"MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO E COMBATE ÀS FORMAS DE

DISCRIMINAÇÃO"

"ORDER OF CRIMINALIZATION AND FIGHT ALL FORMAS OF

DISCRIMINATION"

Taís Nader Marta

Claudio José Amaral Bahia

RESUMO

A Constituição Federal criminaliza determinados comportamentos vez que existem

direitos básicos e elementares garantidos em nossa Lei Maior, dos quais podemos
extrair já no inciso III do art. 1°, um dos seus fundamentos, que compõe a
materialização da dignidade da pessoa humana, constituindo objetivos fundamentais
desta nação, segundo o subseqüente art. 3° da mesma Carta Magna, a construção de
uma sociedade livre, justa e solidária (inciso I); bem como, dentre outros objetivos, a
erradicação da pobreza, da marginalização, a redução das desigualdades sociais (inciso
III), com a promoção do bem de todos, sem quaisquer discriminação (inciso IV).
Considerando as conseqüências dos atos discriminatórios, depois do direito à vida,
nenhum direito é tão fundamental quanto o de não ser discriminado .

PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITOS

FUNDAMENTAIS. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DISCRIMINAÇÃO.
MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO.

ABSTRACT

The Federal Constitution criminalizes certain behaviors because there are basic and
fundamental rights guaranteed in our Higher Law, which can already draw in item III of
art. 1, one of its grounds, which is the realization of human dignity and constitute key
objectives of this nation, according to subsequent art. 3 of the Magna Carta, the
construction of a free society, fair and caring (item I), and, among other goals, the
eradication of poverty, marginalization, the reduction of social inequalities (section III),
with the promotion the good of all without any discrimination (section IV). Considering
the consequences of discriminatory acts, then the right to life, no right is so fundamental
as not to be discriminated against.

KEYWORDS: FEDERAL CONSTITUTION. FUNDAMENTAL RIGHTS. HUMAN

DIGNITY. DISCRIMINATION. WARRANTS OF CRIMINALITY.

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1 INTRODUÇÃO

Os direitos humanos não são sinônimos das declarações que pretendem contê-los nem
devem se confundir com o ideário filosófico que se propõem a fundamentá-los, mas
estão representados pelas lutas e experiências concretas das experiências humanas.

No dia 10 de dezembro de 1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou e

proclamou a Declaração Universal dos Direitos Humanos e logo após solicitou a todos
os Países-Membros que publicassem o texto “para que ele fosse divulgado, mostrado,
lido e explicado, principalmente nas escolas e em outras instituições educacionais, sem
distinção nenhuma, baseada na situação política ou econômica dos Países ou Estados”.

Acabamos de comemorar os 60 anos dessa Declaração e 20 anos da Promulgação de

nossa “Constituição Cidadã”[1] e, apesar dos avanços, ainda existem muitos desafios. A
vida mostra que o homem não deixou de ser o lobo do homem, mas temos razões para
acreditar que podemos viver num mundo de cooperação e de solidariedade, num mundo
capaz de responder satisfatoriamente às necessidades fundamentais de todos os
habitantes do planeta.[2]

Hodiernamente a existência em sociedade demanda um emaranhado de normas

disciplinadoras que estabeleça as regras indispensáveis ao convívio entre os indivíduos
que a compõem. O conjunto dessas regras, denominado direito positivo, deve ser
obedecido e cumprido por todos os integrantes do grupo social, e prevê as
conseqüências e sanções aos que violarem seus preceitos.

Tais preceitos são transgredidos, por exemplo, através do cometimento de crimes. O

crime é um fato tão antigo quanto o homem e sempre impressionou a humanidade. O
Direito Penal deve assegurar garantias penais e processuais, assim como deve velar pelo
respeito à dignidade humana nas situações em que disciplina e servir de instrumento
para o enfrentamento da discriminação.

O Estado não pode ignorar algumas situações que violam a Dignidade Humana. O
nosso Constituinte Originário emitiu alguns mandados de criminalização, explícitos e
implícitos, em consonância com os princípios constitucionais. Em razão disso, o
legislador tem obrigação de discipliná-los e normatizá-los, sob pena de uma eventual
omissão culminar numa infração parlamentar.

Os mandados de criminalização expressos trazem determinações constitucionais de

como deverão ser protegidos determinados direitos fundamentais.

Isso ocorre porque a vida digna não é mais uma possibilidade. É um imperativo para
que se assegure a igual liberdade e a livre igualdade de todos os homens.[3].

Dentre os mandados expressos de criminalização que são cláusulas pétreas encontramos

a “discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, pois pessoas que
sofrem com o preconceito têm a sua dignidade abalada e os princípios fundamentais da
proteção da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art, 1º, II e III, da Constituição

1616
Federal) e dos objetivos fundamentais republicanos (art. 3º, da Constituição Federal)
devem ser observados também no Direito Penal.

