846-Texto Do Artigo-4857-1-10-20160415

ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO COMO VIA DE ACESSO À JUSTIÇA 189
ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO COMO VIA DE

ACESSO À JUSTIÇA
ARBITRATION IN THE CONSUMER RELATIONS AS ACCESS TO
JUSTICE
Larissa Alderete
Acadêmica do 9º Semestre do Curso de Direito da Faculdade de Direito
(FADIR) – Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS.
Nilton César Antunes da Costa

Doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Mestre em Direito e Economia pela UGF-RJ e
em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Professor titular da Universidade Católica Dom Bosco –
UCDB e adjunto da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS.
Submissão em 18.05.2015
Aprovação em 23.06.2015
Resumo: O acesso à justiça é garantia mínima à dignidade humana e deve estar assegurada pelo
Estado democrático de direito. A Constituição Federal brasileira elenca este direito como garantia
fundamental. Entretanto, deve-se priorizar não somente o alcance ao Poder Judiciário, mas princi-
palmente a salvaguarda de uma resposta satisfatória. Demandas de menor complexidade e valor,
como aquelas oriundas da relação de consumo, encontram ainda maior di iculdade para solução
adequada. Formas alternativas de solução de litígios, como a arbitragem têm apontado um cami-
nho mais célere, menos custoso e mais e iciente para o problema em questão e pode ser o recurso
para desafogar os órgãos jurisdicionais.
Palavras-chave: Acesso à justiça; Arbitragem; Direito do Consumidor.
Abstract: The access to justice it’s the minimum guarantee to human dignity and must be assured by
The Democratic State of the Law. The Brazilian Federal Constitution lists this right as a fundamental
guarantee. However, it should prioritize not only the access to the Judiciary, but mainly the safeguard
of satisfactory answer. Requests of reduced complexity and value, as those deriving from consumer
relationships, face yet more trouble to ϔind a proper solution. Alternative forms of disputes resolution,
as the arbitration, have pointed out a faster path, less costly and more efϔicient for the problem at
hand, and may be the resource to free up the Courts.
Keywords: Access to justice; Arbitration; Consumer rights.
Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

190 LARISSA ALDERETE • NILTON CÉSAR ANTUNES DA COSTA
Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento. 1.1 A arbitragem como garantia fun-

damental ao acesso à justiça. 1.2 A evolução histórica do direito do consumidor.
1.3 Autonomia da vontade privada e ordem pública, princípios em con lito? 1.4
Contratos de adesão e a cláusula compromissória de arbitragem. 1.5. Arbitragem
“ad hoc” e/ou institucional que tratam da arbitragem no Brasil e no contexto in-
ternacional. Conclusão. Referências.
IēęėĔĉĚİģĔ
O acesso à justiça está previsto como garantia fundamental, expresso no ar-
tigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal1. Contudo, questiona-se a efetividade
desta garantia em vista do acúmulo dos processos no judiciário, as di iculdades
no acesso, na administração e na realização da justiça2.
Neste contexto, a parte vulnerável na relação jurídica, seja pela condição
econômica, ísica ou cultural, encontra ainda maior di iculdade para proteção de
seus direitos. É o caso do consumidor3.
A ine iciência da justiça brasileira proporcionou que outras formas de so-
lução de con litos se fortalecessem no país, dentre elas a arbitragem. A lei que
rege esta é recente, data de 1996. A cultura brasileira do paternalismo estatal
ainda encontra di iculdades em desvincular o poder de jurisdição do Estado4
e adequar-se a este instrumento legal, especialmente quanto a questões como o
Direito do Consumidor em vista de um con lito aparente entre ordem pública e a
autonomia da vontade, o qual queremos desmisti icar.
A arbitragem, segundo a Cartilha de Arbitragem elaborada pelo governo fe-
deral, é um meio privado de solução de con litos, utilizada para solucionar de-
mandas sem a presença do poder judiciário5. Conforme art. 13, §1º da lei de ar-
bitragem, as partes escolhem um terceiro imparcial, o árbitro, para o julgamento
do con lito, podendo ser um ou mais árbitros, desde que em número ímpar6.
1
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Saraiva. p. 5-119. 19 ed.
atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
2
MARTINS, Pedro A. Batista. Acesso à justiça. In: MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma M. Ferrei-
ra; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.11.
3
MORAES, Márcio André Medeiros. Arbitragem nas relações de consumo. 1 ed. (ano 2005), 6 reimp.
Curitiba: Juruá, 2011, p.43.
4
1999, p. 8.
5
BRASIL. Ministério da Justiça. Cartilha de Arbitragem. Brasília, 2006, p 5.
6
BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei de arbitragem. Vade Mecum Saraiva. p. 1685-

Nas disposições gerais da lei de arbitragem o artigo 1º prevê que “as pes-
soas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis”7. Logo no primeiro artigo, a lei faz
duas exigências para o instituto da arbitragem, que as partes sejam capazes, e
que a demanda corresponda a direitos patrimoniais disponíveis.
A capacidade de contratar é a capacidade essencial para direitos e obriga-
ções. Conforme comentários do autor João Roberto Parizzato, refere-se à capaci-
dade para o exercício de direitos, ou seja, a capacidade de aquisição ou de gozo,
adquirida com a maioridade ou emancipação8. Logo, quem pode contratar, pode
optar pelo juízo arbitral.
Além disso, é necessário que a demanda diga respeito a direito patrimonial
disponível. Nas palavras de Carmona9:
Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exerci-
do livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o
cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato
praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim dispo-
nere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser
livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraça-
dos, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto.
Isso quer dizer que as matérias que o Estado resguarda como interesses
fundamentais da coletividade – interesses indisponíveis – não poderão ser objeto
de arbitragem; como, por exemplo, o estado das pessoas, iliação, pátrio poder,
casamento, alimentos, direito de sucessão, dentre outros10.
Ainda sim, é importante observar que a nosso ver não se exclui do âmbito
da arbitragem litígios que atingem o direito de família, o direito do trabalho, as
relações de consumo, se as partes puderem dispor acerca do bem que controver-
tem11. Se o bem for apropriável ou alienável é possível arbitrar a despeito dele.
1688. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

7
BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei de arbitragem. Vade Mecum Saraiva. p. 1685-
8
PARIZZATO, João Roberto. Arbitragem: comentários à lei 9.307 de 23.09.1996 Revogação dos ar-
tigos 1037 a 1048 do Código Civil e 101 e 1072 a 1102 do Código de Processo Civil. Leme : Led
editora de direito, 1997, p.14
9
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à lei 9.307/96. 3 ed. rev. atual.
ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 38.
10

11
PARIZZATO, João Roberto. Arbitragem: comentários à lei 9.307 de 23.09.1996 Revogação dos
artigos 1037 a 1048 do Código Civil e 101 e 1072 a 1102 do Código de Processo Civil. Leme : Led
editora de direito, 1997, p.16

