DA Sebenta JCA

DIREITO ADMINISTRATIVO
Regente: Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva
ANO LECTIVO 2021-2022
Apontamentos
JOSÉ CARLOS ARAÚJO

1
ÍNDICE
DIREITO ADMINISTRATIVO I
I. Psicopatologia da vida quotidiana do Direito Administrativo

A infância difícil e os modernos traumas do Direito Administrativo 3
II. Os particulares como sujeitos das relações jurídicas administrativas

1. De súbdito a sujeito: o reconhecimento dos direitos subjectivos dos particulares perante a
Administração 5
1.1. Introdução 5
1.2. A transformação dos modelos de Estado 6
1.3. Os direitos subjectivos públicos e a teoria da norma de protecção 9
1.4. Crítica das concepções negacionistas e dualistas das posições subjectivas dos particulares 11
2. Concepções actuais 13
3. Direito Administrativo global: os casos Shrimp-Turtle e Tuna Dolphin I e II 16
III. Caracterização da Administração Pública Portuguesa

1. Administração estadual directa. O Governo 20
2. Administração estadual indirecta 23
3. Administração autónoma 26
DIREITO ADMINISTRATIVO II
I. O Direito Administrativo enquanto Direito Constitucional concretizado

1. Introdução 30
2. A legalidade no quadro do Direito Administrativo 30
2.1. O alargamento material do princípio da legalidade 33
2.2. Consequências da evolução do princípio da legalidade no quadro das fontes do Direito Público,
em particular na Teoria Geral do Direito Administrativo 35
2.3. Problemas de metodologia jurídica 40
3. O poder discricionário 44
3.1. Dimensões do controlo da discricionariedade administrativa 46
Apontamentos de Direito Administrativo | 2021-2022

2
3.2. Os princípios da actuação administrativa 48
II. Uma viagem ao centro do Direito Administrativo

1. Introdução 56
2. O primeiro centro: o acto administrativo 57
3. As concepções actocêntricas no direito português e sua evolução 59
4. Dimensões de actuação e procedimento no Direito Administrativo actual 61
III. Em busca do acto administrativo perdido

1. A crise do acto administrativo e a codificação do procedimento em Portugal 63
2. As funções do procedimento 66
3. O direito de audiência no quadro dos direitos fundamentais 71
3.1. Incumprimento formal do direito de audiência 72
3.2. Incumprimento material do direito de audiência 73
4. Características da actuação administrativa: definitividade e executoriedade 74
5. Validade e eficácia 78
5.1. Invalidade 80
5.2. Modalidades da invalidade 81
5.3. O regime da revogação e anulação dos actos administrativos 82
IV. Ver mais além: os regulamentos administrativos e as suas transformações actuais 86
V. O Jardim dos Caminhos que se Bifurcam: a tendência para a esquizofrenia da contratação

pública 89
Bibliografia 93

3
I. PSICOPATOLOGIA DA VIDA QUOTIDIANA

DO DIREITO ADMINISTRATIVO
A infância difícil e os modernos traumas do Direito Administrativo

No mundo actual, as relações jurídicas administrativas assumem uma grande
transversalidade, estendendo-se a todas as realidades sociais. O Direito Administrativo
moderno teve, contudo, uma infância traumática, e ainda hoje é marcado por várias
esquizofrenias ou dualidades (viz. no campo da contratação pública), com resquícios que
se manifestam quotidianamente. As realidades do passado moldaram-no indelevelmente,
pelo que se afigura essencial procurar identificá-las e compreendê-las, num esforço de
psicanálise cultural.1
O Direito e o Contencioso Administrativo autonomizaram-se com a Revolução
Francesa, através da criação de um corpo normativo que veio substituir a regulação
dispersa que existia anteriormente. Proclamavam-se pela primeira vez, num cenário de
liberalismo político, o princípio da separação de poderes, pilar fundamental do Estado
de Direito, e a garantia dos direitos individuais na sua concepção moderna, consagrados
na constituição e nas leis parlamentares.2 Aqui manifestou-se, todavia, o trauma inicial
do Contencioso Administrativo, com a proibição de os tribunais fiscalizarem a actividade
da Administração, o que configurava uma violação grave da separação de poderes e, no
fundo, uma contraditória continuidade entre o Ancien Régime e o Estado liberal. Neste
modelo tradicional, a Administração julgava-se a si própria, sendo o contencioso, antes
de mais, uma forma de introspecção administrativa onde vigorava uma promiscuidade
entre Administração e Justiça.
1
VASCO PEREIRA DA SILVA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. Ensaio sobre as Acções no Processo
Administrativo (2.ª ed.), Coimbra, Almedina, 2009, pp. 9 e ss.
2
O princípio da separação de poderes, teorizado por Montesquieu, consiste num reconhecimento de forças
político-sociais diferentes que mutuamente se equilibram, constituindo as bases de um Estado moderado. Para
uma síntese da evolução deste princípio, vide LUÍSA NETO, “O Estado de Direito democrático e as leis de valor
reforçado”, in AAVV., Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra, Coimbra
Editora, 2003, pp. 467-474.

4
Esta confusão constitui o pecado original do Contencioso Administrativo, cujas
consequências são ainda visíveis nas concepções doutrinárias e legislativas deste ramo do
Direito; um trauma inicial que condicionou nos séculos seguintes a relação dos poderes
públicos com os cidadãos e se manifesta no entendimento da natureza estritamente
executiva da Administração Pública. Em Portugal, por exemplo, só com a Constituição
de 1976 foram os juízes administrativos integrados no poder judicial; antes, integravam-
se na competência do Conselho de Ministros. E não obstante, até à reforma da Justiça
Administrativa de 2005, pode afirmar-se que os tribunais administrativos não eram
verdadeiros tribunais, mas antes órgãos administrativos, como no modelo clássico
nascido da Revolução Francesa.

5
II. OS PARTICULARES COMO SUJEITOS

DAS RELAÇÕES JURÍDICAS ADMINISTRATIVAS
1. De súbdito a sujeito: o reconhecimento dos direitos subjectivos dos particulares perante

a Administração
1.1. Introdução
A organização e a evolução dos modelos de exercício da função administrativa reflectem
historicamente a organização da própria sociedade. No quadro do Liberalismo clássico, a
Administração Pública, que não conhecia ainda o desenvolvimento que veio a imprimir-lhe
a realidade contemporânea, exercia uma actividade limitada às funções essenciais do Estado,
garantia da segurança e da liberdade.
Esta limitação funcional determinou um modelo de administração agressiva
(Eingriffsverwaltung), manifestado, desde logo, num entendimento restritivo dos direitos
subjectivos reconhecidos aos administrados; estes direitos subjectivos circunscreviam-se
àqueles que a lei expressamente conferia, sendo que também a lógica anti-intervencionista
do Estado liberal implicava uma relativa redução da produção legislativa. Ao indivíduo era,
então, reconhecido apenas um número limitado de direitos subjectivos, e entendia-se
também que esses direitos se integravam numa ligação indivíduo-Estado caracterizada
matricialmente como uma relação de poder. O modelo agressivo de administração
perdurou até ao final do século XIX e teve no acto de autoridade o seu instrumento
privilegiado de intervenção.
A tensão social e as crises cíclicas do capitalismo, que conhecem um apogeu entre os
finais do século XIX e o final da Primeira Guerra Mundial, vieram pôr novos desafios ao
poder político, chamando o Estado a desempenhar funções até então inéditas de natureza
económica e social.3 Com o estabelecimento do modelo do Estado social, que procura
3
Nesta evolução, que tem início com as políticas sociais de Bismarck, o Estado começa por intervir no domínio
do Direito do Trabalho e na regulação dos primeiros sistemas de segurança social; já numa fase posterior,
verifica-se a regulação centralizada da actividade económica. Hoje, identificamos nas funções do Estado uma
dimensão primordialmente prestadora, servida pela chamada Administração constitutiva. Para um
aprofundamento deste conceito, vide JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional – tomo V (Actividade
Constitucional do Estado), 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, pp. 8-39.

6
responder ao incremento exponencial das necessidades colectivas, também o âmbito da
actuação administrativa se alargou de forma radical. A consideração de novas necessidades
sociais vastas e transversais vem convocar o Estado a uma acção tendente, e.g., à correcção
de falhas do modelo económico e de disfunções do mercado, que se corporiza na actuação
administrativa.
1.2. A transformação dos modelos de Estado

As funções da Administração deixam, assim, de ser concebidas como meramente executivas
para assumirem uma natureza cada vez mais prestadora e constitutiva, desempenhando a
actual Administração prestadora um conjunto de tarefas que não se esgotam na aplicação da
lei ao caso concreto e na execução do direito, mas que implicam a ideia de uma capacidade
autónoma de concretização de objetivos estaduais amplos.4
A natureza da Administração Pública depende largamente dos modelos de Estado,
que são moldados pelas constituições. É, com efeito, na constituição que se evidencia se um
determinado Estado tem uma natureza mais liberal, onde a Administração Pública cumpre
sobretudo uma função associada à segurança, ou mais social, com uma intervenção
administrativa mais pronunciada nas realidades económicas e sociais. A partir da década de
70, começa a evidenciar-se uma progressiva crise do modelo do Estado-providência,
desencadeada por alterações de carácter político, económico e social, congregando factores
como o peso crescente da intervenção económica do Estado na sociedade, que implicou um
proporcional crescimento da burocracia e a conversão da Administração num aparelho
pesado e moroso. Daqui resultou um aumento desproporcional das contribuições dos
indivíduos para o Estado, acompanhado por uma desconfiança e insatisfação dos agentes
privados, com a crescente falta de legitimação dos poderes públicos e mesmo o alheamento
dos cidadãos em relação aos fenómenos políticos, sobretudo com a falência do modelo
comunista após a queda do Muro de Berlim.
4
Sobre esta nova dimensão constitutiva da Administração Pública, vide ROGÉRIO ERHARDT SOARES, “Princípio
da legalidade e administração constitutiva”, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra LVII (1981), pp. 176-179.

7
Consequentemente, verifica-se uma transformação do Estado-providência num
modelo que podemos designar como de Estado pós-social, em que, por um lado, se
reequaciona o problema dos limites ao crescimento do Estado (e mesmo do seu papel na
sociedade) e, por outro, se confere uma importância inédita à participação dos cidadãos na
formação das decisões públicas. Acompanhando esta transformação, e em contradição
aparente, perante um alargamento do núcleo dos direitos fundamentais, a Administração
Pública deixa de ser integralmente responsável pela satisfação das necessidades colectivas,
adaptando-se também o Direito Administrativo para corresponder a este novo paradigma.
Cabe sempre à Administração a tarefa de satisfazer necessidades colectivas assumidas
como tarefa fundamental do Estado, que a tanto destina recursos humanos e materiais. Neste
sentido, o Direito Administrativo é o ramo do Direito que se encarrega de regular o exercício
dos poderes estaduais. A Administração Pública pode conceber-se em sentido orgânico (ou
subjectivo) e material (ou objectivo). Em sentido orgânico, designa “o sistema de órgãos,
serviços e agentes do Estado, bem como as demais pessoas colectivas públicas que asseguram
em nome da colectividade a satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de
segurança, cultura e bem-estar.”5 Em sentido material, designa “a actividade típica dos
serviços públicos e agentes administrativos desenvolvida no interesse geral da colectividade,
com vista à satisfação regular e contínua das necessidades colectivas de segurança, cultura e
bem-estar, obtendo para o efeito os recursos mais adequados e utilizando as formas mais
convenientes.”6 Em suma, trata-se da actividade de administrar.7
Recordando a definição de Direito Administrativo proposta pelo Prof. Marcello
Caetano, este é “o sistema de normas jurídicas que regulam a organização e o processo
próprio de agir da Administração Pública e disciplinam as relações pelas quais ela prossiga
5
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo (4.ª ed.), vol. I, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 64
e ss.
6
IDEM, ibidem.
7
São muito numerosas as definições de Administração Pública propostas pelas doutrina. Salientamos ainda a
acepção tradicional, que entende a Administração em sentido estrito como o conjunto das pessoas colectivas
de direito público, reguladas pelo Direito Administrativo (formulação presente no art. 2.º, n.º 4, CPA), e a
dimensão privada, salientada pelas perspectivas mais recentes, que nela inclui as entidades administrativas
privadas, reguladas na sua estrutura pelo direito privado.

