INTENSIVO I

Renato Brasileiro
Processo Penal
Aula 18

ROTEIRO DE AULA

Tema: MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL II

2.6. Revogabilidade e/ou substitutividade das medidas cautelares.

Na prisão penal a pena é fixada e transita em julgado. Na prisão cautelar, a pena não possui prazo determinado por se
tratar de medida situacional (a medida cautelar subsiste enquanto a situação existir) (regra).

Obs. 1: prazo de duração das cautelares diversas da prisão:

As medidas cautelares diversas da prisão não possuem prazo de duração porque são situacionais.

A decisão que decreta a medida cautelar é baseada na cláusula rebus sic stantibus (a decisão é mantida quando os
pressupostos fáticos/jurídicos continuam existindo e pode ser alterada quando alterados).

Obs. 2: Autoridade competente para a revogação das medidas cautelares:

Pelo menos originariamente, esta competência recai sobre a mesma autoridade que a decretou.

Exemplo: a prisão não subsiste depois da oitiva de testemunhas quando o agente é preso cautelarmente por ameaçá-las.

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CPP
Art. 282, § 5º. “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substitui-la quando verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.” (Redação
dada pela Lei n. 13.964, de 2019)

CPP
(Antes da Lei n. 13.964/19)
Art. 316. “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 316. “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do
processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”

2.6.1. Obrigatoriedade de revisão periódica da necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa)
dias.
Antes da Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) não existia no CPP a obrigatoriedade de revisão periódica da necessidade da
manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias.

Com a Lei 13.964/19, que insere o parágrafo único do artigo 316 do CPP, passa a ser obrigatório a revisão de ofício da
necessidade da manutenção da prisão preventiva a cada 90 dias pelo magistrado.

Resolução Conjunta n. 1, de 29 de setembro de 2009, do CNJ e do CNMP

Art. 1º “As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com competência em matéria criminal, infracional e de
execução penal, implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a revisão da legalidade da
manutenção das prisões provisórias e definitivas, das medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito
com a lei.”

CPP
(Antes da Lei n. 13.964/19)

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Art. 316. “O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,
bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.”
CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 316. “O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do
processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua
manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”

Obs. 1: Levando-se em consideração que o Pacote Anticrime entrou em vigor no dia 23 de janeiro de 2020, o primeiro
intervalo de 90 dias expirou-se no dia 21 de abril de 2020;

Obs. 2: (Im) possibilidade de utilização da fundamentação per relationem (ou aliunde);

Como visto na aula anterior, a fundamentação per relationem é permitida (o magistrado pode utilizar uma decisão
anterior ou uma manifestação das partes ao reavaliar a necessidade da manutenção da cautelar).

Obs. 3: Interpretação extensiva para fins de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão;
Ainda que inserido no capítulo que trata de prisão preventiva, o art. 316 do CPP se aplica às demais medidas cautelares.

Obs. 4: (Im) possibilidade de reconhecimento da ilegalidade da prisão como consequência automática do transcurso do
prazo de 90 (noventa) dias sem a necessidade de manifestação judicial expressa nesse sentido;

- 1ª corrente: a ilegalidade da prisão é consequência automática do decurso do prazo de 90 dias.

- 2ª corrente: a ilegalidade da prisão não é consequência automática do decurso do prazo de 90 dias (caso André do Rap).

STF: “(...) O transcurso do prazo previsto no parágrafo único do art. 316 do CPP não acarreta, automaticamente, a
revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a concessão de liberdade provisória. Isso porque não houve, por
parte da lei, a previsão de automaticidade. O parágrafo único do art. 316 do CPP não dispõe que a prisão preventiva passa
a ter 90 dias de duração. Estabelece, tão somente, a necessidade de uma reanálise, que pressupõe a reavaliação da
subsistência, ou não, dos requisitos que fundamentaram o decreto prisional. A exigência da revisão nonagesimal quanto
à necessidade e adequação da prisão preventiva aplica-se até o final dos processos de conhecimento. O art. 316, parágrafo
único, do CPP incide até o final dos processos de conhecimento, onde há o encerramento da cognição plena pelo Tribunal
de segundo grau, não se aplicando às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória de segunda instância
ainda não transitada em julgado. O dispositivo legal aplica-se, igualmente, aos processos em que houver previsão de

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prerrogativa de foro. Com base nesse entendimento, o Plenário conheceu de ações diretas e, no mérito, por maioria,
julgou-as parcialmente procedentes.” (STF, Pleno, ADI 6.582/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.03.2022).

