CAO-Crim

Boletim Criminal Comentado - n° 015

Mário Luiz Sarrubbo

Subprocurador-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Coordenador do CAO Criminal:

Arthur Pinto de Lemos Júnior

Assessores:
Fernanda Narezi Pimentel Rosa
Marcelo Sorrentino Neira
Paulo José de Palma
Ricardo José Gasques de Almeida Silvares
Rogério Sanches Cunha
1 Analista Jurídica
Ana Karenina Saura Rodrigues
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Comentado – n° 015
agosto 2018

Sumário

ESTUDOS DO CAOCRIM .............................................................................................................. 3

1 – Crime doloso contra a vida cometido por policiais militares. Atribuição para a
investigação. ..................................................................................................................... 3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ......................... 5

PROCESSO PENAL:

1- Tema RECURSOS - STJ: Análise da possibilidade ou não de revaloração jurídica de fatos

incontroversos em sede de recurso especial em matéria penal .......................................... 5

2- Tema PERSECUÇÃO PENAL - STJ: O delito do art. 1º, inc. V, da Lei n. 8.137/90 é formal e
prescinde do processo administrativo-fiscal para a persecução penal ................................. 7

DIREITO PENAL:

1- Tema RECURSOS - STJ: Circunstâncias impeditivas do tráfico privilegiado (art. 33, §4 o., da
Lei 11.343/06). ..................................................................................................................9

2- Tema PRESCRIÇÃO - STJ: Reconhecimento da prescrição tributária não afeta a persecução

penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e penal ............ 12

STF/STJ: Notícias de interesse institucional.............................................................................. 14

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1 – Crime doloso contra a vida cometido por policiais militares. Atribuição para a
investigação.

O Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, no dia 18 de agosto de 2017, coexistindo
os arts. 125, §4o. da CF/88 (crimes militares definidos em lei, quando dolosos contra a vida de
civil, são da competência do júri), e art. 82, §2o., do CPPM (nesses casos a Justiça Militar
encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça Comum), publicou a Resolução nº
54, na qual conclui e resolve que a para a investigação de crimes dolosos contra vida
cometidos por militares contra civis é atribuição da polícia judiciária militar.
A constitucionalidade da referida resolução foi questionada pelo Procurador-Geral de Justiça
do Estado de São Paulo perante a Corte de Justiça Paulista, recebendo tal feito o nº 2166281-
19.2017.8.26.0000. No dia 13 de setembro de 2017, o relator, Exmo. Desembargador Péricles
Piza, deferiu a liminar pleiteada pelo Procurador-Geral e suspendeu os efeitos, ex nunc, da
eficácia da resolução impugnada, sendo que, até o momento, o mérito da ADI ainda não foi
julgado, encontrando-se, portanto, em vigor referida medida liminar suspensiva.
Diante desse quadro, em obediência à liminar do TJ, a Secretaria de Segurança Pública do
Estado de São Paulo vem fazendo valer a sua Resolução n. 40/2015, que disciplina o
procedimento a ser adotado no caso de “morte decorrente de intervenção policial”, estando
ou não o agente em serviço, ficando determinado que: “Os policiais que primeiro atenderem
a ocorrência deverão preservar o local até a chegada do Delegado de Polícia, e providenciar
para que não se alterem o estado e conservação das coisas para a realização de perícia,
comunicando, imediatamente, o COPOM ou CEPOL, conforme o caso”, determinando, ainda,
que o Delegado deverá apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados
pelos peritos criminais, bem como colher todos os elementos informativos que servirem para
o esclarecimento do fato e suas circunstâncias, inclusive, desde logo, identificar e qualificar as
testemunhas presenciais do fato, ficando claro, assim, que a Resolução SSP-40 determina que
a condução das apurações ficará a cargo do Delegado de Polícia. À Polícia Militar cabe,

