Helmut Coing - O Sentido do Direito

mm u b u b bu u v D Os organizadores Porto Velho (RO), agosto de 2020. mo u m bv o u v (bm b v O livro que o leitor tem em mãos é fruto de um trabalho cole vo levado a efeito pelos autores que acolheram o desa o proposto pelos organizadores de r mv u Filoso a do Direito a par r de diversos contextos e problemas, mas que tem um, por assim dizer, núcleo comum: a contemporaneidade. É certo que os conceitos, quando dissociados de seu necessário contexto, são nada mais do que chavões que não cumprem a função para as quais aqueles existem: orientar o r mv l m o oum u rovv olru mv o ov ruo l v ov t bv v buscou, ao m e ao cabo, responder. Posto isso, o que devemos entender por contemporâneo? A seguir, as lições de Roland Barthes no o , “[…] contemporâneo é o intempes vo”. Trata-se, como se pode perceber, de um conceito interessante, quase um paradoxo: se geralmente pensamos o contemporâneo como aquilo que nos é atual, no tempo e no espaço, para Barthes ele signi ca aquilo que é extemporâneo, aquilo que chega atrasado e, por isso, é imprevisto, mesmo inoportuno. Nesse sen do, todos os trabalhos aqui reunidos se preocupam em dar respostas a problemas contemporâneos-extemporâneos da loso a jurídica, seja em sen do estrito, seja em uma interpenetração ol ov l bv u lov o v u l mo Portanto, queremos agradecer a todos quanto colaboraram para o surgimento desta coletânea e à Fundação Rondônia de Amparo ao Desenvolvimento das Ações Cien cas e Tecnológicas e à Pesquisa do Estado de Rondônia (FAPERO), cujo nanciamento permi u a organização e a publicação deste material. o u u v ( v o v u u u u v D PP m7-2 o 7 lr-uo -o v m o bl m o 7-v 2 v b m b1-v 1mo ]b1-v vt bv- uo]u-l- 7 v u-7 -2 o l b ovo bmb uvb7-7 7 u7 om7 mb- v mb l u ro 7 v 7ov vt bv-v l bu b o m um-1bom- m o u - m1 b v 1o - u1 v ( bm 1b v - b u 7 -mm u b b u- u ]v D PP 7b 2 o o -u ov 7b ou - -v u o Copyright © 2020 dos autores. omv o 7b oub- uo u 7ub-m- -u1b- om2- v mb uvb7-7 7 u- 7 o -u ov -u uo u m mou m ombo om2- v b o mb uvb7-7 v -7 - - bv m vr uo u u m- bmo b -u1b- b bumb uvb7-7 7 u- 7 ob v uo u b- ]bm1bo um-m7 v mb uvb7-7 7 u- 7- u-m7 o u-7ov uo u br uu bu- (-m7 u ( 7 m mb uvb7-7 7 u- 7 o -u ov -u uo u um-m7o 7 ub o v mb uvb7-7 v -7 - 7o ou 7o -u-m uo u bo om 0u 7- b bumb uvb7-7 7 u- 7o -u uo u obvm- bt bu- ouu bmb uvb7-7 7 u- 7 om7 mbuo u ]o om-u7o u bubmo mv b o 7 u- 7o ub m] o bm buo -lr v 0 u-0- -lr v -m2-7o 0 u-0- -ut 1mo ]b1o uo u bl- bm buo 7 b bumb uvb7-7 7 u- 7 bm-v u-bv -1 7-7 7 7 1-2 o uo u 1 b- bm -u v u-m l-mm mb uvb7-7 7 u- 7 - o uovvo 7o -lr v 7 u v -]o-v uo u b-m r-u 1b7-lrov mb uvb7-7 7 u- 7 o -u ov -u uo u - -mm- bou7-m- um-u7o blmb uvb7-7 7 u- 7o o1-m bmv uo u 1-v -ubm b -m - o mb uvb7-7 7 u- 7 0 u m7buo u bv -u ov -v1 o-u b mb uvb7-7 v -7 - - bv m vr --1 uo u b- b]o b um-m7 v ov mb uvb7-7 7 u- 7 o -u ov -u uo u -u1b- -1 -7o 7 blmb uvb7-7 7 u- 7 om7 mbuo u -u1bo ] v o -l-v buo mv b o 7 u- 7 7 1-2 o b m1b1mo o]b- 7o o1-m bmv uo u -u1 v (bm 1b v - b u 7 b bumb uvb7-7 7 u- 7 om7 mbuo u - uo -1 -7o (b bumb uvb7-7 7 u- 7 0 u m7buo u v - 7o or u bmo -u mb uvb7-7 7 u- 7 om7 mb- 7b ou 7- 7b ou-v uo -u ov mubt om2- v uof o ]u b1o -u ov mubt om2- v u 1-r- -u ov mubt om2- v o ov r-u- -u 1-r- bm um-v -u1 v (bm 1b v - b u 7 b buu r-u-7ou u bvou 7 ov moul- b -2 v u 7 ub1o o o1- 7 =-1 0ooh 1ol m7u-7 -b v =u 7 b 0 o7ov ov 7bu b ov 7 v - 7b2 o u v u -7ov -ov - ou v u ruo7 2 o m o - oub -7- 7 v - r 0 b1-2 o mo o7o o l parte, constitui violação dos direitos autorais (Lei nº 9. 10). 7b ou-v uo 1om - o 7b ou-7 1-v uo 1ol 0u 7b ou-7 1-v uo 1ol 0u o ]l-b 1ol ȜȜ u 1 l obm] A nalidade da ŇĸłŅļĴŃňŅĴķłķļŅĸļŇł é desenvolver uma ciência do diі reito que prescinda de todo método sociológico, ético ou político. Referida teoria busca o método que corresponda à essência especí ca do direito em sua particularidade, em contraste com outros fenômenos da realidade espiritual, como a ética. Um método no qual se manifesta essa particulaі ridade. A teoria encontra essa essência na natureza especí ca da norma jurídica como uma norma hipotética coercitiva. O método jurídico puro ĶłŁņļņŇĸĸŀķĸņĶłĵŅļŅĸņņĸĹĴŇłĸļŁʼnĸņŇļĺĴŅĴňŁļķĴķĸķłņļņŇĸŀĴķĸŁłŅі mas coercitivas. Não lhe interessa o conteúdo das normas jurídicas, já que é inde nido e in nitamente variável. Na base dessa teoria encontra-se, apesar de (ou, no fundo, precisaі ŀĸŁŇĸŃłŅĶĴňņĴķĸҏņĸňĶĴŅŏŇĸŅŃňŅĴŀĸŁŇĸĹłŅŀĴĿёňŀĴĶłŁĶĸŃŬőłŀňļŇł bem de nida da essência do direito e da possibilidade de seu conhecimenі to. Pode-se precisá-la do seguinte modo: ) o direito é um aparato coercitivo para qualquer nalidade. HňŀĴłŅķĸŀķĸŃłķĸŅĸĴňŇłŅļķĴķĸђ łņĶłŁŇĸDzķłņŀłŅĴļņёĸŀŃĴŅŇļĶňĿĴŅĴĽňņŇļŬĴёņőłёĶłŀŇłķĴ probabilidade, uma ilusão, uma ‘ideologia’, e, de qualquer modo, ŅĴĶļłŁĴĿŀĸŁŇĸļŁĶłŀŃŅĸĸŁņƓʼnĸļņђ nenhum conteúdo especí co de índole moral ou sociológica está ajustado com o direito por sua essência. ŇĸłŅļĴŃňŅĴķłķļŅĸļŇłёĸŁŇőłёŃĴŅŇĸķĸĶłŁĶĸŃŬƹĸņŀňļŇłĶłŁĶŅĸŇĴņ do direito. Tampouco creio – como Kunz – e, como ele, aparentemente muitos dos seguidores de Kelsen – que a teoria possa prescindir dessas 1 Este ensaio foi publicado no livro Forum der Rechtsphilosophievo0 o o (om bmm] - 7 v 1 v 7b -7o r Balduin Pick Verlag, Köln, 1950. A presente tradução foi feita a partir da versão em espanhol publicada no livro COING, v mb o u o.. Tradução de Roberto Hartmann y Jose Luiz Gonzales, Cuidad de México: UNAM, 1959, p. 5-20. o u v o u v( v u u u u v pressuposições. O método cientí co é válido quando alcança o conheciі mento do assunto ao qual é aplicado, apresentando a sua essência com a maior compreensão possível. A teoria pura do direito a rma corresponі der, dessa maneira, à essência do direito, e é o único método possível e especi camente cientí co para investigar o fenômeno do direito em geі ral (em contraste com os direitos positivos individuais). Essa a rmação, no entanto, somente se justi ca se também as suas próprias teses sobre o direito forem corretas. Se fosse possível uma aproximação cientí ca do signi cado do direito e se se pudesse constatar um conteúdo típico, então o método da teoria pura do direito demonstraria ser inadequado. Particularmente, a ideia de um método ‘puramente jurídico’ se tornaria problemático se se pudesse demonstrar a existência de signi cados éticos essencialmente conectados com o direito. Por que – se poderia perguntar – haveria de se usar um método para o conhecimento do direito que excluі ísse todos os pontos de vista éticos se tais signi cados éticos pertencem ĸņņĸŁĶļĴĿŀĸŁŇĸĴłĶłŁŇĸDzķłķłķļŅĸļŇłѝ ņŃŅłŃłņļŬƹĸņķĴņńňĴļņŃĴŅŇĸĴŇĸłŅļĴŃňŅĴķłķļŅĸļŇłĶłŅŅ ķĸŀŎĶłŁĶĸŃŬőłńňĸłŃłņļŇļʼnļņŀłĸŀĺĸŅĴĿŇĸŀķĸņĸŁʼnłĿʼnļķłņłĵŅĸłķļ reito. Ainda que o ponto de partida da teoria pura do direito seja particular – em suas proposições, sobretudo em sua negação absoluta de um signi і cado ético no direito, em sua suspicácia fundamental contra a existência ĶłĺŁłņĶƓʼnĸĿķĸʼnĴĿłŅĸņŀłŅĴļņĸŀĺĸŅĴĿёĸŀņňĴļŁĶĿļŁĴŬőłĴŅĸķňōļŅŇłķł łķļŅĸļŇłĴłŃłķĸŅķł ņŇĴķłҎĶłŀłňŀķĴķłŅĸĴĿŃłņļŇļʼnłҏ҂ĴŇĸłŅļĴŃňŅĴ do direito concorda com o positivismo. Sua luta contra a concepção ética ŁłķļŅĸļŇłĸņŇŏĶłŁĸĶŇĴķĴĶłŀĴĿňŇĴńňĸłŃłņļŇļʼnļņŀłĿĸʼnĴĴĶĴĵłĶłŁŇŅĴ a metafísica em geral. O losofo do positivismo, Comte, havia proclamado Ĵ ņňĵņŇļŇňļŬőł ķĴŀĸŇĴĹƓņļĶĴ ŃĸĿĴĶļŴŁĶļĴё Łł ņĸŁŇļķłķĴ ĶļŴŁĶļĴ ŁĴŇňŅĴĿё como uma lei histórica. A jurisprudência tem acolhido essa ideia em sua luta contra a lei natural. O famoso ajuste de contas de Karl Bergbohm ĶłŀĴĿĸļŁĴŇňŅĴĿёĸŀņĸňĿļʼnŅłJurisprudência e Filoso a do DireitoёĶłŅі ŅĸņŃłŁķĸ ļŁŇĸļŅĴŀĸŁŇĸ Ĵ ĸņņĴ ŇĸŁķŴŁĶļĴ ĺĸŅĴĿ ķł ŃĸŁņĴŀĸŁŇłё ńňĸŅĸŁķł ņňĵņŇļŇňļŅłķļŅĸļŇłŁĴŇňŅĴĿёĶłŀłĹňŁķĴŀĸŁŇĴŬőłķłķļŅĸļŇłёŃłŅňŀĴŇĸłі ŅļĴĺĸŅĴĿķłķļŅĸļŇłņĸĺňŁķłłŃŅłŇƷŇļŃłķĴņĶļŴŁĶļĴņŁĴŇňŅĴļņёĶłŁņŇļŇňƓķł ĸŀŃƓŅļĶĴĸļŁķňŇļʼnĴŀĸŁŇĸёĿļʼnŅĸķĴŀĸŇĴĹƓņļĶĴёńňĸķĸņĸŁʼnłĿʼnĴłņĶłŁĶĸļŇłņ universais, formais e fundamentais do direito mediante a abstração. Como ŃłŁŇłķĸŃĴŅŇļķĴё ĸŅĺĵłĻŀńňĸŅĴĶĸļŇĴŅņłŀĸŁŇĸĹĴŇłņĻļņŇƷŅļĶłņĸŃŅłі ĶĸņņłņĸŋŇĸŅŁłņђĴņʼnĴĿłŅĴŬƹĸņŀłŅĴļņĿĻĸņőłёńňĴŁķłŀĸŁłņёļŁĶłĺ veis. É verdade que a doutrina de Kelsen evita a aproximação de Bergbohm ŎĶļŴŁĶļĴŁĴŇňŅĴĿёĴŃŅłŋļŀĴŬőłńňĸĶłŅŅĸņŃłŁķĸ ŎņŇĸŁķŴŁĶļĴņķłŃłņļŇļі ʼnļņŀłĸŀĺĸŅĴĿёĴłŃłņļŬőłĸŁŇŅĸņĸŅĸķĸʼnĸŅņĸŅёĸŁŇŅĸļŁʼnĸņŇļĺĴŬőłĶĴňņĴĿ ĸķĸņĶłĵĸŅŇĴķĴņŅĸĿĴŬƹĸņķłķĸʼnĸŅķĸŁŇŅłķĸňŀņļņŇĸŀĴķĸŁłŅŀĴņёłńňĸ o o o o om lro m é determinante para seu método. Entretanto, a imagem do direito na qual ņĸĵĴņĸļĴĴŇĸłŅļĴľĸĿņĸŁļĴŁĴŇĸŀĸņņĸŁĶļĴĿŀĸŁŇĸĴņŀĸņŀĴņĹĸļŬƹĸņńňĸł positivismo. Não sem razão, o próprio Kelsen tem a rmado que a sua douі trina é a teoria do positivismo jurídico. É, em certo sentido, a satisfação da ĸŋļĺŴŁĶļĴķĸ ĸŅĺĵłĻŀķĸňŀĴŇĸłŅļĴŃłņļŇļʼnĴķłķļŅĸļŇłёĿļʼnŅĸķĴŀĸŇĴĹ sica. Não é possível opor a essa teoria, como corretamente destaca Kunz, só postulados éticos. Não é possível rechaçar um método de conhecimento porque contradiz as metas práticas da política ou da educação. A ciência somente pode se perguntar se tal método é correto. A retidão do método tem que se demonstrar na fecundidade, isto é, na compreensão dos traços essenciais do objeto por ele contemplado. Esse objeto é o direito (como fenômeno geral) e sua estrutura. O método de Kelsen, então, pode ser criі ticado somente se existir outro método cientí co que permita a aproximaі ção do direito e do conhecimento em seus traços essenciais. De fato, dispomos de referido método. Desde os dias em que Bergі ĵłĻŀĶňŀŃŅļňłņĸňĴĽňņŇĸķĸĶłŁŇĴņĹňŁķĴŀĸŁŇĴĿĶłŀłķļŅĸļŇłŁĴŇňŅĴĿёĴ situação cientí ca se modi cou signi cativamente. A hegemonia parcial do método das ciências naturais perdeu vigor. O reconhecimento fundaі mental da ciência moderna é que o ser tem muitos níveis e, por isso, para que se o conheça são necessários diversos métodos, cada um dos quais adequado a um determinado nível do ser. Além das ciências naturais, reconhecem-se as ciências do espírito, com seu método particular e seu estabelecimento de metas, e com métodos particulares de conhecimento que tornam cienti camente possível a compreensão dos conteúdos espiі rituais. Com relação à vida do espírito (objetivo e subjetivo), vemo-nos ĿļŀļŇĴķłņŎĸņĶłĿĻĴĸŁŇŅĸňŀŇŅĴŇĴŀĸŁŇłļŁĴķĸńňĴķłёŁłņĸŁŇļķłķĴņĶļі ências naturais, e um método crítico que ignora os conteúdos espirituais e se concentra somente na forma, caso não dispusermos de métodos espeі cí cos para a investigação dos signi cados espirituais. Esse método das ciências do espírito baseia-se no reconhecimento de que a relação do homem com o psíquico-espiritual é diferente de sua relação com a natureza inanimada. Conquanto nos seja possível ĸŋŃĿļĶĴŅ łņĴĶłŁŇĸĶļŀĸŁŇłņŁĴŇňŅĴļņĸŀņĸňņŃŅłĶĸņņłņĶĴňņĴļņļŁķļʼnļķňĴļņёņĸĵĸŀ que não o possamos compreender em seu signi cado, nos é possível Ķłŀі ŃŅĸĸŁķĸŅłĸņŃƓŅļŇłĸŀņĸňsigni cado. Essa compreensão do signi cado – seja a ação de uma personalidade ou o conteúdo de uma obra espiritual – é ŃłņņƓʼnĸĿŃłŅńňĸ łĸņŃƓŅļŇłĻňŀĴŁł