De acordo com art. 2º da lei de arbitragem12, as partes poderão escolher o pro-

cedimento pelo qual a demanda será resolvida. A arbitragem não está sujeita somen-
te ao ordenamento jurídico à escolha das partes, podendo esta se dar por equidade.
Segundo Parizzato13 equidade signi ica a não subordinação às normas de
direito positivo, valorando o que for justo e razoável, sob a ótica da boa-fé. Salien-
ta Irineu Strenger14:
A equidade é, antes, a integração, em uma gama de meios, de interpre-
tação e de decisão, colocados à disposição do árbitro, de critérios varia-
dos, dos quais pode livremente fazer uso de maneira que lhe parecer
mais adequado a dirimir o litígio.
O parágrafo 1º do art. 2º da referida lei15 dispõe ainda que podem as par-

tes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do
direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, desde que
não haja violação dos bons costumes e da ordem pública.
Nas palavras de Irineu Strenger16 é praticamente “a permissão ao direito
alternativo”, pois abrange amplas possibilidades de interpretação. Identi ica-se
o princípio da autonomia da vontade privada, caracterizado pelo livre arbítrio
dado as partes para selecionar o modo pelo qual solucionará a demanda arbitral.
Contudo, existem freios para esta liberdade conforme inaliza o artigo 2º,
§1º, os bons costumes e a ordem pública. Os bons costumes remetem à moral, à
dignidade e o decoro social17.
Já a ordem pública, segundo Irineu Strenger18 “entende-se por um conjunto
de princípios conhecidos na ordenação jurídica, que, considerados fundamen-
tais, impõem-se imperativamente, excluindo qualquer validade a relações jurídi-
cas volitivas que lhe sejam contrárias” trata de valores cujo Estado elegeu essen-
ciais e incorporou ao ordenamento jurídico com o objetivo de proteção e por isso
são limitadoras da amplitude do poder dos árbitros.
12
BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei de arbitragem. Vade Mecum Saraiva. p.
1685-1688. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015
13
PARIZZATO, João Roberto. Arbitragem: comentários à lei 9.307 de 23.09.1996 Revogação dos
artigos 1037 a 1048 do Código Civil e 101 e 1072 a 1102 do Código de Processo Civil. Leme : Led
editora de direito, 1997, p.18.
14
STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTR, 1998, p. 19
15
1685-1688. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015
16
STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTR, 1998, p. 25.
17

18
STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTR, 1998, p. 23.

O direito do consumidor, conforme art. 1º do Código de Defesa do Consumi-

dor é descrito como matéria de ordem pública e interesse social.19 Signi ica dizer
que o Estado achou por bem tutelar os direitos do consumidor com o intuito de
protegê-lo, pois entende que o consumidor é a parte hipossu iciente da relação
jurídica e merece amparo.
Desta forma, há um con lito aparente quanto à possibilidade de tratar de
direitos do consumidor – matéria de ordem pública – no âmbito da arbitragem,
que se restringe aos direitos patrimoniais disponíveis.
No entanto, abordamos a evolução histórica do direito do consumidor no
Brasil com o intuito de demonstrar porque esta matéria é considerada de ordem
pública e demonstramos que os princípios supostamente em con lito – ordem
pública e autonomia da vontade privada – podem conciliar-se e permitir a solu-
ção de demandas oriundas da relação de consumo por meio da arbitragem.
Estudamos o conceito de cláusula compromissória de arbitragem nos con-
tratos de adesão e as possibilidades de celebrar o compromisso arbitral nas re-
lações de consumo. Por im analisamos a arbitragem “ad hoc” e/ou institucional
que tratam da relação de consumo no Brasil e no contexto internacional, com a
análise desta temática na Espanha.
1. DĊĘĊēěĔđěĎĒĊēęĔ
1.1. A AėćĎęėĆČĊĒ ĈĔĒĔ GĆėĆēęĎĆ
FĚēĉĆĒĊēęĆđ ĉĔ AĈĊĘĘĔ Ġ JĚĘęĎİĆ
O art. 5º, XXXV da Constituição Federal dispõe que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”20. Prevê o acesso à jus-
tiça como garantia fundamental, todavia, nem sempre foi assim. A tutela incisiva
deste e outros direitos fundamentais dispostos na Magna Carta são consequência
do im da Segunda Guerra Mundial21.
As garantias fundamentais são oriundas dos Direitos Humanos, aqueles “es-
senciais para que o ser humano seja tratado com dignidade que lhe é inerente e
aos quais fazem jus todos os membros da espécie humana”22.
19
BRASIL. Lei n.8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de proteção e defesa do consumidor.
Vade Mecum Saraiva. p. 787-800. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
20
Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado incluindo noções de di-
21PORTELA,
reito comunitário. 4 ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodivm. 2012, p. 776.
22
Ibidem, p. 769.

É bem verdade que estes direitos coexistem com a evolução da sociedade,

e estão presentes desde a Antiguidade. O Código de Hamurabi garantia a todos
os indivíduos direitos como a vida, a propriedade e a honra. Na Idade Média, a
Magna Carta outorgada pelo Rei João Sem Terra, na Inglaterra em 1215, limitava
os poderes da monarquia e assegurava direitos como a liberdade de locomoção e
o livre acesso à justiça. Em seguida, a Revolução Francesa, consagrou a Declaração
de Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, e reconheceu a liberdade e a
igualdade entre os homens23.
Entretanto, após a Segunda Guerra Mundial, em decorrência da extrema vio-
lência expressa pelo nazismo, os direitos humanos adquiriram o caráter de priori-
dade da sociedade internacional. Deu origem a criação da ONU, em 1945, e a pro-
clamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Iniciou-se uma
cooperação entre os países para garantir os direitos essenciais à vida humana24.
Neste ínterim, fortaleceu-se a igura dos tratados internacionais, “acordos
escritos e concluídos por Estados e organizações internacionais com vistas a re-
gular o tratamento de temas de interesse comum”25. O Pacto de São José da Costa
Rica, o qual o Brasil é signatário, por exemplo, também prevê no art. 8º, § 2º a
tutela jurisdicional como garantia mínima à dignidade humana26.
Conforme análise de Nilton César Antunes da Costa27:
O princípio do acesso à justiça, portanto, constitui uma das facetas in-
trínsecas do subprincípio da dignidade da pessoa humana, sendo essa,
portanto, sua essência, ciente de que a dignidade da pessoa humana
constitui princípio fundamental no Estado Democrático de Direito, ex-
plícito no art. 1º, III, da CF.
Não resta dúvida de que o acesso à justiça é um direito fundamental. Con-

tudo, discute-se o conceito de acesso à justiça, que conforme análise de Mauro
Cappelletti e Bryant Garth não se refere somente ao acesso ao poder judiciário
como também a efetividade da tutela jurisdicional28.
23
Ibidem, p. 776.
24
Ibidem, p. 778
25
Ibidem, p. 79.
26
BRASIL. Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992. Pacto São José da Costa Rica. Vade Mecum
Saraiva. p. 1563-1570. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
27
COSTA, Nilton César Antunes da; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Deci-
sões e sentenças arbitrais: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 14.
28
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Byant; NORTHF LEET, Ellen Gracie (Trad.). Acesso à justiça. Porto
Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 6.

