DIREITO: ORIGEM, SIGNIFICADOS E FUNÇÕES

A HISTÓRIA DO DIREITO, como parte da História geral, estuda o Direito

como fenômeno histórico e cultural, que se forma ao longo do tempo.
Acrescente-se, que o objeto da História do Direito não é apenas a
descrição dos fatos passados, mas sobretudo uma visão crítica das
normas, códigos, leis, sentenças, obras jurídicas, bem como das
instituições e institutos jurídicos do passado, para que se possa
estabelecer uma conexão com o direito atual. A propósito, a História do
Direito visa fazer compreender como é que o direito atual se formou e
desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos séculos

O QUE É O DIREITO? - De certo modo, segundo a doutrina dominante,

não é possível estabelecer uma única definição lógica de Direito.

SERIA POSSÍVEL ESTUDAR O DIREITO SEM CONHECER AS SUAS ORIGENS? -

Neste caso, quer seja admitindo-se que o Direito seja apenas lei e ordem,
não podemos desvinculá-lo de suas origens. Aqui, para se conhecer bem
uma legislação é necessário que se conheça bem a sua história.
Acrescente-se, um dos fundadores da escola histórica, a matéria do
direito é fornecida pelo passado inteiro da nação, não como resultado
do arbítrio, assumindo, indiferentemente, qualquer forma, mas como
produto da essência íntima da nação e sua história.

Por fim, o Direito é história em sua origem, essência e evolução, pois

originou-se dos usos e costumes ligados a religião nas sociedades
primitivas, influenciando várias e diferentes civilizações. Aliás, como disse
o historiador Francês Fustel de Coulanges na sua obra clássica A Cidade
Antiga: O confronto entre crenças e leis mostra-nos como esta religião
primitiva constituiu as famílias grega e romana, estabeleceu o casamento
e a autoridade paterna, fixou os seus graus de parentesco, consagrou o
direito de propriedade e o direito sucessório.
Portanto, as crenças, usos e costumes, elementos do direito
consuetudinário (costumeiro), influenciaram as mais importantes regras
jurídicas na história da humanidade. Hoje estamos acostumados a
pensar no direito em termos de codificação, como se ele devesse
necessariamente estar encerrado num código. Isto é uma atitude mental
particularmente enraizada no homem comum e da qual os jovens que
iniciam os estudos jurídicos devem procurar se livrar.
Apesar da existência milenar do direito nas sociedades humanas e de
sua estreita relação com a civilização (costuma-se dizer que "onde está
a sociedade, ali está o direito"), há um grande debate entre
os filósofos do direito acerca do seu conceito e de sua natureza.

Mas, qualquer que sejam estes últimos, o direito é essencial à vida em

sociedade, ao definir direitos e obrigações entre as pessoas e ao resolver
os conflitos de interesse. Seus efeitos sobre o cotidiano das pessoas vão
desde uma simples corrida de táxi até a compra de um imóvel, desde
uma eleição presidencial até a punição de um crime, dentre outros
exemplos.

No mundo, cada Estado adota um direito próprio ao seu país, donde se

fala em "direito brasileiro", direito português", "direito chinês" e outros.

Aqueles "direitos nacionais" costumam ser reunidos pelos juristas em

grandes grupos:

- os principais são o grupo dos direitos de origem romano-

germânica (com base no antigo direito romano; o direito português e o
direito brasileiro fazem parte deste grupo)

- e o grupo dos direitos de origem anglo-saxã (Common Law, como o

inglês e o estadunidense), embora também haja grupos de direitos com
base religiosa, dentre outras. Há também direitos supranacionais, como
o direito da União Europeia.
A história do direito está ligada ao desenvolvimento das civilizações. O
direito do antigo Egito, que data de pelo menos 3000 a.C., incluía uma
compilação de leis civis que, provavelmente dividida em doze
livros, baseava-se no conceito de Ma'at e caracterizava-se pela
tradição, pela retórica, pela igualdade social e pela imparcialidade.

O mais antigo texto de lei de que se tem notícia é o Código de Ur-

Nammu, redigido por volta de 2100 a.C. O Código de Hamurabi (1750
a.C.), erradamente considerado como o mais antigo texto legal
conhecido, é na verdade o mais antigo texto jurídico quase completo
que chegou até os nossos dias

Em cerca de 1760 a.C., o rei Hamurábi determinou que o

direito babilônio fosse codificado e inscrito em pedra para que o povo
pudesse vê-lo no mercado: o chamado Código de Hamurábi. Neste
caso, tal como o direito egípcio, poucas fontes sobreviveram e muito se
perdeu com o tempo.

