INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO E FLAGRANTE DE

CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and

permanent in flagrant delicto

INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO E FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE.

THE SANCTITY OF THE HOME AND PERMANENT IN FLAGRANT DELICTO
Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 95/2012 | p. 165 - 192 | Mar - Abr / 2012
DTR\2012\2713

Cláudio do Prado Amaral

Professor Doutor da Faculdade de Direito da USP - Campus de Ribeirão Preto. Juiz de Direito no
Estado de São Paulo.

Área do Direito: Constitucional; Penal; Processual

Resumo: A inviolabilidade do domicílio está inscrita entre os direitos fundamentais assegurados pela
Constituição Federal e se alinha dentre os direitos da personalidade. As situações elencadas no art.
5.°, XI, da CF/1988, que autorizam a violação de domicílio, sem mandado a qualquer hora do dia ou
da noite, são emergenciais e não comportam de modo algum a espera por uma autorização judicial
para entrada na moradia alheia: desastre, prestar socorro e flagrante delito. Todavia, existem
situações de flagrante delito que permitem se aguarde por uma ordem judicial. Para se chegar a
essa conclusão é preciso que se faça uma interpretação teleológica da norma acima citada, ou
recorrer às técnicas de interpretação científico-espiritual ou de concretização da Constituição, em
rechaço a lógica--formal como via hermenêutica.

Palavras-chave: Inviolabilidade - Domicílio - Flagrante - Permanente.

Abstract: The sanctity of the home is included among the fundamental rights guaranteed by the
Federal Constitution and fits in with the individual rights. The situations listed in Article 5, paragraph
XI, of the FC, authorizing the violation of domicile without a warrant, at any time of day or night, are of
urgent nature and do not allow in any way for the wait time for a judicial authorization to entry into
someone else's home: a disaster, rescue and in flagrante delicto. However, there are cases of in
flagrante delicto that allow for the waiting of a court order. To reach this conclusion there needs to be
a teleological interpretation of the above cited rule, or use the spiritual-scientific interpretation
techniques or the adoption of the Constitution, in rejection of formal logic as hermeneutics.

Keywords: Sanctity - Domicile - In flagrante delicto - Permanent

Sumário:

1. INTRODUÇÃO - 2. HISTÓRIA DO BRASIL E HISTÓRIA DO MUNDO - 3. PODER E

UTILITARISMO - 4. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E CRIME PERMANENTE - 5. O DIREITO
ESPANHOL - 6. O OBJETO DA TUTELA - 7. CONSEQUÊNCIAS DA VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO
NO PROCESSO PENAL - 8. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

O art. 5.° da CF/1988 (LGL\1988\3) é um marco, sem precedentes na história do Brasil, em tema de
defesa e explicitação de direitos e garantias fundamentais do cidadão contra a ingerência do Estado.
Após períodos de memória triste em nossa Pátria, a Constituição Federal (LGL\1988\3) desejou,
efetivamente, resgatar o débito ditatorial do Estado com os brasileiros recém-saídos de verdadeiro
caldo sociocultural do “manda mais quem bate mais”. Cabe assim, aos juristas, especialmente, não
permitir que se torne letra morta a verdadeira ode às liberdades individuais que é o art. 5.° da
CF/1988 (LGL\1988\3).

E nessa tarefa, o presente trabalho chama a atenção para prática bastante difundida no dia a dia
forense de todas as localidades do Brasil, que é o ingresso em domicílio alheio, por agentes policiais,
a qualquer hora do dia ou da noite, sob o argumento de que na moradia do agente (que
invariavelmente vem a ser preso) está sendo praticado crime permanente (aquele delito cujo
momento consumativo se protrai no tempo conforme a vontade do agente), situação que à luz do art.
5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3), dispensa mandado judicial. Também será dedicada análise à
extensão da expressão “flagrante delito”, inserida no referido inciso.

Veremos que devem ser feitas interpretações sobre a mencionada garantia que não se limitam à
lógica-formal. Ainda, consideraremos os desdobramentos dessas interpretações para o auto de
prisão em flagrante, para o recebimento da denúncia e para o sentenciamento do processo-crime,
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CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
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conforme a bem assentada doutrina, respectiva à garantia da inadmissibilidade das provas ilícitas.

2. HISTÓRIA DO BRASIL E HISTÓRIA DO MUNDO

Preliminarmente, é preciso uma tomada de postura quanto ao nosso mundo de vida. Preparemos o
terreno para o raciocínio que se desenvolverá. E assim, não olvidemos a quantidade de violações de
direitos e garantias fundamentais que são diariamente praticadas no Brasil.

Em grande parte é possível compreendermos o porquê de tantas violações contra direitos

fundamentais no Brasil, com reações pouco intensas por parte da sociedade e frequentemente
desinteressadas por parte das diversas instituições: deve-se ao fato de que somos um país novo.
Não participamos da maior parte da sofrida História do resto do mundo. As referências culturais
brasileiras até o início do século passado ainda eram nossos ex-colonizadores. As participações do
Brasil em grandes polêmicas mundiais foram pífias. Enfim, construímos escassa consciência sobre
direitos e garantias do homem e do cidadão. Isso também explica por que, caso diversas agressões
contra garantias do ser humano havidas em território brasileiro tivessem ocorrido no Velho Mundo,
causariam reações intensas nas diversas camadas sociais e em vários âmbitos institucionais.

É chegado o momento de se exigir dos diversos operadores do direito a consciência sobre a

eminência da garantia da inviolabilidade do domicílio e sobre a relevância do que representam
direitos fundamentais inscritos na Constituição Federal (LGL\1988\3), assim devendo ser cobrada tal
postura desde o agente policial que em meio à madrugada ingressa em domicílio alheio, sem
mandado, sob suspeita de que no imóvel há drogas guardadas, até o importante magistrado que
ocupa cargo em tribunais de sobreposição.

É imperioso que os operadores do direito passem a introjetar mais agudamente a nobilíssima

verticalização dos direitos fundamentais.

Para introjetar é preciso lembrar a majestade desses direitos, valendo-nos das palavras de
Canotilho: “a positivação de direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva
dos direitos considerados ‘naturais’ e ‘inalienáveis’ do indivíduo. Não basta uma qualquer
positivação. É necessário assinalar-lhes a posição de Fundamental Rights colocados no lugar
cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem essa positivação jurídica, os ‘direitos
do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política’”.1

Ainda, para essa introjeção, é preciso lembrar a História. O mesmo Canotilho nos relata o custoso
processo de construção dos direitos fundamentais, em interessante abordagem, na qual abandona a
perspectiva “antes” da Virginia Bill of Rights e da Déclaration de l’Homme et du Citoyen e “depois”
destas. O mestre português faz análise histórica desde a antiguidade, ao apreciar o processo
construtivo dos direitos fundamentais.2 Vejamos.