Pedro A. Batista Martins enfatiza29:

O dever de assegurar o acesso à justiça não se limita a simples possibi-
lidade de distribuição do feito, ou a manutenção de tribunais estatais à
disposição da população, mas engloba um complexo sistema de infor-
mação legal aos hipossu icientes jurídicos, o patrocínio de defesa dos
interesses daqueles econômica e inanceiramente desprotegidos que
possibilitem a igualdade de todos e, acima de tudo, uma justiça célere
em prol do jurisdicionado. Se esses fatores não imperam, o Estado está
privando o cidadão do direito à jurisdição, colocando-se em potencial
descumprimento de uma das suas funções primordiais.
O autor Vitor Barboza Lenza30 elenca quatro problemas que di icultam o aces-
so ao judiciário. São eles a) a desinformação da população, muitas vezes analfabeta
ou de pouca instrução que diante de um con lito não sabe que atitude tomar, ou qual
serviço procurar para restaurar seu direito ameaçado ou lesado; b) a ordem psicos-
social, uma vez que o ambiente é formal, recatado. O cidadão de baixa renda sente-se
um estranho neste ambiente; c) a onerosidade da justiça, uma vez que para o acesso
judicial depende-se de boa disponibilidade inanceira, seja com relação à taxa judi-
ciária, ou ao pagamento dos honorários de peritos judiciais e seus assistentes; e por
im d) a crise do poder judiciário evidente pela morosidade na entrega da jurisdição,
causada pelo excesso de formalidades técnicas, número reduzido de juízes e varas,
bem como o grande contingente de processos pendentes.
Todas estas questões di icultam não só o acesso ao poder judiciário como
também a uma resposta efetiva ao direito violado. Segundo Pedro A. Batista Mar-
tins31 este ambiente propiciou a evolução de outras vias de solução de contro-
vérsias como a mediação, a conciliação e a arbitragem, modos menos formais,
mais céleres e menos custosos em comparação ao processo judicial.
A arbitragem é o mecanismo que mais se assemelha ao processo judicial,
porém é um meio privado de solução de litígios, no qual um terceiro imparcial
elencado pelas partes impõe sua decisão que tem força de sentença judicial. Dife-
rente da mediação e da conciliação que são autocompositivos, não há imposição
de decisão, apenas sugestão que não vincula às partes, cabendo a estas acorda-
rem a melhor solução32.
29
1999, p.4
30
LENZA, Vitor Barboza. Cortes Arbitrais. 2 ed. rev. ampl. atual. Goiânia: AB, 1999, p. 15.
31
1999, p.6
32

Pedro A. Batista Martins33 sustenta que estas formas alheias aos órgãos ju-
risdicionais buscam o consenso de forma amistosa e desta maneira garantem a
composição e iciente e satisfatória da demanda às partes.
Sendo assim, bem se adéqua para solucionar demandas menos complexas
como as questões oriundas das relações de consumo, que por vezes deixam de
recorrer ao judiciário em vista do alto custo, da morosidade e incerteza de uma
resposta adequada34.
1.2. A EěĔđĚİģĔ HĎĘęŘėĎĈĆ ĉĔ DĎėĊĎęĔ ĉĔ CĔēĘĚĒĎĉĔė

Para abordar a arbitragem como garantia de acesso à justiça nas relações
de consumo, izemos um breve estudo da história evolutiva do direito do con-
sumidor para compreender a origem da proteção ao consumidor pelo Estado
contextualizar essa temática.
O direito do consumidor é re lexo do capitalismo, da chamada sociedade
de consumo. Após a Revolução Industrial iniciada na Inglaterra no século XVIII
seguiu-se para a era da produção em massa, que procurava fabricar em grande
quantidade para atender um maior número de pessoas. Tal período é dividido
por Chiavenato35 em duas revoluções: a primeira data de 1780 a 1860, chamada
de Revolução do Carvão e do Ferro; e a segunda, entre 1860 a 1914, conhecida
como Revolução do Aço e da Eletricidade.
A criação da máquina a vapor e o domínio das matérias primas como car-
vão, ferro e aço, proporcionaram ao homem o desenvolvimento de maquinários
até então manuais, e como consequência, a mecanização, ainda que singela, das
o icinas. O artesão e a pequena produção familiar cedeu lugar ao sistema fabril e
a produção em larga escala.
Grandes foram as inovações deste período, como por exemplo, a denomina-
da Produção em Série elaborada por Henri Ford36, na qual há uma homogeneiza-
ção da produção, padronização de métodos e especialização do trabalho.
33
1999, p.7
34
MORAES, Márcio André Medeiros. Arbitragem nas relações de consumo. 1 ed. (ano 2005), 6 rei-
mp. Curitiba: Juruá, 2011, p. 159.
CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da
35
moderna administração das organizações 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003, p. 33
FILOMENO, José Geraldo Brito. Da política nacional das relações de consumo. In: GRINOVER, Ada
36
Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 69.

Em seguida, ocorreu a fase do liberalismo econômico, reinante entre os sé-

culos XVIII e XIX, que é de inida por Chiavenato37 como a fase de livre concorrên-
cia, do acúmulo de capital, da organização do trabalho e padronização de vida,
que com a globalização alcançaram o patamar mundial.
Atualmente, a sociedade caracteriza-se pelo crescente número de produtos
e serviços à disposição, além da facilidade do crédito e ainda pela publicidade e
marketing que nos instigam a consumir.
Neste ambiente, surgiu a igura do consumidor, aquele que consome, mas
está sujeito às regras e aos interesses do mercado, conforme denotam Daniel
Amorim e Flávio Tartuci 38.
Rizzato Nunes39 acrescenta que além dos produtos, os contratos também
passaram a ser produzidos em larga escala, cabendo ao consumidor apenas ade-
ri-lo, são os chamados contratos de adesão:
Esse modelo de produção industrial, que é o da sociedade capitalista
contemporânea, pressupõe planejamento estratégico unilateral do for-
necedor, do fabricante, do produtor, do prestador do serviço etc. Ora,
esse planejamento unilateral tinha de vir acompanhado de um modelo
contratual. E este acabou por ter as mesmas características da produ-
ção. Aliás, já no começo do século XX, o contrato era planejado da mes-
ma forma que a produção.
O consumidor não discute as cláusulas contratuais com o fornecedor. Não se

trata de um contrato bilateral, no qual as partes estabelecem entre si a vontade
de cada uma. O fornecedor já tem este contrato estabelecido, e cabe ao consumi-
dor, ao adquirir um produto ou serviço, somente aderi-lo. Há certa limitação da
liberdade de escolha do consumidor.
Rizzato Nunes40 aponta que este modelo de produção pressupõe planeja-
mento estratégico e unilateral do fornecedor, que detém total liberdade na ela-
boração do produto ou serviço, o domínio da tecnologia, é mais forte economica-
mente, e como consequência, é visto como parte superior da relação.
No contexto brasileiro, antes da elaboração do Código de Defesa do Consu-
midor, ou seja, até 1990, os con litos consumeristas eram resolvidos com base
37
CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da
moderna administração das organizações 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003, p. 36
38
TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direi-
to material e processual. 3 ed. ver. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 25.
39
NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 44.
40
Idem.