Alguns crimes ofendem frontalmente a dignidade da pessoa humana e retirar a

proteção penal em face dessas condutas objetas implicaria em diminuir a esfera de
proteção, acarretando diminuição de garantias individuais fundamentais.[4] É preciso
que criemos no Brasil uma maior consciência das discriminações que existem, visto
que, normalmente a sociedade nega a ocorrência de discriminações atribuindo a alguns
casos que caem no domínio público a comportamentos isolados, o que, nem sempre,
corresponde a realidade.

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais não mudaram, mas enriqueceram de uma dimensão nova e

adicional com a introdução de direitos sociais básicos. De acordo com José Afonso da
Silva[5], possui como característica a historicidade, a inalienabilidade, a
imprescritibilidade e a irrenunciabilidade.

Houve momento na História em que se excluíam, por completo, as pessoas das

condições do âmbito de aplicação dos direitos fundamentais. Essas pessoas
simplesmente não poderiam invocar direitos e garantias em face do Estado, já que
estariam inseridas num sistema em que o dever de obediência seria com isso
incompatível. Desse modo, recusava-se a liberdade de expressão aos servidores civis e
militares, bem assim, o direito de greve, que comprometeria a disciplina e o bom
andamento da Administração. [6]

Norberto Bobbio sustenta que a paz, a democracia e os direitos fundamentais da pessoa

humana constituem três momentos necessários do mesmo movimento histórico: a paz
atua como pressuposto necessário para o reconhecimento e efetiva proteção dos direitos
fundamentais, ao passo que não poderá haver democracia (considerada como a
sociedade dos cidadãos, titulares de certos direitos) onde não forem assegurados os
direitos fundamentais, da mesma forma que sem democracia não existirão as condições
mínimas para a solução pacífica dos conflitos.[7]

É certo que desde a Antigüidade se admitiu a existência de valores eternos e imutáveis,

inerentes à natureza humana e não passíveis de subversão pelo poder temporal. [8] A
existência e preservação desses parâmetros constitucionais são dessa forma, exigências
da própria democracia.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 – conforme assevera Celso

Ribeiro Bastos[9] – preocupou-se, essencialmente, com quatro ordens de direitos
individuais:

1617
Logo no início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à
liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do
indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo
aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre
circulação e de residência, tanto no interior como no exeterior e, finalmente, direito de
propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos:
liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de
reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo
figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao
repouso e à educação.

A primeira geração (ou núcleo inicial de liberdades individuais) se caracteriza por seu
conteúdo negativo já para que sejam exercidos de maneira plena exige-se uma
abstenção do Estado da esfera social, só intervindo em caso de perturbações. Estado e
sociedade eram imaginados como dois sistemas distintos, cada um com limites bem
definidos, com regulações autônomas e com mínimas relações entre si. Surge o Estado
Liberal com o intuito de salvaguardar as liberdades individuais ante a sua principal
ameaça, traduzindo-se na idéia de que o direito vincula positivamente o poder público
(que só pode fazer o que está expressamente na lei) e negativamente os cidadãos (que
poderiam realizar tudo aquilo que as normas não proíbem). O Estado Absoluto vira o
Estado de Direito (pautado na legalidade formal). Existe a necessidade de uma forma
nova (sistemática e racional) de ordenação e limitação do poder político e, como
resultado dos movimentos constitucionalistas, aparecem as primeiras constituições
(“Constituições Modernas”), como documentos escritos nos quais se declaram as
liberdades/direitos e se fixam os limites do poder político. Assim,

... como fruto do constitucionalismo moderno, portanto, se formaram duas esferas

estanques, dando origem à famosa dicotomia clássica entre o público e o privado. O
interesse privado tinha no indivíduo sua afetação jurídica natural, e o interesse público
tinha como seu titular e executante, o Estado [10].

As idéias de direitos fundamentais, que começaram a se formar na era moderna, e as

sociedades pluralistas atuais exigem das Constituições a possibilidade de uma vida em
comum. O que é verdadeiramente fundamental, pelo mero fato de sê-lo, nunca pode ser
posto, mas sim sempre pressuposto. [11]

Existe uma coexistência de valores e princípios sobre os quais hoje deve basear-se
necessariamente uma Constituição para que não renuncie a seus deveres de unidade e de
integração e, ao mesmo tempo não seja incompatível com a sua base material pluralista,
exige que cada um desses valores e princípios tenha um caráter não absoluto, mas
compatível com todos os outros com quem deve conviver. [12]

Podemos dizer que hoje é convergência dos ordenamentos dos Estados contemporâneos
o reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do Direito até porque

1618
acreditamos a Declaração Universal dos Direitos Humanos não é mais uma simples
Declaração sem força vinculante e sim um Tratado, com força cogente jurídica. Essa
idéia no Brasil encontra-se conectada – por exemplo – pela adoção, à guisa de valor
básico do Estado Democrático de Direito, da Dignidade da Pessoa Humana.