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segundo a mesma Resolução, zelar pela observância dos procedimentos operacionais de

preservação do local do crime, e a respectiva Corregedoria deverá acompanhar a ocorrência,
com o objetivo de coletar dados e informações para instrução de procedimento
administrativo.
Cientes desse cenário, promotores de Justiça, no exercício do controle externo da atividade
policial, com fundamento no art. 129, VII, da Constituição Federal, art. 103, XIII, “c” da Lei
Complementar Estadual 734/1993, art. 4o., IX, da Resolução 20/2007 do CNMP, têm
encaminhado recomendação às policias militar e civil no sentido de ver obedecida a liminar
do TJ, bem como a Resolução no. 40/15 da SSP SP.
O CAO-CRIM, com a finalidade de uniformizar (e fortalecer) a postura dos órgãos de execução
do MP, confeccionou modelo de RECOMENDAÇÃO para ser utilizado no exercício do controle
externo da atividade policial. Clique aqui para ter acesso ao modelo.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema RECURSOS - STJ: Análise da possibilidade ou não de revaloração jurídica de fatos

incontroversos em sede de recurso especial em matéria penal

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E

RECEPTAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. O princípio da consunção impõe que uma infração penal constitua, unicamente, ato
preparatório, meio necessário ou fase da execução de outro fato descrito por norma mais
ampla (crime-fim), de modo que o agente só responderá pelo delito mais grave, ficando o
crime-meio será por ele absorvido. 2. No caso, concluiu o Tribunal de origem pela
aplicação do princípio da consunção, tendo em conta que o crime de receptação não se
caracterizou como crime autônomo, mas, sim, como consectário para a efetivação do crime
de porte ilegal de arma de fogo. Isso porque "o dolo residente na conduta do acusado era o
de realmente portar arma de fogo e para que isso fosse possível, adquiriu um revólver da
marca Taurus de calibre .38", que sabia ser produto de crime. 3. A pretensão do recorrente
implica alterar a premissa fática adotada pelo Tribunal a quo, de que não houve consunção
entre os delitos de receptação e de porte ilegal de arma de fogo. Não se trata, pois, de
mera revaloração jurídica de fatos incontroversos consignados no acórdão, mas, sim, de
verdadeiro reexame probatório vedado em recurso especial pelo disposto na Súmula n. 7 do
STJ. 4. Agravo regimental não provido (SEXTA TURMA: AgRg no REsp 1669730 / RJ)

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O STJ editou a Súmula 7, tendo como referência legislativa constitucional o inciso III, do art.
105. Da mesma forma que se mostra inadmissível o reexame de fatos utilizando-se do recurso
especial, também não é possível – e aqui está o cerne da súmula em comento – o reexame de
provas, sendo este, talvez, o enunciado sumular de maior aplicação junto ao STJ. Não se pode,

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neste sentido, permitir que o recurso especial seja manejado como se fosse, por exemplo,
uma “nova apelação”, não sendo, portanto, admitida a reanálise de provas em tal contexto,
sendo participante da mesma natureza do recurso extraordinário. Enfatizando aquilo que
comentado, confira-se os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE

VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte local, ao dirimir a questão, consignou que o ato comportou "os elementos de
convicção existentes não comprovaram, inequivocamente, nem mesmo a materialidade
dos delitos narrados na exordial, não tendo a acusação, como visto, se desincumbido do
ônus que lhe competia". 2. A pretensão do recorrente implica alterar a premissa fática
adotada pelo Tribunal de origem, de que o réu não praticou os atos descritos, a fim de
satisfazer a sua lascívia. Não se trata, pois, de mera revaloração jurídica de fatos
incontroversos consignados no acórdão, mas, sim, de verdadeiro reexame probatório
vedado em recurso especial pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não
provido (SEXTA TURMA AgRg no AREsp 1252317 / MG).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.

CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. 1. A Corte local, ao dirimir a questão, consignou que o ato comportou "reprovação
menos intensa", de modo a não configurar o dolo do crime previsto no art. 217-A do Código
Penal. 2. A pretensão do recorrente implica alterar a premissa fática adotada pelo Tribunal
de origem, de que o réu, por meio dos atos descritos, teve a intenção de praticar o crime
descrito na exordial, a fim de satisfazer a sua lascívia - o que não se pode assegurar com
precisão neste caso. Não se trata, pois, de mera revaloração jurídica de fatos incontroversos
consignados no acórdão, mas, sim, de verdadeiro reexame probatório vedado em recurso
especial pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental não provido (SEXTA TURMA
AgRg no REsp 1610192 / SC).

