INTRODUÇÃO

AO ESTUDO
DO DIREITO

Magnum Eltz
Fontes do Direito
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:

„„ Definir a importância acerca das fontes do Direito.

„„ Diferenciar as fontes jurídicas das fontes sociais.
„„ Explicar cada uma das fontes do Direito.

Introdução
As fontes do Direito são essenciais para compreender de que forma as
normas jurídicas se aplicam na vida em sociedade. A lei é a principal fonte
do Direito, mas sabemos que nem sempre supre as necessidades jurídicas
de um grupo social — nesse contexto, surgem a analogia, os costumes, os
princípios gerais do Direito, a doutrina e a jurisprudência. Cada uma com
incidências específicas, servem para que o Direito permaneça regulando
a vida em sociedade e indicando parâmetros de conduta com o objetivo
do bem comum.
Neste capítulo, você vai ler a respeito das fontes do direito, dos con-
ceitos de aplicação de cada uma delas e da sua importância para o or-
denamento jurídico, bem como sobre de que forma se consideram para
a interpretação do Direito pelos juízes.

A importância das fontes do Direito

Ao estudar sobre as fontes do direito, é necessária uma retrospectiva histórica,
a fim de se compreenda que o problema da lei surgiu repentinamente, ou que
o problema da atividade decisória dos juízes, tenha acompanhado o homem
desde as suas origens. É importante destacar que o Direito foi, em primeiro
lugar, um fato social confuso com outros elementos de natureza religiosa,
moral e utilitária.
Nas primeiras civilizações, o Direito era um processo da ordem dos cos-
tumes: as regras jurídicas se formavam no todo social, em confusão com
2 Fontes do Direito

outras regras não jurídicas. Esse momento histórico do Direito costumeiro

é o mais longo da humanidade. Alguns calculam em dezenas e até mesmo
em centenas de milhares de anos a fase em que as formas de vida religiosa,
jurídica ou moral, ainda não se distinguiam uma das outras. Mesmo quando
a espécie humana começou a ter vaga noção dessas distinções, o Direito foi,
durante muito tempo um complexo de usos e costumes.
Sendo assim, não se pode concluir que o Direito surgiu com os romanos
ou com o Código do rei Hamurabi, que data de dois mil anos antes de Cristo.
Os históricos afirmam que, em épocas muito remotas, havia cavernas em que
trabalhavam muitos indivíduos na fabricação de machados neolíticos, para
serem vendidos em mercados distantes. A existência dessas cavernas permite
perceber uma discriminação de tarefas já naquela época e, por consequência,
uma relação entre senhores e escravos, primeira forma de relação de trabalho.
Historicamente, destaca-se também a Lei das XII Tábuas, que é um docu-
mento fundamental do Direito do Ocidente e também se caracteriza por ser
uma consolidação de usos e costumes. A lei não se distinguia do costume,
apenas era posta, para conhecimento de todos, aquilo que o poder anônimo do
costume havia revelado. E só com o decorrer do tempo, através de uma longa
experiência científica, que a lei passa a ter valor independente, traduzindo a
vontade intencional de reger a conduta, ou de estruturar a sociedade de modo
impessoal e objetivo.
Não sabemos quando, nem onde surge o costume. O Direito costumeiro é
um Direito anônimo na sua essência, que se consolida em virtude das forças
do hábito. Já em estágio mais evoluído da civilização, aparecem os primeiros
órgãos, cuja finalidade específica é conhecer o Direito e declará-lo, são os
chamados órgãos de jurisdição.
Quando surgia uma demanda, os juízes julgavam segundo a ratio juris e
não mais de acordo com critérios morais. Em Roma é que a consciência da
jurisdição surge de maneira clara e objetiva, por estar vinculada cada vez mais
a um sistema específico de regras de conduta.
Foi a partir de então que o Direito começou praticamente a existir, exigindo
a elaboração de categorias lógicas próprias, através do trabalho criador dos
jurisconsultos. Foi só mais tarde, depois do Direito Romano clássico, isto é,
quando começou a decadência do mundo romano, que a lei, como processo
legislativo, passou a prevalecer sobre o processo jurisdicional como fonte
reveladora do direito.
Assim, atualmente, o direito se consolida através de diversas fontes, cada
uma representando a essência da aplicação nas normas jurídicas na busca do
ideal de justiça.
 Fontes do Direito 3

O Código de Hamurabi é um conjunto de leis escritas oriundo da Mesopotâmia. Foi

escrito em meados de 1770 a.C. e é o exemplo mais antigo de lei. Consistia na descrição
de diversos casos que serviam como modelo a ser aplicado em situações semelhantes.
Na figura abaixo, você pode conferir o monólito do Código, encontrado, em 1901,
pela expedição de Jacques Morgan, na região do atual Irã.

Fonte: [Código de Hamurabi] (2015).

Fontes jurídicas versus fontes sociais

Entendidas as perspectivas históricas que permeiam as fontes do Direito, é
necessário destacar a diferença entre fontes jurídicas e fontes sociais.
As fontes do Direito podem ser classificadas de acordo com a sua forma de
consolidação, sendo que as fontes jurídicas são aquelas oriundas da operação
do Direito, como a doutrina e a jurisprudência, enquanto as fontes sociais são
relativas às demandas da sociedade, como a lei, a analogia, os costumes e os
princípios gerais do Direito.
A doutrina é muito citada em diversas explicações sobre termos e funcionalida-
des do Direito, mas o que significa? Podemos afirmar que a doutrina é a produção
acadêmica de estudiosos e pesquisadores da área do Direito, que manifestam a
sua perspectiva jurídica sobre determinado assunto que envolve o Direito.
4 Fontes do Direito

Essa fonte do Direito é extremamente importante, pois costuma ter uma visão de
vanguarda sobre os temas jurídicos e está menos preocupada com o andamento
prático do direito em relação ao assunto que pesquisa. Um doutrinador não precisa se
preocupar se o direito de um país reconhece ou não, naquele momento, esse Direito.
Ele estará focado em desenvolver o assunto, argumentar e gerar conteúdo acadêmico
a respeito, independentemente do entendimento legal atual sobre o tema, pois, futu-
ramente, o posicionamento doutrinário pode ser adotado pelas leis e pelos tribunais.

Assim, a doutrina pode ser entendida como o conjunto de indagações,

pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. Há forte incidência da doutrina
especialmente em matérias jurídicas que não possuem um código de leis, como
no Direito Administrativo. Para Pompério (2002, p. 159), a doutrina é “[...]
o acervo de soluções trazidas pelos trabalhos dos juristas”. Nesse sentido, a
doutrina é considerada como fonte por sua contribuição para a aplicação e
preparação à evolução do Direito.
Já a jurisprudência é o histórico de decisões dentro do Direito a respeito
de determinada questão. A jurisprudência tem valor argumentativo em ações
em andamento e é um grande indexador de decisões semelhantes.
No Direito, o juiz não é impedido de ter uma interpretação própria sobre
determinado assunto, desde que a sua interpretação não conflite com a lei.
No entanto, é necessário que dois casos muito semelhantes tenham resultados
muito parecidos, pois a justiça não depende de um juiz específico.
Sendo a jurisprudência o histórico de decisões a respeito de casos parecidos,
que podem ser utilizados como forma de indicar qual deve ser caminho que
um caso semelhante e ainda sob julgamento deve seguir, essa fonte do Direito
pode ser utilizada como uma forma de corroborar com o entendimento judicial
sobre determinado assunto.
Para exemplificar, imagine o caso prático de um escravo, porém, no sistema
legal de hoje, em que trabalhos forçados são proibidos. Em algum momento,
um juiz declara que determinado escravo não pode sofrer daquela condição
de propriedade de alguém, pois ele é uma pessoa, e a constituição lhe garante
dignidade, que inclui a sua liberdade. A partir desse momento, outros escravos
na mesma condição poderiam ingressar com uma demanda judicial pedindo
a sua libertação, alegando, além das argumentações legais, que havia juris-
prudência decidindo a favor da sua liberdade.
 Fontes do Direito 5

À medida que outros juízes decidissem no mesmo sentido, a jurisprudência

seria estabelecida, a ponto de haver todo um histórico que tornaria quase
obrigatória a decisão de casos iguais de escravidão a favor da liberdade do
escravo. Esse exemplo, pelo seu grau de irrealidade, é apenas para fins didáticos
e pretende mostrar que a jurisprudência é um mecanismo que busca uniformizar
o Direito e defender os cidadãos de alguma eventual arbitrariedade.

A jurisprudência é o conjunto de decisões sobre determi-

nado assunto e é verificada especialmente nos tribunais.
Para pesquisar sobre o entendimento judicial de algum
assunto específico, consulte o site do tribunal da sua região,
no link “Jurisprudência”, informando palavras-chave sobre
o assunto que pretende pesquisar:

https://goo.gl/DUfBuu

As fontes do Direito
Analisando que o Direito possui diversas fontes, percebemos que cada uma
delas representa um contexto de aplicabilidade para o caso concreto. Machado
(2000, p. 57) esclarece:

A fonte de uma coisa é o lugar de onde surge essa coisa. O lugar de onde ela
nasce. Assim, a fonte do Direito é aquilo que o produz, é algo de onde nasce
o Direito. Para que se possa dizer o que é fonte do Direito é necessário que
se saiba de qual direito. Se cogitarmos do direito natural, devemos admitir
que sua fonte é a natureza humana. Aliás, vale dizer, é a fonte primeira do
Direito sob vários aspectos.

O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro indica quais

são as fontes do Direito brasileiro, prevendo que “Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais
do Direito” (BRASIL, 1942). Percebe-se, contudo, que as fontes são entendidas
de maneira hierárquica, sendo que o sistema jurídico deve ser integrado na
medida em que uma fonte do direito não fornecer elementos para a solução de
6 Fontes do Direito

determinada demanda — então, caberá ao juiz se socorrer primeiramente da

lei e depois das outras fontes, que são: analogia, costumes, princípios gerais
do Direito, doutrina e jurisprudência, sendo que estes últimos já estudamos.
A lei é o preceito jurídico documentado, emanado pelo legislador, que
se impõe em caráter geral e obrigatório na sociedade. É a principal fonte do
Direito porque prevê a maioria das situações de conflito verificadas em um
grupo social, com a intenção de solucioná-las.
Já a analogia é aplicada sempre que não houver lei que aborde o conflito
sob demanda judicial. Nessa situação, caberá ao juiz buscar dispositivos
legais análogos, ou seja, semelhantes ao caso que está sob julgamento, a fim
de encontrar a solução mais adequada.

Um exemplo de analogia é a aplicação do art. 499 do Código Civil: “é lícita a compra

e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”. Esse artigo se
refere a cônjuges, mas é possível aplicá-lo a companheiros, mesmo que a lei não os
cite expressamente, pois, se um juiz precisar decidir a validade de uma compra e venda
na constância de uma união estável, ele equiparará o casamento à união estável e,
analogamente, o artigo incidirá para os companheiros.

No que se refere ao costume, podemos afirmar que se trata de uma norma

amplamente aceita pelo povo e, por isso, pode ser plenamente aplicado pelo
Judiciário, tendo em vista que se trata de um consenso geral do que é certo
ou errado. De acordo com Nunes (2002, p. 130), “[...] o costume jurídico é
norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula, possível
de imposição pela autoridade pública e em especial pelo poder judiciário”.
Assim, se o juiz não consegue preencher a lacuna pela analogia, ele deve
preencher pelos costumes, que a lei refere algumas vezes também pela ex-
pressão “usos locais”.
 Fontes do Direito 7

Os princípios gerais do Direito podem ser entendidos como as normas

das normas jurídicas. Nem sempre estão escritos, mas devem ser observados
de uma maneira mais ampla, pois são diretrizes universais de justiça social.
“Não lesar a ninguém” é um princípio geral do Direito, por exemplo.
É importante destacar também que conceito de equidade também possui
estreita relação com os princípios gerais do Direito, fundamentalmente porque
está vinculado ao ideal de justiça.

BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas

do Direito Brasileiro. 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 17 out. 2017.
[CÓDIGO DE HAMURABI]. 2015. Disponível em: <https://hav120151.files.wordpress.
com/2015/11/instasize_1124183020-1-1.jpg>. Acesso em: 17 out. 2017.
MACHADO, H. de B. Uma introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Dialética. 2000.
NUNES, R. Manual de introdução ao estudo do Direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
POMPÉRIO, A. M. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 2002.

Leituras recomendadas
CONTINUAÇÃO: direito civil. Caderno para concurseiros. 2012. Disponível em: <http://
cadernoparaconcurseiros.blogspot.com.br/2012/01/continuacao-direito-civil.html>.
Acesso em: 17 out. 2017.
O QUE são jurisprudência e doutrina? [200-?]. Disponível em: <http://direitosbrasil.
com/o-que-sao-jurisprudencia-e-doutrina>. Acesso em: 17 out. 2017.
REALE, M. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2010.
 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
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