8
interesses colectivos, podendo usar de iniciativa e do privilégio de execução prévia”.8 Esta
concepção, embora hoje desactualizada, ilustra a importância do Direito como regulação do
modo de exercício da função administrativa num determinado Estado e momento.
Na base desta definição encontramos um problema fundamental de caracterização:
trata-se da visão da Administração Pública como um poder. A administração agressiva
tradicional actua através de poderes de autoridade, o que correspondente a uma fase inicial
da organização estadual. Apesar de ainda seguida por alguns autores contemporâneos, esta é
uma visão largamente minoritária na doutrina, não encontrando correspondência na
realidade actual. A administração contemporânea, pelo contrário, assenta numa lógica de
cooperação e de interpenetração de regras de direito público e privado.
O Direito Administrativo é naturalmente direito público. O Prof. Marcello Caetano
distinguia o direito público e o direito privado através de uma ideia de finalidade, que deve
ser sempre pública ou privada. O Prof. Marcelo Rebelo de Sousa retomou esta distinção para
explicar todo o Direito Administrativo: este consiste, na sua visão, num conjunto de
equações cuja finalidade é a satisfação primária do interesse público, cuja definição cabe ao
poder político, exercido pelos órgãos superiores do Estado.9 Observamos à partida como a
utilização do termo “primária” limita esta definição: é iniludível que existem hoje outras
actividades administrativas que prosseguem fins de interesses público, embora no âmbito
privado.
Embora a ideia de finalidade seja preferível à ideia inicial de autoridade, na
perspectiva do Prof. Vasco Pereira da Silva, o critério mais adequado para caracterizar o
Direito Administrativo é o critério da função, acompanhando os autores italianos actuais
que o concebem como “o direito da função”. A função administrativa consiste na actividade
de concretização e execução das leis e na satisfação permanente das necessidades colectivas
legalmente definidas, mediante actos, contratos e actuações materiais dimanados de órgãos
8
MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I (10.ª ed.), Coimbra, Almedina, 2016, p. 42.
9
Neste âmbito, podemos distinguir a dimensão criadora do poder político face à dimensão primordialmente
executiva da Administração Pública.

9
e agentes dotados de iniciativa e parcialidade na prossecução do interesse público.10 Vemos,
assim, como opera a satisfação permanente de necessidades sociais através de meios de
natureza diferente, designadamente contratando com os particulares de acordo com regras
de direito privado.
1.3. Os direitos subjectivos públicos e a teoria da norma de protecção

A noção de direitos subjetivos públicos, construída por Ottmar Bühler,11 decorre do
exercício de um poder público de onde se considera resultarem benefícios para os
particulares. Podemos defini-los como a possibilidade conferida ao indivíduo de utilizar um
poder estadual em seu próprio benefício, o que mostra como esta concepção não deixa de
ser a de um poder próprio do Estado. Bühler define três pressupostos destes direitos: em
primeiro lugar, a existência de uma norma vinculativa; em segundo, que esta norma proteja
interesses individuais; por fim, uma efectiva tutela jurisdicional da posição individual.12
Esta construção é extremamente importante, pois permite uma distinção clara entre
os direitos subjectivos e o direito objectivo, que existe independentemente dos particulares.
Todavia, e ainda que tenha implicado uma importante transformação na dogmática do
Direito Administrativo, surgia ainda no contexto de um modelo liberal de Estado. Foi em
face do poder estadual global que surgiram os direitos dos súbditos, que lhes são concedidos,
atribuídos ou reconhecidos. Indivíduo e Estado não se encontram em posições equivalentes
que lhes permitam estabelecer verdadeiras relações jurídicas: as autoridades administrativas,
gozando de um estatuto privilegiado, exercem o poder estadual, enquanto o súbdito, numa
posição subalterna e funcional, é mais um objecto deste poder. De acordo com esta
concepção, os particulares não possuem, na esfera administrativa, senão os direitos que a lei
expressamente lhes reconheça.
10
cf. AFONSO R. QUEIRÓ, “A função administrativa”, Revista de Direito e Estudos Sociais XXIV (1977), pp. 1-31.
11
Apresentada em Die subjektiven öffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung
(Lípsia, 1913).
12
cf. VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 2016, pp. 221 e
ss.

10
A consideração da existência de direitos subjectivos públicos, pressuposto lógico da
existência de relações jurídicas com os órgãos do poder público, constitui, de certo modo,
uma novidade e uma transformação conceptual. Os particulares não são já objectos de direito
(aliás, objectos do poder público), mas sujeitos de direito, titulares de posições de vantagem
susceptíveis de oposição à Administração. Não é difícil observar como estas realidades estão
intrinsecamente ligadas. Por um lado, a afirmação da natureza dos particulares como sujeitos
de direitos é uma condição da existência de direitos subjectivos, mas, por outro, é uma
consequência dessa mesma atribuição: o mesmo é dizer que é, a um tempo, fundamento e
resultado da admissibilidade de relações jurídicas entre os particulares e o Estado. Este
reconhecimento da titularidade de direitos subjectivos perante as autoridades públicas
integra, naturalmente, quer posições de carácter activo, quer deveres, sujeições e outras
realidades correspondentes ao lado passivo da situação jurídica.
Hoje deve considerar-se, pelo contrário, que, numa extensão da ideia de direitos
subjectivos públicos, todos os direitos existentes no quadro privado existem também no
Direito Administrativo. Os indivíduos passaram a ter direitos e a poder estabelecer relações
jurídicas. A Constituição da República refere estas relações, concebendo particular e
Administração numa posição de igualdade estrutural, geradora de diferentes direitos e
deveres. O Prof. Vasco Pereira da Silva acentua esta lógica de igualdade entre os particulares
e a Administração: o interesse público não tem uma natureza incompatível com os direitos
dos particulares; pelo contrário, não se pode admitir uma realização unilateral do interesse
público que ponha em causa os direitos dos particulares e vice-versa, na medida em que os
vínculos agregadores da comunidade obrigam a esta conjugação.
Na mitigação deste desequilíbrio histórico, há que começar por estudar os
particulares como sujeitos de direito integrando uma relação jurídica com direitos
equivalentes. Por exemplo, no âmbito dos direitos subjectivos, integrando os direitos
absolutos e relativos, direitos de crédito ou potestativos, tanto os particulares quanto a
Administração podem, em certas circunstâncias, ser titulares de um direito potestativo
(embora o número de poderes administrativos que correspondem a direitos potestativos seja

11
naturalmente maior). Há também que rejeitar definitivamente a ideia liberal de que a
Administração Pública tinha privilégios (chamados privilégios exorbitantes do direito comum)
que era inadmissível que os particulares tivessem em relação à Administração. Na nova
ordem jurídica, os poderes administrativos existem obrigatoriamente em equilíbrio com os
direitos protegidos dos particulares.13
1.4. Crítica das concepções negacionistas e dualistas das posições subjectivas dos particulares
Na ordem jurídica portuguesa, a protecção dos direitos dos particulares resulta não apenas
do texto original da Constituição da República, mas também, e sobretudo, das revisões
constitucionais de 1982 e 1997. A concepção constitucional das relações jurídicas
administrativas corresponde em regra ao texto do CPA. O art. 1.º CRP, tratando a
organização do poder como o escopo primordial das disposições constitucionais, refere que
na base da organização política está justamente o princípio da dignidade da pessoa humana.
Temos assim o reconhecimento de uma dimensão personalista dos particulares – o que não
pode deixar de ter repercussões no quadro do seu funcionamento –, e o norteamento do
interesse público a partir do respeito pelos interesses individuais, cuja consideração se
assume, assim, como essencial no âmbito de uma moderna organização administrativa.
No plano do funcionamento dos tribunais, em especial dos administrativos e fiscais,
o art. 212.º, n.º 3, CRP comete-lhes o julgamento das acções e recursos contenciosos que
tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e
fiscais. A Constituição fixa, assim, uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares como
um direito fundamental – uma realidade que corresponde ao moderno Estado pós-social,
mas que contraria a realidade histórica do Direito Administrativo.
Podemos dividir as teorias comummente adoptadas pela Doutrina em duas famílias:
as teorias negacionistas, que acompanham a evolução histórica e rejeitam a possibilidade da
titularidade de direitos dos particulares face à Administração; e as teorias que consagram
13
Neste âmbito, saliente-se o novo papel dos tribunais administrativos, que no julgamento de litígios passaram
a conceber e a utilizar o Direito Administrativo não já como um direito especial e restrito à Administração,
mas também como um direito que pode ser utilizado pelos particulares em face dos poderes públicos.

12
uma concepção dos particulares como titulares de posições subjectivas susceptíveis de serem
exercidas contra a Administração. Neste âmbito, existem as categorias trinitárias (que
distinguem direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos) e unitárias (que
admitem um único direito subjectivo, seja ele reactivo, seja o reconhecimento de um dever
de agir da Administração).
As doutrinas a que podemos chamar negacionistas acompanham uma realidade
comum às família francesa do Direito Administrativo, não reconhecendo quaisquer posições
de vantagem dos particulares face à Administração. Laferrière, Maurice Hauriou e os autores
entre ambos da escola francesa do Contencioso Administrativo consideram que os
particulares vão a tribunal apenas para colaborar com a Justiça e com a Administração, não
sendo partes em qualquer sentido processual. Esta parece, hoje em dia pelo menos, uma
concepção absurda: pois ninguém vai a tribunal se não for afectado num direito, i.e., se não
for ou vier a ser prejudicado pela Administração. A lógica tradicional de Laferrière entende
o Direito do Contencioso Administrativo como totalmente objectivo, sendo os titulares
beneficiados de facto, mas não lhes sendo possível exercer posições jurídicas de vantagem.
Por outras palavras, os particulares ganham alguma coisa com a actuação administrativa, mas
não têm qualquer direito a essa actuação.
Já na construção germânica, que remonta a Otto Mayer, aquilo que aparentemente
se assemelha a uma posição dos particulares funciona apenas como um reflexo do Direito.
Para esta escola, é inadmissível que os particulares tenham um poder de vontade em relação
à Administração Pública, sendo inconcebível ainda a existência de qualquer direito a exigir
o cumprimento da lei. Os indivíduos são, todavia, reflexamente beneficiados pelo
cumprimento da lei pelos poderes públicos: entende-se, assim, que em proveito dos
particulares opera apenas, na sua esfera jurídica, um reflexo do direito objectivo.
Ainda no quadro destas construções objectivistas (embora afirmando-se
paradoxalmente como subjectivistas) estão os trabalhos de Roger Bonnard e Marcel Laligant,
que exerceram grande influência em Portugal através da mediação do Prof. Marcello
Caetano. Entende-se que os particulares são titulares de um direito objectivo e abstracto –

13
um direito à legalidade. Trata-se, porém, apenas de um direito a que o Direito e a ordem
funcionem adequadamente.14 Em nome deste direito geral e abstracto à legalidade, os
indivíduos poderiam, em determinados casos, ir a tribunal alegar a respectiva violação.
Nega-se, como vimos, a ideia de direito subjectivo – mais uma variante da construção
objectivista de Otto Mayer –, ainda que aparentemente no quadro da sua afirmação. Todavia,
aumenta-se o escopo da protecção, estabelecendo um direito à legalidade insusceptível de
apropriação.
2. Concepções actuais
As construções acima expostas são hoje inaplicáveis, na medida em que são incompatíveis
com quase todas as constituições; não é possível replicá-las em Portugal nem nos restantes
Estados europeus, que actualmente se pautam pelo princípio da prossecução do interesse
público no respeito pelos direitos dos particulares e consagram a tutela jurisdicional efectiva
como um direito fundamental.
Do Direito Administrativo italiano proveio uma lógica tripartida que considera a
existência de direitos subjectivos, interesses legítimos e interesses difusos. Esta trindade foi
amplamente adoptada em Portugal, por autores como os Profs. Freitas do Amaral, Rui
Machete ou Sérvulo Correia, e mesmo pelo Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, que defende uma
distinção binária (direitos subjectivos/interesses legítimos) de base semelhante.
Anteriormente dominante, é uma concepção que tende hoje a ceder em face da evolução do
entendimento da posição jurídica dos particulares relativamente à Administração.
Segundo esta tripartição, existem diferentes modalidades de direitos, caracterizados
por diferentes graus relativos de protecção: direitos subjectivos (integralmente protegidos),
interesses legítimos (ou legalmente protegidos) e interesses difusos, ambos com protecções
proporcionalmente menores. Em Itália há mesmo tribunais administrativos cuja
competência assenta na distinção entre interesses legítimos (administrativos) e subjectivos
14
vide MARCEL LALIGANT, “La notion d’intérêt pour agir et le juge administratif”, Revue du Droit Public et de la
Science Politique en France et à l’Étranger LXXXVII (1971), pp. 43-82.