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PARADIGMA PARA O DIREITO

PENAL

Os direitos fundamentais são produto peculiar do pensamento liberal-burguês do século

XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se frente ao Estado, mais
especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção
estatal e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder[13].

Desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos (de 1948) das Nações
Unidas, houve uma espécie de “processo de universalização de codificações de
proteções aos direitos da pessoa humana” e essa “avalanche” de documentos que o
mundo começa a vivenciar também impulsiona o Brasil.[14]

O direito é, mas a medida do seu ser é dada pela sua realização. [15]

Não existe direito sem lutas contra injustiças. A Constituição Brasileira de 1988
realizou grandes transformações nesse sentido, não só na sociedade, mas também na
vida das pessoas uma vez que foi decisiva para alargar muitos conceitos e direitos,
impondo diretrizes de conduta. Ela é lei fundamental e suprema do Estado Democrático
Brasileiro, esta acima de todo ordenamento jurídico, que deve se submeter a ela. O
mesmo ocorre com o Direito Penal.

De todas as inovações da Constituição de 1988, sem dúvida a mais positiva e valiosa foi
o destaque ímpar na nossa história conferido aos direitos fundamentais. A própria
estruturação interna pôs os direitos fundamentais na parte inicial da Carta Magna, o que
revela a importância sem precedentes conferida a tais direitos. [16]

Além de objetivos sociais claros, a Constituição empalmou com grande vigor

amplo catálogo de direitos sociais, cujo reconhecimento e proteção concorrem para
delimitar o Estado desejado pelo constituinte.[17]

Alegre Martinéz[18] comenta que, “de acordo com sua condição de ser racional, a
pessoa merece e necessita viver em um entorno que permite e favoreça o
desenvolvimento, progresso e aperfeiçoamento de sua natureza humana, tanto no nível
individual como no social. Esta é a razão pela qual a dignidade se encontra unida, de
modo indissociável, às idéias de liberdade e igualdade. E por isso ambas se erigem em
valores jurídicos fundamentais”.

Nesse contexto, é nítida a constatação que público e privado tendem mais a convergir,
operando efeito nas duas direções: o Estado cada vez mais se utiliza de institutos do
direito privado estabelecendo muitas relações com os particulares e o direito privado

1619
também vai ao encontro do direito público. [19] O Direito Penal teve grande evolução e
deve cumprir sua função de proteção normativa do bem jurídico.

Adverte Roxin que existem pontos de partida para uma recepção constitucional da idéia
de bens jurídicos e que o tribunal decide sobre a admissibilidade de uma intervenção
jurídico-penal lançando mão do princípio da proporcionalidade ao qual pertence a
chamada proibição de excessos como uma de suas manifestações e, nessa perspectiva,
poder-se-ia dizer que uma norma penal que não protege um bem jurídico é ineficaz, pois
é intervenção excessiva na liberdade dos cidadãos. Prontamente o legislador deveria
deixar certa margem de decisão no momento de responder se uma norma penal é
instrumento útil para a proteção dos bens jurídicos. Quando para isso não se encontrar
uma fundamentação séria justificável, a conseqüência deve ser a ineficácia de uma
norma penal “desproporcional”. [20]

2.2 DIGNIDADE HUMANA

A promulgação de nossa Constituição de 1988 – vista como social, cidadã, dirigente –

representou esse marco ao ditar novas práticas e eleger o respeito à dignidade da pessoa
como princípio fundamental do sistema jurídico brasileiro, consoante dispõe o art. 1º, in
literis:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados
e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
[...]
III – a dignidade da pessoa humana;

Maria Berenice Dias[21] observa que certamente não se consegue enumerar a

série de modificações introduzidas, mas algumas por terem realce maior, despontam
com exuberância: a supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada no princípio
da igualdade e da liberdade, é o grande artífice do novo Estado Democrático de Direito,
que foi implantado no Brasil. Lembra a autora da necessidade de atentar o momento
social sobre o qual incide a norma maior do ordenamento jurídico. Nesse contexto
houve o resgate do ser humano como sujeito de direito e se lhe assegurou de forma
ampliada a consciência da cidadania.

Esse marco é essencial, pois a partir de então expressão “pessoa” torna a solidariedade
algo universal ao transmitir a idéia que pelo fato de ser pessoa, os seres humanos
precisam tratar-se e agir de maneira solidária. Deve o direito buscar implementar uma
justiça social.