Enunciado n. 35 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG)
e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O esgotamento do prazo previsto no
parágrafo único do art. 316 não gera direito ao preso de ser posto imediatamente em liberdade, mas direito ao reexame
dos pressupostos fáticos da prisão preventiva. A eventual ilegalidade da prisão por transcurso do prazo não é automática,
devendo ser avaliada judicialmente”.

BLOCO 02:
Obs. 5: Juízo competente para a revisão da necessidade da manutenção da prisão, sobretudo nas hipóteses envolvendo
interposição de recursos perante os Tribunais de 2ª instância e Tribunais Superiores;

- 1ª corrente: a doutrina entende que o princípio do esgotamento de instância deve ser aplicado: a revisão é de
competência do magistrado de primeiro grau até a publicação da sentença; com a publicação da decisão, a competência
passa a ser do respectivo tribunal em que o recurso tramita.

- 2ª corrente: a obrigatoriedade de revisão não é aplicada ns fase recursal (ela só existe nos feitos de competência
originária dos tribunais superiores (ADI 6.582/DF).

CPC
Art. 494. “Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I – para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;
II – por meio de embargos de declaração.

Obs. 6: (Des)necessidade de observância do art. 316, parágrafo único, do CPP, nos casos de acusados foragidos;”
Se o acusado estiver foragido não há necessidade de reavaliação da medida cautelar aplicada.

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STJ: “(...) Quando o acusado encontrar-se foragido, não há o dever de revisão ex officio da prisão preventiva, a cada 90
dias, exigida pelo art. 316, parágrafo único, do CPP”. (STJ, 5ª Turma, RHC 153.528-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j.
29.03.2022, DJe 01.04.2022).

2.7. Recursos Adequados.

2.7.1. Em favor da acusação: o recurso cabível é o RESE - o art. 581, V, do CPP deve ser interpretado extensivamente.

CPP
Art. 581. “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
(...)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou
revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;” (Redação dada pela Lei nº 7.780, de 22.6.1989)

Exemplo: o MP pode interpor RESE contra a decisão de revogação da prisão preventiva. Contudo, não há condição
suspensiva - deve ser apresentado pedido de cautelar inominada para que o RESE seja dotado de efeito suspensivo (não
é cabível mandado de segurança).

Súmula n. 604 do STJ: “O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a recurso criminal
interposto pelo Ministério Público”. (Terceira Seção, aprovada em 28/2/2018, DJe 5/3/2018).

Lei n. 12.016/09
Art. 5º. “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: (…)
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.”

(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) O recurso cabível da decisão que revoga medida cautelar diversa
da prisão é
A. o agravo de instrumento.
B. a carta testemunhável.
C. o agravo interno.
D. a apelação.
E. o recurso em sentido estrito.
Gabarito: E

2.7.2. Em favor do acusado:

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O habeas corpus é cabível quando há risco concreto contra à liberdade de locomoção.

2.8. Detração e medidas cautelares diversas da prisão.

A detração é o desconto do tempo de prisão provisória da prisão penal ou medida de segurança aplicada.

Obs.: A detração possui previsão no art. 42 do CP e não se confunde com a remição (art. 126 da LEP).

CP
Detração
Art. 42. “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil
ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo
anterior.”

EP
Da Remição
Art. 126. “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo,
parte do tempo de execução da pena.
§1º A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de:
I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive
profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.”

Pegunta: A detração é admitida em relação às medidas cautelares diversas da prisão?

a) Quando houver semelhança entre a medida cautelar aplicada durante o curso da persecução penal e a pena
definitiva:

Resposta: a detração é cabível quando existe semelhança entre a medida cautelar aplicada e a pena.
Exemplo: decisão de recolhimento domiciliar noturno e aos finais de semana em que ao final do processo o magistrado
decide pela pena restritiva de direitos de limitação de final de semana.

b) Quando não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a persecução penal e a pena
definitiva:
- 1ª corrente: não é cabível a detração por ausência de previsão normativa (o art. 42 do CP não trata das cautelares
diversas da prisão).