Costuma-se afirmar que a ideia de direitos do homem na antiguidade era ignorada; todavia, a
antiguidade não passou em completa cegueira em relação a direitos fundamentais, pois o
pensamento sofístico, a partir da natureza biológica comum dos homens, aproxima-se da tese da
igualdade natural e da ideia de humanidade; no pensamento estoico, enleva-se o princípio da
igualdade; Cícero posicionou-se claramente: “a lei verdadeira é a razão coincidente com a natureza
na qual todos participam” (ratio naturae quae est lex divina et humana); na era medieval, foram as
concepções cristãs, especialmente o direito natural tomista, que abriu o caminho para a necessidade
de submeter o direito positivo às normas jurídicas naturais, fundadas na própria natureza do homem,
ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva; a história assistiu à passagem dos direitos
estamentais aos direitos individuais, com destaque para a Magna Carta (LGL\1988\3) de 1215, que
embora contivesse direitos estamentais e assegurasse direitos apenas da aristocracia feudal, deu
importante passo em direção aos direitos corporativos em tema de direitos do homem; seguiu-se a
quebra de unidade religiosa da cristandade, permitindo o aparecimento de minorias religiosas que
asseguravam o direito de cada um à “verdadeira fé”, contexto histórico que deu ensejo a tolerância
religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial; a burguesia,
ainda se sentia marginalizada e a falta de liberdade política dessa classe veio a constituir-se em um
dos importantes incentivos a favor da luta pelos direitos do homem, que promoveria a passagem do
contratualismo jusracionalista aos direitos do homem; as ideias de Locke (teoria contratual) conduziu
à defesa da autonomia privada, imantada fundamentalmente no direito à vida, à liberdade e à
propriedade, postura que veio a favorecer a teoria liberal dos direitos fundamentais, assim
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considerados aqueles de defesa do cidadão perante o Estado; essa mesma postura também veio
sustentada pelas ideias de Rosseau em sua célebre obra “Do contrato social”; a evolução dessa
doutrina acabaria numa situação em que os direitos subjetivos já não seriam apenas direitos de
defesa contra o Estado, mas, sim, autovinculações jurídicas do Estado; com o advento do
capitalismo mercantil e a inerente acumulação de riquezas que ele requer, também se exige a
segurança das convenções comerciais, de maneira a postular a existência de um estatuto individual
estável, assentado em larga autonomia do “homo oeconomicus”; inolvidável, nesse processo de
“fundamentalização” dos direitos, a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas que põem
em relevo a unidimensionalização dos direitos do homem “egoísta” e a necessidade de completar os
direitos tradicionais do cidadão burguês pelos do homem “total”, assim, pois, garantindo o homem
nos planos econômico, social e cultural, de forma a alcançar um plano existencial-material
humanamente digno.

Todo o processo histórico suprarrelatado formou-se à custa de rios de suor, lágrimas e sangue, para,
então, forjar em favor do cidadão e contra o Estado, garantias oponíveis a ingerências indevidas em
sua esfera de liberdades fundamentais. E é essa consciência que todo e qualquer operador do direito
deve ter em mente quando se defronta com questão respectiva. Aqui nos interessa a questão do
ingresso em domicílio alheio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito.

Ter em conta a perspectiva histórica e a positivação acima mencionadas alavanca o espírito do

jurista em direção à postura de garantidor de liberdades, ao mesmo tempo em que assegura o
devido processo penal.

3. PODER E UTILITARISMO

Outrossim, a escassa consciência garantista de que padecemos no Brasil é favorecida, também,

pelo fato de que as populações atingidas pelas ações policiais que violam domicílios são aquelas já
conhecidas pela seletividade do sistema penal repressivo: grupos rebaixados socioeconomicamente
e à margem do processo de produção e acumulação do capital financeiro global. São os pobres e
estropiados de sempre. O fato da quase totalidade das diligências invasivas de domicílio atingirem tal
grupo, certamente favorece ainda mais esse esquecimento da força vinculante dos direitos
fundamentais.

Não se tratando de ações policiais que nos atingem, bem entendido, não atingem a nós, a população
economicamente estável, permanecemos menos sensíveis a essa realidade. Daí, não sopesamos
com a necessária introspecção, que, por exemplo, uma invasão de domicílio, à noite, sem mandado,
feita por policiais, sob suspeita de posse de drogas, fundada em denúncia anônima, recaindo a
diligência policial em habitação coletiva, quase sempre, terminará por violar direitos fundamentais de
pessoas que nada têm a ver com a chamada “denúncia anônima”, pois seus aposentos serão
também revistados, seja por cautela, seja em “procedimento padrão” da polícia, mesmo que sob os
demais ocupantes da habitação coletiva não pesem suspeitas. E assim vem sendo tolerado.

Toda invasão de domicílio, nessas condições, é um ato de poder do Estado: “Chama-se poder a
possibilidade de eficazmente impor aos outros o respeito da própria conduta ou de traçar a conduta
alheia”.3 Num Estado como o nosso, isto é, com a opção política democrática e de direito, que tem
no princípio da dignidade da pessoa humana a sua dimensão antropocêntrica, resta claro que é
“logicamente necessário admitir a limitação do poder: toda instituição é um instrumento a serviço de
determinados fins; ora, o poder político não foi instituído para realizar a totalidade dos fins humanos
(…) e sim, alguns apenas (…). A limitação do poder político deve ser jurídica”.4

Ocorre que no contexto da invasão de domicílio acima citada, além de não se verificar in concreto
qualquer forma de limitação contra o explícito ato de poder do Estado, em nome de uma falaciosa
segurança social, se tem aceito corriqueiramente tais condutas, como produto de uma filosofia moral
pretensamente adequada, baseada no utilitarismo, já que os danos provocados pela intervenção no
domicílio de populações vulneráveis sócio, econômica e culturalmente (repito: os pobres e
estropiados de sempre) são aceitáveis diante dos ganhos no fortalecimento de um
Estado-segurança.

Contudo, aquele que tolera ou admite tal “procedimento padrão policial”, esquece-se que “numa
ordem constitucional como a brasileira, centrada no princípio da dignidade da pessoa humana, o
utilitarismo não configura filosofia moral adequada para lidar com os conflitos entre interesses
privados e coletivos”.5
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Da mesma forma, esquece-se que “as sociedades que primam pelo respeito aos direitos humanos
dos seus membros são, de regra, muito mais estáveis, seguras, harmônicas e prósperas do que
aquelas em que tais direitos são sistematicamente violados”.6

E assim, veremos adiante, tais investidas sobre (ou melhor, contra) o domicílio alheio, por parte de
agentes policiais, sem mandado, em qualquer hora do dia ou da noite, sob mera suspeita de existir
entorpecente guardado, frequentemente fundada em denúncia anônima, devem sofrer freio jurídico
de ordem limitativa de suas ações, em nome dos direitos fundamentalmente guardados pela
Constituição Federal (LGL\1988\3).

4. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E CRIME PERMANENTE

Surge justa, a esta altura, que o leitor indague: mas, afinal, onde estaria a violação de direitos
fundamentais na ação policial que ingressa em domicílio alheio em caso de flagrante de crime
permanente?

4.1 Constitucional violação de domicílio e lógica formal

Vamos, pois, apresentar o aparente impasse. O art. 5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3) dispõe que “a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial”.

O crime de tráfico na modalidade “guardar ou ter em depósito drogas para fins de comércio” é
permanente.

O crime permanente pode ser constituído por um único comportamento (aquele que o realiza),
revelando-se, numa primeira visada, de estrutura unitária. A lesão contra o bem jurídico tutelado é
única e o fato perdura. A conduta ofensiva se protrai no tempo, sendo que a consumação somente
cessa (o crime é exaurido) no momento em que termina o comportamento antijurídico (ação ou
omissão ou ação e omissão) através da vontade do agente ou por outro motivo qualquer.7 Há
duração do fato, que – como já dito – protrai-se no tempo, com permanência do estado antijurídico,
fazendo que com o dano perdure sem interrupção, e por conseguinte, o crime também perdura. O
crime permanente atua sobre um bem jurídico suscetível de “compressão”, não de “destruição”.

Ora, sendo permanente o crime de tráfico nas hipóteses “guardar ou ter em depósito drogas para fins
de comércio”, a todo momento está presente o estado de flagrância. Conforme ensina Badaró “a
prisão em flagrante nos crimes permanentes apresenta peculiaridades, justamente pela natureza do
crime, no que toca ao seu momento consumativo. O crime permanente é aquele em que o momento
consumativo se protrai no tempo. (…) O art. 303 do CPP (LGL\1941\8) dispõe que: ‘Nas infrações
permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência’ (…). A
regra do art. 303 do CPP (LGL\1941\8) é apenas uma regra de reforço ou explicitação. Mesmo que
não existisse, a prisão em flagrante seria perfeitamente possível. Se o crime está se consumando, há
a possibilidade da prisão em flagrante, na sua modalidade flagrante próprio”.8

Portanto, poderíamos dizer que com base em um raciocínio lógico-formal, aparentemente nada
aponta para qualquer irregularidade na invasão de domicílio por policiais, sem mandado judicial, a
qualquer hora do dia ou da noite, em caso de crimes permanentes, pois o estado de flagrante é
permanente.

Não é bem assim.

Em se tratando de direitos e garantias fundamentais, não podemos nos contentar com a mera
lógica-formal como única ferramenta de interpretação.