no Direito Civil, saliente-se que à época, estava em vigor o Código de 1916. Pre-
valecia o conceito do “pacta sunt servanda”, isso quer dizer que o contrato fazia
lei entre as partes, ainda que fossem contratos de adesão. O consumidor aderia o
contrato e icava sujeito às cláusulas determinadas pelo fornecedor.
A sociedade brasileira, por muito tempo acostumou-se à interpretação das
relações de consumo com base no Código Civil e conforme a irma Rizzato Nu-
nes41 isso gerou diversos problemas para a compreensão das relações de consu-
mo tuteladas pelo CDC.
Carlos Roberto Gonçalves expõe que tão logo se identi icou a necessidade de
o Estado tutelar de forma protetiva os direitos do consumidor42:
Com a evolução das relações sociais e o surgimento do consumo em
massa, bem como dos conglomerados econômicos, os princípios tradi-
cionais de nossa legislação privada já não bastavam para reger as rela-
ções humanas, sob determinados aspectos. E nesse contexto surgiu o
Código de Defesa do Consumidor, atendendo a princípio constitucional
relacionado à ordem econômica.
A Constituição Federal de 1988, re lexo da redemocratização, previu estas pro-

teções. O artigo 170, inciso V a irma que “a ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por im assegurar a todos a existência
digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros princípios, a
defesa do consumidor”43. O artigo 5º traz também dentre as garantias fundamentais
a previsão do dever do Estado em garantir a proteção do consumidor.
Antes mesmo da promulgação da Carta Maior, já havia uma comissão res-
ponsável pela elaboração do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor,
composta por juristas como Ada Pellegrini Grinover, Daniel Roberto Fink, José
Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari44. O artigo 45 dos Atos
de Instituições Constitucionais e Transitórias45 previa a criação do referido códi-
go em 120 dias, mas foi somente em 11 de setembro de 1990 que a lei n. 8078
fora aprovada.
41
Ibidem, p. 45.
42
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e atos unilaterais. 9 ed. São Paulo:
Saraiva. 2012, p. 30.
43
44
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. Introdução. In: GRINO-
VER, Ada Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 1.
45

A tutela dos direitos do consumidor no Brasil era claramente necessária.

Alguns países como os Estados Unidos já haviam dado largos passos quanto à
regulamentação das relações de consumo46. O Código de Defesa do Consumidor
brasileiro, além de normas de proteção, previu também no Título III a proteção
do consumidor em juízo, o qual disciplina que a defesa dos interesses e direitos
dos consumidores e das vítimas da relação de consumo poderá ser exercida em
juízo de maneira individual ou coletivamente.
Conforme observa Carlos Roberto47 o Código de defesa do consumidor re-
tirou da legislação civil a regulamentação das atividades humanas relacionadas
com o consumo e criou uma série de princípios e regras em que se sobressai não
mais a igualdade formal entre as partes, mas a vulnerabilidade do consumidor
que deve ser protegido.
Logo, são evidentes as garantias e inovações, no contexto brasileiro, intro-
duzidas por esta lei. Não há que se questionar as consequentes transformações
nas relações de consumo desde então. A codi icação dos direitos do consumidor
trouxe a reforma do direito vigente e autonomia à matéria.
Todavia, há muito que aprimorar, especialmente quanto à solução de con li-
tos provenientes das relações de consumo por outros métodos que não o proces-
so judicial, por exemplo, a arbitragem, tema deste trabalho.
1.3. AĚęĔēĔĒĎĆ ĉĆ VĔēęĆĉĊ PėĎěĆĉĆ Ċ OėĉĊĒ PŮćđĎĈĆ, PėĎēĈŃĕĎĔĘ ĊĒ

CĔēċđĎęĔ?
Quando se trata de solucionar con litos originários das relações de consu-
mo no âmbito da arbitragem, de prontidão imaginamos um con lito aparente.
O direito do consumidor é matéria de ordem pública, conforme prevê o art. 1º
do Código de Defesa do Consumidor48, este conceito nos remete a questionar a
possibilidade de solucionar con litos consumeristas com a arbitragem, já que a
relação de consumo é objeto de proteção especial do Estado.
No entanto, há que se mencionar também a autonomia da vontade privada,
princípio fundamental das relações contratuais, que concede ao indivíduo a livre
disposição de seus interesses particulares.
46
NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 42
47
Saraiva. 2012, p. 31.
48

A ordem pública representa uma face da moeda, cujo outro lado é a autono-
mia da vontade. Ambas coexistem na relação jurídica, sendo uma, limite da outra,
de forma que não há como explicar ordem pública sem adentrar no conceito de
autonomia da vontade privada.
Bem lembraram Flávio Tartuce e Daniel Amorim49 que o conceito de au-
tonomia da vontade distingue-se do conceito de autonomia privada. O primeiro
é um conceito mais amplo, refere-se ao princípio da liberdade, da livre escolha
do indivíduo num contexto geral. Já a autonomia da vontade privada remete ao
direito privado e as relações particulares, é a liberdade de estabelecer regras as
quais serão cumpridas mediante comum acordo.
O conceito de autonomia da vontade privada tem origem do direito romano,
alicerça-se na liberdade de contratar, conforme aborda Carlos Roberto Gonçalves50:
Tradicionalmente, desde o direito romano, as pessoas são livres para
contratar. Essa liberdade abrange o direito de contratar se quiserem,
com que quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar
e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabele-
cer o conteúdo do contrato.
Os contratantes possuem a liberdade de convencionar entre si qualquer coisa

que quiserem, desde que o objeto do contrato seja lícito, possível, determinado ou
determinável, conforme previsão do art. 166, inciso II do Código Civil de 200251.
Autonomia da vontade privada refere-se ao poder das partes em disciplinar seus
interesses mediante livre manifestação de vontade, sem interferência do Estado.
Esse princípio consolidou-se após a Revolução Francesa em 1789, como
consequência do movimento Iluminista. Segundo os autores Pablo Stolze Gaglia-
no e Rodolfo Pamplona Filho52 foi a partir do Iluminismo que a visão antropocên-
trica e patrimonialista escancarou-se. O homem passou a ter-se como centro do
universo e seus interesses individuais tornaram-se prioridade.
Carlos Roberto Gonçalves transcreve o artigo 1134 do Código Civil Frances
que estabelecia “as convenções legalmente constituídas têm o mesmo valor que
TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito
49
material e processual. 3 ed. ver. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 290.
50
Saraiva. 2012, p. 41.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. Vade Mecum Saraiva. p. 153-287. 19
51
ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

52
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos: Teo-
ria Geral. vol 4. 7 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 40.