14
(tribunais judiciais). Esta divisão encontra uma justificação histórica, mas nunca vigorou em
Portugal, onde os tribunais administrativos decidem tanto em matéria de direitos como em
matéria de interesses.15
Em certos casos, o legislador outorga directamente uma posição de vantagem, sendo
indubitável a criação de um direito subjectivo (e.g., o direito à reforma apos um determinado
número de anos de trabalho); mas pode apenas estabelecer um dever da Administração,
i.e., uma norma dirigida ao funcionamento da Administração, não aos direitos dos
particulares, que só protege indirectamente. Esta é uma construção de Guido Zanobini,
utilizada pelo Prof. Freitas do Amaral.16 Apesar de esta distinção se ter generalizado, em
Portugal o legislador nunca distingue direitos subjectivos de interesses legítimos, sendo
ambos tratados por igual e concebidos, do ponto de vista legislativo, como iguais.17
Porquê, então, distinguir estes tipos de direitos? Os Profs. Freitas do Amaral e
Marcelo Rebelo de Sousa justificam a distinção com o “amor à verdade”: de um lado, há uma
protecção directa (direitos subjectivos); doutro, uma protecção indirecta (a norma dirige-se
à Administração). Esta visão é criticada pelo Prof. Vasco Pereira da Silva: como pode uma
norma pensada exclusivamente para a Administração proteger os particulares, ainda que de
forma indirecta? Estamos sempre perante protecções jurídicas, quer num caso, quer noutro
– pelo que a distinção carece de sentido: é a mesma coisa dizer que A. tem direito a uma coisa
e que B. tem o dever de fazer a mesma coisa em benefício de A.; este dever da Administração
legalmente estabelecido existe no interesse dos particulares, e tal como no Direito Civil, um
dever da Administração encontra um correlativo nos direitos dos particulares. Assim, a
única distinção entre direito subjectivo e interesse legítimo é o modo como uma norma
atribui posições de vantagem.
15
Desde os finais do séc. XX (1998), a legislação do contencioso administrativo e a própria lógica constitucional
criaram em Itália áreas de giurisdizione esclusiva dos tribunais administrativos (viz., Saúde, Urbanismo,
Ambiente, realidades sociais).
16
Da segunda situação emerge, não obstante, uma protecção dos particulares.
17
Deve rejeitar-se, por conseguinte, a tese de que vigoram regimes jurídicos distintos, proposta pelo Prof.
Marcelo Rebelo de Sousa.

15
Ainda segundo esta teoria, os interesses difusos seriam, de certo modo, “direitos de
terceira ordem”. Em primeiro lugar, não são direitos criados pelo legislador ordinário, mas
resultam de previsões constitucionais. Pergunta-se, contudo: não são também criados pelo
legislador? Por exemplo, ao estabelecer direitos fundamentais, o legislador constituinte
chamou-lhes, não obstante, direitos. Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, esta distinção
não tem arrimo no ordenamento actual, correspondendo antes à lógica do séc. XIX de um
Direito Administrativo imune à constituição, sintetizada por Otto Mayer: “Verfassungsrecht
vergeht, Verwaltungsrecht besteht.”18
Segundo o Prof. Freitas do Amaral, numa posição mais tarde retomada pela Prof.
Carla Amado Gomes, direitos como o direito ao ambiente ou à qualidade de vida
correspondem a realidades de protecção objectiva de um bem, que não é apropriável. Esta
característica inapropriável é evidente (no caso português, há princípios constitucionais que
transformaram os valores ambientais em valores jurídicos), mas a sua correspondência a
uma tutela objectiva de um bem não significa que não possa existir um aproveitamento
subjectivo desse mesmo bem. Encontramos uma permissão normativa de aproveitamento
de um bem no art. 66.º CRP, que estabelece o direito fundamental ao ambiente. Um bem,
pela sua natureza pública, não deixa de poder ser aproveitável individualmente: e.g.,
ninguém pode ser impedido de ir a uma praia: mas pode haver uma utilização concessionada
de espaços na praia para a colocação e exploração de sombras; os concessionários de postos
de gasolina numa auto-estrada exploram espaços comerciais inseridos num espaço público,
tal como uma esplanada comercial colocada na via pública. Observamos aqui sempre uma
lógica de conciliação do interesse público com o interesse privado.
Os argumentos de bipartição ou tripartição de direitos e interesses pecam, assim, por
uma confusão entre uma protecção objectiva conferida pela ordem jurídica e os interesses
subjectivos. Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva, não há qualquer justificação teórica,
nem tão-pouco razões jurídicas, para a distinção – atendendo à inexistência de regimes
18
OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I (6.ª ed.), Berlim, Duncker & Humblot, 1969, p. vi.

16
jurídicos diferentes –, sendo tão-somente reflexos de um trauma do Direito Administrativo
inicial, ainda presente.
Consideremos ainda uma perspectiva ligeiramente diferente, a dos direitos
reactivos, teorizados por Eduardo García de Enterría. Esta construção concebe o poder de
ir a tribunal (i.e., o direito de reagir contenciosamente) como o único direito que está em
causa na perspectiva administrativa. O Prof. Vasco Pereira da Silva rejeita também esta visão:
ninguém põe em causa que o direito de ir a juízo seja um direito subjectivo, mas ele existe
para a tutela de outros direitos, o que não significa que os outros direitos de base não
existam.19
3. Direito Administrativo global: os casos Shrimp-Turtle e Tuna Dolphin I e II

O Direito Administrativo “sem fronteiras”, na designação do Prof. Vasco Pereira da Silva,
equivale a uma conformação com normas internacionais directamente aplicáveis às relações
jurídicas administrativas, num espírito de abertura material do princípio da legalidade, desde
logo o due process of law. Esta realidade contemporânea gera não apenas uma imediata
aplicação daquelas normas, mas também, em casos de litígio, o surgimento de tribunais
especializados ou tribunais ad hoc.20
Há duas sentenças na base da fundamentação teórica desta realidade de diluição de
fronteiras administrativas, ambas no domínio das pescas: o caso das “Gambas e Tartarugas”
(Shrimp-Turtle, de 1994) e o caso do “Atum azul” (Tuna-Dolphin I e II, de 1972 e 1992). Para
que estes casos se pudessem ter verificado, alterou-se, nas últimas cinco décadas, uma série
de pressupostos jurídico-administrativos. O primeiro destes, do ponto de vista do Direito
Internacional Público, é a ideia de que apenas os Estados são sujeitos de direito: hoje, pelo
contrário, os Estados são sujeitos coabitantes com outros sujeitos, por vezes designados
19
Alguns autores, como os Profs. Mário Aroso de Almeida e Rui Medeiros, desenvolvem ainda hoje uma
doutrina assente na noção de direito reactivo.
20
A designação “Direito Administrativo sem fronteiras” pretende agregar um conjunto de denominações
comummente utilizadas neste domínio (viz. Direito Administrativo transnacional, internacional ou direito
internacional administrativo).

17
actores pela doutrina jus-internacionalista,21 entendendo-se a ordem internacional como
constituída por uma pluralidade de indivíduos e entidades, entre as quais as organizações
não-governamentais.22
Entende-se, assim, que as normas de Direito Internacional não são já aplicáveis
apenas aos Estados, que os próprios Estados respondem também perante outras entidades
e que essas normas são directamente aplicáveis, prescindindo de intermediação estatal. Por
outras palavras, o exercício da função administrativa transcende já as fronteiras do
Estado.23 Este entendimento surgiu em primeiro lugar no quadro dos direitos humanos,
que gozam de oponibilidade contra os próprios Estados, mas também em determinados
domínios económicos, no quadro de convenções internacionais, as normas jurídicas
podem ser directa e imediatamente aplicáveis e gerar, assim, relações administrativas em
diversos domínios. Naturalmente, desta aplicação resultam também litígios, a que não é
alheia a discussão sobre a prevalência das normas internacionais sobre as normas internas,
designadamente sobre o Direito Constitucional. No quadro administrativo, contudo, esta
prevalência é real.
O caso Shrimp-Turtle, de 1994, opôs os EUA a um conjunto de países asiáticos, no
quadro de um boicote norte-americano à importação de gambas que obedeceu ao
argumento de que os países exportadores não protegiam as tartarugas. Esta actuação
unilateral dos Estados Unidos violava, contudo, as regras internacionais do GATT (General
Agreement on Tariffs and Trade), um tratado em matéria comercial de 1947. Para a resolução
do litígio foi estabelecido um tribunal arbitral, composto por juízes norte-americanos, que
vieram a considerar ilegal a decisão administrativa do seu governo: em primeiro lugar,
porque fora tomada abruptamente e sem consideração pelo due process of law (na medida
em que não tinha havido audiência prévia dos exportadores, que eram os principais
21
Cf. MARIA LUÍSA DUARTE, “O Estado e os outros: quem é quem no Direito Internacional”, in M. L. Duarte,
R. Lanceiro e F. Abreu Duarte (edd.), Ordem Jurídica Global do século XXI: Sujeitos e Actores no Palco Internacional,
Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 19-77.
22
e.g., a grande maioria das presenças na actual Assembleia Geral da ONU é de entidades não estaduais.
23
SABINO CASSESE, “Gamberetti, tartarughe e procedure. Standard globali per i Diritti Amministrativi
nazionali, in S. Cassese (ed.), Oltre lo Stato, Roma, Laterza, 2006, p. 73.

18
afectados pela decisão); em segundo, refutando a argumentação de que não era possível
chamar a juízo os pescadores asiáticos (e ainda na medida em que pelo menos os cidadãos
e empresas norte-americanas com interesse na relação comercial deveriam ter sido
ouvidos). Além disso, entendeu o tribunal que as normas existentes para a protecção de
tartarugas não podiam ser utilizadas para o embargo à importação de gambas, uma vez que
não havia o mesmo fim.24 A decisão administrativa norte-americana foi, assim, entendida
pelo tribunal como “arbitrary and capriccious” e materialmente ilegal, pela violação do
princípio da proporcionalidade.
Este caso foi precedido pelos Tuna-Dolphin I e II, de 1972 e 1992, que envolveram
o Japão, a Austrália, os EUA e o Canadá. Na sequência do acordo das Nações Unidas sobre
o Direito do Mar, criou-se uma comissão mista, com o nome Expanded Commission,
composta por entidades administrativas dos Estados signatários e por pescadores, que
estavam em igualdade de posições. Entre as funções da comissão está a determinação das
quotas de pesca de todos os países que integram o tratado; já em caso de violação das
normas, a comissão converte-se em tribunal para julgar litígios. Um conflito nesta matéria
entre vários Estados seria, no quadro constitucional, irresolúvel. A área comercial – como,
de resto, os direitos humanos – constitui, todavia, um caso de eficácia do Direito
Internacional Público, em que a jurisdição de um Direito Administrativo Global,
funcionando em rede, vincula todos os sujeitos das relações administrativas.25
Uma realidade paralela deve ainda ser tida em conta: trata-se do Direito
Comparado,26 que, anteriormente apenas concebido na esfera privatística, desempenha
hoje um papel imprescindível na composição da realidade administrativa, tendo deixado
24
Trata-se de uma situação de desvio de poder (ou desvio de fim), que se verifica na discrepância entre o fim
legalmente estabelecido e o fim efectivamente protegido.
25
Estas relações são, hoje, particularmente visíveis no plano da protecção ambiental, em que a jurisdição
pública internacional assume um carácter largamente administrativo.
26
Se recuarmos aos primórdios do Direito Administrativo, vemos, por exemplo, como Otto Mayer, antes do
Deutsches Verwaltungsrecht (Lípsia, 1895), escreveu, durante duas décadas, uma Theorie des Französischen
Verwaltungsrecht (Estrasburgo, Trübner, 1886), reconhecendo largamente, também no prefácio ao manual
alemão, a relevância das perspectivas comparatistas. O próprio Laferrière foi muito influenciado pelo Direito
Comparado, como também a generalidade dos autores franceses que precederam Hauriou.

19
de ser um recurso da doutrina ou uma fonte de inspiração legislativa “para passar a ser
simultaneamente um instrumento operativo nas tarefas de interpretação e de aplicação das
normas jurídicas e uma fonte autónoma de Direito Administrativo.”27 A perspectiva
clássica de Maurice Hauriou,28 que rejeitava os contributos do Direito Administrativo
Comparado atendendo à superioridade do sistema francês, encontra-se actualmente
ultrapassada; as noções de pessoa colectiva pública, acto administrativo ou contrato
administrativo, sendo embora noções de matriz francesa, contribuíram para a construção
de uma realidade administrativa europeia comum,29 do mesmo modo que a regulação
eurocomunitária estabeleceu um conjunto de directivas que contribuiu para a consolidação
de uma noção de contrato público e que designadamente em Portugal conduziu ao
estabelecimento de um regime comum para a realidade da contratação pública.
O Direito Comparado acabou, assim, por se converter em fonte do Direito,
contribuindo para o esclarecimento de casos dúbios de aplicabilidade das normas. Um
exemplo eloquente deste recurso comparatístico é o reconhecimento da autoridade do due
process of law. Esta realidade administrativa supra-estadual recebe hoje ainda os contributos
do Direito da União Europeia – na medida em que existe um direito comum, instituído no
quadro de tratados –, com a consagração do princípio da primazia (ou do primado) e com
a formação de um direito constitucional europeu em sentido material. Consequentemente,
assistimos a uma erosão da dimensão estadual do Direito Administrativo, característica
dos primórdios deste ramo do Direito, com uma nova realidade internacional de realização
da função administrativa e o conhecimento e utilização comparada de sistemas jurídicos
estrangeiros..
27
VASCO PEREIRA DA SILVA, “O impacto do Direito Administrativo sem fronteiras no Direito Administrativo
português”, in Direito Constitucional e Direito Administrativo sem Fronteiras, Coimbra, Almedina, 2019, p. 42.
28
M. HAURIOU, Précis de Droit Administratif et de Droit Public (12.ª ed.), Paris, Sirey, 1933.
29
Veja-se também, em Portugal, o contributo da perspectiva comparatística para a evolução da concepção
actual de contrato administrativo e a discussão levada a cabo, neste âmbito, pelos Profs. Maria João Estorninho,
Diogo Freitas do Amaral e João Caupers.