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2- Tema PERSECUÇÃO PENAL - STJ: O delito do art. 1º, inc. V, da Lei n. 8.137/90 é formal e
prescinde do processo administrativo-fiscal para a persecução penal

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

De forma copiosa, vem decidindo o STJ que o delito do art. 1º, inciso V, da Lei n. 8.137/90 é
formal e prescinde do processo administrativo-fiscal para o desencadeamento da persecução
penal, não se sujeitando aos termos da súmula vinculante n. 24 do STF.

A súmula vinculante 24 faz menção expressa aos incisos I a IV do art. 1º da Lei 8.137/90. Mas
há ainda um quinto inciso que trata da supressão e da redução de tributo por meio das ações
de “negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-
la em desacordo com a legislação.”

Neste caso, o agente efetua vendas ou presta serviços e não emite as notas fiscais
correspondentes, ou as emite em desacordo com a lei (inserindo um valor menor do que o
real, por exemplo), a fim de que a receita dessas transações comerciais não seja escriturada
e, em decorrência, gere um valor menor de tributos a pagar.

O fato de as condutas típicas consistirem em reduzir e suprimir tributo (e não em

simplesmente deixar de emitir ou emitir irregularmente nota fiscal) nos indica que o delito se
caracteriza pela ocorrência de resultado naturalístico – prejuízo ao fisco –, o que nos levaria à
conclusão de que se trata de crime material. E, com efeito, é difícil imaginar como se daria a
supressão ou a redução de tributo sem a ocorrência de dano.

Convencionou-se, todavia, que, ao contrário das demais figuras do mesmo artigo, esta tem
natureza formal, ou seja, caracteriza-se pelo simples ato de não emitir a nota fiscal ou de
emiti-la em desacordo com a lei. Aqui não importa a apuração administrativa sobre se o
tributo é devido, razão pela qual não há espaço para se exigir a constituição definitiva. Desta
forma, uma vez constatada a irregularidade fiscal (o que normalmente se dá por meio de
fiscalização fazendária), é possível a imediata deflagração da ação penal. Além disso, o prazo

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prescricional começa a correr no momento da conduta, ao contrário das demais figuras do

art. 1º, cuja tipicidade é diferida, por assim dizer.

Esta orientação já vinha sendo adotada pelo STF antes mesmo da edição da súmula vinculante
24, que, como adiantamos, não contemplou o inciso V. Ao firmar a presente tese, o STJ reitera
o entendimento externado pela Suprema Corte e consolida sua própria orientação a respeito
da matéria.

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DIREITO PENAL:

1- Tema RECURSOS - STJ: Circunstâncias impeditivas do tráfico privilegiado (art. 33, §4 o., da
Lei 11.343/06).

Acerca do não reconhecimento do tráfico privilegiado, a Terceira Seção do STJ firmou

orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados
para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei
11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1.º), as penas poderão ser
reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de
bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e
cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal.

O entendimento dominante era no sentido de que a causa de diminuição de pena não retirava
a hediondez do crime, tanto que, em 2014, o STJ editou a súmula nº 512 exatamente nesses
termos. Ocorre que, em 23/06/2016, julgando o habeas corpus 118.533/MS, relatado pela
Min. Cármen Lúcia, o STF decidiu que o privilégio não se harmoniza com a hediondez do crime
de tráfico, razão pela qual, uma vez aplicada a minorante, afasta-se o caráter hediondo do
delito. Em razão disso, o STJ cancelou a súmula nº 512.

Em decorrência dessa nova orientação, o STJ passou a adotar o entendimento de que é

permitida a concessão de indulto a condenado pelo crime de tráfico privilegiado,
considerando inviável negar o benefício com base em entendimento jurisprudencial já
superado (HC 435.156/SP, j. 19/04/2018).

