EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO.............

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FULANO (nome), vem, tempestivamente, presena de Vossa Excelncia, com o respeito e acatamento devidos, por seu advogado in fine assinado, nos autos da Apelao Criminal n ...................., com fundamento no art. 105, III, alneas a da Constituio Federal c/c arts. 26 e ss. da Lei n 8.038/90 e art. 255 do RISTJ, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL por no se conformar com o v. Acrdo de fls. ...., o qual nega vigncia ao artigo xxx da Lei xxx . Requer que aps o processamento regular do Recurso, d-se vistas Procuradoria Geral de Justia e, aps o devido Juzo de admissibilidade, admitido, com a subseqente remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justia, para a devida apreciao na conformidade das razes em anexo.

Termos em que Pede Deferimento. Local, data. Assinatura do advogado N da OAB

Recurso Especial na Apelao Criminal n ...................... Recorrente:........(Ru)......... EGRGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

I - DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL O recorrente foi intimado do v. acrdo em 23.02.2000 - quarta-feira -, encerrando-se o prazo legal no dia 09 de maro corrente, data em que protocolizada tempestivamente, a irresignao. O recurso especial impugna pronunciamento de Corte local proferido em ltima instncia, do qual no cabe mais recurso ordinrio, e porquanto unnime o desprovimento da apelao, descabe Embargos Infringentes e de nulidade. O presente Recurso fundamenta-se no artigo 105, alneas a e c da Constituio Federal. O Tribunal de Justia do Distrito Federal no s deixou de aplicar a Lei 9.714/98 que alterou o artigo 44 do Cdigo Penal, como tambm, atravs da sua Primeira Turma Criminal, divergiu da interpretao jurisprudencial dada pela Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justia. O tema em debate ventila questo estritamente jurdica e exaustivamente prequestionada a tempo e modo.

II - RAZES DO RECURSO ESPECIAL

Na .... Vara de Entorpecentes e Contravenes Penais do .............., o peticionrio foi denunciado pelo Douto rgo do Ministrio Pblico como incurso nas sanes do artigo 33 da Lei 11.343/06 - Lei de Trfico de

Entorpecentes por ter sido preso em flagrante em poder de frascos de lana-perfume. O processo teve tramitao rpida e, no obstante assumir os fatos que lhe foram imputados, alegando dependncia fsica e psquica da maconha, o recorrente foi condenado a uma pena de 03 (trs) anos de recluso e 50 (cinqenta) dias-multa. Nas razes de apelao o recorrente argiu, em preliminar, a nulidade do processo por incompetncia do Juzo Estadual, sustentando tratar-se, a comercializao de lana-perfume, de delito de contrabando e no de substncia entorpecente. Requereu a reduo da pena pelo reconhecimento da causa de diminuio da pena - art. 45 da Lei 11.343/06. Pleiteou a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, de acordo com o artigo 44 e incisos do Cdigo Penal, com nova redao dada pela Lei 9.714/98 - Lei das Penas Alternativas. O Tribunal de Justia do ..............., atravs da sua ........... Turma Criminal, negou, unanimidade, provimento ao apelo, mantendo as penas fixadas na Instncia a quo, cuja ementa a seguir transcreve, verbis: PENAL E PROCESSUAL PENAL - TRFICO DE DROGA PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA DO JUZO - REJEIO SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS CRIME HEDIONDO IMPOSSIBILIDADE - MANUTENO DA PENA - O cloreto de etila, conhecido como lana-perfume, est elencado pela Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade como substncia entorpecente. Portanto ao ser apreendido na residncia e no veculo utilizado pelo recorrente, h incidncia no tipo do art. 33 da Lei 11.343/06 e no no delito de contrabando. A competncia para o processo e julgamento da justia estadual, j que se divisa, em tese, trfico interno de entorpecentes. - Estando o delito praticado pelo acusado relacionado no rol dos crimes hediondos, em cuja lei se preceitua que o regime de cumprimento da reprimenda ser o integralmente fechado, no h que se falar em penas alternativas.