a lei relativamente às partes que a izeram”53. Ou seja, as obrigações contratuais

tinham a mesma força que as obrigações legais para os contratantes, e a vontade
devia ser respeitada como se lei fosse.
Contudo, esse cenário foi modi icado pelos movimentos sociais do século
XX, observam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona 54:
Claro está, entretanto, que, no curso do século XX, com o incremento tec-
nológico e a eclosão de guerras e revoluções que redesenhariam a arqui-
tetura geopolítica do mundo, o individualismo liberal cederia lugar para o
intervencionismo do Estado, que passaria a se imiscuir mais e mais na ati-
vidade econômica, abandonando o vetusto dogma francês do laissez-faire.
A livre manifestação de vontade para contratar encontrou barreira no inte-

resse social. Após as revoluções socialistas do século XIX, o Estado viu a necessi-
dade de adaptar o liberalismo exacerbado ao bem estar coletivo. A solidariedade
atrelada à “responsabilidade de todos pelas carências ou necessidades de qual-
quer indivíduo ou grupo social”55 identi icou-se como dever jurídico e o Estado
assumiu a tutela dos direitos chamados sociais.
Por conseguinte, o individualismo majoritário cedeu lugar ao interesse co-
mum, e passou a sofrer limitações do Estado, através da lei, da moral e da ordem
pública. Isso não quer dizer que a liberdade contratual deixou de existir, mas a
autonomia da vontade privada passou a limitar-se por um princípio maior, a dig-
nidade da pessoa humana56.
As leis deixaram de ser apenas um suporte para os contratantes, e passa-
ram a intervir nas relações negociais, coibindo abusos e reequilibrando a relação
contratual por meio de instrumentos e mecanismos jurídicos a favor da parte
vulnerável economicamente. O exemplo claro desta transformação no Brasil é o
Código de Defesa do Consumidor.
Para Filomeno57 o consumidor é o elo mais fraco da economia, pois se rela-
ciona com a parte detentora dos meios de produção e do controle de mercado, o
53
Saraiva. 2012, p 41.
54
55
COMPARATO, Fábio Konder. A a irmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. ver. ampl. São Pau-
lo: Saraiva, 2003, p. 77.
56
FILOMENO, José Geraldo Brito. Da política nacional das relações de consumo. In: GRINOVER, Ada
57
Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9 ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 68.

fornecedor. O consumidor está sempre refém das necessidades de mercado e por

isso é chamado ‘hipossu iciente’.
Por esta razão o legislador tratou o CDC como norma de ordem pública e
interesse social. A lei estabeleceu princípios gerais de proteção e defesa do con-
sumidor para limitar a atuação proeminente do fornecedor. O objetivo da lei é
assegurar o equilíbrio da relação de consumo e proteger a parte vulnerável im-
pondo valores indiscutíveis entre os protagonistas desta relação.
Ricardo de Carvalho Aprigliano58 expõe a motivação do Legislador em tute-
lar alguns ramos do direito material, dentre eles, o direito do consumidor, como
de normas de ordem pública:
As leis ou normas de ordem pública resumem e retratam aspectos con-
siderados pelo sistema jurídico brasileiro como integrantes de seu nú-
cleo essencial, compondo o universo mais ou menos amplo dos valores
éticos, sociais e culturais que a sociedade brasileira elegeu e procura
preservar.
Porém, o conceito de ordem pública é ainda vago e indeterminado. Não há

na doutrina ou lei de inição aprofundada. Pela de inição dada pelo Novo Dicio-
nário Aurélio59 é o “conjunto de instituições e preceitos, cogentes, destinados a
manter o bom funcionamento dos serviços públicos, a segurança e a moralidade
das relações entre particulares, e cuja aplicação não pode, em princípio, ser obje-
to de acordo ou convenção”.
Ricardo de Carvalho Aprigliano a irma que ordem pública possui diferen-
tes concepções, e é preciso distinguir a ordem pública de direito material da
ordem pública como princípio do processo. Para ele, várias normas de direi-
to material dos últimos anos apresentam preceitos de ordem pública, apesar
disso, estas normas não tem o caráter processual de ordem pública, em suas
palavras60:
É muito di ícil atribuir a estas normas, não obstante sua inegável rele-
vância, características típicas que se costuma conferir às questões de or-
dem pública de direito processual, que são (i) a possibilidade de exame
de o ício, (ii) a ausência de preclusão da matéria e (iii) a possibilidade de
seu exame em qualquer tempo ou grau de jurisdição”.
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo: o tratamento das questões de or-
58
dem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 17.
59
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
p. 1004.
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo: o tratamento das questões de or-
60
dem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 7

Dessa forma, no conceito de Aprigliano o Código de Defesa do Consumidor,

como direito material, se enquadra no conceito mais geral de ordem pública, re-
fere-se ao interesse público e social. Segundo o autor “tais normas regulam re-
lações que transcendem ao mero interesse das partes, para assumir uma faceta
mais ampla que interessa a ordem pública”61. Ou seja, estas matérias interessam
principalmente ao Estado e decorrem de princípios políticos e sociais vigentes
em determinada época, por isso tem caráter imperativo.
Ricardo de Carvalho Aprigliano enfatiza que norma imperativa não é sinôni-
mo de direito indisponível62. Esta classi icação depende da análise do objeto da
relação jurídica. É preciso atentar-se ao caso concreto para não incidir no equivo-
co de prejudicar as partes que atuam de boa-fé.
Carlos Alberto Carmona63 cita o exemplo das questões relativas ao direito
de família. Esta matéria é conhecida como direito indisponível, contudo, isso não
signi ica dizer que está absolutamente excluída do âmbito da arbitragem, pois as
consequências patrimoniais podem ser objeto de solução compositiva. Segundo
Carmona “Se é verdade que uma demanda que verse sobre o direito de prestar
alimentos trata de direito indisponível, não é menos verdadeiro que o quantum
da pensão pode ser livremente pactuado pelas partes (e isso torna arbitrável esta
questão)”64.
A mesma analogia pode ser feita no âmbito das relações de consumo. Os direi-
tos do consumidor são indisponíveis, por exemplo, a vedação de cláusulas abusi-
vas, a inversão do ônus da prova, dentre outros direitos que não cabe ao consumi-
dor escusar-se. Porém, quanto ao bem, objeto da relação jurídica, se patrimonial,
o consumidor pode dele dispor. Se, por exemplo, comprar um produto estragado,
pode escolher adquirir outro produto, trocar por produto idêntico, ter o dinheiro
de volta ou qualquer outra opção que de boa-fé o fornecedor lhe oferecer.
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona65 no âmbito da relação de consumo
a autonomia da vontade privada não está extinta, nem mesmo no contexto dos
contratos de adesão. Mesmo que as cláusulas contratuais sejam, de certa forma,
impositiva, há a manifestação da vontade do consumidor de contratar ou não
contratar.
61
Ibidem.
62
Idem, p. 27.
63

64
Idem, p. 39.
65

Sendo assim, ainda que caiba ao Estado proteger o consumidor, as relações

de consumo devem ser analisadas como consequência da autonomia da vontade
privada deste no que se trata das questões patrimoniais.
Apesar das adaptações sofridas pelo princípio da autonomia da vontade pri-
vada no decorrer da evolução da sociedade, coexistem a liberdade contratual e o
interesse social, sendo aquela limitada por esta. Assim prevê o artigo 421 do Có-
digo Civil de 2002 “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites
da função social do contrato”66.
Logo, tem-se por ordem pública no Código de Defesa do Consumidor, o ob-
jetivo do legislador de reconhecer esta matéria como de relevância social e inci-
dência obrigatória, devido à repercussão e interesse geral.
Porém para a aplicação e icaz da norma é preciso analisar o caso concreto.
Desta forma, pode-se a irmar que conceito de ordem pública não reporta à indis-
ponibilidade absoluta do direito pelas partes, mas sim que estes são de interesse
coletivo e por isso devem ser respeitados.
Isto posto, demonstra-se que o direito do consumidor, embora intitulado
matéria de ordem pública e interesse social, não impossibilita a arbitragem nas
relações de consumo se o objeto da demanda for patrimonial, desde que não es-
tejam em discussão os direitos tutelados pelo Estado, mas tão somente o bem
disponível, conforme prevê a lei de arbitragem (art. 1º)67.
1.4. CĔēęėĆęĔĘ ĉĊ AĉĊĘģĔ Ċ Ć CđġĚĘĚđĆ CĔĒĕĚđĘŘėĎĆ ĉĊ AėćĎęėĆČĊĒ

