DIREITO COMERCIAL

1. INTRODUÇÃO

Evolução histórica do Direito Comercial

Há notícias de que a actividade comercial já era praticada desde a Antiguidade por vários
povos, principalmente pelos fenícios, os gregos, e os egípcios. No entanto, neste período,
esta actividade ainda não se encontrava bem difundida e organizada, uma vez que a mesma
ainda não era submetida a normas e princípios específicos, mas sim a um direito comum dos
cidadãos e aos usos e costumes vigentes em cada região.

Apesar da constatação da existência de legislação, na idade antiga que abarcava as relações

comerciais, como por exemplo o Código de Manu na Índia, o Código de Hammurabi da
Babilónia, e ainda o influente direito civil romano, tais sistemas jurídicos primitivos não são
suficientes para considerar a existência de um direito comercial autónomo nesta época.

“Não se pode, com segurança, dizer que houve um direito comercial na mais remota
antiguidade. Os fenícios, que, são considerados um povo que praticou o comércio em larga
escala, não possuíam regras especiais aplicáveis às relações comerciais.”

Portanto, o direito comercial como um sistema autónomo só veio a manifestar-se na idade

média, na medida em que o fomento das relações comerciais se encontrava tão consolidado
na sociedade, que os comerciantes passaram a organizar-se em corporações, com o intuito
de definir as regras e directrizes que deveriam regular o desenvolvimento do comércio.

A partir de então, através de uma estrutura de classe organizada, os comerciantes passam a

elaborar as normas que iriam regular a sua actividade quotidiana, e que deveriam ser
aplicadas por eles mesmos, já que era designado um julgador, denominado de cônsul/Juiz,
necessariamente membro da corporação para, com base nas normas estabelecidas, mediar os
conflitos que porventura aparecessem.

Nota-se que os comerciantes na idade média não só elaboravam suas próprias leis, como
também estavam sujeitos à jurisdição própria.

O direito comercial, na sua origem autónoma, surgiu como um direito corporativo o qual
deveria ser aplicado apenas aos comerciantes matriculados ou filiados nas corporações,
característica esta que culminou na construção da teoria subjectiva.

Com o passar do tempo, a concepção do direito comercial como o direito dos comerciantes
matriculados nas corporações foi perdendo sentido pois, paralelamente a esta realidade, o
comércio também era praticado por pessoas que não faziam parte dessas organizações de
classe, e que inclusive utilizavam institutos ou instrumentos específicos da actividade
comercial, como é o caso da letra de câmbio, que foi criada na época para facilitar a
circulação de mercadorias.

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Situação curiosa era quando um comerciante inscrito numa corporação mantinha negociação
com um comerciante que não fazia parte de nenhuma corporação. Neste caso a competência
do juiz consular devia se estender ao comerciante não matriculado.

Por outro lado, com a ascensão do mercantilismo e o consequente enfraquecimento do

sistema feudal, o Estado passou por um processo de consolidação que exerceu grande
influência na elaboração de legislações comerciais que possuíam aplicabilidade ampla a
todos os cidadãos que exercessem o comércio, através da sua jurisdição, sobrepondo desta
maneira as normas editadas pelas corporações.

Como exemplo, podemos citar a França que em 1673 editou as Ordenações Francesas que
ficou conhecida como Código de Savary, que serviu de base para a elaboração do Código
Napoleónico de 1807. Tais documentos legislativos, sobretudo o famoso Código
Napoleónico, baseavam-se na teoria objectiva dos actos de comércio. Segundo esta teoria,
um sujeito passa a ser considerado comerciante se praticar os actos de comércio elencados
na lei. Portanto, a condição subjectiva da matrícula numa corporação de comércio deixou de
ser requisito para a qualificação de comerciante, passando esta a ser definida pela prática
habitual dos actos referentes à exploração de uma actividade económica determinados na
lei.