Há que se buscar o espírito da garantia inscrita no art. 5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3): o que
moveu o Constituinte quando estabeleceu referida garantia? Eis a questão, que não pode ser
respondida com base apenas na velha hermenêutica. A transcendência das normas processuais
garantidoras inseridas na Constituição Federal (LGL\1988\3), que foram erigidas paralelamente ao
constitucionalismo em verdadeira interação entre processo e Estado,9 não permite que nos
contentemos em decifrar normas constitucionais apoiados num único e vetusto viés interpretativo.

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4.2 A interpretação teleológica e normas constitucionais processuais penais

Ensina Luís Roberto Barroso que a interpretação constitucional é um fenômeno múltiplo, sobre o
qual exercem influência o contexto cultural, social e institucional; a posição do intérprete e a
metodologia jurídica. Com ênfase à técnica jurídica, a metodologia clássica remonta a Savigny
(1840), que distinguiu os métodos gramatical, histórico, sistemático e teleológico.10

Embora nenhum método deva ser absolutizado, para que se compreenda a intenção do constituinte
ao proteger o lar dos cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país contra a indevida
invasão, seja do Estado, seja de terceiros desautorizados, há que se recorrer ao método
interpretativo que melhor serve de instrumento de checagem das finalidades normativas: o
teleológico.

Carlos Maximiliano não pestaneja em afirmar o método teleológico como o que merece
preponderância na interpretação constitucional. Igualmente, Joseph Story assevera que se pode
afirmar com pequena margem de erro que a regra de interpretação constitucional mais segura é a
voltada para a natureza e objetivos dos direitos, deveres e competências específicas, “dando às
palavras que os exprimem uma força e função compatíveis com seu legítimo significado, de modo
que se possa justamente assegurar e lograr os fins propostos”.11

Conforme interpretação teleológica, “as normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente,
ao espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico o método interpretativo que procura revelar o fim
da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito. A
formulação teórica da interpretação teleológica é tributada dos estudos de Heck, Geny e, sobretudo,
Ihering. Nada obstante, a jurisprudência norte-americana, menos fecunda em formulações abstratas,
mas de grande visão pragmática, já captara a relevância superior da finalidade da norma,
notadamente na interpretação constitucional, em 1819 no julgamento do caso McCullough vs.
Maryland”.12

Isso nada mais é que tentar captar a ratio legis, isto é, o fundamento racional da norma. Se de um
lado a interpretação histórica define a occasio legis, ou seja, a circunstância histórica que gerou o
nascimento da lei e que constitui sua finalidade imediata, de outro lado a interpretação teleológica
define a ratio legis, que é a “força vivente móvel” que anima a disposição e a acompanha em toda a
sua vida e desenvolvimento.

Em passagem bastante recordada quando no STF, o Min. Espínola Filho alinhavou a seguinte lição
sobre a interpretação teleológica: “O uso do método teleológico – busca do fim – pode ensejar
transformação do sentido e conteúdo que parece emergem da fórmula do texto, e também pode
acarretar a inevitável consequência de, convencendo que tal fórmula traiu, realmente, a finalidade da
lei, impor uma modificação do texto, que se terá de admitir com o máximo de circunspeção e de
moderação, para dar estrita satisfação a imperiosa necessidade de atender ao fim social próprio da
lei”.13

4.3 A interpretação teleológica e o art. 5.°, XI, da CF/1988

A orientação lógico-formal que autoriza a promiscuidade do ingresso em domicílio alheio pela polícia,
sem mandado, em caso de crimes permanentes, acobertado pelo acima citado art. 303 do CPP
(LGL\1941\8), por existir estado permanente de flagrância, deve ser apreciada com reservas. Há que
se distinguir teleologicamente os casos emergenciais, daqueles que não apresentam urgência. Se
utilizada indistintamente aquela orientação fechada e formal adota-se interpretação perigosa, porque
abre espaço para a arbitrariedade.

Basta imaginar a hipótese dos agentes do Estado ingressarem, sem mandado, em uma residência,
revistando-a por completo, sem contudo, encontrar drogas. Pergunta-se: tais policiais admitiriam em
juízo que procederam à violação, inclusive da intimidade alheia, sem resultado algum, isto é, sem
encontrar drogas? Certamente, seria esperar demais exigir uma resposta afirmativa, até porque tais
agentes estariam se autorresponsabilizando e responderiam administrativamente e o Estado
civilmente, no mínimo.

Sublinhe-se: não se discute que o ingresso em domicílio alheio, sem o consentimento do morador,
deve ser feito em caso de crime permanente. O que aqui é pontuado é que isso não deve ocorrer em
todo caso em que houver mera suspeita de crime permanente.
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Se for feita uma interpretação teleológica do dispositivo constitucional, veremos que ele elenca
somente situações emergenciais como sendo as únicas autorizantes da entrada na casa alheia:
desastre e prestar socorro.

Quando se referiu ao flagrante delito, o Constituinte o fez imaginando a situação clássica e usual do
crime que está acontecendo e é revestido de especial gravidade. O constituinte não pensou nas
hipóteses de flagrante permanente, mas, sim, naquelas situações em que a espera por um mandado
judicial seria algo impossível e nada razoável, num contexto, aliás, muito próximo daquele em que se
“presta socorro”.

Existem crimes permanentes que efetivamente não comportam qualquer espera pela autorização
judicial para o ingresso no domicílio alheio, como por exemplo, o de extorsão mediante sequestro.

Mesmo no crime de tráfico podem ocorrer situações inúmeras onde a espera pelo mandado judicial é
irrazoável. Seria o caso em que se sabe que haverá uma grande partida/saída das drogas em breve
e a droga não permaneceria por muito mais tempo no imóvel. Ou seja: ou se ingressa desde logo na
casa ou se perde a apreensão das drogas.

Contudo, existem situações onde é possível obter o mandado judicial pela ausência de suspeita de
que o entorpecente não mais ficará no imóvel e a espera pela obtenção do mandado judicial é
absolutamente razoável. Seriam ainda os casos em que existem diversas denúncias sobre a prática
de tráfico em determinado imóvel, denúncias essas fortalecidas por investigações sob a forma de
campanas policiais, tudo dando a entender que é habitual a presença de drogas no imóvel e não há
razão para temer que quando venha a se ingressar no imóvel, munido de mandado judicial, não
haverá drogas lá. Pelo contrário, um mandado expedido com prazo de validade de alguns dias para
ser cumprido, propicia ao policial aguardar pelo melhor momento para ingressar no imóvel,
esperando o ensejo em que as suspeitas indiquem a existência de maior quantidade de drogas
naquele local.

Enfim, as hipóteses permissivas arroladas pelo art. 5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3) espelham
situações emergenciais, em que seria um absurdo alguém correr ao fórum em busca de um
mandado judicial que o autorizasse ingressar na casa alheia. No caso de crimes permanentes,
existem situações em que a permanência da situação antijurídica permite, com tranquilidade, a
opção por aquele proceder, devendo o agente ou autoridade policial buscar junto ao magistrado
competente o devido mandado que o autorize ingressar em residência de terceiro.

4.4 As modernas interpretações constitucionais e o art. 5.°, XI, da CF/1988

A interpretação teleológica vem classificada entre os métodos clássicos de interpretação

constitucional. Ao recorrermos às chamadas modernas interpretações da Constituição Federal
(LGL\1988\3) chegaremos ao mesmo resultado.