A incidência da causa de diminuição da pena pode ser balizada pela natureza e pela
quantidade da droga (art. 42), que podem não só influenciar na extensão da redução como
também podem mesmo obstá-la, como vem decidindo o STJ:

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“2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo crime de

tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se
fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para
a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem
o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes” (HC
400.528/SP, DJe 18/08/2017).

Note-se, no entanto, algo importantíssimo: as circunstâncias do art. 42 devem ser utilizadas

na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, ou seja, o juiz tem a opção de, na
primeira etapa, utilizar a natureza e a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do
mínimo legal, ou de, na terceira fase, considerar a natureza e a quantidade para dosar a fração
de diminuição ou para afastar o benefício. Não é possível utilizar o mesmo expediente nas
duas fases porque, segundo decidiu o STF em sede de repercussão geral, há bis in idem:

“Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os
HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no
sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a
quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das
fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. Na ocasião, ficou
consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai
ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis
in idem. No presente caso, o Juiz de 1º grau, ao realizar a fixação da pena, levou em
consideração a quantidade e a natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase
da dosimetria para elevar a pena do recorrente, o que é vedado nos termos da jurisprudência
desta Corte. Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão
constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o
entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga

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apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”
(ARE 666.334 RG/AM, DJe 06/05/2014 – trecho do voto do min. Gilmar Mendes).

Pode também impedir a redução da pena a condenação anterior pela prática da infração
tipificada no art. 28. O STJ tem seguido o mesmo entendimento firmado pelo STF no RE
430.105, isto é, considera que a conduta de posse de droga para uso pessoal mantém a
natureza criminosa, apesar da despenalização promovida pela Lei nº 11.343/06. Embora a
despenalização impeça a aplicação de pena privativa de liberdade, a natureza criminosa da
conduta pode provocar efeitos na pena privativa aplicada em outros crimes. Portanto, diante
do pressuposto de primariedade e de bons antecedentes para a incidência da minorante, o
condenado pela posse de drogas para uso pessoal pode não fazer jus à benesse concedida ao
denominado pequeno traficante:

“1. No caso, a aplicação da minorante foi afastada, em decisão suficientemente motivada, a

qual reconheceu a existência de condenação anterior por uso de entorpecentes. 2. Esta Corte
Superior possui entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para
uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343⁄2006, mas mera despenalização, tendo
em vista a previsão de penas alternativas para o infrator. Desse modo, a condenação
definitiva anterior pela prática da conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas é circunstância
apta a impedir a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da referida Lei” (STJ: AgRg no
AREsp 971.203/SP, j. 09/05/2017).

Também é motivo para a não incidência da minorante o fato de o agente responder a

inquéritos ou a ações penais.

Sabe-se que, na aplicação da pena, o juiz só pode considerar maus antecedentes as

condenações transitadas em julgado. Não é possível exasperar a pena com fundamento em
inquéritos policiais e em ações penais em andamento (súmula nº 444 do STJ). No entanto, a
Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em
curso podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição de pena no tráfico sob o
argumento da dedicação do agente a atividades criminosas. De acordo com o tribunal – cujas

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5ª e 6ª Turmas eram divergentes –, o fato de o agente ser investigado ou réu em outros feitos
criminais não impossibilita automaticamente a aplicação da minorante, mas tampouco
impede que o juiz deixe de aplicá-la se, analisando as circunstâncias, considerar que o agente
não faz jus ao benefício legal. A cláusula de diminuição de pena não pode ser aplicada de
forma desmedida, pois se destina a beneficiar somente aqueles que praticaram de forma
eventual o crime de tráfico (EREsp 1.431.091/SP, j. 14/12/2016).

Por fim, para o STJ, a utilização da reincidência como agravante genérica e com o objetivo de
afastar a causa especial de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06
não configura bis in idem (repetição de uma sanção sobre mesmo fato), visto que, desde que
haja previsão legal específica, é possível a apreciação de um mesmo instituto jurídico em fases
distintas da dosimetria da pena, conferindo-lhe efeitos diversos.