ŇĸŀňŀĴĸņŇŅňŇňŅĴ ļĺňĴĿĸŀŇłķĴņĴņ partes, e isso lhe é possível somente em um número limitado de formas o u v o u v( v u u u u v ķĸĸŋŃŅĸņņőł҂ĶļŅĶňŁņŇŐŁĶļĴņŁĴņńňĴļņņĸĵĴņĸļĴĴŃłņņļĵļĿļķĴķĸĺĸŅĴĿķĴ comunicação entre os homens. Cada uma dessas atribuições de signi і cados se baseia numa valoração. A atividade humana carece de sentido ńňĴŁķłŁőłŅĸĴĿļōĴŁĸŁĻňŀʼnĴĿłŅĸĶĴŅĸĶĸķĸŃŅłŃƷņļŇłńňĴŁķłŁĸŁĻňŀ valor signi cativo é cognoscível. E os valores que fazem possível a atribuiі ção de signi cado não são dados imediatamente. Podemos demonstrar e descrever seu signi cado, por exemplo, pelo valor do santo, do justo etc. Por isso, cabe desenvolver as diversas possibilidades da atribuição de sigі ni cado em seu conteúdo valorativo apriorístico. Ao fazer isso, ao fazer viver dentro de nós mesmos o signi cado dos valores individuais sobre a ĵĴņĸķĸŁłņņĴŃŅƷŃŅļĴʼnļʼnŴŁĶļĴёĺĴŁĻĴŀłņĴŃłņņļĵļĿļķĴķĸķĸĶłŀŃ ķĸŅĴņłĵŅĴņĸņŃļŅļŇňĴļņĸĴʼnļķĴĸņŃļŅļŇňĴĿʼnļʼnĸŁķłіĴņķĸŁŇŅłķĸŁƷņŀĸņі mos. Obviamente, esse método não alcança a exatidão do conhecimento ķĴĶļŴŁĶļĴŁĴŇňŅĴĿёĽŏńňĸļŁĶĿňļŀňļŇłņĸĿĸŀĸŁŇłņŃĸņņłĴļņёĴѢĸńňĴŬőł pessoal” fundada aqui na amplitude de nossa própria possibilidade de ŇĸŅʼnļʼnŴŁĶļĴņĸŁĴŃŅłĹňŁķļķĴķĸķĸŁłņņĴʼnļʼnŴŁĶļĴŃĸņņłĴĿķĸʼnĴĿłŅĸņ suir uma importância consideravelmente maior que na ciência natural. Contudo, o conhecimento não é, ao contrário, puramente subjetivo, pois é passível de veri cação e repetição. O método da ciência do espírito se baseia nas compreensões da estrutura do espírito e da alma humanos. Conduz a uma compreensão do fenômeno individual histórico sobre a ĵĴņĸķĴņŇĸŁķŴŁĶļĴņňŁļʼnĸŅņĴļņĸĹňŁķĴŀĸŁŇĴļņķłĸņŃƓŅļŇłĸķĴĴĿŀĴĻňі manos. Compreendemos o individual desde os ns que o ente espiritual pode delinear ou se propor, em geral. Mais especi camente, têm-se aqui, desde logo, vários procedimenі tos de aproximação ao objeto. Além do procedimento propriamente hisі ŇƷŅļĶłёńňĸņĸŅʼnĸŃĴŅĴĴĶłŀŃŅĸĸŁņőłķĸňŀĴļŁķļʼnļķňĴĿļķĴķĸĻļņŇƷŅļĶĴłň ķłņĸŁŇļķłĻļņŇƷŅļĶłҎļŁķļʼnļķňĴĿҏķĸňŀĴłĵŅĴļŁŇĸĿĸĶŇňĴĿёĸņŇŏłĸŋĴŀĸķł signi cado que referida obra tem objetiva e independentemente da naliі dade histórica de seu autor. Podemos interpretar e entender um poema no sentido puramente histórico a partir do signi cado que lhe tenha dado o ĴňŇłŅ, e independentemente desse signi cado segundo seu conteúdo espiі ritual em geral. Assim, além da empatia histórica (a compreensão a partir da pessoa do autor) está, então, a compreensão sistemática (dogmática). Além disso, existe a crítica valorativa que examina uma obra intelectual segundo as nalidades a que aspira mediante a comparação do signi cado obtido com o conteúdo valorativo pretendido. O direito é, seja qual for o modo pelo qual se julgue seu conteúdo, indubitavelmente uma criação signi cativa do espírito humano. Por isso, somente pode ser conhecido pelos métodos da ciência do espírito. Isso também é admitido por Kelsen. Explica que a Jurisprudência trata da sigі o o o o om lro m ni cação dos atos segundo normas, sendo, por isso, a ciência do direito uma ciência normativa. Desde esse ponto de partida, Kelsen começa a estabelecer o problema da especí ca ĸņŇŅňŇňŅĴ ĿƷĺļĶĴ ķĴņ ŁłŅŀĴņĽňŅƓķļ cas. Aqui radica o ponto crítico decisivo de seu pensamento. Se o direito tem que ver com a signi cação dos atos segundo normas necessárias, é ŁĴŇňŅĴĿńňĸņňŅĽĴĴŃĸŅĺňŁŇĴņłĵŅĸńňĴĿņĸĽĴłsigni cado especí coķĸņņĴņ normas. Iniciando-se com essa pergunta, inicia-se a análise do signi caі do do direito segundo a ciência do espírito. Mas, aqui aparece em Kelsen o dogma antes mencionado da incognoscibilidade dos signi cados espeі cí cos no direito, o que bloqueia o caminho a uma análise mais ampla. ŃĸŁņĴŀĸŁŇłņĸķĸņʼnļĴёĸĴļŁʼnĸņŇļĺĴŬőłķĴĹłŅŀĴĿƷĺļĶĴʼnĸŀĴłĶňŃĴŅё exclusivamente, o proscênio. É preciso, então, examinar esse dogma da incognoscibilidade das nalidades jurídicas. Quando se delineia o problema do signi cado de um fenômeno como o direito, é difícil encerrar esse signi cado numa fórmula. Um exaі me super cial basta para demonstrar que não há um único valor supremo do qual o direito receba a determinação de sua nalidade, seu sentido na existência humana, mas sim vários. A nalidade mais elementar do diі reito é a paz social mediante a ordem social. O direito pretende excluir a ĹłŅŬĴĸŃŅłķňōļŅĴŃĴōёŀĴņŁőłķĸŀłķłńňĸĴʼnłŁŇĴķĸķĸʼnļʼnĸŅĸķĸŃłķĸŅ ķłņļŁķļʼnƓķňłņĸķłņĺŅňŃłņņłĶļĴļņņĸĽĴŀņňŃŅļŀļķĴņŃĸĿĴĹłŅŬĴёŀĴņķĸ ŀłķłńňĸĴĸņĹĸŅĴʼnļŇĴĿķĸĶĴķĴļŁķļʼnƓķňłĸķĸĶĴķĴĺŅňŃłķĴĶłŀňŁļķĴķĸ jurídica se de nam mutuamente segundo regras universais a m de que os con itos possam ser decididos mediante juízos legais. O direito serve para a formação do eu, mas não sem consideração dos demais. O direito é, então, primordialmente uma ordem limitativa das relações de poder social que torna possível a solução pací ca dos con itos e que alcança, mediante tal solução, sua vitalidade e seu signi cado. Isso não diz nada sobre o conteúdo e as medidas dessa ordem. Em primeiro lugar, essa não ŃłķĸņĸŅŀĴļņķłńňĸňŀĴĸņŇĴĵļĿļōĴŬőłķłņŇĴŇňņńňłёĶłŀłёŃłŅĸŋĸŀŃĿłё o demonstra de forma muito clara o Direito Internacional atual – ou mesі ŀłłĸņŇĴĵĸĿĸĶļŀĸŁŇłķĸĶĸŅŇĴņŅĸĺŅĴņĿļŀļŇĴŇļʼnĴņķĴķĸĶļņőłŃĸĿĴņĴŅŀĴņ –, pense-se, por exemplo, no direito de paz e de trégua na Idade Média e nas regras do direito de guerra. Essa ordem é sustentada por grupos individualmente de nidos (tribos, povos, estados, comunidades religiosas e culturais). Quanto mais rme for a coesão do grupo, quanto mais rme for a organização, tanto maior será naturalmente a signi cação e a rmeza da ordem imposta e o u v o u v( v u u u u v estabelecida pelo direito. Não obstante as ordens pouco e cazes como as do Direito Internacional moderno ou a ordem jurídica dos islandeses que ĶłŁĻĸĶĸŀłņ ŁĴņ ņĴĺĴņё ĸŋļņŇĸŀ ĴńňĸĿĸņńňĸ ņőł ĴŃłļĴķłņ ŃĸĿł ŃłķĸŅķł Estado vigorosamente organizado e que, por isso, são e cazes quase que ĴňŇłŀĴŇļĶĴŀĸŁŇĸёĶłŀłёŃłŅĸŋĸŀŃĿłёĴłŅķĸŀķłķļŅĸļŇłŃŅļʼnĴķłķłņŃĴ íses europeus no século XIX. No entanto, o direito é sempre, em grande medida, a criação espiritual do grupo. ņŇŅĸļŇĴŀĸŁŇĸ ĶłŁĸĶŇĴķł Ķłŀ ł ŃŅłŃƷņļŇł ķĴ ŃĴōё ŀĴņ Ľŏ ł ŇŅĴŁņ ĶĸŁķĸŁķłёĸņŇŏłĴĹőķĸņĸĺňŅĴŁŬĴķĴņŃłņļŬƹĸņĶłŁńňļņŇĴķĴņёłļŁŇĸŅĸņņĸ na continuidade ou na estabilidade ativa do direito. Um dos esforços mais elementares do homem é o de escapar à sinistra insegurança da existênі cia, fazer seu caminho compreensível, seguro e racional. O homem não quer estar perdido, quer superar a ansiedade de seu desamparo. Deseja que aquilo que conquista agora lhe dure até amanhã; busca evitar a mudança das coisas. O direito o ajuda nesse afã, vez que é projetado para durar e é, em princípio, inviolável e digno de con ança. A ordem jurídica deve ser ĶłŁŇƓŁňĴĸļŁʼnĴŅļŏʼnĸĿёņĸŁķłńňĸĴņŅĸņłĿňŬƹĸņĽňķļĶļĴļņĸŀńňĸņĸņňņŇĸŁŇĴ ķĸʼnĸŀņĸŅŃŅĸʼnļņƓʼnĸļņёĸёňŀĴʼnĸōĸŀļŇļķĴņёķĸʼnĸŀņĸŅļŅŅĸʼnłĺŏʼnĸļņ҂Ĵņņļŀ ņĸŃłķĸŅļĴķĸņĶŅĸʼnĸŅĴŀĸŇĴķĴņĸĺňŅĴŁŬĴĽňŅƓķļĶĴёńňĸņĸłĵņĸŅʼnĴĸŀŀňļі tos lugares da ordem jurídica. A inviolabilidade dos privilégios, a autoriі ķĴķĸķĴĶłļņĴĽňĿĺĴķĴёłĸĹĸļŇłłĵŅļĺĴŇƷŅļłķłņĶłŁŇŅĴŇłņĸķĴņĿĸļņёłĴĹőķĸ ĶĿĴŅĸōĴёŅĴĶļłŁĴĿļķĴķĸĸĶłŀŃŅĸĸŁņļĵļĿļķĴķĸҎĶłŁķļŬőłŃDzĵĿļĶĴҏķłķļŅĸļŇłё a proteção da con ança na chamada aparência jurídica, en m, em todas ĴņŃĴŅŇĸņĸŁĶłŁŇŅĴŀłņĴļķĸļĴķĸņĸĺňŅĴŁŬĴĽňŅƓķļĶĴ. O direito é também a ĸŋŃŅĸņņőł ķł ĴĹő ķĸ ņĸĺňŅĴŁŬĴ ńňĴŁķłņĸŅʼnĸŃĴŅĴĴňŀĸŁŇĴŅ Ĵ ņłĿļķĸōķł poder e a continuidade da organização. A ordem da sucessão num Estado ŀłŁŏŅńňļĶłķĸʼnĸņĸŅʼnļŅŎņĸĺňŅĴŁŬĴķĴķļŁĴņŇļĴђĴĸņŇĴĵļĿļķĴķĸķł ņŇĴķłё à continuidade da organização estatal; os privilégios sociais, à conservação do poder social de uma classe. No entanto, somente com a ânsia por segurança se descrevem comі pletamente as tendências fundamentais ativas no direito. Em oposição às ķłňŇŅļŁĴņķłĶĸŇļĶļņŀłёŁőłņĸŃłķĸŁĸĺĴŅĴĸŋļņŇŴŁĶļĴķĸŇĸŁķŴŁĶļĴņŀł rais no direito. A sentença do juiz deve ser justa. Esse requisito se observa em todas as culturas, períodos e épocas. Juízes parciais e injustos tem haі vido sempre, mas não há nenhum povo que os tenha considerado ideais. Já o juiz homérico devia aplicar a lei retamente, ίθύνταταҎIlíada, XVIII-508). Isso certamente se refere, em primeiro lugar, à atitude pessoal do juiz, mas também se aplica, por sua vez, à própria ordem jurídica em que se baseia a sua decisão. Como poderia ser justo o juiz sem um direito justo? Ainda ŀĴļņĴĺłŅĴńňĸĴĽňņŇļŬĴĸĴĸńňļķĴķĸķĸňŀĴŅĸĺŅĴņőłĹŅĸńňĸŁŇĸŀĸŁŇĸłņ critérios essenciais e decisivos para a interpretação e a crítica jurídicas. 8 o o o o om lro m Para isso [não], é necessário socorrer-se nos juristas da lei natural ou nos lósofos do direito; basta uma olhada em qualquer apresentação do direito positivo ou a uma revista jurídica. Sempre se encontrará esse critério. Asі ņļŀķļņņĸёŃłŅĸŋĸŀŃĿłёňŀĴňŇłŅŇőłŃłňĶłņňņŃĸļŇłķĸņļŀŃĴŇļĴĶłŀĴĿĸļ natural como Martin Wol , em seu ĴĶĻĸŁŅĸĶĻŇёŃłŅłĶĴņļőłķĴĴŃĿļĶĴŬőł ķłŃĴŅŏĺŅĴĹłӅӅӋӄķł Ʒķļĺł ļʼnļĿĴĿĸŀőłĶłŀŅĸņŃĸļŇłŎķĸŀĴŁķĴŃĴŅĴĴ restituição da propriedade. “A prática baseia-se hoje na essência da natuі reza da propriedade com relação à inaplicabilidade do §281. O resultado não é satisfatório se E, diversamente do que se espera, encontra a coisa em poder de X, tendo então o direito a demandar a restituição por X, não importando quão baixo seja o preço que B tenha recebido de X (segundo o §816). Seria mais justo aplicar o §281” (grifos no original). Esse é um ĸŋĸŀŃĿłĸŁŇŅĸŀňļŇłņ. Obviamente, é arriscado excluir um ponto de vista ŁĴĶłŁņļķĸŅĴŬőłķłķļŅĸļŇłńňĸĹŅĸńňĸŁŇĸŀĸŁŇĸŇĸŁĻĴňŀŃĴŃĸĿŅĸĴĿŀĸŁŇĸ decisivo na prática do direito e em sua formação. Muitas regras jurídicas ņļŀŃĿĸņŀĸŁŇĸŁőłŃłķĸŀņĸŅĶłŀŃŅĸĸŁķļķĴņņĸŀłŃłŁŇłķĸʼnļņŇĴķĴĽňņі tiça, fato este que se pode lamentar ou celebrar. Esse é um fato simples e verdadeiro que ninguém pode nem deve honradamente negar. A justiça também é uma nalidade à qual deve servir o direito. Tampouco é possível indicar em que consiste a essência da justiі ça, quais as suas exigências. Veja-se simplesmente qualquer direito civil moderno. A justiça pode se observar primeiramente na consideração de ĶłŁŇŅĴŇłņĸĴŬƹĸņŁőłŃĸŅŀļŇļķłņńňĸĴĿŇĸŅĸŀĴĶłŁķļŬőłķĴŃŅłŃŅļĸķĴķĸ uma vez estabilizada. O equilíbrio no contrato, a obrigação recíproca e ņļŀňĿŇŐŁĸĴё ĴņĶłŁņĸńňŴŁĶļĴņ ķĸ ňŀĴ ʼnļłĿĴŬőł ķł ĶłŁŇŅĴŇłѓ ĸŀ ŇłķĴņ Ĵņ partes se anuncia a ideia de equiparação, da constituição de um equilíbrio. Isso se mostra mais claramente no direito à indenização por danos e preі juízos. Quanta agudeza jurídica se tem empregado para de nir e calcular as consequências justas de uma violação ao direito! Por que essa agudeza ņĸŁőłĻłňʼnĸņņĸŃłŅķĸŇŅŏņķĸŇňķłļņņłĴĸŋļĺŴŁĶļĴķĸĽňņŇļŬĴѝ Contudo, a justiça não se cumpre só aqui. Também tem submetido ĴņņňĴņĸŋļĺŴŁĶļĴņĴłņŇĴŇňņńňł que o direito simplesmente garante. Nisso consiste a justiça social, que também é um estímulo à formação do direito. łŅķĸŀĽňŅƓķļĶĴŁőłņłŀĸŁŇĸŇĸŀņĸŅʼnļķłŎĶłŁņłĿļķĴŬőłķĸŃłņļŬƹ quiridas de poder social, como também se encontra no exemplo contrário da nova distribuição mais justa dos bens sociais pela lei. Antes de tudo, a justiça social tem efetuado a distribuição das cargas sociais. Os impostos são distribuídos proporcionalmente, os danos originados da moderna técі 2 (N.T.) Conforme informa Virgílio Afonso da Silva na introdução que ele faz à tradução do livro de Robert Alexy: “Alerto também que, em alguns textos legais alemães, o sinal “§” é utilizado para designar algo que, no Brasil, seria um artigo. Os exemplos mais importantes são os do Código Civil e do Código Penal”. ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 200 . p. 12. o u v o u v( v u u u u v ŁļĶĴķĸŇŅŐŁņļŇłĸķĴļŁķDzņŇŅļĴņĸļŁķĸŁļōĴŀņĸŀĶłŁņļķĸŅĴŬőłķĴĶňĿŃĴķĸ quem derivam os benefícios dessas instituições técnicas, os danos que se łŅļĺļŁĴŀķĸňŀĴĸŀŃŅĸņĴŃDzĵĿļĶĴŇŴŀńňĸņĸŅļŁķĸŁļōĴķłņŃĸĿĴĶłŀňŁļі dade. Tudo isso é uma exigência da justiça. Outra exigência da justiça é a ļĺňĴĿķĴķĸёńňĸķĸņĸŀŃĸŁĻĴňŀŃĴŃĸĿļŀŃłŅŇĴŁŇĸŁőłņłŀĸŁŇĸŁłķļŅĸļŇł público e internacional, como também no direito privado e processual. Além da justiça, há outro valor moral dominante: a dignidade humaі na. A lei a realiza ao garantir a liberdade e os direitos subjetivos e constitui uma esfera segura na qual o homem possa criar e trabalhar livremente. “Direito e liberdade” é uma velha união de palavras. Também os gregos e os romanos viram no direito a garantia da liberdade. A liberdade origiі na-se na limitação do governo pelo direito. O direito se estabelece para assegurá-la. À ideia de liberdade se unem, assim, as exigências da justiça, pois ambas excluem a arbitrariedade e o menosprezo à pessoa. Essa união é o fundamento dos direitos humanos e de toda limitação jurídica ou leі gal do poder do Estado. Se nos Estados livres clássicos uma condenação era permissível somente com fundamento num processo legal, se na Idade Média determinadas regras protegeram o vassalo e determinados priviléі gios protegeram os habitantes das cidades, se o Iluminismo e o Liberalisі ŀłŅĸĴĿļōĴŅĴŀĴļķĸļĴķł ņŇĴķłĶłŁņŇļŇňĶļłŁĴĿёĴņļķĸļĴņķĸĿļĵĸŅķĴķĸĸķĸ dignidade humana foram sempre as que se uniram ao direito. Finalmente, vemos também outros valores morais elementares que desempenham um papel de norma no direito. A força obrigatória dos conі tratos se baseia na ideia de boa-fé. A boa-fé vem a ser a norma do cumі ŃŅļŀĸŁŇłķłĶłŁŇŅĴŇłĸёĴłŀĸņŀłŇĸŀŃłёķĸŇłķĴĶłŁķňŇĴŁłņŁĸĺƷĶļłņ jurídicos. Dela se deduzem obrigações de informação, sendo que sobre seu fundamento se proíbe a conduta mal-intencionada e dolosa. Assim, o direito recebe seu signi cado a partir de uma pluralidade de і ŁĴĿļķĴķĸņ. Tem que estabelecer a paz, a ordem e a segurança. Tem também que criar Estados justos, garantir a liberdade e ajudar na vitória da boa-fé nos negócios jurídicos. Serve a uma série de nalidades. A relação dessas nalidades pode ser mais bem aclarada com a metáfora dos níveis sobre a ĵĴņĸķĸňŀĴłŅķĸŀņļŀŃĿĸņķĸŃĴōņłĵŅĸĴńňĴĿņĸņłĵŅĸŃƹĸŀłňŇŅłņŁƓʼnĸļņ do direito segura e moralmente determinados. Essas nalidades não têm ŁĸĶĸņņĴŅļĴŀĸŁŇĸńňĸņĸŅŅĸĴĿļōĴķĴņķĸňŀĴʼnĸōņƷђĴĿĺňŀĴņŃłķĸŀņĸŅķĸņ cartadas; outras, postergadas. Em certas situações, também podem estar ĸŀĶłŁŇŅĴķļŬőłѓĴņĸĺňŅĴŁŬĴķłķļŅĸļҳѳķĸĶłŁŇŅĴķļōĸŅĴĽňņŇļŬĴņłĶļĴĿђ ou a liberdade à boa-fé. Tais con itos são inevitáveis. Tampouco aparecem nos assuntos da alta política. Um exemplo é o problema da aquisição legal com boa-fé de algo que o vendedor não tem o direito de vender. Aqui, o requisito da garantia da propriedade e a proteção da con ança justi cada, o o o o om lro m requisitos fundamentais da segurança do direito, estão em oposição. Em ŇĴļņĶĴņłņŁőłĻŏŁĸŁĻňŀĴņłĿňŬőłŃŅĸķĸŇĸŅŀļŁĴķĴёŀĴņŇőłņłŀĸŁŇĸĸņ colha e decisão. No entanto, o conteúdo do direito não é “ilimitadamente variável”, pois seu signi cado não pode ser determinado arbitrariamente. O direito serve essencialmente a nalidades de nidas, e, também essenі cialmente, é incompatível com as nalidades de nidas. Nenhum direito ŃłķĸĹĴōĸŅňŀĴŅĸĺŅĴķĴʼnļłĿĴŬőłķĸĶłŁŇŅĴŇłņёķłķłĿłёķłĸŁĺĴŁłёķłŅłňі bo, da parcialidade e da desordem. Nenhuma relação legal entre homens, ʼnĴĿĸ ķļōĸŅё ŁĸŁĻňŀĴ ŅĸĿĴŬőł ʼnļŇĴĿ łŅķĸŁĴķĴ ŃłŅŁłŅŀĴņ ĿĸĺĴļņ ŃłķĸĶłŁі sistir na entrega de um semelhante à arbitrariedade do outro. Não se nos apresenta como objeção à escravidão e o governo absoluto. A relação do escravo com o seu amo não é uma relação legal, tais relações somente exisі ŇĸŀĶłŀŅĸņŃĸļŇłŎņňĴŃĸņņłĴĸŀŅĸĿĴŬőłĴŇĸŅĶĸļŅłņҎʼnĴĿĸķļōĸŅёŅĸĿĴŬƹĸņ que se originam na propriedade). O escravo não pertence à comunidade do direito. Somente quando a lei ordena essa relação, por exemplo, quando proíbe o mau trato arbitrário, como a lei romana da última época clássica, Ĵ ŅĸĿĴŬőł ņĸ ĶłŁʼnĸŅŇĸ ŁňŀĴ ŅĸĿĴŬőł ĽňŅƓķļĶĴё ĿļŀļŇĴŁķłіņĸё Łĸņņĸ ŀĸņŀł tempo, a arbitrariedade do amo. O direito certamente sanciona a autoі ŅļķĴķĸĴĵņłĿňŇĴķłĴŀłёŀĴņłĹĴōņłŀĸŁŇĸŃłŅńňĸŁĸĺĴĴŃĸŅņłŁĴĿļķĴķĸ legal do escravo. A escravidão não é nenhum exemplo de que o direito e a ĴŅĵļŇŅĴŅļĸķĴķĸņĸĽĴŀĶłŀŃĴŇƓʼnĸļņёņłŀĸŁŇĸķĸŀłŁņŇŅĴńňĸĴŃŅłŇĸŬőłķĴ lei não se tem estendido em todas as épocas a todos os homens, e que por ĿĴŅĺłŇĸŀŃł҂ĴļŁķĴĻłĽĸ҂ŀňļŇłņĻłŀĸŁņŇŴŀŃĸŅŀĴŁĸĶļķłĸĶłŁŇļŁňĴŅőł permanecendo à margem do direito. Contudo, a autoridade política não é usualmente ilimitada no mesmo grau que a do amo sobre o escravo. Todo despotismo, toda monarquia absoluta tem reconhecido certos limites. É ʼnĸŅķĴķĸńňĸĸŀĶĴņłņļŁķļʼnļķňĴļņłņ ŇĸŀŇŅĴņŃĴņņĴķł ņĸŀĶłŁņļķĸŅĴŬőłё mas nunca os têm aniquilado. Isso ca mais bem demonstrado pelo afã de todos os tiranos em manter ao menos a aparência da legalidade. A valiі dade do direito é realmente precária em tais casos, e a possibilidade de se converter em poder puro é um perigo constante. Então, não se pode negar ńňĸłķļŅĸļŇłłĶĴņļłŁĴĿŀĸŁŇĸņĴŁĶļłŁĴĶłŁķļŬƹĸņĴŅĵļŇŅŏŅļĴņķĸŃłķĸŅёŀĴņ a arbitrariedade nunca pode ser a nalidade do direito, pois, de outra maі neira, o direito dissolver-se-ia a si mesmo. Existe o estabelecimento de outras nalidades e valores que não se łŃƹĸŀĴłķļŅĸļŇłёŀĴņńňĸŁőłŃłķĸŀņĸŅĸĴĿļōĴŅŃłŅĸŁłķļŅĸļŇłёĶłŀłł amor e a genuína comunhão pessoal. Essas nalidades e valores não poі ķĸŀņĸŅļŁŇĸĺŅĴķłņŁňŀĴłŅķĸŀĴĵņŇŅĴŇĴĸņĸłŃƹĸŀŎĹłŅŀňĿĴŬőłķĸŅ gras gerais. Como o tem observado muito corretamente Spranger, o amor ķłĻłŀĸŀņĸŇŅĴŁņĹłŅŀĴĸŀķļŅĸļŇłļŁĴķʼnĸŅŇļķĴŀĸŁŇĸŁĴłňŇłŅĺĴķĴĿļĵĸ dade. O problema das nalidades do direito resolve-se, então, no sentido o u v o u v( v u u u u v de que este recebe um signi cado preciso mediante um grupo de nido de nalidades, que exclui ou é indiferente a outras nalidades. Assim, se apresenta como um fenômeno que se destaca claramente por seu próprio signi cado entre os outros fenômenos da vida espiritual e intelectual. Não é necessário, então, como sustenta a teoria pura do direito, recorrer ĴňŀĴĸņŇŅňŇňŅĴŃňŅĴŀĸŁŇĸĹłŅŀĴĿŃĴŅĴĶłŀŃŅĸĸŁķŴіĿłĸŀņňĴĸņņŴŁĶļĴё ŃłļņĸŀʼnĸŅķĴķĸŅĸĹĸŅļķłŃŅłĶĸķļŀĸŁŇłĸŅŅĴŅļĴŁĸĶĸņņĴŅļĴŀĸŁŇĸĴʼnĸŅķĴі ķĸļŅĴ ŁĴŇňŅĸōĴķł ķļŅĸļŇłёĴ ńňĴĿёŃłŅņĸŅ ķļĹĸŅĸŁŇĸķĸķļņĶļŃĿļŁĴņĶłŀł ĴņŀĴŇĸŀŏŇļĶĴņĸĴĿƷĺļĶĴёŁőłņĸĸņĺłŇĴĸŀŅĸĿĴŬƹĸņĿƷĺļĶĴņŃňŅĴŀĸŁŇĸ dedutivas, desenvolvidas a partir de axiomas de nidos, mas sim que se constitui em conteúdos materiais. ĸņŇųŇļĶĴёĴŇĸłĿłĺļĴĸĴųŇļĶĴёŁőłĴŀĴŇĸŀŏŇļĶĴёķĸʼnĸŀņĸŅłŀłķĸĿł ŃĴŅĴ Ĵ ĶłŀŃŅĸĸŁņőł ķł ķļŅĸļŇł como um fenômeno geral e uma ordem positiva particular. ĸłňŇŅłĿĴķłёĴ ĴŅĵļŇŅĴŅļĸķĴķĸķłĶłŁŇĸDzķłķłķļŅĸļŇłĸņŇŏĿļŀ tada também não somente pela meta à qual serve, mas também pelo material que tem de ordenar, por limites à ordem jurídica. Esse material é a vida social condicionada pela natureza do homem e do mundo no qual este vive. Os limites referentes ao material podem ser resumidos no conceito da “natureza das coisas”. A natureza das coisas consiste, em ŃŅļŀĸļŅłĿňĺĴŅĸĸŀņĸŁŇļķłĿļŇĸŅĴĿёŁĴņŃŅłŃŅļĸķĴķĸņķĸņŇĴņёĶłŀłёŃłŅ exemplo, a natureza dos bens de raiz. Os bens de raiz, juridicamente, Łőł Ńłķĸŀ ņĸŅ ĸņŇĸŁķļķłņ ķł ŀĸņŀł ŀłķł ńňĸ łņ ĵĸŁņ ŀƷʼnĸļņё Łĸŀ ņĸńňĸŅłķļŅĸļŇłŅłŀĴŁłĹĸōļņņłĸŀŅĸĿĴŬőłĴŇłķłņёĸŀĵłŅĴŇĸŁĻĴļķł muito longe na direção da igualdade. Por exemplo, a maneira de entreі ga será sempre diferente da das coisas móveis. Outro exemplo é o dos bens de consumo. Também sua natureza requer, em muitos casos, por exemplo, no usufruto ou na guarda, um regramento especial. Mas, a sigі ni cação da “natureza das coisas” vai além e é mais ampla, transcende as propriedades das coisas. Quando, por exemplo, uma lei tem que reі ĺňĿĴŀĸŁŇĴŅĴņŅĸĿĴŬƹĸņĸŁŇŅĸĶłŀŃŅĴķłŅĸʼnĸŁķĸķłŅёĸŁŇőłĸŀĴŀĵĴņĴņ ŃĴŅŇĸņĴŃĴŅĸĶĸŀļŁŇĸŅĸņņĸņķĸŇĸŅŀļŁĴķłņĸŇƓŃļĶłņ҂ŁĴŇňŅĴļņёŃłŅĴņņļŀ ķļōŴіĿł ҂ łņ ńňĴļņ ł ĿĸĺļņĿĴķłŅ Łőł Ńłķĸ ķĸņĶňŅĴŅ ņĸ ņňĴ ŅĸĺňĿĴŬőł Ļŏ de ser adequada à vida e e ciente. O caso é o mesmo em todas as relaі ções de índole econômica. Do contrário, a regulamentação fracassa e os interesses se colocam acima da lei. Tais leis gerais se revelam também em grande escala. A economia nacional moderna tem mostrado que a ordem econômica, em grande escala, tampouco é arbitrária, mas que ņłŀĸŁŇĸŃłķĸŀłņĸĿĸĺĸŅĸŁŇŅĸʼnŏŅļĴņĹłŅŀĴņĹňŁķĴŀĸŁŇĴļņńňĸŁłĹňŁі do se reduzem às da livre economia e do dirigismo econômico. Mas, a natureza das coisas se mostra também fora da esfera da vida econômica. o o o o om lro m O procedimento da investigação cientí ca da verdade, por exemplo, tem ŃĸĶňĿļĴŅļķĴķĸņńňĸĴłŅķĸŀĿĸĺĴĿķĸʼnĸŅĸņŃĸļŇĴŅёĶłŀłёŃłŅ ĸŋĸŀŃĿłёł fato de que não se pode ordenar a aquisição do conhecimento. Isso tem signi cado tanto para o ņŇĴŇňņ legal da investigação cientí ca como para ĴŅĸĺňĿĴŀĸŁŇĴŬőłķłņŇĴŇňņ processual do juiz. Pois também o juiz tem que encontrar a verdade sobre um fato determinado. O que encontramos aqui é, no fundo, a natureza do homem e de sua vida espiritual e física em seu meio ambiente. O direito tem que considerar essa natureza do homem se quiser ser e ciente e evitar vicissitudes inúteis. O direito tem que ter em conta as condições como em realidade são. Nisі so radica sua humanidade. Um direito que descure disso corre o perigo de praticamente fracassar, e, em todo caso, provocará o desastre e a desdita. A ĻļņŇƷŅļĴĶłŁĻĸĶĸŀňļŇłņĸŋĸŀŃĿłņŁłņńňĴļņĴņĸŋļĺŴŁĶļĴņķĴņĿĸļņĹłŅĴŀĸŀ sentido contrário aos da natureza, e todas essas leis fracassaram. O homem não pode, en m, regulamentar contra a natureza das coisas. A proposição “naturam expellas furca, tamen usque recurret”ӆ também vale no direito. Os direitos do homem em sua distinção individual também têm sua raiz na natureza das coisas. A ideia moral da dignidade humana exige liі ĵĸŅķĴķĸё ŀĴņ ł ĴĿĶĴŁĶĸ ķĴ ĿļĵĸŅķĴķĸ ķĸŅļʼnĴ ķĴ ŃĸĶňĿļĴŅļķĴķĸ ĶłŅŃłŅĴĿ ĸ espiritual do homem. Dessa peculiaridade derivam, por sua vez, os direiі tos individuais, propriedade, paz doméstica, honra, liberdade de opinião, liberdade de reunião etc. Tudo isso está implícito na natureza do homem. Também sua conduta típica, em certas situações, é parte da natureza das coisas. Quando Montesquieu disse “C’est une expérience étternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites”ӇёĸŋŃŅĸņņĴňŀĴĸŋŃĸŅļŴŁĶļĴĴĶĸŅĶĴķĴŁĴŇňŅĸōĴĻňŀĴŁĴ que demanda consideração em toda regulamentação jurídica. Outro exemі plo é o das determinações processuais sobre a desconsideração da persoі nalidade jurídica em diferentes casos. ŀŇłķĴłŅķĸŀĿĸĺĴĿķĸņĸŁʼnłĿʼnļķĴņĸĸŁĶłŁŇŅĴŅŏĴŃŅĸņņňŃłņļŬőłķĸ ňŀĺŅĴŁķĸŇĸņłňŅłķĸĸŋŃĸŅļŴŁĶļĴņņłĵŅĸĴŁĴŇňŅĸōĴķłĻłŀĸŀĸķĴ sas. Nenhum legislador, nenhum juiz pode desconsiderá-las sem riscos. Isso signi ca que, além da vinculação a certas nalidades de nidas, uma 3 (N.T.) “Expulse a natureza a golpes de forcado, e ela voltará sempre” (HORÁCIO, Epist. Liv. I, Epist. X v. 24), apud SILVA, A. V. de R. e (Arthur Rezende). u-v v ubovb - v - bm-v. 4. ed. Rio de Janeiro: José Bushatsky, 1952, p. 439. 4 (N.T.) “[…] a experiência eterna nos mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele […]”. Para - l ou 1olru mv o 7o u-1bo1 mbo 7 om vt b u ruo7 blov bm ]u- l m v - r-vv-] l m1om u- v liberdade política unicamente nos governos moderados. Porém, ela nem sempre existe nos Estados moderados: só existe nestes últimos quando não se abusa do poder; mas, a experiência eterna nos mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidades de limites. Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser de tal modo que ninguém será constrangido a fazer coisas que a lei não obriga e a não fazer as t - b r ulb o vr ub o -v bv. v. 1, trad. José Arthur Giannotti, São Paulo: Nova Cultural, 1997, p. 200 (Coleção “Os Pensadores”). o u v o u v( v u u u u v limitação essencial da liberdade de decisão em assuntos legais, também ĶłŁĹłŅŀĸłŅĸĶłŁĻĸĶļŀĸŁŇłķĸńňĸĴņķĸĶļņƹĸņĽňŅƓķļĶĴņŁőłņőłķĸŀĴ ŁĸļŅĴ ŁĸŁĻňŀĴ ĴŅĵļŇŅŏŅļĴņ ĶłŁŇĸňķƓņŇļĶĴ Łĸŀ ļĿļŀļŇĴķĴŀĸŁŇĸ ʼnĴŅļŏʼnĸļņё ŀĴņ ņļŀ ńňĸ ņĸ ŀłʼnĸŀ ķĸŁŇŅł ķĸ ňŀ ĶƓŅĶňĿł ŅĸĿĴŇļʼnĴŀĸŁŇĸ ĸņŇŅĸļŇł ķĸ possibilidades. O direito comparado e a história dos problemas jurídiі cos con rmam isso. Quem regulamenta um procedimento jurídico ou um processo econômico não pode proceder segundo a máxima “assim me apetece”. As metas imanentes e as situações dadas limitam sua escolha entre possibilidades determinadas cujo número não é muito grande. A exі periência tem demonstrado isso ainda no caso de problemas tão técnicos ĶłŀłĴĹłŅŀĴķĴĸŁŇŅĸĺĴ da propriedade. ņņĴĶłŀŃŅĸĸŁņőłķĴŁĴŇňŅĸōĴķłķļŅĸļŇłĶłŁķňōĴĶĸŅŇĴņĶł ências em relação ao método da ciência jurídica e ao problema do conteúі do supratemporal do direito. O objeto da ciência do direito é o direito positivo que vige numa dada sociedade num dado momento. A ciência do direito tem duas tarefas fundamentais. Tem que compreender o direito positivo em seu signi cado de norma histórica de nida; tem, além disso, que descobrir ou indagar o conteúdo normativo da ordem jurídica, assim compreendida, também, ŁłņĶĴņłņĸŀńňĸёŁłŃŅłĶĸņņłĻļņŇƷŅļĶłķĴĹłŅŀĴŬőłķłķļŅĸļŇłŃĸĿĴĿĸļёł costume ou a decisão do juiz não tenham sido considerados. A ciência do direito é uma ciência prática, sua tarefa é estabelecer padrões para as deі cisões jurídicas. O juiz tem que decidir todo caso que se apresente em seu tribunal, não podendo recusar a aplicação do direito. Nos problemas que ņĸĸņŇĴĵĸĿĸĶĸŀķĸʼnļķłŎņĿĴĶňŁĴņķĴĿĸļ҂ŁĸŁĻňŀĿĸĺļņĿĴķłŅŃłķĸŃŅĸʼnĸŅ todos os casos – a ciência do direito deve assistir ao juiz. Daqui deriva a seі gunda tarefa da ciência jurídica: o descobrimento do conteúdo normativo. Essa tarefa também pode ser denominada de ķłĺŀŏŇļĶĴ. A primeira nesse modo é histórica. Trata-se de averiguar o que sigі ni ca uma lei historicamente de nida, uma regra de costume historicaі ŀĸŁŇĸķĸņĸŁʼnłĿʼnļķĴёňŀĴķĸĶļņőłĽňŅƓķļĶĴĻļņŇƷŅļĶĴŁłĶłŁŇĸŋŇłķĸņĸňņ autores. A tarefa consiste em investigar qual o caso imaginado pelo legisі lador e a partir de que ponto de vista valorativo o resolveu. Do legislador incumbe saber quais os juízos de valores (signi cativos para a formação do direito) partiram dele; é preciso encontrar as ideias especiais sobre a justiça, a liberdade, a segurança jurídica etc. A compreensão da solução individual histórica conduz, inclusive aqui, para além da aparência ou da atualidade, a saber, as nalidades e os valores que o direito deve servir. A essa compreensão pertence também uma ideia exata das circunstâncias ķłĶĴņłёķłņļŁŇĸŅĸņņĸņņłĶļĴļņĸŀĿļŇƓĺļłńňĸłĿĸĺļņĿĴķłŅłňłĽňļōŇļŁĻĴŀ em presença para resolução. o o o o om lro m ņ ŅĸĺŅĴņ Ĵņņļŀ ļŁʼnĸņŇļĺĴķĴņ Łőł ŃłķĸŅőłё ņĸĺňŁķł Ĵ ĸŋŃĸŅļŴŁĶļĴ ňŁļʼnĸŅņĴĿёķĴŅņłĿňŬƹĸņĴŇłķłņńňĸŃŅĴŇļĶĴŀĸŁŇĸņĸĴŃŅĸņĸŁŇĴŅőłŁłŃłŅʼnļŅ para sua solução jurídica. O historicamente de nido, único em seu signiі cado individual histórico, tem uma signi cação limitada. Mas, a reguі lamentação histórica contém, em si, como todo o espiritual, uma signi і cação supra-histórica que serve como guia também nos casos nos quais o ĿĸĺļņĿĴķłŅŁőłĻĴʼnļĴŃĸŁņĴķłёŀĴņńňĸņőłņļŀļĿĴŅĸņłňļĺňĴļņĴłņĶĴņłņĽŏ resolvidos. O descobrimento desse conteúdo supra-histórico das soluções é a tarefa da dogmática. Esta procede de tal maneira que examina experiі mentalmente a regra dada com relação a uma série de casos no nível em ńňĸĴŅĸĺŅĴĶłŁķňōĴňŀŅĸņňĿŇĴķłĴķĸńňĴķłёʼnĴĿĸķļōĸŅёĹňŁķĴŀĸŁŇ ŇĸĽňņŇłёĶłŅŅĸņŃłŁķĸŁŇĸĴłņĸŁŇļķłķĴłŅķĸŀĽňŅƓķļĶĴёĸńňĸŁĸņņĸŀĸņŀł nível tem sua esfera de aplicação. Em última instância, é válida aqui a máі xima de que os casos iguais têm que ser resolvidos de maneira igual. Para a investigação da comparabilidade de casos diferentes, existe o método da análise dos interesses, desenvolvido pela jurisprudência dos interesses. Tal ĴŁŏĿļņĸĸŁņļŁĴ ĴĶłŀŃĴŅĴŅ ĸ Ĵ ķļņŇļŁĺňļŅ łņ ķļĹĸŅĸŁŇĸņ ļŁŇĸŅĸņņĸņņłĶļĴļņ que aparecem num caso em litígio. HĶĿĴŅłńňĸёĶłŀĸņņĴņŇĴŅĸĹĴņĹňŁķĴŀĸŁŇĴļņёĴĶļŴŁĶļĴĽňŅƓķļĶĴŅĸņŇĴ inserida na doutrina universal dos métodos das ciências do espírito. Na ŀĸķļķĴ ĸŀ ńňĸ ņĸ ŇŅĴŇĴ ķĸ ĸŁŇĸŁķĸŅ ĸ ŅĸŃŅĸņĸŁŇĴŅ ł ķļŅĸļŇł ŃłņļŇļʼnłё Ĵ ŇĴŅĸĹĴķĴĶļŴŁĶļĴĽňŅƓķļĶĴĶłŁņļņŇĸĸŀĶłŀŃŅĸĸŁķĸŅňŀĴłĵŅĴĸņŃļŅļŇňĴĿё individual, historicamente de nida em seu signi cado histórico. Isso, no ĹňŁķłёŁőłĸņŇĴĵĸĿĸĶĸŁĸŁĻňŀŃŅłĵĿĸŀĴńňĸŁőłņĸĽĴłķĴĶłŀŃŅĸĸŁņőł histórica de uma doutrina losó ca, um programa político ou uma obra ķĸĴŅŇĸёņƷńňĸёŁĸņņĸĶĴņłёņĸŇŅĴŇĴķĸłňŇŅłĶĴŀŃłķĴʼnļķĴĸņŃļŅļŇňĴĿńňĸ obedece a outro estabelecimento de nalidades e de valores. No que se ŅĸĹĸŅĸŎĶĻĴŀĴķĴķłĺŀŏŇļĶĴёŇŅĴŇĴіņĸķĴļŁʼnĸņŇļĺĴŬőłķłĶłŁŇĸDzķłņňŃŅ temporal e supra-histórico de uma obra do espírito. A pergunta não é a que se propôs o legislador histórico, mas sim o que signi ca a obra em geral (e com respeito aos casos nos quais aquele não havia pensado). Isso também é um problema universal das ciências do espírito. Sua natureza ĵĴņĸļĴіņĸŁĴĶļŅĶňŁņŇŐŁĶļĴķĸńňĸŇłķĴĴĶŅļĴŬőłĸņŃļŅļŇňĴĿŇĸŀňŀņĸŁŇļķł ņňĵĽĸŇļʼnłĸňŀņĸŁŇļķłņňŃŅĴņņňĵĽĸŇļʼnłńňĸŅĸņňĿŇĴķĸņňĴŅĸĿĴŬőłĶłŀłņ valores espirituais universalmente dados. A história da arte confronta o mesmo problema quando interpreta uma obra de arte segundo um signi і cado universal estético. A ciência jurídica encontra-se mais próxima ainі da da teologia, pois ela também enfrenta a tarefa de desenvolver sistemaі ŇļĶĴŀĸŁŇĸёņłĵŅĸĴĵĴņĸķĸňŀĴŀĸŁņĴĺĸŀķĸņĴĿʼnĴŬőłDzŁļĶĴĸĻļņŇƷŅļĶĴё os conteúdos e as verdades religiosas eternas para o respectivo presente. Tal é a tarefa da ciência do direito. Aqui também vemos que a inserção o u v o u v( v u u u u v desta nas ciências do espírito e seus métodos torna possível explicar a ŁĴŇňŅĸōĴķłķļŅĸļŇłĸłŃŅłĶĸķļŀĸŁŇłķĴĶļŴŁĶļĴĽňŅƓķļĶĴёĸńňĸļņņłŁőł implica uma renúncia da compreensão do conteúdo. Um último problema deve ser investigado: a possibilidade de conі ŇĸDzķłņ ņňŃŅĴŇĸŀŃłŅĴļņ ŁłķļŅĸļŇłёłňё ĹĴĿĴŁķł ĸŀŇĸŅŀłņ ŇŅĴķļĶļłŁĴļņё ł problema do direito natural. A pergunta resume-se à questão de se os valoі ŅĸņŀłŅĴļņńňĸёĶłŀłŇĸŀłņʼnļņŇłёķĸʼnĸŀņĸŅĴŇŅļĵňƓķłņĴłķļŅĸļҳѳņņňĸŀ um conteúdo ou signi cado de validade supratemporal. Quando se conі ņļķĸŅĴńňĸņĸŇŅĴŇĴķĸʼnĴĿłŅĸņŀłŅĴļņёŀĴņńňĸłņʼnĴĿłŅĸņŀłŅĴļņņłŀĸŁŇĸ ĴŇňĴŀŁĴĶłŁņĶļŴŁĶļĴĻňŀĴŁĴĸĸŀŅĸĿĴŬőłĴňŀĴņļŇňĴŬőłĶłŁĶŅĸŇĴёĸŁŇőł parece que é necessário contestar negativamente a pergunta. Mas, aqui há ńňĸ ŇłŀĴŅĸŀ ĶłŁņļķĸŅĴŬőł ńňĸłķļŅĸļŇł ņĸŅĸĹĸŅĸĴ ņļŇňĴŬƹĸņŇƓŃļĶĴņёĸ resta por ver se tais situações típicas e repetíveis realmente existem. É verі ķĴķĸńňĸĴʼnļķĴļŁķļʼnļķňĴĿĶłŁņļņŇĸĸŀņļŇňĴŬƹĸņńňĸŁőłņĸŅĸŃĸŇĸŀёŀĴņ ŃĴŅĴłķļŅĸļŇłĻŏņļŇňĴŬƹĸņńňĸņĸŅĸŃĸŇĸŀŃłŅńňĸĴņņļŇňĴŬƹĸņĶłŁĶŅĸŇĴņ ŇŴŀļŀŃłŅŇŐŁĶļĴņłŀĸŁŇĸĸŀņňĴĸņŇŅňŇňŅĴŇƓŃļĶĴёĸņńňĸŀĴŇļĶĴŀĸŁŇĸёŃłŅ assim dizê-lo. Pense-se na relação entre comprador e vendedor, governo e cidadão, coordenação e subordinação. No caso de tais situações típicas, pode-se investigar quais são os reі ņňĿŇĴķłņŃĴŅĴĴłŅķĸŀņłĶļĴĿńňĸķĸŅļʼnĴŀķĸņņĸņʼnĴĿłŅĸņĹňŁķĴŀĸŁŇĴļņёĸŀ ŃĴŅŇļĶňĿĴŅńňĴŁķłņĸĶłŁņļķĸŅĴŀĴņĸŋŃĸŅļŴŁĶļĴņņłĵŅĸĴŁĴŇňŅĸōĴķłĻ mem etc. Essa consideração não se verá afetada tampouco pela percepção ĸ Ĵ ʼnĴĿłŅĴŬőł ĻļņŇłŅļĶĴŀĸŁŇĸ ķļĹĸŅĸŁŇĸ ķĴņ ķļʼnĸŅņĴņ ŃĴŅŇĸņ ķĴ ĸņĹĸŅĴ ķłņ valores éticos, pois no direito se trata somente de um número mui limitado ķĸʼnĴĿłŅĸņńňĸņőłёŁłŀĴļņёķĸňŀĴʼnĴĿļķĴķĸŀłŅĴĿĸĿĸŀĸŁŇĴŅĸńňĸķĸļŋĴŀ ĿňĺĴŅŃĴŅĴĴŅĸĴĿļōĴŬőłķĸłňŇŅłņʼnĴĿłŅĸņĸŀłňŇŅĴņĸņĹĸŅĴņķĴʼnļķĴĸńňĸё por isso, não somente têm validade universal, como também devem se reі alizar. Ser justo nas relações sociais é uma exigência elementar que pode ņĸŅĹĸļŇĴĴŇłķĴŃĸņņłĴĸńňĸŁőłĴĵĴŅĶĴłĻłŀĸŀĸŀņňĴŇłŇĴĿļķĴķĸĶłŀł łĹĴōĸŀёŃłŅĸŋĸŀŃĿłёĴņĸŋļĺŴŁĶļĴņķĸĴŀĴŅіņĸĴłŃŅƷŋļŀłёķĴŅĸĴĿļōĴŬőł do eu ou do estar a serviço da verdade. ĸņņĴŀĴŁĸļŅĴёŃłķĸŀņĸŅķĸņĶłĵĸŅŇłņĶĸŅŇłņŃŅļŁĶƓŃļłņňŁļʼnĸŅņĴļņ ńňĸņĸĴŃłļĴŀŁłņĹňŁķĴŀĸŁŇłņŀłŅĴļņķłķļŅĸļŇłĸĶłŅŅĸņŃłŁķĸŀŎĸņі sência do direito na ordem social. Podem ser chamados de princípios uniі ʼnĸŅņĴļņķĴĽňņŇļŬĴņłŀĸŁŇĸņĸŅĸņŇĴŅĶĿĴŅłńňĸŁőłņĸŇŅĴŇĴŀķĸŀŏŋļŀĴņķĴ ĶłŁķňŇĴŃĸņņłĴĿķĴʼnļķĴёķĴŀłŅĴĿļķĴķĸļŁķļʼnļķňĴĿёŀĴņņļŀķĸŅĸĺŅĴņķĸ ordem social, de ordem jurídica. Se se quiser sublinhar esse último ponto ķĸʼnļņŇĴёĸŁŇőłķĸʼnĸŀłņķĴŅіĿĻĸņłŁłŀĸʼnĸŁĸŅŏʼnĸĿҎŀĴņĶĸŅŇĴŀĸŁŇĸĵĴņ tante discutível) de “lei natural”. Isso estaria justi cado porque se deriva ķĴŁĴŇňŅĸōĴķĴņĶłļņĴņђŁĴŇňŅĴĿŀĸŁŇĸёĸņņĸņŃŅļŁĶƓŃļłņŁňŁĶĴļŅőłłŅļĺļŁĴŅ ňŀņļņŇĸŀĴĽňŅƓķļĶłĹĸĶĻĴķłĻļĶĸŇŁňŁĶ, aplicável sem transformações. Isso o o o o om lro m é impossível pela simples razão de que essas regras se referem a situações típicas e muito abstratas. Somente podem se tratar de princípios gerais. E, ĴļŁķĴĶłŀĸņņĴĿļŀļŇĴŬőłёŇĴļņŃŅļŁĶƓŃļłņŁőłŃłķĸŀĹłŅŀĴŅňŀņļņŇĸŀĴĹĸ chado. Haverá problemas em relação aos quais não será possível encontrar ŃŅļŁĶƓŃļłņĺĸŅĴļņĸĴłŀĸņŀłŇĸŀŃł ŅĸĴĿļōŏʼnĸļņĸŀ ĹĴĶĸķĴ ĿļŀļŇĴŬőł ķĴ compreensão humana. Mas, ainda dentro desses limites o conhecimento é valioso. E não somente como fundamento de uma possibilidade crítica do direito. Con emos que nem sempre estaremos obrigados a examinar o ķļŅĸļҳѳņļŇļʼnłĶłŀŅĸĿĴŬőłŎņňĴĶłŀŃĴŇļĵļĿļķĴķĸĶłŀĴĽňņŇļŬĴĸłķļŅĸļі to natural. É mais importante que o conhecimento de tais princípios nos permita compreender melhor a ordem jurídica em vigor e seu signi cado ético, manejá-lo melhor e examinar e analisar com maior agudeza a prática ķłķļŅĸļŇłĸŀņňĴņĶłŁņļķĸŅĴŬƹĸņĸńňļŇĴŇļʼnĴņёŃĴŅĴŅĸķňōļŅёĴņņļŀёĴĽňņŇļŬĴ subjetiva a princípios objetivos e unir-se a isso. Essa é a última tarefa do pensamento sobre o direito. u-7 ou -u1 v (bm 1b v - b u 7 b ou o ( o f o 7 l0uo 7 bu-