20
III. Caracterização da Administração Pública Portuguesa
1. Administração estadual directa. O Governo
O Governo é simultaneamente um órgão político e o órgão máximo da Administração
Pública. Esta obedece a uma estrutura hierárquica – constituída por vínculos jurídicos de
onde resultam relações de supra e infraordenação entre órgãos ou entre órgãos e serviços –,
exercendo o Governo poderes de direcção sobre a administração directa do Estado, civil e
militar, poderes de superintendência e tutela sobre a administração indirecta e poderes de
tutela sobre a administração autónoma (art. 199.º, al. d), CRP).
Na estrutura piramidal da hierarquia administrativa, o poder de direcção consiste
na faculdade de um superior hierárquico emitir ordens, instruções e circulares dirigidas aos
seus subalternos em matéria de serviço. As ordens são comandos individuais e concretos,
impondo a observância de uma determinada conduta; as instruções são comandos gerais e
abstractos que impõem a adopção de uma determinada conduta em face de alguma situação
futura. Há que ter em conta ainda o poder de supervisão, que consiste na faculdade de o
superior hierárquico, por iniciativa própria ou na sequência da interposição de recurso
hierárquico, anular, revogar, suspender ou modificar os actos administrativos praticados por
um seu subalterno, e o poder disciplinar, de natureza punitiva. A estes três poderes
principais acresce um poder instrumental, o poder de inspecção (a faculdade de fiscalização
da actividade dos subalternos). Os subalternos estão adstritos a um dever de obediência às
ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, desde que estas ordens
respeitem a matérias de serviço e sejam dadas sob a forma legal.
O poder de superintendência consiste na faculdade de o Estado fixar os objectivos
da actuação das pessoas colectivas públicas que se encontram na sua dependência e
estabelece-se sempre em relação a entidades instrumentais, cuja função é prosseguir
atribuições originárias de outra entidade. Trata-se de um poder de orientação que opera
através da emissão de directivas (linhas de rumo com orientações genéricas obrigatórias) ou
recomendações (orientações não obrigatórias) sobre o modo de realização das atribuições da

21
entidade dependente. Distingue-se assim do poder de direcção, que permite dar ordens ou
instruções aos subordinados hierárquicos; distingue-se também da tutela, que é um poder de
controlo da regularidade da actuação.
A tutela é o conjunto de poderes, ordenados à prossecução do interesse público, que
permitem a uma pessoa colectiva pública intervir na gestão de outra pessoa colectiva, nos
domínios da legalidade ou do mérito da actuação administrativa. A tutela distingue-se,
quanto aos fins, em tutela de legalidade e de mérito; quanto ao conteúdo, compreende cinco
modalidades: a tutela integrativa (o poder de autorizar ou aprovar actos do tutelado),
inspectiva (o poder de fiscalizar a orgânica e a actuação do tutelado), sancionatória (o poder
de aplicar sanções por irregularidades), revogatória e substitutiva (o poder de,
respectivamente, revogar actos praticados pelo tutelado e suprir as suas omissões).
O Governo reveste uma dimensão de órgão colegial (o Conselho de Ministros) e
também de órgão individual (os vários ministros e secretários de Estado). A organização
em ministérios corresponde a uma divisão da acção governativa em assuntos ou matérias
que não prejudica, contudo, o carácter unitário do Governo.30 Esta estrutura orgânica,
prevista no art. 183.º da Constituição, era tradicionalmente fixada pela Lei Orgânica do
Governo: esta era, todavia, uma lei em sentido impróprio, pois revestia a forma de decreto-
lei. A questão foi rectificada recentemente, com a aprovação do regime de organização e
funcionamento do Governo através de decreto-lei. A competência é exercida, em
princípio, a título individual e autónomo, como resulta da tradição portuguesa estabelecida
pela jurisprudência nas décadas de 50 e 60; a competência é, assim, de cada ministro, sem
prejuízo de o Conselho de Ministros ter competências e relevância real de coordenação.
Ao contrário dos ministros, os secretários de Estado não têm actualmente competências
30
De acordo com o Prof. Freitas do Amaral, os ministérios podem ser classificados em quatro grupos: os
ministérios de soberania, que correspondem às principais funções do Estado soberano (e.g., Negócios
Estrangeiros, Defesa Nacional), económicos, com funções de natureza económica, financeira e monetária (e.g.,
Finanças, Economia, Planeamento), sociais (e.g., Educação, Saúde, Cultura, Trabalho e Segurança Social) e
técnicos (e.g., Obras Públicas, Urbanismo, Ambiente ou Infraestruturas).

22
próprias, tendo sido equiparados ao subsecretários de Estado (hoje ausentes da orgânica
do Governo).31
O primeiro-ministro tem tarefas, do ponto de vista jurídico, sobretudo de
coordenação e de controlo da actividade geral dos diferentes ministérios (art. 201.º, n.º 1,
CRP); já do ponto de vista político, nele reside a fonte principal da legitimidade democrática
do Governo. A tradição portuguesa da orgânica do Governo inclui sempre um ministério
associado ao primeiro-ministro, designado por Presidência do Conselho de Ministros.
Durante anos, pela sua importância política, a Presidência do Conselho teve o estatuto de
super-ministério, composto por numerosos secretários de Estado, numa lógica que ainda
subsiste com adaptações, como a atribuição ao primeiro-ministro de funções
primordialmente de coordenação, atribuindo a outros (incluindo ao ministro da presidência)
tarefas de gestão.
O art. 199.º da Constituição da República estabelece a competência administrativa
do Governo, realizada de forma directa (os ministros são distinguidos pelas suas diferentes
atribuições). As atribuições do Governo encontram-se, de forma resumida, na lei orgânica,
embora se possa dizer que o elenco das atribuições não se encontra exaustivamente
enumerado em qualquer lei – que, a existir, sofreria sempre de incompletude. Compete ao
Governo o planeamento a nível nacional, com base nas leis das grandes opções do plano, e
fazê-las executar, com funções de coordenação e exercício (art. 199.º, al. a), CRP); a Lei das
Grandes Opções do Plano é o instrumento essencial da actuação do Governo neste domínio,
que cada vez mais se desdobra em planos para os vários domínios de actividade (e.g., planos
para a Educação ou para a Saúde).
O Orçamento do Estado é outro dos grandes instrumentos de actuação governativa
(art. 199.º, al. b), CRP). A execução orçamental, em grande medida condicionada
actualmente pelo Direito da União Europeia, é missão exclusiva do Governo, tal como a
31
Os secretários de Estado podem substituir os ministros em caso de ausência ou impedimento (art. 185.º, n.º
2, CRP).

23
eventual execução do orçamento do ano anterior, em regime de duodécimos, nos casos
excepcionais de rejeição da Lei do Orçamento do Estado.
Cabe ainda ao Governo fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis
(art. 199.º, al. c), CRP). Os regulamentos são actos normativos gerais e abstractos: neste caso,
trata-se de regulamentos executivos, que têm uma ligação filial a uma lei. A par destes,
existem regulamentos autónomos, ou independentes, que não complementam uma lei em
particular (regulados pela al. g) do art. 199.º CRP).32
A função principal do Governo é a prática de todos os actos e a tomada das
providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação
das necessidades colectivas (art. 199.º, al. g), CRP). Esta acção compreende sobretudo a
prática de actos administrativos – portanto, individualizáveis e concretos, como veremos
infra.33 Face à realidade tradicional da função administrativa, o art. 199.º CRP ampliou
substancialmente o seu conteúdo material, que de uma actividade meramente executiva
passou a um conjunto de actividades que excedem em muito a execução da lei.
2. Administração estadual indirecta

A administração directa e indirecta do Estado distinguem-se pela personalidade. Enquanto
a administração directa não se distingue do próprio Estado, à administração indirecta
corresponde o exercício, através de uma devolução de poderes, de uma actividade que,
extravasando embora a orgânica do Estado, é, ainda assim, materialmente estadual; por
outras palavras, podemos definir a administração indirecta como o exercício por entidades
públicas dotadas de personalidade jurídica própria e de autonomia administrativa e
financeira de funções compreendidas entre os fins do Estado. As características tradicionais
da administração indirecta foram teorizadas pelo Prof. Freitas do Amaral, num modelo que
tem, em geral, correspondência com a lógica clássica da Administração portuguesa, embora
actualmente pontuado por algumas fugas. A designação administração indirecta reflecte, aliás,
32
vide infra, Parte II, §IV.
33
Já os regulamentos são “gerais e abstractos”, segundo o CPA (mas rectius, “gerais ou abstractos”, segundo o
Prof. Vasco Pereira da Silva, de acordo com a natureza da ordem jurídica portuguesa).

24
a proximidade deste modelo de organização administrativa relativamente ao Estado: são
entidades que gozam de autonomia, mas existem sempre para o cumprimento das funções
estaduais, com financiamento total ou parcialmente público.
Este modelo, correspondente em larga medida à realidade dos anos 80, é composto
pelos “entes personalizados do Estado”, na expressão do Prof. Marcelo Rebelo de Sousa:
intimamente ligados ao Estado, funcionando como uma direcção-geral, mas com relativa
autonomia financeira.34 Estão aqui compreendidos três tipos de pessoas colectivas: os
institutos públicos (I.P.), as empresas públicas (E.P.E.) e as fundações públicas.
Na análise dos institutos públicos, aderimos à concepção do Prof. Marcelo Rebelo
de Sousa de serviços personalizados do Estado: trata-se de entidades de tipo institucional
(i.e., não associativo), criadas por acto legislativo (art. 9.º, n.º 1, LQIP), que desempenham
funções administrativas de carácter não empresarial (que lhes são cometidas por lei: arts.
3.º, n.º 3, e 8.º, n.º 3, LQIP) e que poderiam funcionar como direcções-gerais, mas que se
resolve autonomizar por razões de eficiência.35 Podem também ter um substrato
fundacional (arts. 3.º, n.º 1 e 2, e 51.º LQIP, art. 49.º, n.º 4, LQF): as fundações públicas
(de que é exemplo a ADSE) alocam um determinado património público, que lhes é
transferido, ao cumprimento de uma determinada missão estadual, obrigatoriamente de
interesse social. O modelo de fundação pública não é, todavia, aplicável a outras realidades
que não os activos financeiros, sendo, por conseguinte, descabido, no quadro da Lei das
34
Assim, por exemplo, se um ministério entende que, para certa actividade, seriam necessários meios
financeiros disponíveis de forma mais imediata, pode optar por criar um instituto em vez de uma direcção-
geral. Não deixa de haver alguns desvios a esta lógica de funcionamento: e.g., o Direito da União Europeia
obriga a que a agência do Ambiente seja responsável pelas avaliações de impacte ambiental; em Portugal,
porém, o Ministério do Ambiente libertou-se dos seus serviços de direcção-geral, delegando-os na Agência
Nacional do Ambiente, mas esta entidade funciona como uma direcção-geral, dependendo do Ministério, pelo
que, tendo embora poderes de autoridade máxima, não é autónoma nem independente.
35
Neste sentido, o Instituto da Juventude ou a Agência Nacional do Ambiente, por exemplo, poderiam ser
ambos direcções-gerais. Na distinção entre serviços e institutos públicos importa, assim, atender à
personalidade jurídica, que apenas os institutos têm; os serviços, por seu turno, constituem uma parte da
orgânica de uma pessoa colectiva pública.

25
Universidades, chamar fundação a uma universidade, que é sempre forçosamente, pela sua
natureza, uma entidade da administração autónoma do Estado.36
As empresas públicas (entidades públicas empresariais, E.P.E.) são as entidades da
administração indirecta mais distanciadas do Estado. À semelhança dos institutos públicos,
são reguladas por uma lei própria, o Regime Jurídico do Sector Público Empresarial
(decreto-lei n.º 133/2013, de 3 de Outubro). Aqui encontramos algumas empresas que o
Estado entende que estão mais ligadas ao exercício da respectiva função e que, dotadas de
capitais públicos, mantêm o estatuto de pessoas colectivas públicas (criadas por acto jurídico-
público, com direcção e capitais públicos), enquanto outras são sociedades comerciais
(pessoas colectivas privadas), embora subordinadas ao Estado (i.e., sociedades de capitais
públicos, em que o Estado tem um poder proporcional à respectiva actuação no quadro do
mercado e, apesar do exercício da função administrativa, procuram conciliar interesses
públicos com interesses privados, estando sujeitas à superintendência e tutela do Governo
ou integrando representantes do Estado com poderes especiais de controlo37).
No exercício das funções administrativas clássicas (viz. a defesa, a administração
interna) justifica-se a natureza de E.P.E.; já no caso de actividades de natureza puramente
económica, as razões do mercado apontam para a necessidade de seguir um modelo privado.
Todavia, todas são empresas de capitais públicos, geridas de forma pública e visando a
satisfação das necessidades colectivas, não obstante algumas se organizem e funcionem de
acordo com regras de direito privado. Discutia-se a admissibilidade de as empresas públicas
terem lucro, tendo natureza pública e fins de carácter público; todavia, são entidades de
natureza económica. Portanto, os encarregados da gestão das empresas ditas públicas, como
actuam no mercado e ali exercem funções de interesse público, devem garantir o lucro, sob
pena de essas tarefas deixarem de ser realizadas. Há aqui, portanto, uma lógica para que estas
36
Esta autonomia resulta de previsão constitucional que impõe a “autonomia estatutária, científica, pedagógica,
administrativa e financeira das universidades públicas” (art. 76.º, n.º 2, CRP).
37
cf. art. 9.º, n.º 1, RJSPE. Nos termos da mesma lei (art. 24.º, n.º 1), é aprovado por resolução do Conselho de
Ministros “o conjunto de medidas e directrizes relevantes para o equilíbrio económico e financeiro do sector
empresarial do Estado.”

