potestativ, deoarece
atitudinea de renunţare la contract nu trebuie justificată de vreme ce legea nu o cere, astfel că
fiduciarul trebuie să se conformeze de îndată denunţării, din moment ce legea nu instituie un
termen de preaviz. După acceptarea de către beneficiar, contractul de fiducie poate înceta prin
revocarea acestuia de către părţi ori denunţarea unilaterală de către constituitor, dar numai cu
acordul beneficiarului sau în absenţa acestuia cu autorizarea instanţei. Nici de această dată
legiuitorul nu condiţionează revocarea contractului sau denunţarea de invocarea unor anume
motive sau de existenţa unui preaviz. Totuşi, în lipsa acordului beneficiarului, instanţa trebuie
să aibă motive temeinice pentru a pronunţa încetarea contractului de fiducie prin denunţare
sau revocarea părţilor, deoarece contractul are forţă obligatorie pentru acestea după
acceptarea de către beneficiar. În procesul de autorizare a denunţării sau revocării
contractului, instanţa are a verifica şi dacă absenţa acordului beneficiarului este lipsită de
cauză ori are un caracter abuziv.
Renunţarea la fiducie
Contractul de fiducie încetează numai în cazul în care toţi fiduciarii renunţă la fiducie, iar în
contract nu s-a precizat cum vor continua raporturile fiduciarilor într-o asemenea situaţie [art.
790 alin. (2) C. civ.]. Dacă contractul de fiducie menţionează modalitatea continuării
raporturilor fiduciare în cazul renunţării tuturor beneficiarilor, contractul nu încetează, ci
dimpotrivă va fi executat în folosul constituitorului, în folosul fiduciarului ori în folosul
beneficiarului care nu a renunţat. Efectele încetării contractului de fiducie intervin în cazul
pluralităţii de beneficiari la momentul finalizării formalităţilor de înregistrare a ultimei
declaraţii de renunţare. Dacă însă un singur beneficiar nu renunţă la fiducie, contractul nu
încetează, ci dimpotrivă îşi va produce efectele faţă de acest beneficiar.
Insolvenţa şi efectele reorganizării judiciare a persoanei juridice
În temeiul art. 790 alin. (3) C. civ., contractul de fiducie încetează şi în momentul în care s-a
dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului sau în momentul în care se
produc, potrivit legii, efectele reorganizării persoanei juridice.
Acest text trebuie analizat în corelaţie cu art. 785 C. civ., care se referă tot la procedura
insolvenţei fiduciarului. Deschiderea procedurii insolvenţei fiduciarului constituie o cauză de
încetare a contractului de fiducie, deoarece în acest caz masa fiduciară nu poate fi inclusă în
procedura insolvenţei şi nu poate face obiectul urmăririi de către creditorii fiduciarului pentru
creanţe născute în legătură cu celelalte bunuri ale acestuia decât bunurile fiduciare. În cazul
deschiderii procedurii insolvenţei, încetarea contractului de fiducie intervine la momentul
rămânerii definitive a sentinţei/deciziei.
Codul civil nu reglementează efectele insolvenţei asupra constituitorului sau beneficiarului.
Pornind de la reglementarea art. 786 C. civ., readucerea masei fiduciare în patrimoniul
constituitorului şi exercitarea dreptului de urmărire şi de ceilalţi creditori ai constituitorului
decât titularii creanţelor născute în legătură cu bunurile fiduciare sau acelea care au o garanţie
reală în privinţa bunurilor fiduciare pot interveni numai ca urmare a desfiinţării prin anulare a
contractului de fiducie, încheiat în frauda creditorilor, în cei doi ani anteriori deschiderii
procedurii de insolvenţă. Reîntregirea patrimoniului constituitorului insolvent ca urmare a
anulării contractului de fiducie cu bunurile din masa fiduciară face ca şi aceste bunuri să fie
supuse regulilor concursuale colective ale procedurii insolvenţei. Pentru constituitorul
persoană fizică ce exercită activităţi comerciale în una din formele reglementate de Ordonanţa
de urgenţă a Guvernului nr. 44/200817, deschiderea procedurii insolvenţei atrage în aceleaşi
condiţiuni încetarea contractului de fiducie.