Nas palavras de Paulo Bonavides, “a moderna interpretação da Constituição deriva de um estado de

inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-formal, que tanto prosperou na época do
Estado Liberal. Redundou assim, na busca do sentido mais profundo das Constituições como
instrumentos destinados a estabelecer a adequação rigorosa do Direito com a Sociedade; do Estado
com a legitimidade que lhe serve de fundamento (…)”.14

Ressalto duas principais vertentes interpretativas. Por primeiro, Rudolf Smend, que toma posição
inteiramente distinta do teor exegético dos positivistas, afirma um método “científico-espiritual”,
partindo da premissa de que a Constituição deve ser interpretada sempre como um todo, com
percepção global ou captação de sentido. Sentido sempre geral ou de totalidade, que coloca tudo
mais sub specie do mesmo conjunto. Em segundo, destaco o método interpretativo de concretização,
que gravita em torno de três elementos fundamentais: a norma que se vai concretizar, a
compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a resolver, e assim aplica um
“procedimento tópico” de interpretação, que busca orientações, pontos de vista ou critérios-chaves,
adotados consoante a norma e o problema a ser objeto de concretização. É uma espécie de
metodologia positivista de teor empírico e casuístico, que aplica as categorias constitucionais à
solução direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossível de se conter em
formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentação lógica e clássica dos
silogismos jurídicos.15
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Em ambos os métodos, o que se tem como ferramenta principal é a mais ampla dialética que não se
limita ao sistema jurídico, mas busca recursos argumentativos em outros ramos do conhecimento
humano e na realidade social, transpondo os limites do espaço jurídico e garimpando fontes de
respostas em outras instâncias do saber, com vistas a concretizar a norma ou dar-lhe efetividade.

Vejamos agora, sob o prisma de tais métodos, sobre a razoabilidade de aguardar, em casos não
emergenciais, pela obtenção de ordem judicial de invasão de domicílio.

E nesse tema, surge como prova irrefutável o testemunho notório da discricionariedade do que se
passa no dia a dia forense: são incontáveis os casos em que, ora se vê policiais ingressando sem
mandado em casa alheia, sob o argumento de que tiveram conhecimento por denúncias anônimas
de que no imóvel havia drogas, ora vemos policiais representando ao magistrado pela obtenção de
mandado de busca domiciliar, baseando a representação em relatório emitido pelo setor de
investigações da repartição policial.

Não há razão alguma para essa dicotomia de proceder dos agentes policiais que, em alguns casos,
beira a arbitrariedade.

De um lado, policiais militares, com boa frequência, ingressam sem mandado judicial, em qualquer
horário, em casa alheia, argumentando suspeita de que na residência existem drogas para fins de
tráfico, mesmo que já soubessem, pelo respectivo setor de inteligência da polícia militar, que sobre
aquele imóvel pesam diversas denúncia sobre tráfico de drogas.

De outro lado, policiais civis (geralmente aqueles que oficiam em delegacias especializadas em
combate ao tráfico de drogas) pleiteiam mandados de busca, frequentemente embasados em prévias
investigações, como interceptações telefônicas e campanas.

Tal divergência de atuação das policiais não pode contar com o beneplácito do judiciário, uma vez
que este é o garantidor das liberdades asseguradas pela Constituição Federal (LGL\1988\3). Além
de gerar insegurança jurídica para a sociedade, abre espaço para a corrupção e para a
arbitrariedade.

As bases interpretativas constitucionais comunicativas/dialéticas/espirituais (como esgrimam as

interpretações modernas da Constituição) orientam que de modo algum pode o Judiciário aplaudir a
conduta policial que ignora a necessidade de mandado quando este seria absolutamente possível
obter.

Ferrajoli,16 sobre esse tema, observa com pontualidade que não se confunde o costume policialesco
com o judiciário, pois o que justifica a separação das funções é um conjunto de diferenciações que
fazem da polícia uma função político-administrativa, pragmaticamente informada pela prioridade do
resultado em relação aos meios de alcançá-lo, os quais, ao invés, são prioritários na atividade
judiciária. Ademais, a polícia é naturalmente parcial, enquanto o juiz é necessariamente imparcial; as
forças de polícia têm por missão descobrir e capturar os culpados, construindo profissionalmente as
suas funções como “luta” contra a delinquência e tendo desta maneira a tendência de considerar
todos os suspeitos como culpados e inimigos. Diferenciam-se polícia e Judiciário também pelo
caráter discricionário, porque principalmente preventivo da missão da primeira: os aparatos policiais
têm como tarefa primária a segurança coletiva contra delitos futuros, mais do que a justiça dos casos
individuais e passados, e seguem, portanto, estratégias flexíveis e mutáveis, não subordinadas aos
rígidos vínculos legais e procedimentais que devem presidir a verificação judicial dos crimes. Afinal, o
próprio poder policialesco é elemento de diferenciação entre Judiciário e polícia: é a relação de
sujeição e por vezes de prevaricação que este tende a estabelecer com o inquirido: uma relação que
se consuma em segredo, e por isso pode-se transformar em ameaças, enganos, chantagens e
negociações realizadas “por debaixo dos panos”.

Portanto, à luz desses elementos interpretativos, colhidos com base no que se passa de fato na
sociedade e no cotidiano forense criminal, caso a situação concreta permita aguardar por um
mandado judicial de busca domiciliar em contexto de crime permanente, este será o proceder correto
do ponto de vista constitucional.

4.5 Interpretação do art. 5.°, XI, da CF/1988: aplicação imediata, eficácia irradiante e
garantismo

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Some-se, ainda em tema de interpretação, que a norma inscrita no art. 5.°, XI, da CF/1988
(LGL\1988\3) não é meramente programática, com um sentido a ser desvendado. Ela é preceptiva.
Como todo direito fundamental, ela se funda na Constituição Federal (LGL\1988\3), e não na lei,
“com o que se deixa claro que é a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais, não o
contrário. Os direitos fundamentais não são meramente normas matrizes de outras normas, mas são
também, e sobretudo, normas diretamente reguladoras de relações jurídicas. Os juízes podem e
devem aplicar diretamente as normas constitucionais para resolver os casos sob a sua apreciação.
Não é necessário que o legislador, venha, antes, repetir ou esclarecer os termos na norma
constitucional para que ela seja aplicada. O art. 5.°, § 1.°, da CF/1988 (LGL\1988\3) autoriza que os
operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a concretizar os direitos
fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos direitos
fundamentais mesmo contra lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daquele”.17

E é isso que faz do art. 303 do CPP (LGL\1941\8) uma norma a ser reavaliada em seu sentido,
conforme explanação acima exposta, pois não se pode olvidar que “uma das mais importantes
consequências da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é o reconhecimento de sua eficácia
irradiante. Esta significa que os valores que dão lastro aos direitos fundamentais penetram por todo o
ordenamento jurídico, condicionando a interpretação das normas legais e atuando como impulsos e
diretrizes para o Legislador, a Administração e o Judiciário. Eficácia irradiante, nesse sentido, enseja
a “humanização” da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de
aplicação, reexaminadas pelo operador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade
humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional”.18

Essas “novas lentes” pelas quais devem ser examinadas as normas jurídicas são aquelas vincadas
pelo garantismo penal, uma vez que entre a Constituição Federal (LGL\1988\3) e o sistema penal
repressivo, a garantia das liberdades é premissa de trabalho de todo jurista, dada a opção política
pelo Estado Democrático de Direito que adotamos no Brasil.19

Ao discorrer sobre a interpretação dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides,20 referindo-se à

“nova hermenêutica” do “novo Direito Constitucional” ressalta o papel de efetividade que se deve
buscar: “os direitos fundamentais são a sintaxe da liberdade nas Constituições. Com eles, o
constitucionalismo do século XX logrou a sua posição mais consistente, mais característica. Em
razão disso, faz-se mister introduzir talvez, nesse espaço teórico, o conceito do juiz social, enquanto
consectário derradeiro de uma teoria material da Constituição, e sobretudo da legitimidade do Estado
social e seus postulados de justiça, inspirados na universalidade, eficácia e aplicação imediata dos
direitos fundamentais. Coroam-se, assim, os valores da pessoa humana no seu mais elevado grau
de juridicidade e se estabelece o primado do homem no seio da ordem jurídica, enquanto titular e
destinatário, em última instância, de todas as regras do poder. No que concerne ainda à figura
abstrata do juiz social, este incorpora em seu juízo ou aparelho de reflexão e entendimento uma
vasta e sólida pré-compreensão das questões sociais, pressuposto inalterável de toda a
hermenêutica constitucional e de seu conceito de concretização; enfim, aquilo que os alemães com
rigor científico costumam designar, numa feliz expressão de linguagem, por Vorverstaendnis e que
sói fazer na cabeça do magistrado a ratio das decisões judiciais com mais sensibilidade para os
direitos fundamentais e para o quadro social da ordem jurídica, a que se prende, doravante, a
dimensão nova, concreta e objetiva daqueles direitos”.