26
empresas sejam realidades de natureza parcialmente pública e parcialmente privada.
Regulam-se de acordo com os princípios do CPA, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de
Contas (art. 26.º RJSPE), mas têm uma quase total autonomia privada no exercício das suas
funções de natureza económica.
Existem órgãos desconcentrados do Estado dispersos pelo território, bem como
órgãos que funcionam noutros países desempenhando competências estaduais fora do
território português. Além de integrarem serviços correspondentes aos que existem no
território nacional, passaram a ter funções de representantes de alguns institutos públicos.
Estas entidades foram chamadas, na expressão do Prof. João Caupers depois generalizada,
administração periférica do Estado. Existem, todavia, entidades administrativas que actuam
junto das embaixadas e que devem ser consideradas dentro da administração indirecta do
Estado.38
3. Administração autónoma
Além da administração indirecta do Estado, há que considerar a administração autónoma,
que obedece a uma lógica de auto-regulação: trata-se de entidades auto-administradas, que
prosseguem fins próprios e são dirigidas por órgãos eleitos pela vontade dos respectivos
membros, subordinando-se apenas ao poder de tutela do Governo, nos termos do art.
199.º, n.º 4, al. d), da Constituição.39 O exemplo paradigmático são as autarquias locais,
que constituem entidades de natureza territorial auto-reguladas (art. 235.º CRP).
Tradicionalmente, aliás, a administração autónoma era composta apenas pelas autarquias,
mas desde a lição de agregação do Prof. Jorge Miranda, sobre as ordens profissionais, tem
sido genericamente aceite pela doutrina a tese então apresentada, segundo a qual estas
associações devem mais correctamente integrar a administração autónoma e não a
38
O Prof. João Caupers distingue também uma administração periférica interna, categoria que o Prof. Vasco
Pereira da Silva considera desnecessária.
39
A administração autónoma do Estado prossegue interesses públicos próprios das pessoas que a constituem,
sendo auto-regulada e definindo com total independência a orientação da sua acção, sem se sujeitar à hierarquia
ou à superintendência do Governo.

27
administração indirecta, como defendiam os Profs. Marcello Caetano e Freitas do
Amaral.40
Entre as autarquias locais, que corporizam uma parte importante da descentralização
administrativa do Estado,41 a estrutura dominante é o município. Os municípios existem
antes dos próprios Estados, pois a organização e os fins de natureza local sempre precederam
os fins de natureza estadual (e.g., as cartas de alforria, os forais, etc.) e tiveram, na nossa
história, uma função primordial em matéria de organização territorial. Mais do que uma
circunscrição territorial do exercício das funções do Estado, os municípios, entendidos como
comunidades de pessoas agregadas por um vínculo territorial, com órgãos representativos
próprios, têm competências muito amplas, em certos casos rivalizando mesmo com as
competências estaduais.42 Ao nível da Educação, é habitual que as escolas dependam
integralmente dos municípios – embora este não seja o modelo adoptado em Portugal, que
é marcado por uma forte tradição centralista –, sendo também possível a opção por um
modelo cooperativo entre administração central43 e municipal. De igual modo, as estradas
locais são sempre da responsabilidade dos municípios.
40
As ordens profissionais, actualmente reguladas por lei-quadro própria (o Regime Jurídicos das Associações
Públicas Profissionais, lei n.º 2/2013, de 10 de Janeiro), são também associações que precedem o Estado; em
Portugal, com o corporativismo, as associações profissionais adquiriram o estatuto de organizações públicas. Têm
como função regular o exercício de determinada profissão, auto-organizada, com total autonomia e órgãos
próprios, obedecendo ainda a uma regra de unidade (i.e., não podem existir outras associações públicas com
objectivos e jurisdição semelhantes) e prevendo inscrição obrigação para o exercício da profissão. As ordens e as
câmaras profissionais distinguem-se de acordo com o grau académico exigido aos associados: as ordens agregam
profissões que exigem um curso superior, enquanto as câmaras profissionais regulam o exercício de profissões
que exigem apenas um curso intermédio (art. 11.º RJAPP).
Também as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira se integram na administração autónoma do Estado,
embora com especificidades de regime que as distinguem das autarquias e das associações públicas. As Regiões
Autónomas são pessoas colectivas de direito público, de base populacional e territorial, com fins específicos, um
estatuto político-administrativo próprio (que reveste a forma de lei reforçada) e órgãos de governo próprios (as
Assembleias Legislativas Regionais e os Governos Regionais). A defesa dos interesses regionais encontra-se
limitada pela integridade e soberania do Estado português e pela subordinação à Constituição da República.
41
Por descentralização, em sentido jurídico, entende-se o desempenho das funções do Estado por uma
pluralidade de pessoas colectivas, em vez de por uma só pessoa.
42
Identificam-se habitualmente quatro elementos indispensáveis no poder autárquico: um território, um
agregado populacional, interesses comuns e órgãos representativos.
43
A Administração Central do Estado compreende os órgãos e serviços cuja competência se estende a todo o
território nacional. Os principais órgãos centrais são o Presidente da República, a Assembleia da República, o
Governo e os tribunais.

28
As competências das autarquias são exercidas através de órgãos próprios, com
funções deliberativas ou executivas. O Presidente da Câmara é um órgão de natureza
unipessoal, eleito directamente em conjunto com o restante executivo, cabendo-lhes a gestão
permanente dos assuntos municipais (art. 33.º da Lei das Autarquias Locais). A lógica de
exercício do poder autárquico é diferente da organização política da Assembleia da
República, pois o executivo municipal não depende politicamente da Assembleia Municipal.
O executivo, que funciona colegialmente, divide as tarefas administrativas pelos pelouros da
câmara, confiados aos vereadores (em número que varia de acordo com a dimensão do
município), e a atribuição dos pelouros às forças políticas é determinada, em Portugal, de
acordo com o sistema de Hondt.
Integradas dentro dos municípios, as freguesias têm personalidade jurídica, mas
têm apenas duas competências próprias: a conservação dos cemitérios e dos jardins
públicos (art. 7.º do Regime Jurídico das Autarquias Locais, lei n.º 75/2003, de 12 de
Setembro). Todavia, havendo delegação de poderes44 pelos órgãos municipais, as
freguesias podem assumir tarefas mais importantes, o que, no caso das grandes cidades, é
muito frequente. Deve salientar-se ainda a diferença política entre as freguesias urbanas e
rurais: neste último caso, sendo por vezes as únicas instituições públicas próximas dos
cidadãos, as freguesias adquirem maior relevância política e, sobretudo, administrativa.
Em Portugal, não existe um nível regional de administração pública, o que tem
consequências na falta de organização a nível regional, por um lado, e reflecte, por outro,
a dimensão regionalizada da União Europeia, que é representada pelas CCDR. Estas são
nomeadas pelo Governo e exercem funções estaduais a nível regional, sobretudo nos
sectores do urbanismo e do turismo. A Constituição da República prevê a existência de
regiões administrativas e pôs fim à organização por distritos (circunscrições
administrativas). Esta última opção determinou uma escassez de órgãos do Estado no
44
A delegação de poderes é um acto que permite a um órgão administrativo autorizar, dentro dos limites da lei
e desde que para tal exista uma lei de habilitação (art. 111.º, n.º 2, CRP), outro órgão ou agente a praticar actos
administrativos sobre matérias da competência do delegante. A delegação não é incompatível com os princípios
da irrenunciabilidade e da inalienabilidade da competência, como dispõe o art. 36.º CPA.

29
quadro regional, cada ministério exercendo funções regionais de acordo com a sua própria
organização (o Ministério da Justiça usa as comarcas, o Ministério da Administração
Interna continua a usar os distritos, os ministérios económicos as regiões-plano), o que
cria dispersões e confusões a nível regional.
Se a Constituição, com efeito, criou regiões administrativas, estas acabam por não
existir, uma vez que o procedimento legislativo adoptado para a sua criação constituiu uma
espécie de lei-travão. Estão dependentes de uma lei geral, orgânica, que as crie em
simultâneo, mas posteriormente, cada uma das regiões criadas pela lei geral tem de ser
autonomizada por outra lei, que deve sujeitar-se a um referendo – prevendo-se, aliás, a
possibilidade de convocação de referendos para ambos os passos. O nível regional da
Administração Pública não é, assim, representado actualmente nem pelos tradicionais
distritos, nem pelas regiões administrativas.

30
DIREITO ADMINISTRATIVO II
I. O DIREITO ADMINISTRATIVO ENQUANTO

DIREITO CONSTITUCIONAL CONCRETIZADO
1. Introdução
A protecção do meio ambiente, a transição digital e a Saúde constituem hoje, com a
prevalência da regulação eurocomunitária, vectores fundamentais da actuação dos poderes
públicos, em torno dos quais se articulam políticas públicas de conteúdo reformista, apoiadas
por fundos europeus que pretendem fomentar o crescimento e o desenvolvimento
económico dos Estados-membros da União Europeia. Esta nova realidade europeia obrigou,
por vezes, mesmo a revisões constitucionais em países cujas constituições são menos
adaptadas ao Direito Internacional (viz. a Itália), e também a lógica do exercício do poder
tem sofrido alterações politicamente motivadas (veja-se, ao nível dos vectores fundamentais
do seu exercício, o exemplo das Forças Armadas, que correspondem a um poder
administrativo especial).
2. A legalidade no quadro do Direito Administrativo

O princípio da legalidade nasce com o Estado liberal, como “a outorga duma garantia ao
cidadão contra o arbítrio do administrador”,45 compreendendo a dupla vertente dos
princípios de reserva e de preferência de lei, um entendimento hoje visto como
excessivamente limitado e devedor dos traumas inaugurais da Administração Pública.
Impõe-se assim um esforço de psicanálise cultural deste princípio, combinando-o com a
ideia de um Direito Administrativo concretizado em diferentes níveis, numa lógica sem
fronteiras que concebe a realidade jurídica em distintos níveis de operatividade.
45
ROGÉRIO ERHARDT SOARES, “Princípio da legalidade e administração constitutiva”, p. 169.