17
Publicată în Monitorul Oficial la României, Partea I, nr. 328 din 25 aprilie 2008, cu
modificările şi completările ulterioare.
Falimentul beneficiarului persoană juridică atrage încetarea contractului de fiducie, căci
procedura falimentului nu poate rămâne deschisă până la expirarea contractului sau până la
acoperirea datoriei constituitorului faţă de beneficiar.
Profesioniştii comercianţi persoane juridice, intrate în reorganizare, îşi păstrează existenţa,
astfel că încetarea contractului de fiducie nu se justifică, mai cu seamă atunci când contractul
a fost făcut pentru stingerea unei datorii a constituitorului faţă de beneficiar, deoarece
fructele, profitul realizat din exploatarea masei fiduciare, pot reprezenta un element important
al planului de reorganizare. Soluţia de mai sus operează întocmai şi pentru aceleaşi
considerente şi în ipoteza insolvenţei profesionistului comerciant persoană fizică, ce în
temeiul Legii nr. 85/201418 intră în procedura simplificată.
18
Publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014, cu
modificările şi completările ulterioare.
Aplicaţiile practice ale fiduciei
Fiducia care poate lua naştere pentru stingerea unei datorii sau pentru naşterea unei obligaţii
presupune în prima ipoteză preexistenta unor raporturi obligaţionale între constituitor şi
beneficiarul fiduciei, de natură a fi stinse prin constituirea masei fiduciare, iar în cea de a
doua ipoteză presupune ab initio o obligaţie viitoare, născută prin mecanismul fiduciei, al
cărui conţinut se situează la nivelul fructelor fiduciei culese de fiduciar pe durata contractului.
Aşadar, fiducia se înfăţişează nu doar ca un instrument de punere în valoare a unei mase de
bunuri, dar şi ca o veritabilă tehnică de stingere a obligaţiilor ori de naştere a unor raporturi
juridice obligaţionale ale beneficiarului fiduciei către constituitorul acesteia19.
19
V. Nemeş şi G. Fierbinţeanu, op. cit., p. 945.
Prin intermediul fiduciei se poate asigura administrarea eficientă a unui portofoliu de creanţe,
de garanţii, a unui portofoliu de acţiuni sau obligaţiuni şi alte instrumente financiare. De
asemenea, fiducia poate reprezenta un instrument eficient de realizare a unui pachet
semnificativ sau majoritar de acţiuni, cu relevanţă în exercitarea dreptului de vot în adunarea
generală a acţionarilor. Exerciţiul dreptului de proprietate în privinţa unor bunuri din
patrimoniul persoanelor care deţin o demnitate publică sau o însărcinare poate genera o
incompatibilitate sau conflict de interese. Pentru a evita asemenea situaţii, persoana poate
atribui acele bunuri (valori sau drepturi) unui fiduciar pe durata demnităţii publice sau
respectivei însărcinări20.
20
Gh. Piperea, op. cit., p. 643.
Deocamdată, reglementările BNR referitoare la tehnicile de diminuare a riscurilor de credit şi
clasificarea acestor riscuri în funcţie de garanţiile reale asociate creditului nu iau în
considerare încheierea unui contract de fiducie garanţie, ca instrument juridic modern şi cu un
mare potenţial de eficienţă în diminuarea riscurilor.
Dacă banca acceptă fiducia garanţie, banca cumulează calitatea de fiduciar, deoarece preia în
fiducie masa patrimonială a debitorului în vederea administrării sale eficiente, dar şi aceea de
beneficiar, deoarece pe această cale îşi asigură încasarea la timp şi în proporţie rezonabilă a
propriei creanţe. În această ipoteză în care contractul de fiducie supravieţuieşte insolvenţei
constituitorului, creanţa băncii fiind garantată de fiducie, generatoare a unui drept real, nu
necesită o echivalare a fiduciei cu contractul de ipotecă sau cu alt drept de preferinţă, astfel că
acest drept real este opozabil erga omnes. În contextul funcţiei de garantare a creanţei,
bunurile fiduciare pot fi date în plată la expirarea termenului fiduciei dacă rămân datorii
neachitate, iar efectul va fi acela al stingerii datoriilor neachitate21.