5. O DIREITO ESPANHOL

A interpretação – que de certo modo se pode dizer restritiva – sobre o art. 5.°, XI, da CF/1988
(LGL\1988\3), é acolhida pela jurisprudência espanhola, a qual passou a exigir como elementos
essenciais para o ingresso em casa alheia, em caso de flagrante: o imediatismo temporal, o
imediatismo pessoal e a necessidade urgente. É preciso, pois, que o delito esteja sendo cometido no
preciso momento em que se ingressa no imóvel; que o criminoso esteja agindo imediatamente sobre
o objeto ou instrumentos do delito, e que, mediante a entrada, a polícia consiga impedir a ação
criminosa. O Tribunal Supremo Espanhol afirma que “a necessidade deixará de existir quando a
natureza dos fatos permita recorrer à autoridade judicial para obter o mandado respectivo”.21

Na doutrina espanhola, Iñaki Esparza Leibar entende no mesmo sentido: “nenhum agente policial
poderá realizar um registro sem a devida ordem que o autorize, exceto se acredita ferrenhamente
não só que existe uma provável causa que fundamente eventualmente uma ordem de registro, mas
que também deverá mostrar a existência de circunstâncias urgentes que impedem a obtenção de
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 INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO E FLAGRANTE DE
CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
permanent in flagrant delicto

uma ordem de registro sem grave risco de perda, dano ou destruição da evidência que se pretende
conseguir, no tempo que transcorrerá até a efetiva obtenção da ordem”.22

De igual modo afirma Cleonice Bastos Pitombo:23 “É necessário, com vistas a infração penal, estar
evidente que: (1) o fato deixou vestígios, ou possível elemento probatório; (2) existe a
imprescindibilidade de entrada; (3) ocorre a impossibilidade de preservação do local da autorização
do local, até a obtenção da autorização judicial. (…) Inadmissível, portanto busca domiciliar, sem
mandado judicial, se a situação não era atual nem inequívoca; antes acha-se, de modo induvidoso,
demonstrado o estado de flagrante delito, bem como exibidas as circunstâncias urgentes e
indispensáveis a assegurar elementos relevantes, para a persecução penal”.

Ressalto quatro importantes aspectos sobre o posicionamento adotado pelas Cortes espanholas: (1)
não fazem distinção entre flagrante de crime de consumação imediata e flagrante de crime
permanente; (2) a situação de flagrância que dispensa mandado judicial e autoriza o ingresso em
domicílio alheio representa um contexto muito semelhante à situação de quem ingressa em casa
alheia para prestar socorro, em verdadeiro quadro de ponderação de interesses, onde se viola o
domicílio para evitar um mal maior; (3) tal qual defendemos neste trabalho, se é possível a espera e
a obtenção de um mandado judicial para ingressar em domicílio alheio, deve-se percorrer essa via e;
(4) mesmo em caso de flagrante próprio (aquele em que o agente “está cometendo” o crime) se for
possível aguardar por ordem judicial, sem prejuízo para a segurança da vítima e para a manutenção
e integridade do corpo de delito, pelo mandado deve se aguardar.

5.1 Flagrante próprio, quase-flagrante e flagrante presumido

Aquilo que é afirmado pela doutrina espanhola, nada mais é que uma interpretação restritiva da
expressão “flagrante delito”, ideação que, se vier a ser transposta para o art. 5.°, XI, da Constituição
Federal (LGL\1988\3) brasileira, limitará as hipóteses autorizantes de ingresso em casa alheia sem
mandado em qualquer hora do dia ou da noite, ao chamado “flagrante próprio”.

O art. 302 do CPP (LGL\1941\8) define quais são as situações de flagrante. Dispõe que:
“considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de
cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situação que faça presumir ser autor da infração; IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos,
armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.

No inc. I “tem-se a verdadeira situação de flagrante delito: a pessoa ‘está cometendo a infração
penal’. No inc. II, o crime não está mais sendo cometido (não é mais uma ação presente), mas a
pessoa ‘acaba de cometer’ a infração”.24

Como já dito acima, o Constituinte, ao elaborar a norma do art. 5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3),
imaginou a hipótese clássica de flagrante. Vale dizer: pensou no flagrante próprio, como hipótese
permissiva da invasão em domicílio alheio. O Congressista não rebuscou o pensamento para
alcançar as hipóteses respectivamente tratadas nos incs. II, III e IV do art. 302 do CPP (LGL\1941\8),
pois “como facilmente se percebe, somente na hipótese do inc. I o agente encontra-se, realmente,
em situação de flagrante delito. Em todas as demais situações, há uma equiparação legal de
hipóteses fáticas em que o crime não está sendo cometido, mas foi cometido há pouco tempo, ao
estado de flagrância”.25

Assim, num primeiro momento, poderíamos afirmar que o alcance da expressão “flagrante delito”
inserida no art. 5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3), limita-se à hipótese do art. 302, I, do CPP
(LGL\1941\8), apenas.

Todavia, um posicionamento algo mais extenso pode ser acolhido com base na lição de Grandinetti.
26
Após deixar claro que não se confundem as hipóteses dos incs. I e II com as dos incs. III e IV do
art. 302 referido, o professor e magistrado fluminense coloca: “só restam duas saídas para o
intérprete: ou considera que a Constituição deixou a cargo do Código a definição de flagrante, ou
entende que a Constituição usou a expressão ‘flagrante’ no seu rigor técnico, excluindo desta noção
qualquer assemelhação legal. No primeiro caminho está a resposta de que é possível penetrar em
casa alheia, à noite ou de dia, sem mandado, nas hipóteses dos incs. III e IV do art. 302 do Código.
No segundo, ao contrário, só seria permitido o ingresso em casa alheia, à noite ou de dia, sem
mandado, nas hipóteses dos incs. I e II do mesmo dispositivo legal. Ao que tudo indica, o objetivo do
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CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
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Constituinte foi proteger ao máximo a privacidade, só permitindo sua violação em casos

excepcionais, que correspondem às exceções taxativamente previstas no dispositivo constitucional
em exame; de dia, por mandado judicial; de noite, ou de dia, em caso de flagrante, desastre ou para
prestação de socorro, sem mandado judicial. Nesse contexto, depreende--se que o ingresso em
domicílio é uma exceção ao direito à privacidade. Para que tal ocorresse seria preciso que o próprio
texto previsse a aplicação da definição legal de flagrante consubstanciada no art. 302 do Código. Em
conclusão, só é possível o ingresso em domicílio alheio nas circunstâncias seguintes: à noite ou de
dia, sem mandado judicial, em caso de flagrante próprio (art. 302, I e II, do CPP (LGL\1941\8)),
desastre ou prestação de socorro; e durante o dia, com mandado judicial, em todas as outras
hipóteses de flagrante (art. 302, III e IV, do CPP (LGL\1941\8))”.

Para se encontrar a solução, é preciso conciliar a máxima proteção pretendida pela Constituição
Federal (LGL\1988\3) sobre o domicílio com o menor número de exceções plausíveis.

Assim, consoante já afirmado acima, uma das situações permissivas de ingresso em casa alheia em
flagrante delito incide desde que seja necessário para evitar perigo iminente ou dano contra a vítima
do crime, uma vez que não seria razoável aguardar por um mandado judicial.

Sendo assim, permite-se o ingresso em flagrante delito, tanto daquele que “está cometendo” a
infração penal, quanto daquele que “acaba de cometê-la”, pois nesta última hipótese a infração pode
ter acabado de consumar-se, mas seus efeitos podem não ter ainda se produzido, como por
exemplo, no caso de uma tentativa de homicídio em que graças ao ingresso na casa evita-se o
evento óbito, embora o agente tivesse esgotado todos os meios executórios para a morte da vítima.

Em conclusão: devemos acolher a carga semântica para a expressão “flagrante delito” do art. 5.°, XI,
da CF/1988 (LGL\1988\3) como sendo aquela que alcança as hipóteses do art. 302, I e II, do CPP
(LGL\1941\8).