- No restando demonstrado no exame toxicolgico a semi-imputabilidade do ru, descabe a reduo penalgica. - Recurso improvido. Unnime. (grifo nosso)

Convm desde j tornar inequvoca a situao de que o recorrente preenche os requisitos objetivos e subjetivos da substituio da pena, haja vista que o Juzo monocrtico, ao proferir a sentena condenatria, nos termos do artigo 2, pargrafo 2, da Lei 8.072/90 - Lei dos Crimes Hediondos -, reconheceu que o recorrente pelas suas condies pessoais e pela sua no periculosidade, faz jus ao direito de apelar, caso queira, da presente sentena, em liberdade. O Juzo monocrtico constatou o baixo grau de culpabilidade, os bons antecedentes, a conduta social digna de crdito e a personalidade no voltada ao crime do recorrente, bem como os motivos e as circunstncias do crime concedendo o benefcio de apelar em liberdade. Ressalte-se, por oportuno, que, poca do crime o recorrente tinha menos de 21 anos, e no era, nem , reincidente em qualquer outro crime, bem como no praticou o crime em questo mediante violncia ou grave ameaa. Atualmente, encontra-se em liberdade, com emprego e profisso definida. Em grau de apelao, os Magistrados da Instncia Recursal, tambm reconheceram que o pleito de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme permissivo do art. 44 do CP, ampliado pela Lei 9714/98, tem amparo, em tese, nas condies objetivas e subjetivas ostentadas pelo recorrente. No obstante isso, o acrdo recorrido, permissa venia confundindo regime da pena na fase executiva com substituio da pena antes de sua execuo, entenderam que no caso em apreciao, todavia, no obstante sejam de todo favorveis ao ru as condies objetivas e subjetivas, no h que se cogitar em sano substitutiva, cumprindo-se considerar a gravidade ftica do comportamento do acusado, considerado hediondo, no se podendo minimizar a potencialidade lesiva de sua conduta. Assim d-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e tornando inaplicvel qualquer apenamento alternativo na espcie.

NEGATIVA DE VIGNCIA LEI N 9.714/98

O v. aresto, data maxima venia, deixou de aplicar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou o dispositivo do artigo 44 do Cdigo Penal, que prev a converso da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando se impunha, seno vejamos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o ru no for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. 1 (VETADO) 2 Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 3 Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. 4 A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso. 5 Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior."

Todavia tal entendimento do Eg. Tribunal de Justia do ........... entra em aberto conflito com a doutrina a respeito da matria. O prprio Relator do aresto recorrido, Desembargador ........................, em seu voto, trouxe colao a lcida lio de Damsio de Jesus e Luiz Flvio Gomes, autor de Penas e Medidas Alternativas Priso (Ed. RT, 1 ed., 1999), o qual, discorrendo sobre a aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos, assim assevera: No resta a menor dvida de que em tese, pela pena aplicada, cabe a substituio da pena de priso nos denominados crimes hediondos, tal como o caso, por exemplo, do delito de trfico de drogas, falsificao de alimentos, tentativa de falsificao de remdios, etc. (...) Dizer, no entanto, que, pela pena aplicada (concreta), haja possibilidade de substituio no significa que o juiz deva proced-la em todos os casos: alm do requisito objetivo da pena (que no pode ser superior a quatro anos), urge o exame criterioso dos demais requisitos legais (subjetivos). (...) O regime fechado determinado pela lei dos crimes hediondos somente vlido para a fase de execuo da pena de priso. Se o juiz entende que a pena imposta deve ser substituda por outra sano alternativa, no se chega execuo da pena de priso (isto , no se chega sua fase executiva). Logo, no o caso de se aplicar a regra do regime fechado. S se pode falar em regime na fase de execuo da pena de priso. (pg. 111/113)

E prossegue em seu voto, citando o mesmo autor (Boletim do IBCCrim, n. 83, p. 8): Por fora do art. 12 do CP, as regras gerais do Cdigo aplicam-se s leis especiais, salvo quando essas dispem de modo contrrio. Nem a Lei de Txicos, nem a Lei dos Crimes Hediondos probe expressamente as penas substitutivas. No existe nenhuma disposio em sentido contrrio. Logo, so aplicveis as regras gerais do CP.