A grande discussão quanto à possibilidade da arbitragem nas relações de
consumo está exposta na aparente controvérsia entre o art. 51, inciso VII do Có-
digo de Defesa do Consumidor e o artigo 4º da lei de arbitragem.
O artigo 4º, § 2º da lei 9.307/96 dispõe que “nos contratos de adesão, a cláu-
sula compromissória só terá e icácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir
a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por
escrito ou em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto espe-
cialmente para esta cláusula”68.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. Vade Mecum Saraiva. p. 153-287. 19
66
ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

67
1685-1688. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
68
Idem.

Cláusula compromissória, na de inição de César Fiuza69 é “o pacto acessório

pelo qual as partes convêm em submeter à jurisdição arbitral as disputas que
surjam no transcorrer de determinada relação jurídica, em termos genéricos
sem menção à espécie de litígio nem ao nome dos árbitros”.
Já os contratos de adesão, segundo Paulo César Moreira Teixeira70 tem como ca-
racterística principal a “potencialização da vulnerabilidade do consumidor” perante
o mercado, pois, nas palavras do autor “A homogeneidade de um mercado destituído
de qualquer sensibilidade aliado a lei da oferta e da procura não permite ao consumi-
dor um ato mais arrojado de discordância, repulsa ou inconformidade”.
O artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor de ine contrato de adesão
como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competen-
te ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem
que o consumidor possa discutir ou modi icar substancialmente seu conteúdo”71.
Este tipo de contrato, conforme já exposto, surgiu com a revolução indus-
trial . A produção intensa fez com que também os contratos fossem elaborados
72
em larga escala e padronizados com o objetivo de atender um número maior de

consumidores.
No entanto, conforme Paulo César Moreira Teixeira 73 “ser contrato de adesão
não signi ica ser contrato imediatamente anulável, dotado de impurezas morais e
robustecido por ilegalidades de toda ordem”. São contratos válidos que requerem os
mesmos cuidados que os demais, para evitar a supremacia de qualquer das partes.
Por sua vez, a despeito das cláusulas abusivas do contrato o artigo 51, inciso
VII do Código de Defesa do Consumidor prevê “são nulas de pleno direito, entre
outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços
que: VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem”74.
Vários doutrinadores se manifestaram, debatendo a revogação tácita do art.
51, inciso VII do Código de Defesa do Consumidor, em vista do artigo 4º, § 2º da
lei de arbitragem75.
69
FIUZA, César. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
70
TEIXEIRA, Paulo César Moreira, ANDRETTA, Rita Maria de Faria Correa, A nova lei de arbitragem:
comentários à lei 9307 de 23.09.96, Porto Alegre: Síntese, 1997, p. 98.
71
72
NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2012, p. 44.
73
74
75
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista

Este é o pensamento de Selma M. Ferreira Lemes. Para ela, a lei de arbitra-

gem derrogou o Código de Defesa do Consumidor76:
O legislador não impede a previsão da solução de controvérsias por ar-
bitragem em contratos de adesão, mediante cláusula compromissória,
acolhendo as novas tendências da processualística moderna que vem
sendo praticadas mundialmente.
Para a autora a lei de arbitragem não veda a cláusula compromissória nos

contratos de adesão desde que haja manifestação clara da vontade do aderente
a despeito da opção pela instancia arbitral. Ou seja, se preenchidos os requisitos
do art. 4º, § 2º da lei de arbitragem, será válida e e icaz.
Selma salienta ainda que ainda sim não signi ica dizer que a cláusula com-
promissória em contratos de adesão não possa ser declarada abusiva77:
Nestes contratos, se por qualquer motivo a cláusula de arbitragem re-
presentar um desequilíbrio entre as partes ou for incompatível com a
boa-fé e a equidade à luz do disposto no art. 51, inciso IV do CDC, poderá
ser considerada inválida [...].
Já Paulo César Moreira Teixeira78 defende outra interpretação, porém tam-

bém a favor da arbitragem. Segundo ele o artigo 51, inciso VII, ao falar em ar-
bitragem compulsória, referiu-se à arbitragem forçada, imposta, e que se neste
caso ocorresse, deveria ser motivo de anulação. Para o autor, falar em arbitragem
presume-se concordância de ambas as partes, e por isso, mesmo que em contrato
de adesão não será nula, pois se trata de livre disposição das partes.
Sendo assim, devemos afastar o con lito entre o art. 51, inciso VII do CDC e
artigo 4º da lei 9.307/9679 tendo em vista que o legislador submeteu a e icácia
da cláusula compromissória nos contratos de adesão à concordância expressa do
aderente por escrito, com assinatura ou visto nessa cláusula, ou ainda se o ade-
rente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, conforme diz o § 2º do artigo
4º. O intuito da lei é proteger o consumidor de possíveis abusos do fornecedor
de Arbitragem e Mediação, Brasília, ano 3, n. 9, p. 13-21, abril-junho, 2006

76
LEMES, Selma M. Ferreira. A arbitragem em relações de consumo no direito brasileiro e compa-
rado. In: MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos
fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 129.
77
78
79

que imponha a arbitragem conforme sua exclusiva vontade, por isso deve icar
evidente a aceitação do consumidor quanto à opção por solucionar futuras de-
mandas provenientes do contrato em âmbito arbitral.
Destaca-se que não está excluído, neste caso, o princípio do equilíbrio con-
tratual conforme lembra a autora Selma M. Lemes Ferreira80. O consumidor
poderá sempre invocá-lo para proteger-se de qualquer desigualdade quanto ao
fornecedor ou vantagem desproporcional. O princípio da boa-fé jamais poderá
ser violado.
É importante salientar que tramita no Congresso Nacional atualmente o
projeto de lei n. 7108/201481 com o objetivo de alterar a atual lei de arbitragem.
Tal projeto traz, dentre outras, nova redação para o artigo 4º, § 2º, além de acres-
centar os parágrafos 3º e 4º.
Se aprovado, o parágrafo 2º terá a seguinte redação: “a cláusula compro-
missória só terá e icácia se for redigida em negrito ou em documento apartado”.
O parágrafo 3º trará previsão da cláusula compromissória no contrato de
adesão das relações de consumo, prevendo que esta só terá e icácia se o aderente
tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a
sua instituição. O parágrafo 4º refere-se à cláusula compromissória nas relações
trabalhistas.
Embora na redação atual do art. 4º da lei de arbitragem já esteja evidente
a proteção e autonomia ao aderente, com a nova redação não haverá duvidas de
que a cláusula compromissória em contrato de adesão poderá incidir em arbitra-
gem, mesmo que nas relações de consumo, se de interesse do consumidor.
1.5. AėćĎęėĆČĊĒ “Aĉ HĔĈ” Ċ/ĔĚ IēĘęĎęĚĈĎĔēĆđ QĚĊ TėĆęĆĒ ĉĆ