5.2 Os primeiros passos na jurisprudência brasileira

No direito brasileiro o posicionamento dominante é aquele que se alinha com a desnecessidade de

mandado judicial, sempre e sempre que se tratar de crime permanente.

Todavia, três decisões já podemos citar, colhidas nos anos de 2010 e 2011.

A primeira delas revela verdadeiro precedente, pois afirma que nem toda situação de flagrante
permanente autoriza ação desabalada da polícia para dentro do imóvel.

As duas outras decisões demonstram séria preocupação com o tema, no sentido de uma real
formação da consciência sobre a eminência da garantia da inviolabilidade do domicílio a que me
referi no item 1 supra. Vejamos.

1) Em caso de tráfico de drogas, tendo os policiais ingressado em domicílio alheio, sem mandado em
meio à noite (ainda que o tivessem não poderiam entrar), encontraram drogas, sendo o agente preso
e processado por aquele delito; afinal, foi proferida sentença absolutória com base na motivação
teleológica acima exposta, isto é, de que as situações expressas no art. 5.°, XI, da CF/1988
(LGL\1988\3) (prestar socorro e desastre) representam contextos emergenciais, em que não seria
razoável aguardar por autorização judicial para ingressar no domicílio alheio.

O representante Ministério Público, inconformado com a sentença recorreu. A decisão de primeiro

grau foi confirmada pela 4.ª Câm. de Direito Criminal do TJSP, na Ap 0011071-38.2009.26.0566,
decidiu-se: “Nesse diapasão, o douto juiz sentenciante, em suas razões de decidir, fez questão de
frisar que os milicianos poderiam e deveriam justificar a invasão de domicílio com a requisição de
mandado judicial, ou até mesmo, através de indicação das testemunhas que ali estavam presentes
quando houve a intervenção policial. Como bem frisou o magistrado, não é porque se trata de crime
de efeito permanente que estão legalizados todos os atos praticados pelos agentes policiais, pois
devem ser tomadas maiores cautelas para demonstrar, à clara luz, a natureza da diligência e as
circunstâncias em que foi exercida”.

2) Na Ap 0020153-57.2006.8.26.0224, julgada pela 7.ª Câm. Criminal do TJSP, afirmou-se:

“Ademais, há que se considerar que os relatos policiais revelam a ilegalidade da busca domiciliar
conduzida na madrugada, sem qualquer respaldo legal, que importou em violação de norma
constitucional e processual, quais sejam: (I) ‘a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
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CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
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podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial’ (art. 5.°, XI, da CF/1988
(LGL\1988\3)); (II) ‘quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a
busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado’ (art. 241 do CPP (LGL\1941\8)). E
não há que se falar que no crime permanente dispensa-se o mandado judicial de busca domiciliar,
pois a ilicitude aqui antecede a apreensão da droga e está consubstanciada no ingresso dos policiais
em casa alheia”.

3) E no RSE 990.09.332009-6, decidido pela 16.ª Câm. de Direito Criminal do TJSP, por sua vez,
manteve-se a decisão de 1.° grau que relaxou a prisão em flagrante por violação da inviolabilidade
do domicílio, com os seguintes motivos expostos pelos desembargadores: “A prisão como efetuada
ofendeu o disposto no art. 5.°, XI, da CF/1988 (LGL\1988\3), pois se deu mediante violação de
domicílio. E da estrita particularidade do caso dos autos, não se encontra a ação policial respaldada
na exceção permissiva constitucional de ingresso em domicílio, no período noturno, pelos agentes do
Estado, consistente na ocorrência de flagrante – permanente ao delito como capitulado – já que
viciada de ilegalidade em sua origem. Não há nos autos policiais, como bem frisou o d. Juízo,
informações robustas, de fonte idônea, acerca da prática do ilícito no local. E tal ação, ainda que
independente fosse da campana, se deu mediante conduta arbitrária, entendendo-se a arbitrariedade
em seu conceito gramatical, como avesso à lei, já que os agentes, respaldados apenas na afirmação
de que ‘receberam notícia anônima do crime’ invadiram a residência em período noturno. Também é
arbitrária a conduta no sentido jurídico, uma vez poder o agente público, no caso o servidor público
policial, pelo ato da prisão, agir apenas de modo discricionário, sempre obedecendo os limites legais.
Não fizeram. Foram ao local e invadiram a residência da vítima, não constando nos autos policiais a
descrição da maneira com que tiveram acesso ao interior da residência. Não se tratava de
perseguição, tampouco foi a ação calcada em fidedigna notícia de prática ilícita. Além disso, como
sabido, incumbe às autoridades policiais investigar fatos – não pessoas. Inadmitida, assim, a invasão
de domicílio para a devassa dos bens e revista dos moradores, sem precedente justa causa ao ato.
Assim, e pela estrita particularidade do caso dos autos, de rigor a manutenção da decisão atacada,
(…)”.

6. O OBJETO DA TUTELA

Embora único o objeto de proteção constitucional (“inviolabilidade do domicílio”), pode ser dissecado
em duas partes, desde uma perspectiva epistemológica.

Sob certo ângulo, assim, pode-se falar em proteção de uma situação de fato. Nesse caso estaremos
a tratar da inviolabilidade de domicílio que não prescinde de exegese sobre o que cabe na expressão
“casa”, a fim de buscar a extensão dessa proteção.

De outra visada, podemos dizer que a proteção recai sobre uma situação jurídica, e nesse caso, a
inviolabilidade do domicílio está vinculada aos direitos da personalidade. Mais precisamente, ligada à
proteção da intimidade. Em tal situação, é preciso, também, compreender os desdobramentos dessa
tutela.

6.1 A tutela da situação de fato: a inviolabilidade da “casa”

No que diz respeito à proteção da “casa” o STF vê como objeto da garantia inscrita no art. 5.°, XI, da
CF/1988 (LGL\1988\3) “(a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de
habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade”
(MS 23.595/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 01.02.2000).

Conforme nos ensinam Ferreira Mendes, Mártires Coelho e Gonet Banco,27 constitucionalmente não
se pode tomar emprestado do direito civil o conceito de domicílio, sendo a acepção de “casa” ampla
no direito constitucional: “o conceito de domicílio abrange ‘todo lugar privativo, ocupado por alguém,
com direito próprio e de maneira exclusiva, mesmo em caráter definitivo ou habitual’. O conceito
constitucional de domicílio é, assim, mais amplo do que aquele do direito civil. Afirma-se em doutrina
que a abrangência do termo ‘casa’ no direito constitucional deve ser ampla, entendida como
‘projeção espacial da pessoa’, alcançando não somente o escritório de trabalho como também o
estabelecimento industrial e o clube recreativo. O domicílio, afinal, coincide com o ‘espaço isolado do
ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades de vida do qual a pessoa ou
pessoas titulares pretendem normalmente excluir a presença de terceiros’”.
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CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
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Prosseguem os referidos autores destrinchando: “O lugar fechado em que o indivíduo exerce

atividades pessoais está abrangido pelo conceito de domicílio. Esse lugar pode ser o da residência
da pessoa, independentemente de ser própria, alugada ou ocupada em comodato, em visita etc. É
irrelevante que a moradia seja fixa na terra ou não (trailer ou um barco, e.g., podem qualificar--se
como protegidos pela inviolabilidade de domicílio). Da mesma sorte, o dispositivo constitucional
apanha um aposento de habitação coletiva (quarto de hotel, pensão ou de motel). Não será
‘domicílio’ a parte aberta às pessoas em geral de um bar ou de um restaurante”.28

A doutrina também extrai a definição do que vem a ser “casa” a partir do art. 150, § 4.°, do CP
(LGL\1940\2), que trata do crime de violação de domicílio. Reza o referido dispositivo que: “§ 4.° A
expressão ‘casa’ compreende: I – qualquer compartimento habitado; II – aposento ocupado de
habitação coletiva; III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou
atividade”.

Interessante sublinhar, contudo, que as interpretações que recaem sobre o dispositivo penal acima
são tão abrangentes que acabam por elaborar verdadeira hermenêutica constitucional, atribuindo ao
termo “casa” um significado quase todo coincidente com aquele adotado pelo STF.