2- Tema PRESCRIÇÃO - STJ: Reconhecimento da prescrição tributária não afeta a persecução

penal, diante da independência entre as esferas administrativo-tributária e penal.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

A constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas

previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/90, de forma que o eventual reconhecimento da
prescrição tributária não afeta a persecução penal, diante da independência entre as esferas
administrativo-tributária e penal.

A prescrição relativa ao crime do art. 1º, incs. I a IV, da Lei 8.137/90 se inicia com a constituição
definitiva do crédito tributário. Considerando que a pena máxima cominada é de cinco anos
de reclusão, a prescrição em abstrato ocorre em doze anos (art. 109, inc. III, do CP).

Na esfera tributária também existe a prescrição da ação, que, nos termos do art. 174 do
Código Tributário Nacional, ocorre em cinco anos contados da data da constituição definitiva.
Há ainda a prescrição intercorrente estabelecida no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80.

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Tratando-se de procedimentos absolutamente distintos, com finalidades que não se

confundem e trâmites específicos, é plenamente possível que a ação tributária prescreva
quando ainda em trâmite a ação penal ou até mesmo, em não raros casos, o inquérito policial.
Diante disso, há quem argumente que a extinção do crédito tributário deve refletir na esfera
da tipicidade penal, pois, afastada a pretensão de cobrança tributária, mais razão existiria para
cessar a pretensão de punir na esfera criminal.

O STJ, no entanto, não admite a interferência da prescrição tributária na punibilidade sob o

argumento de que, uma vez constituído o crédito tributário, o fato está criminalmente
tipificado, e isso independe de quaisquer outras circunstâncias posteriores que envolvam o
tributo na esfera própria:

“É verdade que a prescrição é uma causa de extinção do crédito tributário (CTN, art. 156, V).
Uma vez caracterizada a prescrição, portanto, o crédito desaparece do mundo jurídico. Mas
isso não significa que a obrigação tributária não tenha nascido regularmente, gerando, a seu
tempo, o dever de pagamento do tributo; este, apenas, deixou de ser devido, a posteriori ,
por razões pertinentes apenas ao processo de cobrança. Por consequência, o delito tributário
já consumado não será afetado.” (RHC 81.446/RJ, j. 13/06/2017).

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

6 de agosto de 2018

1- Relatora encerra audiência pública sobre descriminalização do aborto

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7 de agosto de 2018

2- 1ª Turma julga inviável HC de advogado acusado por apropriação indébita e formação de

quadrilha

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3- Suspenso julgamento de inquérito contra Aloysio Nunes que investiga caixa 2 em 2010

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8 de agosto de 2018

4-Ministro Fachin homologa desistência de Lula de pedido de liberdade

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5- Ministro substitui por medidas alternativas a prisão preventiva de empresário do RJ

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6- Ministro nega habeas corpus que pedia trancamento de ação penal por desacato

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agosto 2018

Notícias STJ

6 de agosto de 2018

7-Preso por esquema de desvio de combustível no Rio tem pedido de liberdade negado

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8- Mantida prisão de empresários suspeitos de participar de esquema criminoso na Secretaria

de Saúde do RJ

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7 de agosto de 2018

9-Negado pedido de trancamento de ação penal contra ex-diretor da Anac

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10-Empresário envolvido em esquema de corrupção em RR não consegue suspender efeitos

da condenação

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11-Mantida ação contra homem acusado de se apropriar de benefícios de indígenas idosos

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12-Mulheres acusadas de homicídio com requintes de crueldade continuam presas

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Comentado – n° 015
agosto 2018

13-Quinta Turma não reconhece nulidade de inquérito que levou à condenação de deputado
no MA

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9 de agosto de 2018

14- Quinta Turma confirma decisão do relator que negou efeito suspensivo a recurso de Lula

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10 de agosto de 2018

15-Restabelecida condenação por contrabando de réu que importou pistola de brinquedo

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