Nota-se que a teoria objectiva foi influenciada pelos ideais de liberdade, igualdade, e
fraternidade, fomentados pela Revolução Francesa, que procurou excluir o privilégio de
classe ampliando a tutela do direito comercial a todos os sujeitos que exercessem o
comércio, independentemente de estarem matriculados em corporações.

Apesar desta teoria ter influenciado na elaboração de legislações de outros países, como o
Código Comercial Espanhol de 1829, o Código Comercial Italiano de 1882, o Código
Comercial Português de 1833 e o Código Comercial Brasileiro de 1850, a mesma incorreu
numa grande lacuna, pois não apresentou o conceito de actos de comércio de forma
científica, gerando, muitas vezes, dificuldades para definir um critério a partir do qual
determinada actividade realizada passaria a ser classificada como acto de comércio.

Em vários países influenciados pelo Código francês, os códigos primitivos foram

grandemente modificados e alguns, mesmo, substituídos por outros, contendo normas mais
actualizadas para a solução das questões comerciais.

A Espanha substituiu o Código de 1829 pelo de 1885; em Portugal, o de 1833 foi

substituído pelo de 1888. Na Itália, o Código de 1865 foi revogado, em 1882, por um outro,
e este, em 1942, substituído pelo Código Civil.

Em muitos outros países também os códigos foram revogados ou alterados de tal modo que
dos primitivos pouco ou restou.

Nesse panorama de mudanças e reflexões, surgiu na Itália uma teoria que superou a teoria
objectiva em virtude da sua capacidade de reestruturar a amplitude do direito comercial em
consonância com o desenvolvimento das actividades económicas. Essa teoria, que surgiu
sob a designação de teoria da empresa, substituiu a teoria dos actos de comércio, através
do seu enfoque no instituto da empresa como a actividade económica organizada para a

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produção ou circulação de bens ou serviços, que culminou na unificação legislativa do
direito privado através da edição do Código Civil italiano de 1942.
Nesse novo contexto jurídico, surge a figura do empresário, em detrimento da figura do
comerciante, na medida em que a teoria da empresa se desvia da importância do género da
actividade económica desenvolvida (rol dos actos de comércio), passando a considerar a
forma organizada pela qual qualquer actividade de produção ou circulação de bens ou
serviços é implementada, através da reunião dos quatro elementos básicos de produção: (1)
capital, (2) trabalho, (3) bens, (4) serviços e tecnologia.

Esta nova visão do direito comercial passou a exercer influência sob todo o mundo, sendo
considerada, actualmente, por muitos juristas, como a sistemática mais coerente e adequada
para a regulamentação do desenvolvimento das actividades económicas.

Diante desta abordagem evolutiva do direito comercial, podemos concluir que a história
deste ramo da ciência jurídica pode ser compreendida em três fases, nomeadamente:

A primeira, na idade antiga, onde não haviam regras especiais aplicáveis às relações
comerciais;

A segunda, durante a idade média, que foi marcada pela adopção da teoria subjectiva,
segundo a qual eram considerados comerciantes apenas aqueles que estavam inscritos ou
matriculados nas corporações. Igualmente, com a ascensão do mercantilismo e o
enfraquecimento do feudalismo o Estado passou a influenciar o processo de criação da
legislação comercial, sobrepondo-se às normas criadas pelas corporações, que deu lugar ao
surgimento da teoria objectiva dos actos de comércio – segundo a qual, são actos de
comércio apenas aqueles elencados na lei); e

A terceira, na idade moderna ou contemporânea, marcada pela introdução da teoria da

empresa, segundo a qual o importante é a forma organizada através da qual qualquer
actividade de produção ou circulação de bens ou serviços pode ter lugar, mediante a
concentração de quatro factores básicos, a saber: (1) capital, (2) trabalho, (3) bens, (4)
serviços e tecnologia.

2. Definições de Direito Comercial:

O direito comercial é um ramo do direito que se encarrega da regulamentação das relações

vinculadas às pessoas, aos actos, aos locais e aos contratos do comércio.

O direito comercial é um ramo do direito privado e abarca o conjunto de normas relativas

aos comerciantes no exercício da sua profissão.