Cite-se como exemplo a lição de Cezar Roberto Bitencourt.29 Para referido autor a expressão
qualquer “compartimento habitado” é abrangente e alcança moradias eventuais ou transitórias,
podendo configurar “casa” qualquer compartimento habitado, não sendo necessário que esteja “fixa
ou afixada em determinado local; pode ser móvel, flutuante, ‘errante’, como, por exemplo, barco,
trailer, ‘motor-home’, cabina de um trem velho, vagão de metrô abandonado, abrigo embaixo da
ponte ou viaduto etc., além de abranger, evidentemente, quarto de hotel, de pensão, pensionato
etc.”. Quanto a “aposento ocupado de habitação coletiva”, trata-se de previsão redundante, pois, é
abrangido pela expressão “qualquer compartimento habitado”. O texto legal é de “clareza meridiana
e pode-se afirmar, com segurança, que hotel, motel, pensão ou similares” equivalem a casa, o
mesmo ocorrendo com as partes “ocupadas”, seja o quarto com hóspede, seja a parte interna da
administração ou mesmo de serviços, como cozinha, lavanderia etc. Relativamente a “compartimento
não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”, está se referindo não à morada
ou “lar”, mas ao local onde o indivíduo desenvolve sua profissão, atividade ou seus negócios, tais
como os escritórios dos profissionais liberais. Aquele que ingressar nesses locais sem consentimento
de quem de direito, pratica o crime de invasão de domicílio. Todavia, as dependências desses
escritórios que forem abertas ao público, como, por exemplo, salas de espera, em que as pessoas
podem entrar e sair livremente, não são abrangidas pela proteção legal. O Código Penal
(LGL\1940\2), no mesmo art. 150, preocupou-se com eventuais dúvidas que poderiam advir de sua
definição de “casa” e preferiu dizer, também, o que não é abrangido pela expressão “casa”, nos
seguintes termos: “§ 5.° (…): I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva,
enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior; II – taverna, casa de jogo e outras
do mesmo gênero”.

6.2 A tutela da situação jurídica: proteção da intimidade e da moradia

A proteção constitucional também tutela situação jurídica, qual seja, a intimidade da pessoa humana,
sendo esta exercida naquele espaço geográfico acima designado por “casa”. Tal situação de tutela
jurídica remete à ideia de “moradia”.

Será na moradia do indivíduo, assim designando qualquer lugar, ainda que de permanência
temporal, mas sempre privado, onde a pessoa terá condições de exercer sua intimidade. E será no
exercício de sua intimidade que desenvolverá sua personalidade e as respectivas potencialidades
latentes, que a ninguém mais interessam, senão a essa mesma pessoa. Tal exercício é que permitirá
a esse indivíduo encontrar a felicidade: ser uma pessoa feliz, objetivo de todo ser humano. E sendo
feliz, melhor interagir com a sociedade, sendo um cidadão voltado a práticas socialmente benéficas e
produtivamente edificantes.

Conforme Sérgio Iglesias:30 “A moradia, conceitualmente, é um bem da personalidade, com proteção

constitucional e civil. É, portanto, um bem irrenunciável da pessoa natural, indissociável da sua
vontade e indisponível, exercendo-se de forma definitiva pelo indivíduo; secundariamente, recai o
seu exercício em qualquer pouso ou local, mas é objeto de direito e protegido juridicamente. O bem
da ‘moradia’ é inerente à pessoa e independe de objeto físico para a sua existência e proteção
jurídica. Existe independentemente de lei, porque também tem substrato no direito natural.
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CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
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Atualmente, é uma situação de direito reconhecida pelo ordenamento jurídico, é uma qualificação
legal reconhecida como direito inerente a todo o ser humano, notadamente, em face da natureza de
direito essencial referente à personalidade humana. A moradia é bem extrapatrimonial que não
guarda, necessariamente, qualquer relação com a propriedade, já que as pessoas podem exercer a
moradia, v.g., por meio de um contrato de locação residencial ou comodato”.

A inviolabilidade do domicílio está vinculada ao direito à privacidade, que é interdependente aos

direitos fundamentais.31 Para fins de proteção jurídica da “inviolabilidade do domicílio”, ao se dizer
que se protege a “moradia”, onde estão incluídos os direitos da personalidade, alcança-se aquele
amplo espectro de proteção pretendido pelo Constituinte, pois consoante leciona Sérgio Iglesias: “A
moradia pode ser classificada nas suas diversas manifestações, isto é, como bem referente à
integridade física, à integridade psíquica ou à integridade moral, tendo-se o direito à moradia como
um dos bens de personalidade atrelados à integridade pessoal, de forma que toda pessoa tem direito
a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral para o exercício do direito adequado de
moradia. O direito à moradia tem as seguintes características, não só por ser direito humano e
fundamental, mas por se tratar de um direito de personalidade: intransmissibilidade,
indisponibilidade, irrenunciabilidade, universalidade, inviolabilidade (grifo nosso), interdependência –
quanto aos efeitos dos demais direitos da personalidade (grifo nosso) –, além de ter caráter
extrapatrimonial, de ser impenhorável, vitalício, necessário, essencial, oponível erga omnes, absoluto
e imprescritível”.32

7. CONSEQUÊNCIAS DA VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO NO PROCESSO PENAL

O desrespeito à norma constitucional que assegura a inviolabilidade do domicílio acarreta

consequências sobre o processo penal. Veremos duas principais, as quais se projetam sobre o auto
de prisão em flagrante e sobre a solução do processo, ou seja, sobre a sentença.

7.1 O auto de prisão em flagrante e a violação de domicílio

Sempre que alguém é preso em flagrante, tal prisão deve ser imediatamente comunicada ao juiz
competente, guardião das liberdades, como imperativo constitucional (art. 5.°, LXII).

Por força do disposto na nova redação do art. 310 do CPP (LGL\1941\8), quando o juiz receber o
auto de prisão em flagrante, poderá tomar umas das seguintes atitudes: (a) relaxar a prisão ilegal; ou
(b) conceder a liberdade atrelada às novas medidas cautelares diversas da prisão (arts. 319 e 320),
onde se inclui também, a liberdade provisória, com ou sem fiança, ou; (c) converter a prisão em
flagrante em preventiva, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP (LGL\1941\8), como
ultima ratio.

Todavia, sendo realizada invasão de domicílio sob alguma daquelas hipóteses que neste trabalho
afirmei como ilegítima, caso venha a ocorrer prisão em flagrante do morador, deverá o magistrado
relaxar a prisão em flagrante. Relaxamento do flagrante significa o desfazimento da prisão por
ausência das condições de flagrância ou não preenchimento dos requisitos formais do auto de prisão
em flagrante.

Esse é o mandamento contido no art. 5.°, LXV, da CF/1988 (LGL\1988\3): “a prisão ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”.

Assim, caso, por exemplo, um policial ingresse em domicílio alheio sem mandado judicial, em busca
de drogas, quando bem poderia ter pleiteado ao magistrado competente a devida ordem, por
ausência de receio de perecimento do corpo de delito e fuga do suspeito, quando vier a ocorrer a
comunicação da prisão em flagrante ao juiz (art. 306 do CPP (LGL\1941\8)), este deverá relaxá-lo,
nos termos do art. 310, I, do CPP (LGL\1941\8), expedindo alvará de soltura.

7.2 Relaxamento da prisão em flagrante e medidas cautelares

Surge, então, a questão: caso o juiz relaxe o flagrante por verificar a situação retratada no item
acima (6.1), poderia o magistrado decretar a prisão preventiva do suposto traficante ou medida
cautelar diversa da prisão? Seria, por exemplo, a hipótese do juiz que relaxa a prisão em flagrante,
mas afirma a gravidade do delito e com base em outros elementos ensejadores da prisão preventiva,
decreta-a. Poderia?

Teoricamente, nada impede tal conduta processual. Mas, a resposta à questão tem que ser negativa.
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Primeiramente, porque o magistrado estaria referendando a ação inconstitucional do Executivo. O

juiz abandonaria a postura de garantidor da função ética e política que o processo penal contém.