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STF: “(...) HABEAS-CORPUS. DETRAÇÃO DA PENA. CÔMPUTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE ESTEVE EM LIBERDADE
PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Detração penal considerando-se o lapso em que o paciente esteve em
liberdade provisória. Impossibilidade, por ausência de previsão legal. A regra inscrita no artigo 42 do CPB prevê o cômputo
de período relativo ao cumprimento de pena ou de medida restritiva de liberdade. Habeas-corpus indeferido”. (STF, 2ª
Turma, HC 81.886/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 14/05/2002).

- 2ª corrente: a detração é cabível porque o art. 42 do CP deve ser interpretado de forma extensiva (à época de sua
elaboração não existiam as cautelares diversas da prisão).

● Alguns doutrinadores afirmam que o critério da detração deve ser semelhante ao da remissão (lege ferenda).

● O STJ já se manifestou em relação à cautelar do recolhimento noturno nos dias de folga:

- Inicialmente, a 3ª Seção do STJ concluiu que seria possível considerar o tempo submetido à medida cautelar de
recolhimento noturno, aos finais de semana e dias não úteis, supervisionados por monitoramento eletrônico,
como tempo de pena efetivamente cumprido, para detração da pena. A propósito, confira-se: STJ, 3ª Seção, HC
455.097, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.04.2021.

- Posteriormente, todavia, a mesma 3ª Seção do STJ (REsp 1.977.135/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j.
23.11.2022, DJe 28.11.2022) passou a entender que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de
monitoramento eletrônico, pois isso seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de
tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga
monitorados. Nesse contexto, confira-se o teor das Teses de Recurso Especial Repetitivo fixadas no tema n. 1.155:
1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do
acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de
segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem; 2. O monitoramento
eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de
submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é
determinado e disponibilizado o aparelhamento; 3. A soma das horas de recolhimento domiciliar a que o réu foi
submetido devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer
período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.

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BLOCO 03:
3. PRISÃO.
3.1. Conceito.
Trata-se da privação da liberdade de locomoção com recolhimento da pessoa ao cárcere, seja em virtude de flagrante
delito (ser humano), ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (prisão civil, penal e cautelar),
seja em face de transgressão militar ou crime propriamente militar.

3.2. Prisão Civil.

A Constituição Federal trata de duas possibilidades de prisão civil: devedor de alimentos e depositário infiel. Contudo, o
art. 5º, LXVII, da CRFB/88 não é autoaplicável e depende de regulamentação infraconstitucional.

● O STF entende que a Convenção Americana de Direitos Humanos não autoriza a prisão civil do depositário infiel
e que ela possui status supralegal. Como a CADH não admite a prisão do depositário infiel, ela tornou inaplicável
a legislação infraconstitucional que regula a prisão do depositário infiel.

CF/88.
Art. 5º, LXVII - “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável
de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;”

CADH.
Artigo 7º
(...)
7. “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.”

Súmula Vinculante 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Súmula n. 419 do STJ: “Descabe a prisão civil do depositário infiel”.

3.3. Prisão Militar.

CF
Art. 5º, LXI – “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

A Constituição Federal viabiliza a prisão militar em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar para
preservar a hierarquia e a disciplina.

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 ● A prisão militar em caso de transgressão militar ou crime propriamente militar é admitida ainda que não exista
flagrante e autorização judicial prévia.

- Cabimento de habeas corpus contra as punições disciplinares:

Constituição Federal
Art. 142, §2º. “Não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.”

O habeas corpus não é cabível em relação ao mérito da punição disciplinar, mas é admitido em relação a aspectos
relacionados a sua legalidade.

Exemplo 01: soldado punido por atraso reiterado - nesse caso não é possível impetrar HC para discutir o mérito.
Exemplo 02: soldado que aplica pena de prisão a um capitão - nesse caso há vício de competência e é possível a impetração
de habeas corpus.

3.4. Prisão Penal (carcer ad poenam).

A prisão penal deveria ser a regra - ela resulta de sentença condenatória transitada em julgado (STF - ADCs 43, 44 e 54).