31
A legalidade é decerto a contribuição principal dos teóricos liberais para o Direito
Administrativo. Não ainda a ideia de que a Administração se subordina a um tribunal,46 mas
tão-somente o princípio da legalidade enquanto princípio administrativo máximo. Concebia-
se então uma dimensão constitucional em que a lei, submetida formalmente às constituições,
é a fonte máxima do poder, impondo-se a todo o exercício dos poderes públicos. Todavia, a
concepção liberal do interesse público e a centralidade do Estado nas relações jurídicas
administrativas determinaram limitações severas aos objectivos de controlo da
discricionariedade e de circunscrição dos espaços de liberdade de actuação dos poderes
públicos, regidos por um droit inégalitaire que no interesse público fundava quaisquer
limitações ou derrogações, entendidas como necessárias, dos direitos dos administrados.47
No séc. XIX, surgem duas expressões fundamentais do princípio da legalidade, hoje
ainda aplicáveis com algumas transformações. A legalidade correspondia tanto a um
princípio de reserva de lei quanto a um princípio de preferência de lei: assim, a lei fixava
reservas que limitavam a actuação da Administração (uma reserva decorrente da própria
existência de lei), e nesse domínio reservado se impunham sempre à sua vontade. Este
desdobramento ainda hoje se aplica, ainda que deva reconhecer-se que corresponde a uma
visão principiológica algo limitada.
Em primeiro lugar, observe-se que a lógica positivista liberal é de natureza
acentuadamente formalista, entendendo a lei como apenas aquela elaborada pelos
parlamentos (leis, por norma, em matéria de liberdades fundamentais, que se resumiam a
constrangimentos menores da autoridade administrativa).48 No Liberalismo, a actuação
46
Embora modernamente decorra do princípio da legalidade um princípio da submissão da Administração
Pública aos tribunais, que apreciam a actividade administrativa. Para uma análise de um dos casos fundamentais
do Direito Administrativo inicial, o Caso Agnès Blanco (verdadeira “certidão de nascimento” do Direito
Administrativo), passado em Bordéus em 1873, vide VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo
Perdido, pp. 36 e ss.
47
Neste sentido, observava JEAN RIVERO (“Existe-t-il un critère du droit administratif?”, Revue de Droit Public et
de la Science Politique en France et à l'étranger VII (1953), p. 279), que “[l]es règles de droit administratif se
caractérisent par les dérogations, au profit des personnes publiques, des droits reconnus aux particuliers dans
leurs relations, soit dans le sens d’une réduction de ces droits.”
48
Numa perspectiva moderna, salienta MANUEL AFONSO VAZ (Lei e Reserva da Lei, Porto, Universidade Católica
Portuguesa, 1992, p. 165), contrariando a ideia da legitimação através do processo, que há que encontrar “uma

32
legislativa dos parlamentos era muito limitada, o que significava que as restrições legais à
Administração – então uma Eingriffsverwaltung – eram mínimas e externas, sendo lícito
aos poderes públicos tudo fazer em todos os domínios não regulados pela lei. O formalismo
da doutrina liberal das fontes do Direito explica o desenvolvimento de um controlo
efectivo, embora apenas exterior e formal, da actividade administrativa, onde assume
preponderância o critério da competência e onde a Administração Pública, limitada apenas
pela legalidade, “não nos aparece hoje em dia como uma forma típica da actividade do
Estado, mas antes como uma das maneiras por que se manifesta a sua autoridade (…),
deixa[ndo] de se caracterizar como função para se afirmar como poder.”49
A Administração actuava em grande medida na ausência de base legal, pois a visão
do princípio da legalidade como reportado a um conteúdo formal (i.e., para além dos
direitos fundamentais, o Código Civil e pouco mais) deixava uma margem de actuação
extremamente livre. Eram escassas as leis que limitavam a Administração e muitas vezes
não se referiam directamente à actuação administrativa. Os poderes públicos gozavam de
privilégios exorbitantes (na formulação de Léon Duguit, “des privilèges exorbitants du
droit commun”50), relacionados, por um lado, com a possibilidade de definir
autoritariamente as disposições aplicáveis aos particulares, e por outro, com a
executoriedade (que consiste no poder de autotutela efectiva das próprias decisões),51 que
posição sustentável para quem procure os fundamentos de validade das soluções ou decisões jurídicas, e não
apenas o saber como e quem pode decidir.”
49
M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo (5.ª ed), Coimbra, Coimbra Editora, 1960, p. 8. Para a
evolução do conceito de poder administrativo entre as funções do Estado, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL,
Curso de Direito Administrativo, vol. II (4.ª ed.), Coimbra, Almedina, 2018, pp. 9 e ss.
50
Sobre a construção dos “privilèges exorbitants du droit commun”, vide, por todos, JACQUES CHEVALLIER,
“Les fondements idéologiques du droit administratif français”, in J. Chevallier (ed.), Variations autour de
l’Idéologie de l’Intérêt Général, vol. 2, Paris, Presses Universitaires de France, 1979, pp. 38 e ss. Para uma síntese
do pensamento de Duguit sobre as funções do Estado, vide “Des fonctions de l'État moderne: étude de
sociologie juridique”, Revue Internationale de Sociologie (1894), pp 161-197.
51
Esta realidade era desconhecida, naturalmente, do Direito Inglês, que desde sempre previu um sistema
chamado de administração judiciária, consequência da rule of law, onde a Administração Pública se encontra
subordinada, como os particulares, ao direito comum, não existindo privilégios nem prerrogativas de
autoridade pública. Do mesmo modo, não existe a figura da executoriedade, tendo sempre os órgãos
administrativos – que carecem de autoridade própria – de recorrer ao poder judicial para executar as suas
decisões em casos de litígio.

33
o Prof. Marcello Caetano transpôs para a doutrina portuguesa através da figura do
privilégio de execução prévia.52
Presumia-se, aliás, que as ordens emitidas pelos poderes públicos seriam necessária
e intrinsecamente conformes ao direito objectivo – e, por conseguinte, legítimas.53 Num
passo lógico adiante, a executoriedade converte-se mesmo em elemento caracterizador de
todo o Direito Administrativo.54 Ainda hoje em Portugal, muitos autores concebem o
poder discricionário como uma liberdade de actuação da Administração,55 o que é
inadmissível em face da evolução do sistema: a Administração e as instituições públicas
estão sempre determinadas pela lei na sua actuação e subordinam-se a regras e princípios
de Direito Público que restringem a sua actividade; só os particulares são livres, não a
Administração. O poder discricionário tem de ser sempre o poder de construir as opções
legais, nunca um poder caracterizado pela liberdade: a construção normativa destas
prerrogativas deve ter correspondência com o ordenamento jurídico no seu todo.
2.1. O alargamento material do princípio da legalidade

Estas duas concepções de Administração, que em Portugal originaram os privilégios na
construção da actuação administrativa, confundindo Administração e Justiça, deixaram de
fazer sentido. Nem faz sentido considerar o princípio da legalidade na sua dimensão
meramente formal (pois deve ser materialmente alargado, não se esgotando na lei, mas
abrangendo todo o Direito), nem existem os privilégios da Administração. Os termos em
52
“A este poder da Administração [sc. a tomada de resoluções obrigatórias para os particulares e que, havendo
inobservância, podem ser coercivamente impostas], que a coloca no mesmo plano da Justiça e em situação
privilegiada relativamente aos meros particulares para a prossecução dos interesses públicos, chamamos
privilégio da execução prévia.” (M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo (5.ª ed), p. 227; realce nosso); cf.
ainda a justificação da executoriedade aduzida por ÉDOUARD LAFERRIÈRE, um dos autores que mais
influenciaram o pensamento do Prof. Marcello Caetano, no Traité de la Jurisdiction Administrative et des Recours
Contentieux, vol. I (2.ª ed.), Paris, Berger-Levrault, 1896, p. 647.
53
vide J. CHEVALLIER, loc. cit., p. 39, e a problematização actual da presunção de legalidade apresentada por MÁRIO
AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral do Direito Administrativo (9.ª ed.), Coimbra, Almedina, 2022, pp. 349-371.
54
Observa JEAN-MARC FÉVRIER (“L’administré face au procès administratif”, Les Petits Affiches XCIII (1998), p.
13): “Telle est la caractéristique même du droit administratif, un corps de règles conférant des prérogatives
exorbitantes en raison du but supérieur recherché par la puissance publique.”
55
Uma posição com origem em MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I (10.ª ed), pp. 506
e ss.

34
que é entendido o princípio da legalidade devem ser amplos e abertos, e todos os princípios
da ordem jurídica são fonte do Direito, vinculando a Administração ao nível
supralegislativo como também infralegislativo. A Administração não goza de poderes
definitórios: a lei não lhe confere a prerrogativa de definir o direito aplicável ao caso
concreto, mas apensas a de usar o direito como meio de satisfazer as necessidades
colectivas. Em síntese, os actos da Administração nunca podem ser de definição do direito,
mas de utilização do direito.
Muito menos podem os actos administrativos gozar de executoriedade prévia, pois a
Administração, num Estado de direito, tem poderes e não privilégios – e apenas os poderes
que resultam de previsões legais. Como vimos, não é possível incluir entre as características
da Administração a execução prévia, nem tão-pouco a executoriedade é inerente aos actos
administrativos: só as ordens e os actos de polícia são executivos; os restantes actos são
insusceptíveis de execução contra a vontade dos particulares, em cujo interesse são
praticados.56 O legislador administrativo pode mesmo proibir certos poderes de execução, o
que faz designadamente quando estabelece que os actos correspondentes ao pagamento de
quantias monetárias não comportam actuação coerciva. Por conseguinte, os mitos em que
assentava a construção tradicional do Direito Administrativo não fazem hoje sentido, não
devendo a doutrina administrativa orientar-se de acordo com uma realidade do passado.
A própria terminologia deriva da lógica jurídica do Liberalismo. Quando se
considerava que o princípio da legalidade corresponde à reserva de lei, estabelecia-se uma
visão típica dos Direitos Reais, como uma propriedade limitada pelas suas extremas. Esta
visão é destituída de sentido em termos teóricos: a legalidade não determina nada que não
possa decorrer da sua própria eficácia, e o princípio da legalidade deixou hoje de ser
interpretado apenas como um recorte negativo do espaço de actuação da Administração (i.e.,
a obrigação de respeitar as leis existentes) para ser visto na sua dimensão positiva – tanto o
fundamento como o limite do exercício dos poderes públicos, abrangendo poderes
56
V. PEREIRA DA SILVA, “Do princípio da legalidade à juridicidade. O sentido actual das fontes de Direito Público”,
Osservatorio sulle Fonti X (2017), pp. 5 e ss. (publicação on-line, disponível em https://www.osservatoriosullefonti.it).

35
discricionários e vinculados, o critério desse exercício e da harmonização das relações
administrativas com o ordenamento jurídico integralmente considerado.57
Por conseguinte, não é tecnicamente rigoroso falar em reservas, embora a expressão
esteja generalizada na doutrina (e.g., Sérvulo Correia). A definição da lei deve partir de ideias
de articulação funcional e de conexão, que é impossível determinar rigidamente, de forma
apriorística, como numa lógica de propriedade. Há que abandonar esta visão do princípio da
legalidade, entendendo-o não apenas em termos formais, mas materiais; há ainda que
considerar que abrange normas e princípios jurídicos no quadro de uma ordem jurídica em
diferentes níveis, a qual inclusivamente introduz uma efectiva limitação do princípio, de
maneira diversa da realidade meramente teórica afirmada nos manuais, mas destituída de
sentido concreto.
2.2. Consequências da evolução do princípio da legalidade no quadro das fontes do

Direito Público, em particular na Teoria Geral do Direito Administrativo
Esta nova ideia de legalidade que primeiro surge com o Estado social e a Administração
prestadora, e mais tarde com o Estado pós-social e a Administração estrutural, levou a que,
no direito alemão, se substituísse a ideia de legalidade pela de juridicidade, dotada de um
conteúdo mais amplo.
A defesa deste alargamento a uma lógica mais ampla na ordem jurídica portuguesa
foi feita pela primeira vez pelo Prof. Rogério Soares58 e, depois, pela Prof. Maria da Glória
Garcia.59 O legislador português resolveu a questão definindo e actualizando o conceito de
legalidade (sem abandonar a designação do princípio) como uma juridicidade. Na nova
redacção, estabeleceu o art. 3.º, n.º 1, CPA que “[o]s órgãos da Administração Pública devem
actuar em obediência à lei e ao direito.” É, pois, a todo o Direito que se submete a
57
Para uma perspectiva moderna da reserva de lei, vide JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional –
tomo V, pp. 196 e ss., 217-224; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição (7.ª ed.),
Coimbra, Almedina, 2003, pp. 671 e ss.
58
ROGÉRIO ERHARDT SOARES, Interesse Público, Legalidade e Mérito, Coimbra, Atlântida, 1955; “Princípio da
legalidade e Administração constitutiva”, pp. 161-191.
59
MARIA DA GLÓRIA GARCIA, Da Justiça Administrativa em Portugal: sua Origem e Evolução, Lisboa, Universidade
Católica Portuguesa, 1994.

36
Administração. Simultaneamente, o n.º 2 do mesmo artigo introduziu nesta lógica quer os
poderes vinculados, quer os poderes discricionários, uma vez que a discricionariedade não
pode constituir uma excepção à legalidade (nas palavras do Prof. Rogério Soares, “a
actividade da Administração é uma parte integradora dum sistema mais subtil que o da
construção geométrica «criar direito – aplicar direito – verificar direito». Por isso, a
Administração está, ainda mesmo onde parece que lhe é reconhecida uma liberdade,
subordinada ao direito.”60).
Em 2015, manteve-se esta formulação, embora com uma alteração ao texto do n.º 2.
Estabeleceu-se um preceito sobre a validade dos actos praticados em estado de necessidade
com preterição das regras estabelecidas no n.º 1. Interpretado de maneira literal, a nova
formulação viola a própria Constituição (designadamente as regras sobre o estado de
necessidade, que devem ser fixadas pelo Parlamento em cada caso) e é meramente repetitiva
se interpretada à luz do disposto sobre o estado de excepção constitucional (art. 19.º CRP).
A subordinação da Administração Pública à lei e ao Direito significa, por um lado,
uma submissão formal às leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais, e por outro, uma
visão supralegal: i.e., compreende o princípio da constitucionalidade, a subordinação ao
Direito da União Europeia (que estabelece fontes directamente aplicáveis a toda a ordem
jurídica nacional e onde também se integra o direito dos Estados-membros, numa lógica de
miscigenação), a subordinação ao Direito Internacional e ainda ao Direito Global (viz. o
Direito Administrativo produzido à escala internacional, com grandes princípios e regras
construídos por via comparativa e directamente vinculativos para toda a Administração
Pública61). Lei, na nossa ordem jurídica actual, encerra todos estes significados.
O Direito da União Europeia goza de um primado sobre o direito estadual,
estabelecendo regras a que se devem os Estados-membros da União, em certos casos ainda
com um princípio de eficácia directa, mas ao mesmo tempo acrescendo ao direito interno.
60
R. E. SOARES, “Princípio da legalidade e Administração constitutiva”, pp. 190-191.
61
vide V. PEREIRA DA SILVA, “O impacto do Direito Administrativo sem fronteiras no Direito Administrativo
português”, pp. 45 e ss.