21
Ibidem.
Când masa fiduciară încorporează cvasitotalitatea bunurilor sau valorilor din patrimoniul
persoanei juridice debitoare, finalizarea fiduciei garanţie poate antrena dizolvarea debitorului
pentru imposibilitatea realizării obiectului de activitate22.
22
Gh. Piperea, op. cit., p. 644.
În temeiul Legii nr. 51/199523, activitatea fiduciară a avocatului constă în plasarea şi
valorificarea în numele şi pe seama clientului a fondurilor fiduciare şi a bunurilor
încredinţate, administrarea în numele şi pe seama clientului a fondurilor sau valorilor în care
acestea au fost plasate, efectuarea în numele clientului său a actelor de dispoziţie în privinţa
bunurilor fiduciare sau valorilor în care acestea au fost plasate, efectuarea în numele
clientului său a actelor de dispoziţie în privinţa bunurilor, fondurilor sau valorilor
încredinţate, în temeiul unei autorizări exprese, efectuarea actelor de administrare, conservare
a patrimoniului clientului în vederea realizării activităţii acestuia de dezvoltator imobiliar,
dispunând de fondurile fiduciare încasate cu titlul de avans sau preţ, în vederea finalizării
construcţiilor sau alimentarea contului clientului24. În condiţiile Legii nr. 36/199525 şi notarii
publici au în competenţă activităţi fiduciare.
23
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 440 din 24 mai 2018.
24
Î.C.C.J., S. pen., Dec. nr. 1975 din 8 iunie 2012, www.scj.ro., consultat/accesat la data
de 19 septembrie 2014.
25
Republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 237 din 19 martie 2018.
Caracterul public şi transparent al fiduciei nu exclude însă existenţa unor finalităţi ilegitime,
de natură să afecteze drepturile creditorilor, printre care şi acelea ale fiscului, în cazul fiduciei
în care atât constituitorul, cât şi fiduciarul pot fi beneficiarii fiduciei, un asemenea contract
poate fi suspectat de fraudă.
Caracterele contractului de fiducie
Actualul Cod civil a reglementat pentru prima oară fiducia şi, ca urmare, contractul care
generează operaţiunea fiduciei a devenit un contract numit.
- Contractul de fiducie este un contract solemn, deoarece în temeiul art. 774 C. civ. trebuie să
îmbrace forma autentică.
- Contractul de fiducie este un contract sinalagmatic, deoarece obligaţiile părţilor sunt
reciproce şi interdependente. Fiduciarul administrează masa patrimonială transferată temporar
de către constituitor pentru care este remunerat, în timp ce constituitorul plăteşte indemnizaţia
fiduciarului condiţionat de eficienţa exploatării masei patrimoniale, obiectivată prin
beneficiile realizate.
- Contractul de fiducie are un caracter oneros, deoarece ambele părţi urmăresc un folos
patrimonial. Constituitorul vizează exploatarea optimă şi administrarea calificată a
patrimoniului fiduciar, în timp ce fiduciarul urmăreşte remunerarea activităţii de administrare
a patrimoniului, pe care o prestează.
- Contractul de fiducie are un caracter comutativ, dat fiind că încă de la momentul încheierii
acestuia părţile cunosc cu certitudine existenţa şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor ce le
incumbă.
- Contractul de fiducie este afectat de modalitatea termenului legal de maximum 33 ani sau de
durata marcată de realizarea scopului pentru care a fost încheiat contractul. Întrucât efectele
contractului se realizează în timp, această particularitate imprimă contractului un caracter
succesiv.
- Contractul de fiducie este un contract intuitu personae, deoarece raporturile pe care le
generează se întemeiază pe considerentele personale şi încrederea reciprocă.