3.5. Prisão Cautelar (carcer ad custodiam).

- Conceito: decretada antes do trânsito em julgado de sentença condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia do
processo.

A prisão cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado, conquanto evidenciada sua necessidade para
resguardar a eficácia do processo principal.

- Compatibilidade da prisão cautelar com o princípio da presunção de inocência:

A prisão cautelar é compatível com o princípio da presunção de inocência. Ela deve ser utilizada de forma excepcional e
deve ser decretada pelo juízo competente quando devidamente evidenciada sua necessidade.

3.5.1. Espécies de Prisão Cautelar.

a) Prisão em flagrante*;
b) Prisão preventiva - art. 311 a 316 do CPP;
c) Prisão temporária - Lei 7.960/89.

*Obs.: Alguns doutrinadores afirmam se tratar de espécie de prisão cautelar e outros que afirmam se tratar de medida
pré-cautelar.

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Cuidado: Antigamente, era possível a prisão autônoma decorrente de pronúncia ou de sentença condenatória recorrível
quando o agente não era primário ou não possuía bons antecedentes. Atualmente, em ambos os casos a decretação de
prisão preventiva é admitida (não se trata de modalidade autônoma de prisão).

● O professor destaca que atualmente existem apenas duas espécies de prisão cautelar: prisão preventiva e
temporária.

CPP
Art. 283. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou
do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (redação dada pela Lei n. 12.403/11).”

CPP
Art. 283. “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.”
(Redação dada pela Lei n. 13.964/19)

BLOCO 04:
3.6. Prisão especial e sala de Estado-Maior.
A prisão especial não é uma espécie de prisão cautelar, mas sim uma forma distinta de cumprimento da prisão cautelar.
O investigado que tem direito a prisão especial cumpre a prisão cautelar em localidade diversa dos demais presos.

● O trânsito em julgado cessa o direito a prisão especial.

CPP
Art. 295. “Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a
prisão antes de condenação definitiva:
I - os ministros de Estado;
II – os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos
secretários e chefes de Polícia;
II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários,
os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;
III - os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;
IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito";
V - os oficiais das Forças Armadas e do Corpo de Bombeiros;

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V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;”

ATENÇÃO: No julgamento da ADPF nº 334 restou firmado o entendimento de que a prisão especial prevista no art. 295,
VII, do CPP, viola o princípio da isonomia.

STF: É incompatível com a Constituição Federal de 1988 — por ofensa ao princípio da isonomia (CF/1988, arts. 3o, IV; e
5o, “caput”) — a previsão contida no inciso VII do art. 295 do Código de Processo Penal que concede o direito à prisão
especial, até decisão penal definitiva, a pessoas com diploma de ensino superior. (STF, Pleno, ADPF 334/DF, Rel. Min.
Alexandre de Moraes, j. 31.03.2023). A previsão do direito à prisão especial a diplomados em ensino superior não guarda
relação com qualquer objetivo constitucional, com a satisfação de interesses públicos ou com a proteção de seu
beneficiário frente a algum risco maior a que possa ser submetido em virtude especificamente do seu grau de
escolaridade. Assim, a referida norma não protege categoria de pessoas fragilizadas e merecedoras de tutela. Ao
contrário, configura medida estatal discriminatória, que promove a categorização de presos e fortalece as desigualdades,
pois beneficia, com base em qualificação de ordem estritamente pessoal (grau de instrução acadêmica), aqueles que já
são favorecidos por sua posição socioeconômica, visto que obtiveram a regalia de acesso a uma universidade. Nesse
contexto, a extensão da prisão especial a essas pessoas caracteriza verdadeiro privilégio que, em última análise,
materializa a desigualdade social e o viés seletivo do direito penal, em afronta ao preceito fundamental da Constituição
que assegura a igualdade entre todos na lei e perante a lei. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade,
julgou procedente a ADPF para declarar a não recepção do art. 295, VII, do CPP, pela Constituição Federal de 1988.

Obs.: Parte da doutrina entende que o inc. X do art. 295 foi revogado pela reforma realizada em 2008.

Cuidado: Deve ser decretada a prisão domiciliar nos locais em que não existe cela distinta para cumprimento da prisão
especial.