A influência destes exemplos jurídicos antigos nas civilizações posteriores

foi, portanto, pequena. O mais antigo conjunto de leis ainda relevante
para os modernos sistemas do direito é provavelmente a Torá do Velho
Testamento. Na forma de imperativos morais, como os Dez
Mandamentos, contém recomendações para uma boa sociedade.

A antiga cidade-Estado grega de Atenas foi a primeira sociedade

baseada na ampla inclusão dos seus cidadãos, com exceção das
mulheres e dos escravos. Embora Atenas não tenha desenvolvido uma
ciência jurídica nem tivesse uma palavra para o conceito abstrato de
"direito", o antigo direito grego continha grandes inovações
constitucionais no desenvolvimento da democracia.
a Deusa Diké (Justiça, que tinha nas mãos uma balança e uma espada
e olhos abertos), filha de Themis (lei) e Zeus (da mitologia grega) -
derectum; directum(latim); rectum, rigth (indueuropéia).

Iustitia (mitologia romana) a qual distribuía s justiça por meio da balança

que segurava com as duas mãos. Ela ficava de pé e tinha os olhos
vendados e dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel estava
completamente vertical – direito (rectum, perfeitamente reto, reto de
cima a baixo (de + rectum).

Do grego prudentia, do romano, legere (ler, em voz alta) Jus e Díkaion e

ison – os pratos estavam iguais dito pelas Deusas. A influência em nosso
direito é primordialmente romana ou seja, do gênio prático dos romanos,
que contrastava com a sabedoria teórica dos gregos.

Os gregos não foram tão aptos á “desenvolver o direito”, pois entendiam

que tal valor deveria fazer parte da educação de todos os “Helenos”,
logo todos os gregos eram ou pelo menos entendiam que deveriam ser
aptos a defender sua causa nos tribunais.

Como o direito fazia parte da educação dos gregos logo foi um ramo que
não se profissionalizou naquela época na Grécia.

Assim como os poemas de Homero, os gregos tinham o costume de

aprender de cor, recitando em forma poética, alguns textos jurídicos. O
direito, a justiça e política estavam ligadas intimamente na educação
grega, as leis de Sólon, por exemplo, eram ensinados como poemas, de
modo que praticamente todos os cidadãos atenienses conheciam sua
tradição político-jurídica comum.
Roma

A evolução do direito romano é mais tardia que a do direito egípcio e a

do direito grego. A história do direito romano atravessa 22 séculos, de VII
a.c a V d.c, com a queda do império romano do ocidente,
também conhecido como império bizantino.

O direito em Roma não era para todos os membros da sociedade, havia

algumas restrições, como o direito civil era apenas para os patrícios,
enquanto os estrangeiros, os peregrinos, estavam submetidos apenas ao
Ius gentium, o direito comum a todos os homens. O direito romano foi
dividido em três fases, época antiga ou arcaica e baixo império.

Época antiga, tendo como princípios características um direito de tipo

arcaico, de uma sociedade rural baseada sobre a solidariedade clãnica
e caracterizada pelo seu formalismo e pela sua rigidez, período em que
o centro do saber jurídico estava nas mãos dos pontífices. Nesse período
o Estado tinha funções limitadas a questões sociais de relevância, como
guerra, punição dos delitos. Os cidadãos romanos eram considerados
mais como membros de uma comunidade familiar do que como
indivíduos, momento em que a defesa privada tinha larga utilização, a
segurança dependia muito mais do seu grupo do que do próprio Estado.

Época clássica, início de uma ciência do direito coerente e racional ,na

qual realmente caracteriza-se uma sociedade evoluída.
Época do baixo império, época marcada pela expansão do cristianismo,
direito absoluto do poder imperial, início das invasões bárbaras

Como o inicio de toda civilização, regras morais, jurídicas e religiosas

ainda não estavam totalmente diferenciadas. Nessa época, apenas os
sacerdotes conheciam as formas ritualísticas.

Chegou um certo período que a sociedade passou a exigir transparência

nas decisões jurídicas, é que o direito romano era extremamente
ritualístico, caso não se falasse as coisas certas na hora certa o contrato
não tinha validade, o casamento demonstra um pouco desse ritual.

No entanto a evolução do direito teve início com os conflitos entre os

plebeus e os patrícios, os plebeus reivindicando igualdade de direitos,
políticos, religiosos e sócias.

Além de servir como inspiração para muitos países, em questões de

direito e até mesmo de formação de Estado, sendo o primeiro governo
representativo do mundo, Roma foi a base para o mundo.

Considerado uma ponte entre as antigas experiências do direito e o

mundo jurídico moderno, o direito romano foi fortemente influenciado
pelos ensinamentos gregos, mas suas regras detalhadas e sofisticadas
foram desenvolvidas por juristas profissionais.