A nível geral, pode-se dizer que é o ramo do direito que regula o exercício da actividade
comercial. Pode-se fazer a distinção entre dois critérios dentro do direito comercial. O
critério objectivo é aquele que diz respeito aos actos de comércio em si mesmos. Em
contrapartida, o critério subjectivo relaciona-se com a pessoa que desempenha a função de
comerciante.

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O direito comercial não é estático, uma vez que se adapta às necessidades mutáveis das
empresas, do mercado e da sociedade em geral. Porém, são sempre respeitados cinco
princípios básicos:
(1) trata-se de um direito profissional (na medida em que resolve conflitos próprios dos
empresários);

(2) individualista (faz parte do direito privado e regula relações entre particulares);

(3) consuetudinário (tem por base os costumes dos comerciantes);

(4) progressivo (evolui ao longo do tempo);

(5) internacionalizado (adapta-se ao fenómeno da globalização).

Por fim, o direito comercial visa estruturar a organização empresarial moderna e regular o
estatuto jurídico do empresário, entendendo-se como tal a pessoa que realiza actos de
comércio. Por outro lado, os actos de comércio são aqueles que são levados a cabo com a
finalidade de obtenção de lucro.

Assim, de uma forma mais simples, o direito comercial, é um corpo de normas, conceitos e
princípios jurídicos que, no domínio do direito privado regem os factos e as relações
jurídicas comerciais.

E é um ramo de direito privado especial, já que estabelece uma disciplina para as relações
jurídicas que se constituem no campo do comércio, a qual globalmente se afasta da que o
direito civil, como ramo comum, estabelece para a generalidade das relações jurídicas
privadas.

Direito comercial é o direito privado especial do comércio, no qual surge a noção de

comércio - actividade de medição entre a produção e o consumo dos bens que consiste na
compra e revenda das mercadorias, com o objectivo na obtenção de lucro. O direito
comercial aplica-se tanto ao comércio como à indústria, como às outras actividades de
prestação de serviços.

Ramo do direito privado que regula uma organização de sujeitos (singulares e colectivos)
privados e as relações estabelecidas entre eles ou entre eles e entidades públicas, actuando
como particulares. O comércio em sentido jurídico abarca, para além do comércio em
sentido económico, as industrias e os serviços.

O direito comercial, além de admitir comerciantes não empresários, regula actos de

comércio esporádicos que não têm a ver com empresas comerciais mas são determinados
por interesses ligados à empresarialidade. São exemplos actos de:

- Fiança, todo o fiador de obrigação mercantil, ainda que não seja comerciante, será
solidário com o respectivo afiançado;

- Mandato, dá-se mandato comercial quando alguma pessoa se encarrega de praticar um ou

mais actos de comércio por mandado de outrem. O mandato comercial, embora contenha
poderes gerais, só pode autorizar actos não mercantis por declaração expressa;
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- Empréstimo, para que o contrato de empréstimo seja havido por comercial é importante
que a coisa cedida seja destinada a qualquer acto de comércio;
- Penhor, para que o penhor seja considerado comercial é necessário que a dívida que se
cauciona proceda de acto comercial;

- Depósito, para que o depósito seja considerado comercial é necessário que seja de géneros
ou de mercadorias destinados a qualquer acto de comércio;

- Aluguer, o aluguer será mercantil, quando a coisa tiver sido comprada para se lhe alugar o
uso;

3. Fontes do Direito Comercial

No direito comercial temos fontes internas e fontes externas. As fontes internas são as
leis(leis, decretos-lei), os regulamentos (decretos do governo, posturas municipais das
autarquias locais), mas as principais fontes do direito comercial são as leis ordinárias, e para
além dessas, existem outras fontes como a jurisprudência e a doutrina .

