Aula 8

Capítulo Aula: 08 Bibliografia de Apoio
1. A jurisprudência:  ASCENSÃO, José

noção; de Oliveira, O
2. O papel da Direito, Introdução e
jurisprudência; Teoria Geral, 13a
V 3. A jurisprudência. A Edição Refundida,
máxima decisão. Almedina, 2016,
4. Categorias de actos do págs. 318-331 e 262-
poder judicial: despachos, 264;
decisões, sentenças,  FERNANDES, L.
acórdãos e assentos; A. Carvalho, Teoria
5. O poder vinculativo dos Geral do Direito
assentos; Civil I,
6. A doutrina. Universidade
Católica Editora,
Lisboa, 2001, Pp 15-
44;
 Código Civil.
1. A jurisprudência: noção
As decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência.
Modernamente, a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores

proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos.
2. O papel da jurisprudência
2.1. O papel da jurisprudência em Roma
Em Roma, em meados do século II a.c., o pretor, espécie de magistrado, elaborava a

fórmula ou regra jurídica apenas apreciando o facto em tese, sem procurar saber se
estava ou não provado. Cabia ao juiz apreciar as provas e aplicar a regra jurídica ao caso
concreto.
Os casos se repetiam, o que proporcionava ao pretor utilizar uma fórmula anteriormente
elaborada e assim se foi formando uma rica jurisprudência, que se convencionou
chamar direito pretoriano, extremamente fecundo como fonte de direito. Inúmeros
institutos jurídicos, ainda hoje existentes, tiveram origem nessa jurisprudência
pretoriana.
2.2. O papel da jurisprudência nas sociedades modernas
Nas sociedades legalistas, a jurisprudência desempenha papel secundário, já que todo o

Direito emana da lei. Para muitos juristas, a jurisprudência nem seria fonte (formal) do
Direito, mas simples meio de interpretação. Assim entendem porque não é função do
juiz criar o Direito, mas tão-somente aplicar a lei ao caso concreto.
Mesmo nos casos de ter o juiz que lançar mão da analogia, dos costumes ou princípios
gerais do Direito, por não existir uma norma particular na legislação, entendem os
juristas não haver criação do Direito pela jurisprudência, porque a norma que o juiz
encontrou já estaria implicitamente contida no Direito positivo vigente e não daria
origem a uma norma geral e obrigatória.
Nas sociedades baseadas no direito consuetudinário, a jurisprudência constitui fonte

viva do Direito, sendo relevantíssimo o papel do juiz, o que é evidente na terminologia
anglo-saxónica: diz-se “Mister Justice Smith” e a palavra justiça incorpora-se muitas
vezes ao nome civil do juiz.
2.3. O papel da jurisprudência nas sociedades legalistas
Mesmo admitido uma perfeita adequação entre a realidade social e a lei, isto é, que
todas as hipóteses estejam nela previstas no momento de sua elaboração, com o correr
do tempo, a norma vai-se tornando desadequada, já que a lei é estática e a sociedade é
dinâmica. Novas hipóteses vão surgindo em decorrência das constantes transformações
sociais, exigindo o pronunciamento judicial.
Em outras palavras, a lei é a concepção estática do direito, num determinado momento

que amanhã poderá não mais corresponder à realidade, ao passo que a jurisprudência é o
direito dinâmico, elaborado por muitas inteligências, a partir do advogado, passando
pelo juiz de 1o grau, até chegar às Cortes Superiores, com base no facto concreto, na
realidade social que está em constante mutação.
Não pode o juiz abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou

alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio (artigo 8º, CC). A lei ordena ao
juiz a formular uma regra jurídica para a hipótese e dar uma decisão, lançando mão da
analogia, dos costumes e princípios geriais do direito. Isso tudo leva a concluir que, do
ponto de vista sociológico, a jurisprudência cria Direito mesmo nos sistemas legalistas,
já que o juiz é obrigado a aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador (fala-se
aqui em função pretoriana da jurisprudência).
A lei não esgota o direito, assim como a partitura não esgota a música. Com feito, a
excelência da partitura e a genialidade do compositor ficarão prejudicados se não
houver talento do intérprete. Assim também acontece com a lei; por mais avançada que
ela se apresente. Se não houver talento criador dos seus intérpretes (juízes e operadores
do Direito), ela não acompanhará a realidade social. Esta é a fórmula constitucional do
numerus clausus do art. 4o da CRM: “ O Estado reconhece os vários sistemas
normativos e de resolução de conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na
medida em que não contrariem os valores e os princípios fundamentais da
Constituição”.
3. A Jurisprudência. A máxima decisão
O juiz, perante quem for colocado o caso concreto, decide. Mas a decisão baseia-se
quase sempre num critério normativo. O juiz deve decidir numa perspectiva
generalizadora, só excepcionalmente se podendo remeter às circunstâncias do caso
concreto e resolver segundo a equidade. Este critério normativo pode ser explicitado
como fundamento da decisão (e as decisões judicias devem ser sempre fundamentadas)
ou não. Mas pode ser em qualquer caso inferido a partir da solução concreta,
determinando-se qual o critério geral que orientou o juiz.
A máxima decisão- ou seja, o critério normativo que conduziu o juiz à solução do caso-
pode ser juridicamente vinculativa perante outro caso da mesma índole.
É assim que se passa entre nós?
Sabemos já que não. No nosso sistema (sistema romanístico), cada juiz está
relativamente aos outros colocado em posição de independência. Por isso:
 Os tribunais superiores não têm que julgar como o fizeram juízes inferiores.
 Os juízes não têm de julgar como o fizeram já juízes do mesmo nível
hierárquico.
Assim, se o juiz de direito chamado a decidir um caso verifica que outro juíz decidiu já
caso semelhante de certa maneira, nem por isso está vinculado a manter a orientação
seguida.
 Os juízes não têm de julgar consoante eles próprios já fizeram. O facto de um

Supremo Tribunal ter decidido sempre em certo sentido uma categoria de casos
não o inibe de em dado momento adoptar outra orientação que lhe pareça mais
fundada.
 Os orgãos judiciais inferiores não têm de julgar conforme o fizeram já tribunais
superiores.
Esta é a chave do sistema.
Há hierarquia judiciária. Por isso se fala em juízes inferiores e superiores. Mas tal
hierarquia difere da hierarquia administrativa. Esta traduz-se justamente no poder dos
superiores darem ordens aos inferiores, enquanto a hierarquia judiciária não o comporta.
Opõe-se-lhe justamente o princípio da independência da magistratura judicial.
Por isso se diz comumente que o juiz deve julgar apenas segundo a lei e a sua
consciência.
4. Categorias de actos do poder judiciário: despachos, decisões, sentenças,
acórdãos e assentos.
Os membros do poder judicário (juízes, desembargadores, conselheiros) praticam actos

diferentes na condução e no julgamento de processos judiciais sob sua responsabilidade.
Esses actos podem ser das seguintes espécies:
 Despachos, também chamados de despachos de mero expediente
Os despachos são os actos dos juízes que se destinam apenas a dar impulso a um
processo.
Por exemplo, se, durante uma acção judicial, uma das partes trouxer ao processo um
documento, o juiz deve comunicar isso à parte contrária, para que ela tenha a
oportunidade de se manifestar sobre essa nova prova. Para isso, o juiz deve proferir um
despacho, mandando intimar (comunicar) a outra parte. Uma forma possível de fazer
isso seria despachar o seguinte no processo: “Nos autos. Intime-se ”. Dizer “nos autos”
significa que o juiz admitiu que se junte aquele documento aos autos do processo.
Esses despachos são chamados de despachos de mero expediente porque decidem factos
simples do processo e servem para o juiz levar adiante o serviço judicial, ou seja, o
expediente.
 Decisão
As decisões são actos pelos quais o juiz resolve questões que surgem durante o
processo, mas que não são o julgamento dele por meio de sentença. Essas questões que
precisam ser decididas no curso do processo são denominadas questões incidentes ou
questões incidentais. Por exemplo, se a parte num processo requer a marcação de
audiência para a produção de provas, caberá ao juiz avaliar se a audiência é mesmo
necessária e se é compatível com aquele processo ou com a fase em que o processo se
encontra. Tudo isso será objecto de uma decisão.
 Sentença vs acórdão
Sentença é o acto por meio do qual o juiz julga o processo e lhe põe fim.
Quando a sentença é de um tribunal colectivo designa-se por acórdão.
5. O poder vinculativo dos assentos
Ao assento se refere o próprio capítulo das fontes do direito do CC. Diz-se, então, que,
nos casos declarados na lei, podem os tribunais fixar, por meio de assento, doutrina com
força obrigatória geral (art. 2º CC). A fonte do direito resulta de um fixação feita pelo
tribunal.
Ora, parece ser pacífico que, no âmbito do princípio de separação de poderes, não é da
competência dos tribunais a elaboração de leis, mas do poder legislativo, cabendo aos
tribunais aplicá-las.
No direito comparado, mais concretamente no direito português, do qual se inspira o