RĊđĆİģĔ ĉĊ CĔēĘĚĒĔ ēĔ BėĆĘĎđ Ċ ēĔ CĔēęĊĝęĔ IēęĊėēĆĈĎĔēĆđ
No Brasil, perduram duas formas de procedimento arbitral, a arbitragem
“ad hoc” e a arbitragem institucional, conforme expressa o art. 21 “caput” da lei
de arbitragem82:
80
fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 131
BRASIL. Projeto de lei n. 7.108, de 31 de março de 2014. Disponível em: <http://www.camara.gov.
81
br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=1BF92CBD051D15FD079784ACE6494F60.
proposicoesWeb1?codteor=1225529& ilename=PL+7108/2014> Acesso em: fev. 2015
82

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas

partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de
um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se
ainda às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regu-
lar o procedimento.
Sendo assim, a arbitragem institucional remete à um órgão arbitral insti-

tucional ou entidade especializada do qual ambas as partes concordam em se
submeter, estando sujeitas as regras procedimentais órgão eleito.
Por sua vez, a arbitragem “ad hoc” trata-se da arbitragem através de um com-
promisso arbitral, quando as partes elegem um árbitro independente solucionar o
con lito, que determinará o procedimento especial para solucionar o litígio83.
No Brasil, é possível que os consumidores solucionem suas demandas tanto
em arbitragem “ad hoc” como através da arbitragem institucional. Porém, este
modo de solução de litígio é pouco utilizado, conforme observou Fátima Nancy
Andrighi84 “Durante o período de 2004, por exemplo, dos 3.688 litígios subme-
tidos ao CAESP, apenas 297 discutiam questões de natureza cível e somente 2%
destas controvérsias relacionavam-se a con litos de consumo”.
No contexto internacional, conforme os comentários da autora Selma M.
Ferreira Lemes85, o direito inglês na lei “Consumer Arbitration Agreements act”,
de 1988 não privou a opção da via arbitral para solução de demandas, podendo
ainda o consumidor optar pela ação judicial. Selma complementa que a lei ingle-
sa deu origem a Diretiva da Comunidade Europeia (EC) de 05 de abril de 1993,
que se refere à jurisdição arbitral e cláusulas abusivas nos contratos.
Em seguida, conforme Selma, também o direito francês passou a permitir a
arbitragem em questões cíveis e mistas, espalhando-se por todo o continente eu-
ropeu. Segundo a autora, na Europa vige exatamente a interpretação que defen-
demos “[...] a arbitragem não pode ser usada por uma parte para tirar vantagem
da relativa debilidade da outra”86.
Analisaremos o caso espanhol, a partir da obra de direito comparado do
autor Márcio André Medeiros de Moraes, uma vez que a Espanha apresenta ca-
83

ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista
84
de Arbitragem e Mediação, Brasília, ano 3, n. 9, p. 13-21, abril-junho, 2006

85
86
Idem, p. 129.

racterísticas político-sociais semelhantes ao Brasil, e por esta razão, o direito

comparado neste contexto mostra-se mais e icaz.
De acordo com os estudos do autor Márcio André Medeiros de Moraes87,
após o período ditatorial vivido na Espanha, em 1978 instituiu-se a Constituição
Espanhola, que previu direitos e deveres fundamentais ao povo, que vivia sobre
grandes limitações e opressões. Dentre eles, o art. 51 da Constituição espanhola,
que assegura o direito de defesa dos consumidores.
Segundo Márcio André88 este novo contexto motivou os consumidores a cria-
ção de associações e organizações de consumidores que passaram a exigir do Estado
uma política e icaz de defesa do consumidor e controle das práticas do mercado.
Em 1984, surge a Lei 26/84 para Defesa dos Consumidores e Usuários que
nas palavras de Márcio André89 “reconhece os direitos básicos dos consumidores
e os procedimentos para fazê-los e icazes”.
Dentre os procedimentos, o art. 31 da Lei 26/84, prevê que o governo estabe-
lecerá um sistema arbitral de caráter vinculante e executivo composta pelas orga-
nizações dos consumidores e por representantes da administração pública 90.
É importante salientar que o art. 31 da Lei 26/84, faz uma exigência
semelhante à lei brasileira. Para que a arbitragem nas relações de consumo seja
válida, é preciso que seja instituída por escrito, para não deixar dúvidas de que
partiu da vontade das partes, especialmente do consumidor.
Conforme os estudos de Márcio André91, para atender as exigências da co-
munidade consumidora o governo espanhol instituiu como experiência as de
Juntas Arbitrais de Consumo, implantadas 1986, e regulamentadas pela Câmara
Municipal de Madri em 1990.
Márcio André de Medeiros faz ainda uma análise dos requisitos previstos
legalmente para que as Juntas Arbitrais cumpram sua função92. Dentre eles está
a gratuidade para as demandas de consumo, com o intuito de facilitar o acesso à
justiça, a simplicidade e rapidez, visto que o laudo arbitral leva em média de três
a cinco semanas para ser proferido, e ainda a observação dos princípios essen-
ciais da audiência, contraditório e igualdade entre as partes.
MORAES, Márcio André Medeiros. Arbitragem nas relações de consumo. 1 ed. (ano 2005), 6 rei-
87
mp. Curitiba: Juruá, 2011, p. 184.

88
Idem, p. 185.
89
Idem, p. 187.
90
Idem, p. 197.
91
Idem, p. 191
92
Idem, p. 202.

Por im, Márcio André93 enfatiza que o procedimento arbitral para as rela-
ções de consumo é voluntário para ambas as partes, e conclui que devido às ca-
racterísticas de celeridade, gratuidade e simplicidade se apresentam claramente
e iciente. Contudo ressalta que para os casos mais complexos que envolvem in-
toxicação, lesão ou morte e indícios de delito prevalece à função do judiciário94.
Fica evidente que o direito espanhol apresenta uma alternativa e iciente
para a solução de demandas mais simples como é o caso das relações de con-
sumo, contudo não deixa de respeitar os direitos de ordem pública e interesse
social, prevalecendo a vontade das partes e o bem estar coletivo.
CĔēĈđĚĘģĔ
Com esta pesquisa podemos concluir que a arbitragem é um modelo alter-
nativo ao processo judicial, mais célere e simples, porém ainda recente no Brasil.
Em vista disso, ainda é pouco aplicável em algumas cearas do direito como no
âmbito das relações de consumo.
Alguns doutrinadores defendiam que havia um con lito entre a Lei de Arbitra-
gem n. 9.307 e o Código de Defesa do Consumidor. Contudo, concluímos conforme
análise mais aprofundada de outros doutrinadores que este con lito é apenas apa-
rente, entendendo que é possível arbitrar sobre demandas consumeristas.
Como exemplo, estudamos o direito comparado, com base especial no con-
texto Espanhol e constatamos que os con litos oriundos das relações de consumo
podem ser solucionados por meio de arbitragem, inclusive ligados à adminis-
tração direta, basta o apoio do Estado e o incentivo de políticas públicas para
garantir o acesso à justiça.
Concluímos que, como o Brasil, a Espanha também viveu sobre uma política
ditatorial e teve o processo de redemocratização recente. Ambas as Constituições
valorizam instintivamente as garantias fundamentais, e por isso o modelo espa-
nhol pode servir de espelho para a realidade brasileira.
RĊċĊėĵēĈĎĆĘ BĎćđĎĔČėġċĎĈĆĘ
ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta con-
creta. Revista de Arbitragem e Mediação, Brasília, ano 3, n. 9, p. 13-21, abril-junho, 2006.
APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. Ordem pública e processo: o tratamento das ques-
tões de ordem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011.
93
Idem, p. 205.
94
Idem, p. 193.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Saraiva. p. 5-119.