A sala de Estado-Maior é uma sala (não é cela) instalada nos comandos das Forças Armadas e de outras instituições
militares. Elas são destituídas de grades ou portas trancadas pelo lado de fora.

● O direito à sala de Estado-Maior abrange apenas a prisão cautelar, de forma que o direito se encerra com o
trânsito em julgado.

● Possuem direito: os membros do MP, do Poder Judiciário, da Defensoria Pública e advogados.

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4. Audiência de custódia (ou de apresentação).
4.1. Conceito e finalidade.
- Finalidades da audiência de custódia:
1. Verificar a observâncias dos direitos e garantias fundamentais do preso;
2. Verificar eventuais maus tratos e torturas.

- Conceito: Consiste na realização de uma audiência sem demora após a prisão, permitindo o contato imediato do
custodiado com o juiz, com um Defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público.

4.2. Previsão normativa.

- Antes do Pacote Anticrime: a audiência de custódia não era prevista em lei. Ela era realizada com fundamento em
resoluções e provimentos dos tribunais que possuíam o art. 7º, 5º, da CADH como base normativa.

- No dia 20 de novembro de 2014, a Corregedoria do Estado do Maranhão estipulou a audiência de custódia na Capital
São Luís (Provimento n. 21/2014 da CGMA).

Provimento conjunto n. 03/2015

Presidência do TJ/SP e Corregedoria Geral da Justiça
Art. 1º. ‘Determinar, em cumprimento ao disposto no art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de San José da Costa Rica), a apresentação de pessoa detida em flagrante delito, até 24 horas após a sua prisão,
para participar de audiência de custódia.”

Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça, de 15 de dezembro de 2015: dispõe sobre a apresentação de toda
pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

(Dec. 678/92)
Art. 7º, §5º. “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.”

CPP
Art. 656. “Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este
lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.”

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Obs. 1: Legalidade dos Provimentos e Resoluções acerca da audiência de Custódia.
STF: ADI 5.240/SP (20/08/2015): O Supremo julgou improcedente pedido formulado em Ação direta ajuizada pela
Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL) em face do Provimento Conjunto n. 03/2015 do TJ/SP. Para o
Supremo, os princípios da legalidade (CF, art. 5º, II) e da reserva de lei federal em matéria processual penal (CF, art. 22, I)
teriam sido observados pelo ato normativo impugnado, que não extrapolou aquilo que já consta do Pacto de São José da
Costa Rica, dotado de status normativo supralegal, e do próprio CPP, numa interpretação teleológica dos seus dispositivos
(ex.: art. 656).

O STF entendeu que a audiência de custódia já estava prevista implicitamente no CPP e que os provimentos e resoluções
eram válidos.

STF: ADPF 347 (09/09/2015)

O Supremo concedeu parcialmente cautelar solicitada em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede providências para a crise
prisional do país, a fim de determinar aos juízes e tribunais que passassem a realizar audiências de custódia, no prazo
máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão.

BLOCO 05:
Obs. 2: Introdução da audiência de custódia no âmbito do CPP pelo Pacote Anticrime.
- Depois do Pacote Anticrime: a audiência de custódia foi introduzida no CPP: artigo 287 (prisão decorrente de mandado
judicial) e artigo 310 (prisão em flagrante).

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá,
fundamentadamente:”

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 287. “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.”

4.3. Âmbito de aplicação.

- 1ª corrente: a audiência de custódia deve ser realizada apenas nos casos de prisão em flagrante;

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- 2ª corrente: a audiência de custódia deve ser realizada independente da espécie de prisão.

Resolução n. 213 do CNJ

Art. 1º. “Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato,
seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e
ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
(...)
Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em
decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os
procedimentos previstos nesta Resolução.”

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código,
e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
§1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições
constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal),
poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os
atos processuais, sob pena de revogação.
§2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta
arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.
§3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido
no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.
§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização
de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.”

CPP

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(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 287. “Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será
imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.”