propalado art. 2º CC do nosso sistema jurídico, este mesmo preceito foi julgado
insconstitucional, pelo acórdão no 810/93 do Tribunal Constitucional de 7 de Dezembro,
em processo de fiscalização concreta, por violação da CRP.
6. A doutrina
Tradicionalmente, ao enunciar as fontes do direito, inclui-se a doutrina. Mas isso, como

nos lembra José de Oliveira Ascensão, não nos deve induzir em erro sobre o significado
da doutrina. Ela foi historicamente fonte do Direito; não o é hoje.
O labor dos jurisconsultos, práticos ou doutrinários, pode representar uma fonte do

direito. E pode representá-lo de dois modos:
 Tendo em vista cada opinião tomada por si;

 Tendo em vista o conjunto das posições das doutrinárias, de modo a extrair delas
orientações comuns.
A autoridade da doutrina é um facto. A doutrina tira essa autoridade da justificação que
tem toda a teoria, enquanto a autoridade da jurisprudência deriva da experiência. A
autoridade da doutrina não é extrínseca, assenta na valia intrínseca das posições
propugnadas. De todo o modo, ela é muito grande, por isso, nos litígios jurídicos, cada
parte procura enriquecer as suas alegações com a citação de jurisconsultos que se
tiverem pronunciado no mesmo sentido. Ele poderá sempre afastar-se se, em seu
entender, outra for a interpretação das fontes.
Em todo o caso, o verdadeiro significado da doutrina só se capta se tivermos presente a

visão compreensiva da ordem jurídica.
A doutrina é um dos ingredientes principais dessa ordem jurídica fundamentadora das

normas que regem a sociedade. Cria condições, as maneiras de ver, os caminhos
possíveis, pelos quais de processarão, quer a alteração das fontes intencionais, quer a
estruturação do material normativo.
Em conclusão: a doutrina, não sendo uma fonte do direito, contribui poderosamente

para aquela vida jurídica que se conjuga com os factos directamente normativos e
mediante a qual eles ganham o verdadeiro significado.

Aula 8

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Aula 8

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Aula 8

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Capítulo Aula: 08 Bibliografia de Apoio

1. A jurisprudência:  ASCENSÃO, José

As decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência.

Modernamente, a palavra jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores

2.1. O papel da jurisprudência em Roma

Em Roma, em meados do século II a.c., o pretor, espécie de magistrado, elaborava a

2.2. O papel da jurisprudência nas sociedades modernas

Nas sociedades legalistas, a jurisprudência desempenha papel secundário, já que todo o

Nas sociedades baseadas no direito consuetudinário, a jurisprudência constitui fonte

2.3. O papel da jurisprudência nas sociedades legalistas

Em outras palavras, a lei é a concepção estática do direito, num determinado momento

Não pode o juiz abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou

3. A Jurisprudência. A máxima decisão

É assim que se passa entre nós?

 Os juízes não têm de julgar consoante eles próprios já fizeram. O facto de um

Esta é a chave do sistema.

Opõe-se-lhe justamente o princípio da independência da magistratura judicial.

Os membros do poder judicário (juízes, desembargadores, conselheiros) praticam actos

Esses actos podem ser das seguintes espécies:

 Despachos, também chamados de despachos de mero expediente

Quando a sentença é de um tribunal colectivo designa-se por acórdão.

5. O poder vinculativo dos assentos

No direito comparado, mais concretamente no direito português, do qual se inspira o

Tradicionalmente, ao enunciar as fontes do direito, inclui-se a doutrina. Mas isso, como

O labor dos jurisconsultos, práticos ou doutrinários, pode representar uma fonte do

 Tendo em vista cada opinião tomada por si;

Em todo o caso, o verdadeiro significado da doutrina só se capta se tivermos presente a

A doutrina é um dos ingredientes principais dessa ordem jurídica fundamentadora das

Em conclusão: a doutrina, não sendo uma fonte do direito, contribui poderosamente

Você também pode gostar