As fontes externas são as convenções internacionais artigo 18 nº 2 CRM “direito

internacional”, os acordos regionais ao nível da SADC validamente em vigor em
Moçambique. “As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações
internacionais de que Moçambique seja parte vigoram directamente na ordem interna,
desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos trabalhos constitutivos”. As normas
da generalidade das convenções internacionais e as citadas normas de “direito
supranacional” prevalecem sobre a lei ordinária interna.

Fontes Internas:

- Leis (Assembleia da República);

- Decretos-leis e os Regulamentos (Governo);
- As Posturas Municipais (Autarquias Locais).

As principais fontes do direito comercial são as leis ordinárias os decretos-lei e os

regulamentos.

Outras fontes são, a jurisprudência e a doutrina. As decisões judiciais (a jurisprudência)

participam na criação ou constituição do direito. A doutrina é o resultado do estudo que é
feito a respeito do direito. Igualmente, pode se considerar os usos (artigos 480, 500, 507 e
562, n.º 2, do C.Com) e costumes vigentes no exercício da actividade comercial.

4. Interpretação da lei e integração de lacunas do direito comercial

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O direito comercial regula as relações que derivam do exercício do comércio e das
actividades comerciais, tratando- se de um direito privado especial, pois afasta- se das regras
gerais do direito civil. O direito comercial estabelece um regime próprio para certas classes
de pessoas e de relações jurídicas. Esse regime pode estar em contradição com os princípios
e regras do direito civil no qual apresenta pontos de divergência.
O artigo 7º C.Com estabelece que “os casos não previstos neste código serão regulados
de acordo com as suas normas aplicáveis aos casos análogos e, na sua falta, pelas normas
do direito civil que não forem contrárias aos princípios do direito comercial”.

A interpretação das normas do direito comercial não apresenta nenhum problema específico,
tendo em conta que para o efeito se recorre ao artigo 9 do C. Civil.

Por outro lado, a questão da integração das lacunas do Direito Comercial necessita de algum
esclarecimento. De acordo com o artigo 7º do C.Com é permitido o recurso às normas do
direito civil para preencher as lacunas do direito comercial, isto porque, o direito civil é
direito subsidiário em relação ao comercial.
O procedimento correcto a adoptar para definir uma relação jurídica de direito comercial
obedece a dois aspectos:

Primeiro, é necessário saber se a relação jurídica é ou não comercial (objetiva ou subjectiva,

nos termos do artigo 3 do C.Com) ;

Segundo, se um dado acto ou relação é comercial, aplica-se este ramo de direito; em caso de
lacuna, recorre-se ao Direito Privado comum (Direito Civil).

5. As Características do Direito Comercial

O Direito Comercial tem como características as seguintes:

a) A simplicidade

Ao nível do Direito Comercial, verifica-se uma tendência de redução das formalidades com
o objectivo de garantir maior rapidez na celebração de contratos ou no exercício da
actividade comercial; isto significa que o Direito Comercial socorre-se de formas e soluções
menos rígidas do que o Direito Civil, o que permite uma aplicação mais rápida das suas
normas na actividade comercial.

b) A Defesa e Facilidade do Crédito

Significa que o Direito Comercial utiliza mecanismos que incrementam o crédito mas que,
em simultâneo protegem o credor.

c) A Universalidade e a uniformidade

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Significa que existe uma uniformização do Direito Comercial com o objectivo de facilitar as
trocas comerciais entre dois ou mais estados, daí a existência de um Direito Internacional
Comercial, ou seja, em relação à actividade comercial regulada pelo Direito Comercial, há a
possibilidade de aplicação de convenções internacionais dado que o comércio vive de
práticas idênticas em todo o mundo, principalmente com o advento da globalização.

6. O âmbito do Direito Comercial

O Direito comercial regula:

1. O Comércio Propriamente dito, ou seja, ele compreende não só os actos de mediação
entre os produtores e os consumidores com um fim lucrativo, como também os actos das
pessoas que exercem esta função de mediação ou de intermediários (os comerciantes);

2. As outras actividades, tais como a indústria transformadora (que transforma as matérias

primas em produtos de utilidade imediata), a indústria de transportes, etc.