A dignidade humana constitui o núcleo axiológico de praticamente todos os tratados e

convenções de direitos fundamentais vigentes no âmbito internacional. Sendo uma

1620
matriz unificadora de todos os direitos fundamentais, e por ser, em especial o direito à
vida, não é apenas um bem jurídico atribuído a uma pessoa e sim à toda coletividade
que se encontra de alguma maneira a ela vinculada,o Estado brasileiro deve buscar
alternativas de punições que constituam um equilíbrio social e não agravem ainda mais
o problema da criminalidade em nosso país.

Esses direitos tratam de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza,
não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive[22], ou seja, são direitos reconhecidos
pelo Estado para propiciar uma vida mais digna ao homem.

Nenhum princípio é mais valioso para compendiar a unidade material da Constituição

Federal que o princípio da dignidade da pessoa humana. [23]

A dignidade não é só um valor intrínseco do ser humano e muito menos exclusivo do

ordenamento constitucional brasileiro. Na atualidade, a dignidade da pessoa humana
constitui requisito essencial e inafastável da ordem jurídico-constitucional de qualquer
Estado que se pretende Democrático de Direito.

O que não seria diferente no Brasil, onde, a Constituição Federal de 1988, é fruto da luta
contra o autoritarismo do regime militar,[24] surgindo em um contexto de busca da
defesa e da realização de direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, nas mais
diferentes áreas (econômica, social, política).

Seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, a Constituição Federal de

1988, incorporou, expressamente, ao seu texto, o princípio da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, inc. III, CF) – como valor supremo –, definindo-o como fundamento da
República e do Estado Democrático de Direito e dos Direitos fundamentais e unificando
o sistema de direitos fundamentais. Sobre a decisão do constituinte, em positivar o
princípio da dignidade da pessoa humana, destaca Ingo Wolfgang Sarlet:

Consagrando expressamente, no título dos princípios fundamentais, a dignidade da

pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrático (e social) de
Direito (art. 1º, inc. III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 – a exemplo do que
ocorreu, entre outros países, na Alemanha –, além de ter tomado uma decisão
fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder
estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em
função da pessoa, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade
precípua, e não meio da atividade estatal” (grifou-se).[25]

2.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

1621
O Princípio da Igualdade (ou da Isonomia) é um dos pilares estruturais da nossa
Constituição. De acordo com Canotilho “a fórmula ‘o igual deve ser tratado igualmente
e o desigual desigualmente’ não contém o critério material de um juízo de valor sobre a
relação de igualdade. Essa igualdade material, seria atingida com uma política de justiça
social e com a concretização das imposições constitucionais tendentes à efetivação dos
direitos econômicos, sociais e culturais.[26]

As discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e

tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade
diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade do tratamento em função
dela conferida.[27]

O Estado social deve produzir igualdade fática. Razão pela qual é obrigado a prestações
positivas se for o caso. Além de encontrar meios, quando necessário, para efetivação de
comandos normativos de isonomia. A igualdade não revogou a liberdade, mas a
liberdade sem a igualdade é valor vulnerável. Em última análise o que aconteceu foi a
passagem da liberdade jurídica para a liberdade real, do mesmo modo que da igualdade
abstrata se intenta passar para a igualdade fática.[28]

É incontroverso que a lei não deve ser fonte de privilégios ou de perseguições e sim
uma ferramenta capaz de regular a sociedade que necessita de eqüidade entre os
cidadãos.

3 A QUESTÃO DA DISCRIMINAÇÃO

Discriminar significa estabelecer diferença entre seres e coisas, com prejudicialidade

para a parte inferiorizada. [29]

É certo que discriminações existem e devem ser tratadas como fatos reais que precisam
ser combatidos.

A discriminação é mais abrangente que o racismo por incluir, além do problema

racial, outros como, por exemplo, de ordem sexual, social, econômica, religiosa.

Ocorre que não basta haver uma legislação protetiva para que a discriminação
seja combatida, é necessário falar sobre o assunto, conscientizar a população de que
essas atitudes existem e de que são incorretas e anormais e criminalizar essas condutas,
pois:

...em todo lugar e a todo momento, atitudes de preconceito e de discriminação

acontecem. Mas as pessoas fingem não ver e preferem não discutir esse fato. As
conversas sobre o assunto são evitadas. No Brasil é comum ouvir-se: Aqui não temos
esse tipo de problema! Brancos, índios e negros vivem na mais perfeita harmonia![30]

1622
Em nosso país, os prejuízos causados pela discriminação não provêm de
comportamentos esporádicos, mas de uma forma costumeira de agirmos e
pensarmos.[31]

Freud via no sentimento de repulsa a pessoas “estranhas” a expressão de um

narcisismo que tende a afirmar-se e se conduz como se o menor desvio de suas
propriedades e particularidades individuais implicasse uma crítica a elas e um convite a
modificá-las. Nessa mesma linha psicanalítica observa Jurandir Freire Costa que uma
cultura só reconhece sua identidade distinguindo-se de outras e mutatis mutandis o
mesmo ocorre com a identidade do sujeito: para que um ideal de eu mantenha-se
operante é preciso que existam casos ou ocorrências subjetivas que contrariem ou não
cumpram os requisitos exigidos para a realização do ideal.[32] O que seria esse ideal?
Isso é controvertido, mas o que é certo é que temos que aprender a conviver com o
“diferente”.

Há coisas que a gente olha e não enxerga, respira e não sente, ouve e não escuta é de
maneira semelhante ocorre com algumas faces da discriminação. Podemos discriminar
o índio e o negro, mas também podemos estar discriminando a mulher, pelo simples
fato de ser mulher, ou o operário, o professor, o político e o advogado. Até o juiz, às
vezes, pode ser discriminado – do mesmo modo que, inversamente, também ele
discrimina.[33]

É necessário que se busque propiciar uma maior abertura com relação à discussão
afeta a necessidade de efetivação da proteção constitucional destinada a todos os
cidadãos, de maneira indistinta e não discriminatória, tendo em vista que,
inegavelmente, diversos segmentos sociais não desfrutam, ainda, de tais benesses e
conquistas.[34]

4. MANDADO DE CRIMINALIZAÇÃO E O COMBATE À DISCRIMINAÇÃO

Os mandados de criminalização são temas que a Constituição Federal traz como sendo
de obrigatório tratamento pelo legislador ordinário. Eles podem ser explícitos quando
estão previstos textualmente na Constituição ou implícitos quando decorrem dos
princípios e garantias trazidas pela mesma.

Luiz Carlos dos Santos Gonçalves salienta que nos mandados de criminalização
“a Constituição priva o legislador ordinário da discussão sobre se haverá
criminalização; avança muitas vezes a decisão sobre como deverá ser o tratamento penal
do assunto”. Logo os mandados de criminalização acabam atuando como uma forma de
limitação da atuação do legislador ordinário, tendo em vista que o atendimento daqueles
é obrigatório e ainda em algumas situações penais são definidos pelos próprios
mandados de criminalização.[35]

1623
O primeiro mandado de criminalização da nossa Carta Magna se encontra no artigo 5o,
inciso XLI, e oferece proteção aos direitos e liberdades individuais e, por ser
instrumento de proteção de direitos fundamentais, exige uma nova interpretação
constitucional do Direito Penal. A Constituição afirma que a lei punirá qualquer
discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais. Esta afirmação deixa
ainda mais intensa a obrigação do legislador ordinário, não permitindo qualquer tipo de
discriminalização ou conduta similar por parte deste. De acordo com este mandado de
criminalização deveriam existir tipos penais e sanções para todo e qualquer tratamento
discriminatório que impeça o exercício regular dos direitos fundamentais.

Inequivocamente os mandados constitucionais de penalização resultam limitações à

liberdade de configuração do legislador.[36] Dentre os mandados de criminalização,
aqueles que versam sobre questões atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais
são incluídos no rol de cláusulas pétreas. [37]

Todos são iguais em dignidade e deve ser garantido a toda a pessoa a efetivação
de seus direitos e a felicidade. São inaceitáveis discriminações em razão do sexo, idade,
orientação sexual, religião, eventual deficiência que da pessoa, origem, cor,
nacionalidade etc.

Destarte, o comando constitucional não se volta para a proteção genérica dos direitos
fundamentais, mas para a proteção destes em face de tratamentos discriminatórios,
hábeis a atentar contra os direitos e liberdades fundamentais.[38] A proteção normativa
do bem jurídico visa o pleno desfrute – ou a um maior ou mais intenso desfrute – do
direito fundamental ameaçado pela ação que se lhe faça lesiva.[39]

Os bens jurídicos tutelados pela lei nº 7.716/89 são a dignidade da pessoa humana, a
proibição a qualquer tipo de discriminação, a convivência harmônica e pacífica entre
todas as raças bem como a tolerância com as diferenças. É necessário que se busque
propiciar uma maior abertura com relação à discussão afeta a necessidade de
efetivação da proteção constitucional destinada a todos os cidadãos, de maneira
indistinta e não discriminatória, tendo em vista que, inegavelmente, diversos segmentos
sociais não desfrutam, anda, de tais benesses e conquistas.[40]

5. CONCLUSÕES

Para que ocorra justiça é necessário que existam leis já que, por natureza, os indivíduos
são diferentes.[41] Somos criaturas em busca de sentido[42]. Que sentido seria esse e
o que fazer quando as coisas parecem perder o sentido? Parece-nos que a justiça vem se
mantendo indiferente diante das diferenças e, ao não situar-se coibindo o preconceito e
ao não auxiliar minorias que estão em busca pelo viver digno já está, lamentavelmente,
cometendo injustiças.

O sociólogo Sérgio Buarque de Holanda - ao analisar as perspectivas para nosso Estado

- diz que o espírito não é força normativa, salvo onde pode servir à vida social e onde
lhe corresponde.[43] De qualquer maneira, com lei especifica para punir atos

1624
discriminatórios ou necessitando valer-se desse espírito social para dar ”força
normativa” a situações, é certo que temos uma “Constituição cidadã” que nos garante
instrumentos para lutar e sempre e sempre devemos buscar nos princípios
constitucionais a motivação e a valoração para as nossas decisões[44].

Todos sabemos, porém que as mudanças necessárias não acontecem só porque nós
acreditamos que é possível um mundo melhor. Essas mudanças hão de verificar-se
como resultado das leis de movimento das sociedades humanas, e todos sabemos
também que o voluntarismo e as boas intenções nunca foram o motor da história. Mas a
consciência disto mesmo não tem que matar o nosso direito à utopia e o nosso direito
ao sonho. Porque a utopia ajuda a fazer o caminho. Porque sonhar é preciso, porque o
sonho comanda a vida.[45] Precisamos buscar “utopias concretas” e modificar idéias
preconceituosas e não aceitar atitudes discriminatórias que estão arraigadas em nossa
sociedade pois o direito contemporâneo não reconhece e garante apenas o direito à
vida (ou direito à existência), mas a vida digna (ou a existência digna). Daí a ênfase
dada a este princípio no direito contemporâneo. Nem por isso é ele menos projetado de
dúvidas, que se mostram, às vezes, em dilemas de gravidades inconsistentes.[46]

Fernanda Dias Menezes de Almeida salienta que a generosidade é a marca da

Constituição de 1988 em tema de direitos do homem. Afirma que em clima de grande
abertura, pois, é que se escreveu a Constituição vigente, obra de seres humanos, que
reflete as virtudes de seus autores, mas também revela as imperfeições indissociáveis
da falibilidade humana. Passada duas décadas de sua promulgação, houve muito tempo
para que a prática constitucional evidenciasse muitos de seus defeitos e
qualidades”.[47]

A tarefa da hermenêutica jurídico-penal moderna é reinterpretar as categorias

dogmáticas segundo o leme político-criminal. Assim a adequada compreensão da norma
deve ter por elemento referencial o ponto que sintetiza os objetivos do Direito Penal, ou
seja, a proteção de bens jurídicos. [48]

Não se trata de eliminar diferenças, mas de se obter igualdade identificando as origens

da desigualdade.[49] Discriminar é excluir, é criar guetos e negar a própria democracia.
A igualdade pressupõe, pois, numa organização humana já que as pessoas não nascem
iguais não são iguais em sua vida. Dignidade da pessoa humana se torna-se o “fio
condutor de toda a ordem constitucional, sem o qual ela própria acabaria por
renunciar à sua humanidade, perdendo até mesmo a sua razão de ser”. [50]

O bem jurídico, protegido pela norma penal, deve sofrer um processo de avaliação,
diante dos valores constitucionais de âmbito e relevância maiores.[51]

O que se pretende são caminhos para que realmente se efetive o reconhecimento do

direito à diferença, bem como levantar alguns aspectos penais da discriminação,
pois, apesar de não haver sentido algum para discriminar, a história vem registrando as
mais execráveis ocorrências de intolerância, feitas algumas vezes – e de maneira
violenta – até mesmo pelo Estado. A privação de direitos ocorre também em casos de
omissão legal, quando não há garantias eficazes para assegurar e efetivar o direito à
não-discriminação.

1625
Deveras, a confirmação e a ratificação da dignidade da pessoa humana, como
demonstrado, impende em observar-se o homem, excluído dos demais seres, como o
centro do universo jurídico, sendo certo que esse reconhecimento, que não é
vislumbrado por determinados indivíduos, abarca todos os seres humanos e cada um
destes individualmente considerados, de modo que a irradiação de seus efeitos pela
ordem jurídica não há de se verificar, a princípio, de modo diverso ante a duas ou mais
pessoas.