CPP
Art. 299. “Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica,
tomadas pela autoridade a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.
(Redação anterior à Lei n. 12.403/11)
Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela
autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.” (Redação dada
pela Lei n. 12.403/11)

Obs. 1: Em data de 10 de dezembro de 2020, o Min. Edson Fachin deferiu medida liminar nos autos de Agravo Regimental
na Reclamação n. 29.303/RJ, ajuizada pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, para determinar que o Tribunal de Justiça
daquele Estado – na sequência, os efeitos da decisão foram estendidos a outros Estados da Federação (v.g., Ceará,
Pernambuco) – realizasse, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, audiência de custódia em todas as modalidades
prisionais, inclusive prisões temporárias, preventivas e definitivas. A reclamação em questão insurgia-se contra a
Resolução 29/2015, ato normativo editado pelo TJ/RJ, que teria limitado a realização de audiências de custódia tão
somente aos casos de prisões em flagrante. Para o Min. Fachin, o Pacote Anticrime também teria estabelecido a
obrigatoriedade de realização da audiência de custódia nas prisões preventivas e temporárias (CPP, art. 287). Para além
disso, como as normas internacionais que asseguram a realização da audiência de apresentação não fazem qualquer
distinção acerca da modalidade.

- Por unanimidade, o Tribunal julgou procedente a Reclamação n. 29.303 (Sessão virtual de 24.02.2023 a 03.03.2023),
para determinar a todos os Tribunais do País, bem assim a todos os juízos a eles vinculados, que realizem, no prazo de 24
horas, audiência de custódia em todas as modalidades prisionais, inclusive prisões preventivas, temporárias, preventivas
para fins de extradição, decorrentes de descumprimento de cautelares diversas, de violação de monitoramento eletrônico
e definitivas para fins de execução da pena, ratificando-se a medida cautelar e os pedidos de extensão deferidos em sede
monocrática, nos termos do volto do Relator.

4.4. Presidência da audiência de custódia.

- 1ª corrente: juiz ou delegado diante do trecho “ou outra autoridade” previsto no art. 7º, §5º da CADH.

- 2ª corrente: apenas o juiz (art. 310 do CPP).

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

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(Dec. 678/92)
Art. 7º, §5º “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade
autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em
liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.”

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código,
e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 3º-B. “O juiz das garantias é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos
direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe
especialmente: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal;
II – receber o auto de prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste
Código;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer
tempo;”

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 3º-D. “O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências dos arts. 4º e 5º deste
Código ficará impedido de funcionar no processo. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).”

Obs. 1: Atenção para as hipóteses envolvendo prisões decorrentes do cumprimento de mandado (v.g., preventiva,
temporária) executadas em localidade diversa daquela onde o magistrado exerce sua competência;

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Exemplo: prisão preventiva decretada por juiz de Cuiabá em que o cumprimento é realizado em Campinas - nesse caso, a
audiência de custódia deve ser realizada pelo juízo de cumprimento do mandado (Campinas), que não poderá reavaliar a
necessidade da prisão preventiva (a doutrina entende que a competência é bipartida).

4.5. Prazo para a realização da audiência de custódia.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos utiliza o termo “sem demora”, mas o STF já entendia que a audiência de
custódia deveria ser realizada em até 24 horas contadas do momento da prisão. Atualmente, esse prazo é previsto
expressamente no art. 310 do CPP.

STF: ADPF 347 (09/09/2015)

O Supremo concedeu parcialmente cautelar solicitada em ADPF ajuizada pelo PSOL, que pede providências para a crise
prisional do país, a fim de determinar aos juízes e tribunais que passassem a realizar audiências de custódia, no prazo
máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas
contadas do momento da prisão.

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310. “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização
da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou
membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código,
e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.”

4.6. (Im) possibilidade de realização da audiência de custódia por videoconferência.

- Regra: a audiência de custódia deve ser realizada de forma presencial.

- Parte da doutrina entende que a audiência de custódia por videoconferência é admitida em situações excepcionais
(exemplo: pandemia).

Cuidado: o art. 3º-B inserido pelo Pacote Anticrime veda a realização da audiência de custódia por videoconferência.
Contudo, sua eficácia foi suspensa e está pendente de julgamento pelo STF.