O enfoque doutrinrio transcrito , sem dvidas, o correto. Em se tratando de norma penal, a interpretao de seu texto obrigatoriamente restritiva. um princpio hermenutico por demais conhecido. Dada a natureza das saes do direito penal, que atingem predominantemente a liberdade humana (penas de priso), e sendo a liberdade um bem inviolvel segundo o caput, do artigo 5, da Constituio Federal, a sua privao ou restrio s se justificam excepcionalmente para a salvaguarda de valores de interesse fundamental ao convvio social. Da deriva a necessidade de limitar a interveno penal. , pois, o princpio da novatio legis in mellius da incidncia da lei nova mais favorvel ao sujeito, que, por oposio lgica, nos leva ao princpio da obrigatoriedade da interpretao restritiva da norma penal agravadora da situao do sujeito. Consectrio dessa premissa , portanto, na presente espcie, a exigncia de interpretao restritiva do texto da Lei 8.072/90, que equiparou, aos crimes considerados hediondos, o trfico de entorpecentes. E se na Lei dos Crimes Hediondos consta, numerus clausus, o rol dos benefcios aos quais esto impedidos de obter e no fazem jus os condenados pela prtica de crimes hediondos e os a estes assemelhados (tortura, trfico de entorpecentes e terrorismo), evidente que o legislador pretendeu restringir somente aqueles benefcios, e no todos indiscriminadamente. Prev o artigo 2, da Lei n 8.072/90, restringindo numerus clausus somente os seguintes benefcios:
Art. 2. Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I. anistia, graa e indulto; II. fiana e liberdade provisria. 1. A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado.

Nesse sentido o entendimento do grande clssico da cincia penal brasileira, o saudoso Nelson Hungria. E desse Eminente criminalista colacionamos a seguinte lio: O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao ru, e extensivamente no caso contrrio. Mas, insista-se: quando

resulta intil qualquer processo de interpretao do texto legal. Somente in re dubia se justifica ou se impe a inteligncia da lei no sentido mais favorvel ao ru, segundo antiga advertncia: in dubia benigniorem interpretario nem sequi non munus, justum est quam tutius. (in Comentrio ao Cdigo Penal, vol. 1, Tomo 1, 6a. Edio, pg. 94)

certo, pois, que face a lio dos Mestres referidos se impe a interpretao restritivas das palavras contidas na Lei n 8.072/90, verificando-se no resultar qualquer conflito com a converso da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP, com redao nova dada pela Lei n 9.714/98. Enfatize-se que o presente apelo especial objetiva o saber se a Lei n 9.714/98 - Lei das Penas Alternativas - se aplica ou no ao crime de trfico de entorpecentes que, equiparado aos crimes hediondos, impede a concesso de alguns benefcios - anistia, graa, indulto, fiana e liberdade provisria e progresso em regime prisional. uma quaestio juris. Destarte, postula-se o recebimento do presente Recurso Especial porque claramente configurada a hiptese legal da alnea a, do inciso III, do artigo 105, da Constituio Federal.

II - DO PEDIDO

Em face do exposto, provada a negativa de vigncia da legislao federal - Lei 9.714/98 -, requer o recorrente haja por bem receber e dar seguimento ao presente RECURSO ESPECIAL, fundado no artigo 105, inciso III, alneas a e da Constituio Federal. Postula-se, outrossim, que a Colenda Turma do Superior Tribunal de Justia conhea e d provimento ao presente Recurso Especial para que, reformando o acrdo recorrido, admita a aplicao da Lei n 9.714/98 - Lei da Penas Alternativas - conceda o benefcio da substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no crime de trfico praticado pelo recorrente.

Termos em que

Pede Deferimento. Local, data. Assinatura do advogado N da OAB