19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Decreto n. 678 de 6 de novembro de 1992. Pacto São José da Costa Rica. Vade
Mecum Saraiva. p. 1563-1570. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Lei n.8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de proteção e defesa do consu-
midor. Vade Mecum Saraiva. p. 787-800. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996. Lei de arbitragem. Vade Mecum Saraiva.
p. 1685-1688. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código civil. Vade Mecum Saraiva. p. 153-
BRASIL. Ministério da Justiça. Cartilha de Arbitragem. Brasília, 2006.
BRASIL. Projeto de lei n. 7.108, de 31 de março de 2014. Disponível em: < http://
www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=1BF92CB-
D051D15FD079784ACE6494F60.proposicoesWeb1?codteor=1225529& ilena-
me=PL+7108/2014> Acesso em: fev. 2015.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Byant; NORTHFLEET, Ellen Gracie (Trad.). Acesso à justi-
ça. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentário à lei 9.307/96. 3 ed.
rev. atual. amp. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abran-
gente da moderna administração das organizações 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier,
2003.
COMPARATO, Fábio Konder. A aϐirmação histórica dos direitos humanos. 3 ed. ver.
ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.
COSTA, Nilton César Antunes da; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.).
Decisões e sentenças arbitrais: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio.
FIUZA, César. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Da política nacional das relações de consumo. In: GRINO-
VER, Ada Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos autores
do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Con-
tratos: Teoria Geral. vol. 4. 7 ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e atos unilaterais. 9 ed.
São Paulo: Saraiva. 2012.
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. Introdução. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de defesa do consumidor comentado pelos
autores do anteprojeto. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
LEMES, Selma M. Ferreira. A arbitragem em relações de consumo no direito brasileiro e
comparado. In: MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos

Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

LENZA, Vitor Barboza. Cortes Arbitrais. 2 ed. rev. ampl. atual. Goiânia: AB, 1999.
MARTINS, Pedro A. Batista. Acesso à justiça. In: MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma
M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem.
Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MORAES, Márcio André Medeiros. Arbitragem nas relações de consumo. 1 ed. (ano
2005), 6 reimp. Curitiba: Juruá, 2011.
NUNES, Rizzato. Curso de direito do consumidor. 7 ed. São Paulo: Saraiva. 2012.
PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado incluin-
do noções de direito comunitário. 4 ed. rev. ampl. atual. Salvador: Juspodivm. 2012.
PARIZZATO, João Roberto. Arbitragem: comentários à lei 9.307 de 23.09.1996 Revoga-
ção dos artigos 1037 a 1048 do Código Civil e 101 e 1072 a 1102 do Código de Processo
Civil. Leme : Led editora de direito, 1997.
STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTR, 1998.
TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumi-
dor: direito material e processual. 3 ed. ver. atual. amp. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
TEIXEIRA, Paulo César Moreira, ANDRETTA, Rita Maria de Faria Correa, A nova lei de
arbitragem: comentários à lei 9307 de 23.09.96, Porto Alegre: Síntese, 1997.

846-Texto Do Artigo-4857-1-10-20160415

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

846-Texto Do Artigo-4857-1-10-20160415

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

846-Texto Do Artigo-4857-1-10-20160415

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO COMO VIA DE ACESSO À JUSTIÇA 189

ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO COMO VIA DE

Nilton César Antunes da Costa

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento. 1.1 A arbitragem como garantia fun-

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

1688. 19 ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 39.

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

De acordo com art. 2º da lei de arbitragem12, as partes poderão escolher o pro-

O parágrafo 1º do art. 2º da referida lei15 dispõe ainda que podem as par-

ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 68.

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

O direito do consumidor, conforme art. 1º do Código de Defesa do Consumi-

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

É bem verdade que estes direitos coexistem com a evolução da sociedade,

Não resta dúvida de que o acesso à justiça é um direito fundamental. Con-

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Pedro A. Batista Martins enfatiza29:

ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 32.

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

1.2. A EěĔđĚİģĔ HĎĘęŘėĎĈĆ ĉĔ DĎėĊĎęĔ ĉĔ CĔēĘĚĒĎĉĔė

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Em seguida, ocorreu a fase do liberalismo econômico, reinante entre os sé-

O consumidor não discute as cláusulas contratuais com o fornecedor. Não se

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

A Constituição Federal de 1988, re lexo da redemocratização, previu estas pro-

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

A tutela dos direitos do consumidor no Brasil era claramente necessária.

1.3. AĚęĔēĔĒĎĆ ĉĆ VĔēęĆĉĊ PėĎěĆĉĆ Ċ OėĉĊĒ PŮćđĎĈĆ, PėĎēĈŃĕĎĔĘ ĊĒ

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Os contratantes possuem a liberdade de convencionar entre si qualquer coisa

ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

a lei relativamente às partes que a izeram”53. Ou seja, as obrigações contratuais

A livre manifestação de vontade para contratar encontrou barreira no inte-

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

fornecedor. O consumidor está sempre refém das necessidades de mercado e por

Porém, o conceito de ordem pública é ainda vago e indeterminado. Não há

dem pública no direito processual civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 7

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Dessa forma, no conceito de Aprigliano o Código de Defesa do Consumidor,

ampl. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 38.

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Sendo assim, ainda que caiba ao Estado proteger o consumidor, as relações

1.4. CĔēęėĆęĔĘ ĉĊ AĉĊĘģĔ Ċ Ć CđġĚĘĚđĆ CĔĒĕĚđĘŘėĎĆ ĉĊ AėćĎęėĆČĊĒ

ed. atual. ampl. São Paulo: Saraiva, 2015.

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Cláusula compromissória, na de inição de César Fiuza69 é “o pacto acessório

em larga escala e padronizados com o objetivo de atender um número maior de

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Este é o pensamento de Selma M. Ferreira Lemes. Para ela, a lei de arbitra-

Para a autora a lei de arbitragem não veda a cláusula compromissória nos

Já Paulo César Moreira Teixeira78 defende outra interpretação, porém tam-

de Arbitragem e Mediação, Brasília, ano 3, n. 9, p. 13-21, abril-junho, 2006

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

1.5. AėćĎęėĆČĊĒ “Aĉ HĔĈ” Ċ/ĔĚ IēĘęĎęĚĈĎĔēĆđ QĚĊ TėĆęĆĒ ĉĆ

Revista DIREITO UFMS | Campo Grande, MS | v. 1 | n. 1 | p. 189 - 212 | jul./dez. 2015

Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas