DIREITO CIVIL I

Aula 4 - DA PESSOAL NATURAL: Conceitos

iniciais. A capacidade e conceitos correlatos. O
início da personalidade civil. A situação jurídica
do nascituro.
DIREITO CIVIL I
1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos
2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do nascituro

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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

CC - Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem

civil.

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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

Três constatações pontuais podem ser retiradas do comando legal:

• A primeira é que o artigo não faz mais menção a homem, como
constava do art. 2.o do Código Civil, adaptando-se à Constituição Federal,
que consagra a dignidade da pessoa humana (art. 1.o, inc. III), assim como
fez o art. 8.o do vigente Código de Processo Civil.

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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

• A segunda constatação diz respeito à menção a deveres e não

obrigações, como do mesmo modo constava do art. 2.o do CC/1916. Isso
porque existem deveres que não são obrigacionais, em um sentido
patrimonializado, caso dos deveres que decorrem da boa-fé.
• Terceira, ao mencionar a pessoa na ordem civil, há um sentido de
socialidade, como pregava Miguel Reale.

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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

A norma em questão trata da capacidade de direito ou de gozo, que é

aquela para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que
todas as pessoas têm sem distinção. Em suma, havendo pessoa, está
presente tal capacidade, não importando questões formais como ausência
de certidão de nascimento ou de documentos.
É notório que existe ainda outra capacidade, aquela para exercer
direitos, denominada como capacidade de fato ou de exercício, e que
algumas pessoas não têm.
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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

CAPACIDADE DE DIREITO (GOZO) + CAPACIDADE DE FATO (EXERCÍCIO) =

CAPACIDADE CIVIL PLENA

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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

Conceitos correlatos à capacidade da pessoa natural, a seguir expostos:

a) Legitimação – capacidade especial para determinado ato ou negócio
jurídico. Como primeiro exemplo, cite-se a necessidade de outorga
conjugal para vender imóvel, sob pena de anulabilidade do contrato (arts.
1.647, inc. I, e 1.649 do CC). Outro exemplo envolve a venda de
ascendente a descendente, havendo necessidade de autorização dos
demais descendentes e do cônjuge do alienante, mais uma vez sob pena
de anulabilidade (art. 496 do CC).
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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

b) Legitimidade – é a capacidade processual, uma das condições da

ação (art. 3.o do CPC/1973, repetido parcialmente pelo art. 17 do
CPC/2015). Constata-se que o próprio legislador utiliza os termos
legitimação e legitimidade como sinônimos. Exemplificando, o art. 12,
parágrafo único, do CC/2002, trata dos legitimados processualmente para
as medidas de tutela dos interesses do morto, fazendo uso do termo
legitimação. O certo seria mencionar a legitimidade.

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1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos

c) Personalidade – é a soma de caracteres da pessoa, ou seja, aquilo

que ela é para si e para a sociedade. Afirma-se doutrinariamente que a
capacidade é a medida da personalidade, ou seja, “a personalidade é u m
quid (substância, essência) e a capacidade um quantum”.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro

CC - Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com

vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
O nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu.
• Corrente 1 - encabeçada pela Professora Titular da USP Silmara Juny
Chinellato, de que a proteção referente ao nascituro abrange também o
embrião pré-implantatório in vitro ou crioconservado, ou seja, aquele que
não foi introduzido no ventre materno.
• Corrente 2 - liderada por Maria Helena Diniz que deduz que o
embrião não está abrangido pelo art. 2.o do CC/2002, uma vez que se
diferencia do nascituro por ter vida extrauterina.
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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Mas a maior controvérsia existente não é essa, e sim a referente à
personalidade civil do nascituro, uma vez que o art. 2º. do CC/2002
continua colocando em colisão as teorias natalistas e concepcionistas. A
polêmica não foi encerrada pelo fato de a norma continuar a utilizar os
termos nascimento e concepção. Na primeira parte, o artigo parece
indicar que o nascituro não é pessoa, não tendo direito. Entretanto, na sua
segunda parte afirma o contrário.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Três correntes que procuraram justificar a situação do nascituro
a) Teoria natalista
A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do
Direito Civil Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado
pessoa, pois o Código Civil exigia e ainda exige, para a personalidade civil,
o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas
mera expectativa de direitos.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podem ser
citados Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e San Tiago Dantas. Na
doutrina contemporânea, filiam- se a essa corrente Sílvio de Salvo Venosa
e Anderson Schreiber, o último no nosso Código Civil comentado. Partem
esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei, que dispõe
que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, o que
traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à
seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa;
desse modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da
primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos. Além disso, a
teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas técnicas de
reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião. Também está distante de
uma proteção ampla de direitos da personalidade, tendência do Direito Civil pós-
moderno.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até
mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua
personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos
alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista
esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que
foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um
argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente
doutrinária.
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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
b) Teoria da personalidade condicional
A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a
personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos
do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são
direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento
acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento
futuro e incerto.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido. Como
fundamento da tese e da existência de direitos sob condição suspensiva, pode ser
citado o art. 130 do atual Código Civil. Como entusiastas desse posicionamento,
podem ser citados Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e
Clóvis Beviláqua, supostamente. Diz-se supostamente quanto ao último jurista, pois,
apesar de ter inserido tal teoria no Código Civil de 1916, afirmava que “parece mais
lógico afirmar francamente, a personalidade do nascituro”. Na doutrina atual, Arnaldo
Rizzardo segue o entendimento da teoria da personalidade condicional.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a questões
patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a
favor do nascituro. Ressalte-se, por oportuno, que os direitos da personalidade não
podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo, como propugna a corrente. Além
disso, essa linha de entendimento acaba reconhecendo que o nascituro não tem
direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, ou seja,
também mera expectativa de direitos.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Na verdade, com devido respeito ao posicionamento em contrário, consideramos
que a teoria da personalidade condicional é essencialmente natalista, pois também
parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida. Não
há, portanto, uma teoria mista, como querem alguns. Por isso, em uma realidade que
prega a personalização do Direito Civil, uma tese essencialmente patrimonialista não
pode prevalecer.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
c) Teoria concepcionista
A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana,
tendo direitos resguardados pela lei.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
c) Teoria concepcionista
Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato (a principal
precursora da tese no Brasil), Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
Roberto Senise Lisboa, José Fernando Simão, Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira
de Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Quanto à Professora Maria Helena Diniz, há que se fazer um aparte,
pois alguns autores a colocam como seguidora da tese natalista, o que não
é verdade.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
A renomada doutrinadora, em construção interessante, classifica a
personalidade jurídica em formal e material, a saber:
• Personalidade jurídica formal – é aquela relacionada com os direitos
da personalidade, o que o nascituro já tem desde a concepção.
• Personalidade jurídica material – mantém relação com os direitos
patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com vida,
segundo a doutrinadora.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
A corrente concepcionista tem também prevalecido na jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça:

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
“Direito civil. Danos morais. Morte. Atropelamento. Composição férrea. Ação ajuizada 23 anos após o
evento. Prescrição inexistente. Influência na quantificação do quantum. Precedentes da turma.
Nascituro. Direito aos danos morais. Doutrina. Atenuação. Fixação nesta instância. Possibilidade.
Recurso parcialmente provido. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano
moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas
é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais
pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do
quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta
instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução
jurisdicional” (STJ, REsp 399.028/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.02.2002,DJ
15.04.2002, p. 232).

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Como outra ilustração, em 2015 reconheceu-se a presença de danos
morais ao nascituro pela infeliz afirmação feita pelo humorista Rafinha
Bastos no programa CQC, em relação à cantora Wanessa Camargo, então
grávida, e seu filho (STJ, REsp 1.487.089/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Marco
Buzzi, j. 23.06.2015). Apesar de certa divergência no julgamento sobre a
personalidade do nascituro, este autor acredita tratar-se de clara
incidência da teoria concepcionista.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
“Recurso especial. Direito securitário. Seguro DPVAT. Atropelamento de mulher grávida. Morte do feto.
Direito à indenização. Interpretação da Lei n. 6194/74. 1. Atropelamento de mulher grávida, quando
trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco
semanas de gestação. 2. Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos
pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. 3.
Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina, desde a concepção, com fundamento no
princípio da dignidade da pessoa humana. 4. Interpretação sistemático-teleológica do conceito de
danos pessoais previsto na Lei n. 6.194/74 (arts. 3.o e 4.o). 5. Recurso especial provido, vencido o
relator, julgando-se procedente o pedido” (STJ, REsp 1120676/SC, 3.a Turma, Rel. Min. Massami Uyeda,
Rel. p/ Acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 07.12.2010, DJe 04.02.2011).

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
O debate das teorias relativas ao nascituro ganhou reforço com a
entrada em vigor no Brasil da Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008,
conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos, disciplinando o direito de
alimentos da mulher gestante.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as
despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto,
inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas
indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá
ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher
grávida, na proporção dos recursos de ambos.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
A respeito da nova norma, a sua terminologia é criticada por Silmara
Juny Chinellato, principal precursora da teoria concepcionista no Brasil.35
Em obra mais atual pontua a jurista:
“A recente Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, que trata dos impropriamente denominados
‘alimentos gravídicos’ – desnecessário e inaceitável neologismo, pois alimentos são fixados para
uma pessoa e não para um estado biológico da mulher – desconhece que o titular do direito a
alimentos é o nascituro, e não a mãe, partindo de premissa errada, o que repercute no teor da lei”.

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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Acrescente-se que o Superior Tribunal de Justiça concluiu, mais uma
vez adotando a teoria concepcionista, que a lei visa à proteção do
nascituro:
“os alimentos gravídicos, previstos na Lei n. 11.804/2008, visam a auxiliar a mulher
gestante nas despesas decorrentes da gravidez, da concepção ao parto, sendo,
pois, a gestante a beneficiária direta dos alimentos gravídicos, ficando, por via de
consequência, resguardados os direitos do próprio nascituro” (STJ, REsp
1629423/SP, 3.a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 06.06.2017, DJe
22.06.2017).
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nascituro
Lei 11.105/2005, conhecida como Lei de Biossegurança, tutela a
integridade física do embrião, reforçando a teoria concepcionista.
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e
não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação
desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de
completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa
ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter
seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética
em pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere
este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº
9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
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2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do
nascituro
Em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal discutiu a
constitucionalidade do dispositivo, em ação declaratória de
inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria-Geral da República
(ADIn 3.510). Seguindo a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, por
maioria de votos prevaleceu o entendimento de sua constitucionalidade,
autorizando a pesquisa com células-tronco em nosso país.

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 Registrador Civil das Pessoas Naturais e
Tabelião de Notas;

Professor Direito Civil e Direito Empresarial;

Bel. em Música, com habilitação em

Fabiano Mariano
Regência – USC 2004;
Bel. em Direito – Eduvale 2011;
@prof.fabianomariano
Especialista em Gestão Pública Municipal;
em Direito Civil; /direitocivilcomfabianomariano
e em Direito Notarial e Registral.
/fabianomariano
Pós-graduando em Direito Privado;
e
Mestrando em Ciência Jurídicas e Políticas
Universidade Portucalense - Portugal.