Însuşirile şi capacităţile profesionale ale fiduciarului reprezintă garanţia eficienţei şi
eficacităţii operaţiunii de administrare şi exploatare a patrimoniului fiduciar, a realizării
scopului pentru care contractul a fost încheiat. Relevante în acest sens sunt nu numai
reglementările de la art. 779 C. civ. privind conţinutul contractului de fiducie, care impune
sub sancţiunea nulităţii absolute stipularea întinderii puterii de administrare şi dispoziţie a
fiduciarului, dar şi reglementarea de la art. 788 C. civ., care consacră drept cauză de înlocuire
a fiduciarului neîndeplinirea obligaţiilor sau periclitarea intereselor ce au fost încredinţate de
către constituitor. Această cauză de înlocuire a fiduciarului marchează pierderea încrederii în
mobilitatea şi abilităţile profesionale ale fiduciarului, în loialitatea şi buna-credinţă a acestuia.
Concluzii
Actualul Cod civil, care a reglementat pentru prima oară fiducia, are ca sursă de inspiraţie
reglementarea fiduciei din dreptul francez, construită în baza consacrării acestei instituţii în
Codul civil al provinciei Quebec, de expresie franceză, care realizează o compatibilizare a
bazelor sistemului juridic european de sorginte franceză cu bazele sistemului juridic de tip
anglo-saxon. Instituţia fiduciei de tip latin, întemeiată pe principiile de drept romano-
germanice, este asemănătoare, dar şi diferită de trust-ul anglo-saxon, deoarece nu se ridică la
nivelul complexităţii şi utilităţii trust-ului. Configuraţia trust-ului, care nu are echivalent în
fundamentele principiale ale sistemului juridic romano- germanic, îl face greu şi chiar
imposibil de asimilat acestui sistem. Deşi compatibilă cu sistemul anglo-saxon, fiducia
produce efecte precare, fără a se putea constitui într-un înlocuitor al trust-ului. Distincţia este
fundamentată pe dublarea dezmembrării dreptului de proprietate, corespunzătoare unei
divizări flexibile a acestuia în dreptul anglo-saxon, necunoscută sistemului de drept romano-
germanic.
Spre deosebire de fiducie, care se grevează pe transferul formal şi limitat ca durată al
dreptului de proprietate de la constituitor la fiduciar, care este ţinut de obligaţia restituirii
masei fiduciare constituitorului, specific trust-ului este faptul de a i se recunoaşte fiduciarului
(trustee) un drept legal de proprietate (the legal ownership), iar constituitorului (settlor), un
alt tip de proprietate, cel economic (the equitable ownership) conform regulilor de echitate.
Existenţa dualităţii proprietăţii în cadrul trust-ului din sistemul common low a făcut
imposibilă aplicarea directă a trust-ului în sistemul juridic romano-germanic. Aceasta a impus
adaptarea şi compatibilizarea trust-ului cu specificul sistemului romano-germanic, în cadrul
căruia este inexistentă dualitatea proprietăţii.
În cadrul trust-ului, fiduciarului (trustee) i se recunoaşte numai calitatea de proprietar aparent,
fără prerogativele usus, fructus şi abusus, aferente proprietăţii, obiect al trust-ului (trust
property), pentru a o administra în folosul beneficiarului. Trustee este doar deţinătorul titlului
şi puterii de a acţiona în favoarea beneficiarului căruia i se remite emolumentul şi valoarea.
Principala contribuţie pe care a adus-o trust-ul în dreptul civil şi în relaţiile comerciale, cu
referire la fiducie, o reprezintă oficializarea relaţiei tripartite generate de contractul de trust şi
ordonarea relaţiei dintre cei trei actori ai contractului şi terţii cu care aceste părţi pot intra în
relaţii contractuale.
BIBLIOGRAFIE
Golub S. (2016), Câteva consideraţii privitoare la definirea fiduciei în Codul civil român,
S.U.B.B., 1, 44.
Moreanu D. (2017), Fiducia şi trust-ul, Editura C.H. Beck, Bucureşti.
Nemeş V., Fierbinţeanu G. (2020), Dreptul contractelor civile şi comerciale, Editura
Hamangiu, Bucureşti.
Piperea Gh. (2019), Contracte şi obligaţii comerciale, Editura C.H. Beck, Bucureşti.
Popa I. (2012), Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, Editura Hamangiu,
Bucureşti.
Publicat în "REVISTA DREPTUL" cu numărul 8 din data de 31 august 2021