Ao longo dos séculos transcorridos entre a ascensão e a queda do

Império Romano, o direito foi adaptado para lidar com as mudanças
sociais e passou por um grande esforço de codificação por ordem do
Imperador Justiniano I, o que resultou no Corpus Iuris Civiliza. O
conhecimento do direito romano perdeu-se na Europa
Ocidental durante a Idade Média, mas a disciplina foi redescoberta a
partir do século XI, quando juristas medievais, posteriormente conhecidos
como "glosadores", começaram a pesquisar os textos jurídicos romanos e
a usar os seus conceitos. O direito romano - e o sistema jurídico nele
baseado - afetou o desenvolvimento do direito em todo o mundo. É o
fundamento dos códigos da maior parte dos países da Europa e
desempenhou um importante papel no surgimento da ideia de uma
cultura europeia comum.

Na Inglaterra medieval, os juízes reais começaram a desenvolver um

conjunto de precedentes que viria a tornar-se a Common Law.

Aos poucos, formou-se na Europa medieval a Lex Mercatoria, que

permitia aos mercadores comerciar com base em práticas padronizadas.
A Lex Mercatoria, precursora do direito comercial moderno, enfatizava a
liberdade de contratar e a alienabilidade da propriedade.

Quando o nacionalismo recrudesceu nos séculos XVIII e XIX, a Lex

Mercatoria foi incorporada ao direito interno dos diversos países do
continente em seus respectivos códigos civis. O Código Napoleônico e
o Código Civil Alemão tornaram-se as leis civis mais conhecidas e
influentes.

O papel do Estado

A sociedade medieval constituía-se de uma diversidade de

agrupamentos sociais, cada um com uma ordem jurídica própria, local.
Na alta Idade Média, o direito era um fenômeno produzido não
pelo Estado (que ainda não existia em sua acepção moderna), mas
pela sociedade civil, por meio do costume jurídico, que vem a ser um tipo
de consenso manifestado pelo povo quanto a uma certa conduta social,
ou até mesmo com o recurso à equidade. Com a formação do Estado
moderno, este concentrou todos os poderes da sociedade, como o de
criar o direito com exclusividade (quer diretamente, por meio da lei, quer
pelo reconhecimento e controle das demais fontes do direito).

A partir da Idade Moderna, portanto, os conceitos de direito e de Estado

se confundem, pois se este último é estabelecido e regulado pelo direito
(como pessoa jurídica de direito público), a primeira passa a ser ditado e
imposto pelo Estado. À consolidação do Estado moderno corresponde o
paulatino fortalecimento do direito positivo (posto pelo Estado), em
detrimento do chamado direito natural.

Escolas do Direito

Escola de Viena: diz que o Estado é a personificação da Ordem

Jurídica.
•

Escola Alemã: supremacia do Estado sobre o Direito.

•

Escola do Direito Natural: surgiu entre os séculos XVII e XVIII, e diz

que o Direito é natural do ser humano, algo inato e universal.
•

Escola Histórica de Savigny: apresenta uma visão histórica do

Direito.
•

Teoria do Direito Divino: segundo a qual, as leis humanas são de

inspiração divina, inefáveis.

Famílias do direito

O estudo das semelhanças e diferenças entre os ordenamentos jurídicos

dos vários Estados permite agrupá-los em grandes famílias, conforme as
suas características mais relevantes. As duas principais famílias do direito
são a do sistema romano-germânico e a da Common Law.
A família romano-germânica é formada pelo conjunto dos direitos
nacionais que sofrem forte influência do direito romano e do seu estudo
ao longo dos tempos. Em termos geográficos, pertencem a esta família
os direitos da maioria dos países europeus (mas não o do Reino Unido e
o da Irlanda), de toda a América Latina, de grande parte da África,
do Oriente Médio, do Japão e da Indonésia. São romano-germânicos os
direitos nacionais do Brasil e de Portugal. Caracterizam-se pelo fato de a
regra de direito ser genérica, para aplicação ao caso concreto pelos
tribunais. Esta regra de direito genérica costuma ser criada por meio de
lei escrita. A generalização permitiu o fenômeno da codificação do
direito, pelo qual as regras genéricas são compiladas em códigos de leis
e posteriormente aplicadas pelos juristas e tribunais.

Já a família da Common Law é formada a partir do direito originário

da Inglaterra, com as atividades dos tribunais reais de justiça, após
a conquista normanda. Além do direito britânico, este sistema inclui todos
os países de língua inglesa, inclusive os Estados Unidos (exceto pelo
estado da Luisiana). A base desta família do direito é jurisprudencial
(a case law, em inglês), cujo cerne é a regra do stare decisis (ou regra do
precedente), pela qual as decisões judiciais anteriores (os precedentes)
devem ser respeitadas quando da apreciação de um caso concreto.