Nessa trilha de silogismo, denotam-se duas importantes conseqüências: a de que a

igualdade entre os homens representa obrigação imposta aos poderes públicos, tanto no
que concerne à elaboração da regra de direito (igualdade na lei) quanto em relação à sua
aplicação (igualdade perante a lei), devendo-se ressaltar que o reclamo de tratamento
isonômico não exclui a possibilidade de discriminação, mas sim a de que esta se
processe de maneira injustificada e desarrazoada, como bem alinhavou Celso Antônio
Bandeira de Mello[52], em excelente monografia, corroborado pelos doutos
ensinamentos proferidos por Carmem Lúcia Antunes Rocha[53].

Uma das grandes preocupações em relação à necessidade de efetivação da dignidade da

pessoa humana e, conseqüentemente, da concretização do princípio da igualdade no seio
social diz respeito as minorias, as quais, seja em razão de apresentarem comportamento
diferenciado daquele normalmente experimentado por uma determinada comunidade,
seja em razão de não ostentarem as mesmas características físicas e psíquicas
verificadas na maioria dos indivíduos, sofrem os mais diversos tipos de discriminação e
de e de exclusão, sendo, inclusive, expungidas injustamente do benefício resultante do
exercício de direitos que, ao menos em tese, se mostram pertencentes a qualquer
cidadão.

Ora, quando o legislador constituinte houve por bem em estabelecer quais seriam os
direitos e garantias pertencentes aos cidadãos brasileiros, revestindo-os de
fundamentalidade, não excluiu, por mais que não se queira enxergar, os suspeitos, os
acusados, os réus, os condenados e os encarcerados da referida manta protetiva: está
mais do que na hora de atualizar o discurso contra a discriminação, pois esta se mostra
vedada não apenas nos casos palatáveis, mas, principalmente, naqueles que são difíceis
de dirigir e de aceitar.

Noutro giro verbal, tem-se que é extremamente fácil combater a discriminação quando
ela atua sobre pessoas ou temas que já se encontram aceitos e sedimentados
socialmente; o difícil, mas, necessário, é combater a discriminação nas situações em que
a opinião pública, mal informada, está a apoiar qualquer tipo de conduta, independente
de ser ela referendada ou não pelo nosso sistema normativo, ou, como diria Getúlio:
“lei, ora lei!”.

REFERÊNCIAS

1626
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[1] Foi assim que Ulysses Guimarães - o então presidente da Assembléia Nacional
Constituinte - a chamou.

[2] NUNES, Avelãs José António. Neoliberalismo e direitos humanos. Editora

Caminho Nosso Mundo: Lisboa, 2003. p. 125.

[3] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Direito à Vida Digna. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2004, p.13.

[4] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e

a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 210.

[5] SILVA, José Afonso. Curso de Direto Constitucional Positivo. São Paulo: Editora
Malheiros, 2002, p.180.

1629
[6] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos
fundamentais. In: Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 2ª parte. Ed.
Brasília Jurídica. Instituto Brasiliense de Direito Público. 1ª ed., 2ª tiragem. Brasília,
2002.

[7] BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p.
1.

[8] REIS, Márcio Monteiro Reis. Moral e Direito – A fundamentação dos direitos
humanos nas visões de Hart, Peces-Barba e Dworkin. In Teoria dos Direitos
Fundamentais. TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.
119/120.

[9] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 21
ed., 2000, p. 174-175.

[10] VALE, André Rufino do. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editores, 2004, p.39.

[11] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos e justicia. Gascón,

Marina (Trad.). Madrid: Editorial Trotta. 2007, p. 9.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. cit. p. 14.

[13] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1997, p. 517.

[14] GUERRA, Sidney. Direitos Humanos na Ordem Jurídica Internacional e

Reflexos na Ordem Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora,
2008, p.129.

[15] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro:

Borsoi, 3a ed., TOMO 1, 1960, p. 26.

[16] SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de

Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2a ed., 2a tiragem, 2008, p. 85.

[17]ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.100.

[18] ALEGRE MARTINEZ, Miguel Angel. La dignidad de la persona como

fundamento del ordenamiento constitucional español; p. 19. Apud NOVELINO,
Marcelo. Direito Constitucional para concursos. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2007, p.100.

[19] Como se percebe, por exemplo, ao se reconhecer a função social da propriedade,

função social do contrato (arts. 421 e 2035, parágrafo único do Código Civil), função
social da empresa (Lei n. 6.404/76 – Lei das S.A., arts. 116, parágrafo único e art. 154),
função social da família (família como um espaço em que cada um de seus
componentes).

1630
[20] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 27.

[21] DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o direito das famílias. Porto Alegre:
Editora Livraria do Advogado, 2004, p. 19 e 79.

[22] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo:
Malheiros, 25ª ed., 2005, p.178.

[23] BONAVIDES, Paulo. In SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa

Humana e Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.15.