Também, porque o auto de prisão em flagrante possui natureza precautelar, conforme contorno
assumido após a edição da Lei 12.403/2011. Ora, se o auto de prisão em flagrante deixa de existir,
por ter sido relaxado, não há contexto de precautela. Logo, não há no que o juiz basear-se para
decretar cautelas.

É bem verdade, não existem nulidades em sede de inquérito policial, o que autorizaria o juiz
fundar-se no auto de prisão em flagrante relaxado e tomá-lo como elementos de informação para
decretar a prisão preventiva. No entanto, estaria incorrendo em grave erro, por não considerar que
aquele auto retrata uma ação policial desvirtuada da Constituição Federal (LGL\1988\3) em sua
essência.

Ademais, a prisão em flagrante existe não somente em função de futura cautela. Existe também com
o objetivo de colher as primeiras provas em potencial sobre o fato, isto é, retratar em auto os
elementos de informação que poderão servir ao representante Ministério Público para oferecimento
da denúncia e como provas no processo penal. Inadmissível nesse contexto que seja aceito como
elemento de informação uma invasão de domicílio que poderia ter sido evitada e praticada com base
em mandado judicial. Seria o mesmo que admitir como elemento de informação para decreto de
prisão preventiva uma confissão policial obtida mediante coação.

7.3 A prova ilícita e o sentenciamento do processo-crime

Dispõe o art. 5.°, LVI, da CF/1988 (LGL\1988\3) que “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”.

O art. 157 do CPP (LGL\1941\8), por sua vez reza que “são inadmissíveis, devendo ser
desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais”.

Observa Antonio Magalhães Gomes Filho33 que não havia necessidade do legislador ter tratado no
Código de Processo Penal (LGL\1941\8) de tema que já estava sedimentado na doutrina a partir do
que consta na Constituição Federal (LGL\1988\3). Já dispúnhamos de estudos vastos resultantes de
longa elaboração jurisprudencial, que começou na Suprema Corte dos EUA (fins do século XIX), e
posteriormente, nos anos 60 e 70, desenvolvidos pelo Tribunal Supremo Federal alemão e pela
Corte Constitucional italiana. Coube à jurisprudência norte-americana afirmar pioneiramente a
inadmissibilidade processual da prova obtida ilicitamente.

Clássica é a distinção que Nuvulone faz entre provas ilícitas e provas ilegítimas. As primeiras
resultam da violação de uma regra de direito material. Nas segundas, o vício advém da violação de
normas processuais. Também se distinguem, porque nas provas ilícitas ocorre ilegalidade no
momento da obtenção da prova; nas ilegítimas a ilegalidade acontece no instante da produção.
Ainda, diferenciam-se pelo fato das provas ilícitas serem inadmissíveis no processo, isto é, não
podem ingressar nos autos e se ingressarem, devem ser desentranhadas; as provas ilegítimas são
nulas, e sua produção pode ser refeita conforme as regras do devido processo.

De todo modo, mesmo que o legislador tenha se arriscado ao dispor no CPP (LGL\1941\8) sobre
tema já tão bem assentado na doutrina, não se pode admitir que tenham caído por terra os estudos
já construídos. Ademais, ambos os tipos de provas integram o conjunto de provas vedadas pelo
ordenamento jurídico, que pertencem ao gênero das provas ilegais.34

Importa ressaltar, sim, que caso se verifique no processo penal que ocorreu violação de domicílio
numa das hipóteses acima mencionadas (por exemplo, situação de flagrante permanente em caso
de tráfico em que era possível aguardar por ordem judicial), não se poderá admitir que uma sentença
penal condenatória seja construída com base em tais elementos de convicção. Essas situações
frequentemente emergem cristalinas no processo-crime: os policiais declararam que desde algum
tempo sabiam de denúncias sobre a existência de tráfico em determinada moradia, inclusive com o
nome do suposto traficante, sendo que quando depararam-se com o mesmo na via pública,
resolveram abordá-lo e ingressaram em sua casa, onde encontraram entorpecentes. Ora, nada
impedia que o mandado de busca tivesse sido pleiteado junto ao juiz competente por ocasião da
notícia da traficância. Logo, por qual razão seria admissível no processo penal como se prova lícita
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 INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO E FLAGRANTE DE
CRIME PERMANENTE. The sanctity of the home and
permanent in flagrant delicto

fosse, a apreensão de drogas e eventualmente outros objetos encontrados no imóvel, assim

declarados pelos agentes policiais? Ficaria ao juiz uma única alternativa: a absolvição do acusado.

Faço questão de colocar como exemplo o tráfico de drogas, por se tratar de situação extrema da
criminalidade, que provoca ojeriza e revolta, sendo merecedora de intensa reprovação social e
política de combate/guerra por parte do Estado. A tentação de ceder e desrespeitar a inviolabilidade
do domicílio é grande, em nome de uma pretensa segurança pública. Sempre que o crime é grave,
surgem vozes a defender a flexibilização dos direitos fundamentais de índole processual penal.
Conforme nos lembram, oportunamente, Américo Bedê Júnior e Gustavo Senna, “por mais bem
intencionados que estejam os defensores da utilização da prova ilícita para a condenação,
parece-nos que o risco de abusos, assim como a experiência recente da ditadura, conspiram pela
não aceitação da tese. Ademais devemos lembrar que o princípio da máxima efetividade dos direitos
fundamentais impede uma interpretação que admitia a prova ilícita ‘pro societate’. Esse é o preço
que se paga para viver em um Estado Democrático de Direito”.35

É o que se espera do juiz. Para dizer o óbvio, o juiz é o que o nome diz, um juiz, não um “justiceiro”.

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1 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008.

2 Idem, p. 380-385.

3 Caetano, Marcelo. Manual de ciência política e de direito constitucional. Coimbra: Almedina, 2006.
t. I., p. 5.

4 Idem, p. 302-303.

5 Sarmento, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 59.

6 Idem, p. 71.

7 Rampioni, Roberto. Contributo alla Teoria del Reato Permanente. Padova: Cedam, 1988. p. 20.

8 Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2009. t. II, p. 187.

9 Fernandes, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p.
21.

10 Barroso, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
p. 129.

11 Idem, p. 144.

12 Idem, p. 143.

13 Idem, p. 144-145.

14 Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 434.

15 Idem, p. 435-440.

16 Ferrajoli, Luigi. Direito e razão – Teoria do garantismo penal. São Paulo: Ed. RT, 2002. p. 663.

17 Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 241-242.

18 Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 124.

19 Barroso, Luiz Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo – Os conceitos

fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 379-380.

20 Bonavides, Paulo, op. cit., p. 539-540.

21 Pitombo, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e apreensão no processo penal. 2. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2005. p. 139.
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Castellón. Disponível em: [www.mediafire.com/?c2m6sj0br57edxk]. Acesso em: 08.09.2011. p. 107;
também: ______. El principio del proceso debido. Barcelona: Bosch, 1995. p. 85 (Biblioteca da
Faculdade de Direito da USP).

23 Pitombo, Cleunice Bastos, op. cit., p. 140-141.

24 Badaró, Gustavo Henrique, op. cit., p. 185.

25 Idem, p. 186.

26 Carvalho, L. G. Grandinetti Castanho de. Processo penal e Constituição: princípios constitucionais

do processo penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 91-92.

27 Mendes, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocêncio Mártires; Branco, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p.
388.

28 Idem, p. 389.

29 Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de direito penal – Parte especial. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. vol. 2., p. 465-467.

30 Souza, Sérgio Iglesias Nunes de. Direito à moradia e de habitação – Análise comparativa e suas
implicações teóricas e práticas com os direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009. p.
45-46.

31 Canotilho, José Joaquim Gomes, op. cit., p. 396.

32 Souza, Sérgio Iglesias Nunes de, op. cit., p. 189.

33 Gomes Filho, Antonio Magalhães. Provas. In: Moura, Maria Thereza Rocha de Assis. (coord.). As
reformas no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 2009. p. 262.

34 Badaró, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t.
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35 Bedê Júnior, Américo; Senna, Gustavo. Princípios do processo penal – Entre o garantismo e a
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