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Razões do veto do art. 3º-B, §1º, do CPP: “A propositura legislativa, ao suprimir a possibilidade da realização da audiência
por videoconferência, gera insegurança jurídica ao ser incongruente com outros dispositivos do mesmo código, a exemplo
do art. 185 e 222 do Código de Processo Penal, os quais permitem a adoção do sistema de videoconferência em atos
processuais de procedimentos e ações penais, além de dificultar a celeridade dos atos processuais e do regular
funcionamento da justiça, em ofensa à garantia da razoável duração do processo, nos termos da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (RHC 77.580/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/02/2017). Ademais,
o dispositivo pode acarretar aumento de despesa, notadamente nos casos de juiz em vara única, com apenas um
magistrado, seja pela necessidade de pagamento de diárias e passagens a outros magistrados para a realização de uma
única audiência, seja pela necessidade premente de realização de concurso para a contratação de novos magistrados,
violando a regra do art. 113 do ADCT, bem como dos arts. 16 e 17 LRF e ainda do art. 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias
para 2019 (Lei n. 13.707, de 2018)”.

Enunciado n. 32 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG)
e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “Em razão do veto presidencial ao §1º
do art. 3º-B (que proibia a realização do ato por videoconferência), nos casos em que se faça inviável a realização
presencial do ato (devidamente fundamentada) faculta-se o uso de meios tecnológicos”.

CPP
Art. 3º-B, §1º. “O preso em flagrante ou por força de mandado de prisão provisória será encaminhado à presença do juiz
de garantias no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, momento em que se realizará audiência com a presença do Ministério
Público e da Defensoria Pública ou de advogado constituído, vedado o emprego de videoconferência.

- Na condição de Relator das ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305 (j. 22/01/2020), todas ajuizadas em face da Lei n. 13.964/19,
o Min. Luiz Fux suspendeu sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da implantação do juiz das garantias e de seus
consectários (CPP, arts. 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3º-E e 3º-F), afirmando, ademais, que a concessão dessa medida cautelar
não teria o condão de interferir nem suspender os inquéritos e processos então em andamento, nos termos do art. 10,
§2º, da Lei n. 9.868/95.

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4.7. (Im) possibilidade de conversão da audiência de custódia em audiência una de instrução e julgamento.
De acordo com o Enunciado n. 29 do Fonajuc é possível a conversão da audiência de custódia em audiência de instrução
e julgamento. Contudo, o professor destaca que nesse caso, a celeridade conferida ao ato viola princípios e garantias
fundamentais como a ampla defesa (o acusado tem direito ao tempo para elaboração de sua defesa).

Enunciado n. 29 do Fórum Nacional de Juízes Criminais (Fonajuc): “A audiência de custódia poderá concentrar os atos
de oferecimento e recebimento da denúncia, citação, resposta à acusação, suspensão condicional do processo e instrução
e julgamento”.

Convenção Americana sobre Direitos Humanos

Art. 8. “Garantias Judiciais
1. (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...)
c. Concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa.”

4.8. Liberdade provisória proibida.

A liberdade provisória é vedada pelo art. 310, §2º, do CPP. Por se tratar de prisão cautelar ex lege (ao vedar a liberdade
provisória o legislador estabelece a prisão cautelar como obrigatória) ela viola o princípio da presunção de inocência - por
esse motivo, a doutrina entende que referido dispositivo é inconstitucional.

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310, §2º. “Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou
que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.”

4.9. Consequências decorrentes da não realização da audiência de custódia.

A prisão se torna ilegal e deve ser relaxada quando a audiência de custódia não é realizada sem motivação idônea.

Cuidado: A eficácia do art. 310, §4º, do CPP foi suspensa pelo Ministro Fux.

CPP
(Depois da Lei n. 13.964/19)
Art. 310, §3º. “A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo
estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão.

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§4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização
de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.”

- Em sede de apreciação de cautelar nos autos da ADI n. 6.305 (j. 22/01/2020), o Min. Luiz Fux concedeu a medida
requerida para suspender sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, da liberalização da prisão pela não realização da
audiência de custódia no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (CPP, art. 310, §4º, incluído pela Lei n. 13.964/19). Para o Min.
Fux, o dispositivo impugnado fixa consequência jurídica desarrazoada para a não realização da audiência de custódia,
consistente na ilegalidade da prisão. Esse ponto desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país,
especialmente na região Norte, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável
porte, que muitas vezes incluem grande número de cidadãos residentes em diferentes estados do país. A categoria aberta
‘motivação idônea’, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza
interpretativa segura aos magistrados para a aplicação do dispositivo.

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