[24] ARAUJO, Luiz Alberto David. A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras
de Deficiência: algumas dificuldades para efetivação dos direitos. In: Daniel Sarmento,
Daniela Ikawa e Flávia Piovesan (coords.). Igualdade, diferença e direitos humanos.
Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 913: “[...] A Constituição de 1988 teve, dentre
seus papéis mais importantes, a tarefa de resgatar o país de uma fase onde as liberdades
democráticas não eram respeitadas. Portanto, justifica-se com facilidade o enorme rol de
direitos individuais, muitas vezes repetidos no próprio texto [...]”.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos

Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 68.

[26] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª edição.

Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 565.

[27] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da

Igualdade. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 17.

[28] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora

Malheiros, 2001, p.343.

[29] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2ª

Edição. São Paulo: RT, 2007, p. 267.

[30] VALENTE, Ana Lucia E. F. Ser negro no Brasil hoje. 11ed. rev. e amp. Coleção
Polêmica. São Paulo: Moderna, 1994, p.07.

[31] SILVA, Katia Elenise Oliveira da. O papel do Direito Penal no enfrentamento
da discriminação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.88.

[32] SUIAMA, Sergio Gardenghi. Identidade, diferenças. Boletim Científico da

Escola Superior do Ministério Público da União. Brasília: Ano III – Número II, 2004, p.
135.
17
VIANA, Túlio Márcio; RENAULT, Luiz Otávio (Coord.). Discriminação. São
Paulo: LTr Editora LTDA, 2000, p.11.

1631
[34] BAHIA, Claudio José Amaral. Da necessidade da efetivação da proteção
constitucional à homossexualidade. Bauru: Dissertação de Mestrado do Centro de Pós
Graduação da Instituição Toledo de Ensino 2002, p. 150.
34
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados Expressos de Criminalização e
a Proteção de Direitos Fundamentais na Constituição Brasileiro de 1988. Tese de
Doutorado, 2006, PUC/SP, São Paulo, p. 105.

[36] FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da

Proporcionalidade no Controle das Normas Penais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 76.

[37] Os que se inserem nesse grupo são: tortura, racismo, discriminação atentatória aos
direitos e liberdades fundamentais e punição severa da conduta de promoção de abusos
violência ou exploração sexual contra crianças e adolescentes.

[38] GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização

e a proteção de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Belo
Horizonte: Fórum, 2007, p. 281.

[39] FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A Dupla Face da Proporcionalidade

no Controle das Normas Penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 81.

[40] BAHIA, Claudio José Amaral. Da necessidade da efetivação da proteção

constitucional à homossexualidade. Bauru: Dissertação de Mestrado do Centro de Pós
Graduação da Instituição Toledo de Ensino 2002, p. 150.

[41] MÉNDEZ, Emilio García. Origem, sentido e futuro dos direitos humanos:
Reflexões para uma nova agenda. In: SUR – Revista Internacional de Direitos
Humanos. Ano 1 • Número 1 • 1° semestre de 2004, p. 7.

[42] Assevera Karen Armstrong apud PEDROSA. Ronaldo Leite. Direito em História.
6a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2008, p. 102.

[43] HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. São Paulo: Companhia das
Letras, 2002, p.188.

[44] ARAUJO, Luiz Alberto David. Defesa das pessoas portadoras de Deficiência.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.219.

[45] NUNES, Avelãs José António. Neoliberalismo e direitos humanos. Editora

Caminho Nosso Mundo: Lisboa, 2003, p.125/126.

[46] ROCHA. Cármen Lúcia Antunes Rocha. O direito à vida digna. Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2004, p.25.

[47] ALMEIDA, Fernanda Menezes Dias. Os direitos constitucionais na constituição

de 1988. Revista do Advogado, Ano XXVIII. Setembro de 2008, n. 99, p. 43.

1632
[48] BUSATO, Paulo César; HUAPAYA, Sandro Montes. Introdução ao Direito
Penal. Fundamentos para um Sistema Penal Democrático. 2ª edição. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 62.

[49] Cardeal Dom Paulo Evarinto Arns. Para que todos tenham vida. In: VIANA, Túlio
Márcio; RENAULT, Luiz Otávio (Coordenadores). Discriminação. São Paulo: LTr
Editora LTDA, 2000, p.13.

[50] SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 5ª ed., Livraria
do Advogado Editora, pág. 442.

[51] CARVALHO, Márcia Dometila de Carvalho. Fundamentação Constitucional do

Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 34.

[52] MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo jurídico do princípio da

igualdade. São Paulo: Malheiros, 2005.p. 49.

[53] ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo

Horizonte: Editora Lê, 1990, pp. 39-40.

1633