37
Neste contexto, está em causa o exercício da função administrativa em comum, com regras
administrativas sobre assuntos como a circulação de refugiados, questões económicas,
ambientais, energéticas, agrícolas ou industriais. Esta é também uma realidade nova, distinta
da actuação de organizações internacionais apenas baseadas no modelo do Estado soberano
de base territorial, estabelecendo um direito comum directamente aplicável e capaz de
prevalecer sobre o direito estadual. Quando consideramos as fontes do Direito Público, há
que atender, assim, aos contributos do Direito da União Europeia. A Administração Pública
é uma realidade de nível europeu em todos os domínios, tendo sido afastada, por exemplo,
a distinção entre contratos privados e administrativos (ainda seguida, não obstante, por
alguma doutrina actual).
Na União Europeia, as normas essenciais sobre a divisão de poderes (entre as quais
o princípio da subsidiariedade) e direitos fundamentais lançam as bases para um direito de
natureza paraconstitucional (ou estabelecem parâmetros axiomáticos de interpretação
constitucional, como a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de onde deriva
o direito fundamental à Boa Administração). Deve considerar-se assim também uma dupla
dependência entre o Direito Administrativo do Estado Português e o Direito Administrativo
Europeu: por um lado, a actuação administrativa interna depende do Direito da União
Europeia, pois realiza a nível nacional as suas grandes opções, mas também este depende
naturalmente da acção das administrações e dos tribunais internos.62
Se o princípio da legalidade opera numa dimensão supralegislativa, existe também
uma dimensão infralegislativa, onde cabem as normas regulamentares, os actos
administrativos e contratos celebrados pela Administração – i.e., todos os comportamentos
da Administração são fonte de Direito, obrigando-a também para o futuro. Um contrato,
seja de concessão ou de diferente natureza, também estabelece regras jurídicas vinculativas,
tendo a Administração de respeitar esse acto que anteriormente praticou e de salvaguardar,
tanto quanto possível, os direitos que antes garantira. A Administração está vinculada ao
62
IDEM, ibidem, pp. 57 e ss.

38
acto, podendo alterá-lo apenas em termos limitados e com respeito pela ordem jurídica que
ela própria criou.
Na nossa ordem jurídica, legalidade e juridicidade são equivalentes, correspondendo
à legalidade o mais amplo sentido possível, formal e material. A ideia de que o Direito
Constitucional se impõe à Administração é uma construção moderna, que reflecte a
transformação das visões liberais de Administração Pública e de Constituição. Otto Mayer
considerava que o Direito Administrativo, enquanto direito estável, se sobrepunha ao
Direito Constitucional – que, na sua dimensão eminentemente política, era mutável.63 A
realidade política do séc. XIX estava sempre sujeita à possibilidade de mudança e de exercício
do poder constituinte originário. Por outro lado, esta realidade constitucional era, mesmo
do ponto de vista político – única dimensão em que era entendida –, de limitada eficácia, o
que decorria de alguma imunidade dos restantes ramos da ordem jurídica ao Direito
Constitucional e da falta de eficácia das normas constitucionais. Só quando o Direito
Constitucional passou a ter um papel central na ordem jurídico-política (cf. art. 18.º CRP,
em matéria de direitos fundamentais, mas aplicável a outras normas de aplicabilidade
imediata), estabelecendo regras e princípios válidos para todo o direito positivo e vinculando
directamente entidades públicas e privadas, puderam as disposições constitucionais ser
controladas através dos tribunais constitucionais.
Na actualidade, podemos dizer não apenas que mudou a relação entre o Direito
Administrativo e o Direito Constitucional, mas também que o Direito Administrativo deve
entender-se como Direito Constitucional concretizado. Na senda de Werner, devemos ainda
considerar a relação de dupla dependência entre ambos os ramos, na medida em que
concretizam regras, princípios e valores que regulam toda o exercício dos poderes públicos
na vida em sociedade.64
63
vide supra, Parte I, §II.1.2.
64
vide FRITZ WERNER, “Verwaltungsrecht als konkretiziertes Verfassungsrecht”, in Recht und Gericht unser Zeit,
Colónia, Carl Heymanns Verlag, 1971, pp. 212 e ss.; V. PEREIRA DA SILVA, “Do princípio da legalidade à
juridicidade. O sentido actual das fontes de Direito Público”, pp. 8 e ss.

39
No Estado pós-social, passou-se assim da teoria da legalidade à teoria da juridicidade,
com uma transformação interna, material e ampla, do princípio da legalidade. Têm-se
encaminhado neste sentido que se têm encaminhado recentes orientações de diferentes
sistemas jurídicos, e é o que se adoptou em Portugal no novo Código do Procedimento
Administrativo, com a vinculação à lei e ao Direito no seu conjunto (cf. art. 3.º, n.º 1, CPA).
Do ponto de vista das fontes do Direito Público, integram assim a noção material de lei um
domínio supralegislativo e infralegislativo.
No plano supralegislativo, encontram-se normas, princípios e valores que, como
fonte directa de Direito, obrigam também a Administração. In primis, a normação
constitucional, o conjunto de normas e princípios no cume das regras estaduais que
regulam o funcionamento da Administração em todos os seus aspectos. O legislador
constituinte regula directamente a realidade administrativa, e a Administração Pública está
directamente ligada a essas leis – mas não no entendimento clássico de transposição
indirecta de directivas constitucionais: a Constituição estabelece vinculações directas (e.g.,
os direitos fundamentais (art. 18.º CRP) vinculam directamente a Administração em toda
a sua actuação).
Esta concepção do Direito Administrativo como Direito Constitucional concretizado
obriga-nos a enquadrá-los numa relação de interdependência, em rigor, de dupla dependência.
A realidade constitucional obriga, por exemplo, à própria existência da administração
autónoma (viz. universidades), regras que decorrem imediatamente da realidade
constitucional. Ao aplicar a lei, a Administração desempenha também um papel criador.
Para compreender este nível supralegal das fontes de Direito, Sabino Cassese65 aduz
os contributos dos casos internacionais sobre pescas para a criação de fontes de direito à
escala global. Esta abertura compreende em especial as regras procedimentais adequadas (due
process of law) relevantes para o direito interno, mas estabelecido em sede internacional, com
65
SABINO CASSESE, “Global standards for national administrative procedure”, Law and Contemporary Problems
LXVIII (2005), pp. 109-126, e “Gamberetti, tartarughe e procedure. Standard globali per i Diritti
Amministrativi nazionali, in S. Cassese (ed.), Oltre lo Stato, Roma, Laterza, 2006, pp. 72 e ss.

40
a criação jurisdicional de parâmetros de decisão tanto substantivos como processuais.66 Este
direito global assume naturalmente maior significado para os Estados que ainda não
consagram regras procedimentais nos respectivos códigos administrativos, na medida em
que se impõe também a necessidade de uma interpretação jurisprudencial dessas normas que
vinculam os poderes públicos. Do mesmo modo, o recurso às regras e princípios de Direito
Internacional Público, nesta visão plural da ordem jurídica, permite um juízo valorativo
sobre os Estados que não adoptam aqueles princípios: não se trata de valores apenas éticos
(mesmo que tenham alguma ressonância ética), mas de valores eminentemente jurídicos,
que possibilitam juízos críticos sobre actuações concretas.
Há que introduzir, assim, no sistema de fontes do Direito Público, uma dimensão
translegal que reflicta as ordens jurídicas hodiernas, em que cada vez mais se podem
identificar normas aplicáveis ao caso concreto. Estas considerações são também válidas, na
nossa ordem jurídica, para a normação infralegislativa: pois mesmo realidades jurídicas com
força inferior à legal são susceptíveis de constituir fontes do Direito. Entre nós, o exemplo
mais comum são os planos e os regulamentos, manifestações do poder administrativo na
medida em que são emitidos pelos órgãos da Administração, mas que têm, não obstante,
força normativa.67
2.3. Problemas de metodologia jurídica68

O legislador português, como vimos, acolheu este alargamento do princípio da legalidade,
definindo-o como uma juridicidade, traduzida na actuação da Administração em obediência
“à lei e ao Direito” (art. 3.º, n.º 1, CPA), aí incluindo os poderes vinculados e discricionários.
A construção, porém, não é isenta de problemas. A subordinação da Administração Pública
à lei e ao Direito encerra, por um lado, uma submissão formal às fontes imediatas da lei – na
66
vide VASCO PEREIRA DA SILVA, “Do global ao particular. O princípio da legalidade sem fronteiras”, in Direito
Constitucional e Direito Administrativo sem Fronteiras, pp. 11-34.
67
O Direito do Urbanismo, por exemplo, resulta de planos feitos ao nível municipal (os Planos Directores
Municipais), regras que, não sendo leis em sentido formal nem material, obedecem a uma lógica de legalidade.
68
Esta secção distancia-se acentuadamente do ensino do Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva.

41
ordem jurídica portuguesa, as leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais69 – e, por
outro, uma visão supralegal onde se enquadram o princípio da constitucionalidade, o Direito
da União Europeia, o Direito Internacional e ainda o conceito amplíssimo de Direito Global,
repositório de grandes princípios e regras que vinculam directamente a Administração.
Pergunta-se, todavia, se à luz do direito positivo será admissível a adopção de uma
noção material e ampla de lei onde caibam realidades supra e infralegislativas. Por outras
palavras, será tecnicamente correcta – ou mesmo legal – a subordinação da Administração à
lei e ao Direito? Subjaz decerto ao entendimento recente da juridicidade, por um lado, um
princípio geral de limitação da discricionariedade – com profundas raízes na história da
Ciência da Administração70 – e, por outro, a concretização da tutela jurisdicional efectiva
dos direitos dos particulares, garantida pelo art. 268.º, n.º 4, da Constituição (introduzido
pela revisão constitucional de 1997, após a aprovação do primeiro Código do Procedimento
Administrativo). Não obstante, esta perspectiva ampliativa, segundo cremos, extravasando
largamente o conjunto de princípios vinculativos de natureza orgânica definidos no art.
267.º,71 é susceptível de, in limine, questionar a primazia da lei sobre a actuação da
Administração, numa erosão quer da primazia legislativa da Assembleia da República, quer
da legalidade administrativa.72
A teoria da juridicidade convoca problemas complexos normalmente tratados pela
doutrina das fontes do direito, na sua acepção primordial, técnico-jurídica, de identificação
do direito vigente73 e, em particular, no que respeita à fronteira entre os tribunais e o
69
Art. 112.º CRP: cf. JORGE MIRANDA, op. cit., pp. 173 e ss.
70
JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Lições de Direito Administrativo (5.ª ed.), Coimbra, Imprensa da
Universidade, 2017, pp. 49-54.
71
Discordamos de ANTÓNIO AUGUSTO COSTA (“A erosão do princípio da legalidade e a discricionariedade
administrativa”, Revista CEDIPRE Online XII (2012), p. 8), quando considera que “o direito positivo fundamenta
claramente este entendimento” (sc., a subordinação da Administração a um princípio abstracto de juridicidade).
Não vemos, aliás, como pode extrair-se dos arts. 112.º, n.º 7, e 266.º, n.º 2, CRP senão os princípios clássicos
da legalidade e da competência.
72
Expressão do Prof. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública. O Sentido da Vinculação Administrativa à
Juridicidade, Coimbra, Almedina, 2003, p. 893.
73
vide ALF ROSS, Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage
dogmenhistorischer Untersuchungen, Berlim, F. Deuticke, 1929, pp. 290 e ss.

42
legislador. Temos em mente a concepção constitucional do legislador negativo, apresentada
por Hans Kelsen em 1928,74 na sequência da publicação da Allgemeine Staatslehre. Esta
construção, embora pensada para responder aos problemas de controlo jurisdicional da
constitucionalidade das normas, não deixa de iluminar a percepção global do ordenamento
jurídico moderno,75 assente sobre uma noção normativista de constituição que estabelece
limites jurídicos ao exercício do poder e à cultura institucional das magistraturas no âmbito
da aplicação do Direito, ou a “ideologia normativa dos juízes”.76 O foco é, naturalmente, a
certeza e a segurança na aplicação do Direito debilitadas pelo constitucionalismo
principialista, com a primazia conferida a procedimentos de ponderação que, nas suas
consequências mais disruptivas, podem legitimar o activismo judicial – um “legislador
paralelo” no processo de concretização da constituição. As razões de segurança jurídica,
sempre reconduzíveis a problemas constitucionais, levam-nos à discussão sobre os limites
da jurisdição e da ponderação de princípios. O intérprete-aplicador pode, efectivamente,
ponderar princípios, aproximando-se do legislador?
Estes temas foram discutidos pela Assembleia Constituinte, em 1976, e discutidos
nas revisões constitucionais de 1982, 1989 e 1997. Não cabe ao intérprete ponderar princípios –
foi o veredicto invariável do legislador constituinte. Os princípios, com efeito, dirigem-se
ao legislador, não ao juiz; e se os mais importantes princípios são acolhidos pelo legislador,
não se lhe sobrepõem.77
Poderão, ainda assim, os princípios jurídicos constituir a matéria-prima da
normação? Cada jurista apresentará uma definição diferente de princípios jurídicos. A nosso
74
Em comunicação à Associação dos Professores Alemães de Direito Público.
75
Na sua base, a noção de constituição como o conjunto de regras disciplinadoras de normas jurídicas gerais e
que constituem o nível mais elevado do sistema jurídico estadual.
76
Expressão de ALF ROSS, op. cit. A visão kelseniana do legislador negativo colide com uma concepção
material-axiológica de constituição que admite a função jurisdicional como um legislador paralelo,
desenvolvida hoje sobretudo por Robert Alexy, na senda do constitucionalismo de matriz axiológica de Rudolf
Smend. Um dos contributos mais importantes de Alexy para o edifício das fontes do Direito é justamente a
defesa de uma visão principialista da concretização dos direitos fundamentais no Estado de direito democrático.
77
Neste âmbito, mesmo a Declaração Universal dos Direitos do Homem é convertida em parâmetro axiomático
de interpretação constitucional (art. 16.º, n.º 2, CRP) não por força da sua conformidade com vectores
fundamentais do ordenamento jurídico, mas pela vontade do poder constituinte democraticamente exercido.

43
ver, no direito moderno, os princípios devem constituir a expressão, construída a partir da
enunciação normativa, de vectores fundamentais implícita ou explicitamente presentes num
ordenamento jurídico globalmente considerado – o que significa que se extraem das normas
por um processo exegético e não que consagram aprioristicamente postulados
conformadores da normação, pois a validade das leis resulta da sua conformidade formal com
os processos legalmente admitidos da construção normativa e não da correspondência
material com postulados axiológicos prévios.78 Não cremos, pois, que as estruturas formais
do direito positivo permitam já ver nos princípios os fundamentos constitutivos de validade
da própria juridicidade,79 pois isso equivaleria a rejeitar (no mínimo, a relegar para um plano
secundário, formal) a vontade democrática como fundamento de validade das normas.
Discutiu-se ainda na elaboração do texto constitucional a subordinação ao paradigma
do Estado de direito – que, pese embora de difusão quase universal nas sociedades
contemporâneas, é de definição complexa80 –, aí compreendidos os princípios jurídicos
civilizacionais extra ou supralegais. A subordinação ao Direito foi, não obstante, aceite na
revisão de 1982, com uma importante ressalva: Portugal não é apenas um Estado de direito,
mas um Estado de direito democrático. A discussão centrava-se na vagueza axiológica da
palavra Direito e em torno do princípio da separação e interdependência de poderes que
estrutura a “ordenação de competências, órgãos e funções enquanto freios, balanços e
controlos.”81 Em síntese, e de acordo com o princípio da vinculação do juiz à lei (art. 203.º
78
Para a distinção entre princípios e normas, vide JOSÉ LAMEGO, Elementos de Metodologia Jurídica, Coimbra,
Almedina, 2016, pp. 57-63; IDEM, Filosofia do Direito, vol. I, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 90 e ss.
79
Entendimento de ANTÓNIO CASTANHEIRA NEVES, “A unidade do sistema jurídico: o seu problema e o seu
sentido (diálogo com Kelsen)”, in Digesta. Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e
outros, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, vol. II, pp. 140-145.
80
Sobre o Estado de Direito, vide BRIAN TAMANAHA, On the Rule of Law. History, Politics, Theory, Cambridge,
Cambridge University Press, 2004, e DANILO ZOLO, “The Rule of Law: a critical reappraisal”, in P. Costa &
D. Zolo (edd.), The Rule of Law: History, Theory and Criticism, Dordrecht, Springer, 2007, pp. 3-71. Na
doutrina portuguesa, cf. MARIA LÚCIA AMARAL, A Forma da República, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp.
139-150.
81
LUÍSA NETO, “O Estado de Direito: autonomia e heteronomia; consenso e determinação; espaço de retórica”,
VIII Congresso Luso-Afro-Brasileiro de Ciências Sociais, Coimbra, CES, 2014, p. 21. Assim se previnem
também os efeitos imprevisíveis da Rechtsfortbildung, o extravasamento dos limites da interpretação da lei para
criar o direito aplicável.

44
CRP), não cabe ao intérprete (nem ao juiz) definir o que é o Direito; por outro lado, o Direito
democrático é, grosso modo, a lei.82
Em conclusão, partindo da dogmática geral das fontes do Direito e do cruzamento
das disposições iniciais do Código Civil com o art. 203.º da Constituição, a subordinação do
poder administrativo “à lei e ao Direito” não pode justificar um acréscimo potencialmente
arbitrário de normas ao ordenamento jurídico, aqui entendido como o conjunto das normas
legais, porquanto num Estado de Direito democrático apenas é possível admitir que, no
exercício de poderes de controlo jurisdicional da constitucionalidade, o juiz possa subtrair
normas desconformes, actuando como legislador negativo. A função legislativa, englobada na
função política, assume natureza primária, enquanto a função administrativa, subordinada à
constituição, é “essencialmente volitiva, de natureza jurídica e material, tendo por objecto
executar as leis e satisfazer necessidades colectivas, por prévia opção política consideradas de
responsabilidade estadual.”83
3. O poder discricionário
A aplicação da lei é uma actividade assente, em primeiro lugar, na interpretação. Law in the
books converte-se em law in action por via de uma tarefa de interpretação que implica
escolhas. Estas escolhas são delimitadas, no caso da Administração, pela ordem jurídica.
Interpretação, apreciação dos factos e decisão comportam sempre vínculos (regras
vinculadas) e também elementos discricionários, que implicam escolhas da responsabilidade
do aplicador do Direito.
Teoricamente, é possível destacar estes diferentes momentos, mas eles obedecem a
uma lógica de sucessão, em termos fácticos, e a uma interpenetração na realidade. De acordo
com as teses culturalistas, o Direito não é uma ciência social, mas antes uma ciência cultural
– pois a cultura é uma realidade imanente ao Direito e manifesta-se através da ordem
82
Tenhamos em mente que a Constituição de 1933 subordinava o Estado, no seu art. 4.º, “ao Direito e à moral”;
cf. também, neste quadro, o importante art. 97.º, n.º 1, da constituição alemã, que dispõe que “os tribunais
apenas estão sujeitos à lei”.
83
MARCELO REBELO DE SOUSA, Direito Constitucional, Braga, Livraria Cruz, 1979, p. 252.

45
jurídica. Uma das explicações culturalistas recorre à imagem do tradutor (o jurista como
tradutor-(re)criador), partindo da ideia de que se transporta uma realidade do mundo do
Direito para o mundo dos factos, como quando se traduz.84 Outra comparação é a do Direito
com uma arte cénica: um jurista parte de uma norma (de um texto) e interpreta-a numa
tarefa criativa, recriando-a em público e sujeitando-se a um escrutínio.
Num tribunal, tal como num palco, há uma dimensão pública e várias interpretações
possíveis. A lei permite várias escolhas, com uma determinada margem conferida pela
vinculação, legitimando o exercício do poder discricionário pelo intérprete-aplicador. Cada
poder compreende simultaneamente aspectos discricionários (i.e., a possibilidade de optar
entre diferentes soluções legalmente possíveis que resultem de certa lei) e vinculados. O
poder discricionário deve entender-se, num Estado de direito, como o meio por que a
Administração pode manifestar a orientação do ordenamento jurídico nos casos concretos.
O jurista considera em primeiro lugar o texto da norma e interpreta-o, numa
operação com aspectos vinculados, mas que também implica escolhas (sendo as escolhas mais
difíceis as relativas ao preenchimento dos conceitos indeterminados). Ao contrário do que
defendiam os autores positivistas, interpretar a norma implica sempre escolhas – e as
interpretações são sempre legítimas, desde que encontrem correspondência no conteúdo da
norma. Interpretar é reconstituir a norma no mundo dos factos, atendendo a uma lógica de
juridicidade, de acordo com a qual interpretar a lei não é unicamente um poder vinculado
(como consideram os Profs. Sérvulo Correia e Marcello Caetano), mas admite também uma
dimensão discricionária, que não é uma realidade extrajurídica.85
Depois de interpretar a norma, há que apreciar os factos e o seu enquadramento na
previsão. Muitas vezes, a subsunção é insuficiente, pois pode haver necessidade de integrar
84
Proposta por JAMES B. WHITE, Justice as Translation: an Essay in Cultural and Legal Criticism, Chicago,
University of Chicago Press, 1990, e FRANÇOIS OST, Le Droit comme Traduction, Québec, Presses de l'Université
Laval, 2009.
85
A pluralidade de interpretações possíveis da norma explica-se pela existência de uma comunidade aberta dos
intérpretes-aplicadores do Direito, que vão criando a norma. Neste sentido, posições em certo momento
unânimes podem mais tarde ser alteradas (viz. de acordo com um voto vencido). É possível considerar
inclusivamente que um voto vencido é tão importante como o conteúdo da norma na construção moderna das
fontes do Direito.

46
aspectos técnicos nesta apreciação. A apreciação não é livre, mas delimitada por margens que
podem obrigar a Administração a um esforço adicional para enquadrar os factos na norma e
reconduzi-los ao mundo do Direito.
A discricionariedade da decisão existe desde o início do Direito Administrativo;86
deve acrescentar-se, porém, a margem de apreciação dos factos e de interpretação da norma.
Mesmo perante uma norma que pareça integralmente vinculada, oferecem-se certas escolhas
ao jurista, entre as quais a do momento da decisão, por regra de natureza discricionária.
3.1. Dimensões do controlo da discricionariedade administrativa

A tarefa social do jurista, semelhante a outras em que há que passar de um texto à realidade
através de uma actuação criadora, nunca é inteiramente livre, por via do estabelecimento
de margens de controlo. Estas margens alargam-se em resultado de uma nova lógica de
enquadramento do Direito como sendo norma, mas ao mesmo tempo princípios –
elementos essenciais da ordem jurídica que carecem de aplicação; normas e princípios têm
uma relação entre si, mas os princípios valem com um peso autónomo que se concretiza
na fixação de parâmetros e de limites que recortam o poder discricionário e norteiam a
actividade do juiz.
Aqui, há que considerar que as transformações recentes aumentaram em grande
medida o número de vinculações genéricas. A escola de Lisboa,87 mesmo quando defendia
posições mais restritivas, já havia desempenhado um papel importante a salientar alguns
destes critérios (e.g., a caracterização do Prof. Marcello Caetano do poder discricionário
como um poder livre já comportava, todavia, algumas vinculações).
86
Nas palavras do Prof. Rogério Soares, “a ideia de equilíbrio e contrapeso da separação de poderes, que […]
exige o reconhecimento dum poder administrativo autónomo, não pedestremente executivo, implica também
que não se atribua a esse poder a liberdade de, em matérias essenciais, conformar a existência dos cidadãos.”
(“Princípio da legalidade e administração constitutiva”, p. 184)
87
A divisão dogmática ao nível do ensino do Direito Administrativo em Portugal foi especialmente vincada na
segunda metade do século XX, por via da influência francesa sobre a “escola de Lisboa” (representada pelos
Profs. Marcello Caetano, Freitas do Amaral e Sérvulo Correia), em contraste com a influência mais marcada
do direito alemão sobre a “escola de Coimbra” (representada pelos Profs. Afonso Queiró e Rogério Soares).

47
O controlo do poder discricionário opera por via das limitações dos vínculos da
competência e do fim. O vínculo da competência implica que um órgão não pode actuar sem
uma norma habilitante, pois a competência decorre obrigatoriamente da norma, não sendo
admissíveis presunções de competência;88 aqui importa distinguir entre a competência
relativa, que se reporta a órgãos da mesma pessoa colectiva, e as atribuições.89 O vínculo de
fim traduz-se na ideia de que cada norma de atribuição de competências
(Ermächtigungsnormen, na designação tradicional) é emitida para produzir determinado fim.
Neste âmbito, o Prof. Marcello Caetano introduz a primeira importante
qualificação do vício de fim com o conceito de desvio de poder, distinguindo entre desvios
de poder por motivos de interesse público ou de interesse privado.90 O caso então objecto
de estudo foi o de uma enfermeira da Maternidade Alfredo da Costa, punida com a sanção
máxima (expulsão da Função Pública) num caso de troca de bebés. Pela primeira vez, na
sequência do ensino do Prof. Marcello Caetano na Faculdade de Direito de Lisboa, o
Supremo Tribunal Administrativo veio a dar razão à enfermeira, considerando que o fim
em causa na decisão era de interesse público (in casu, dar uma satisfação à opinião pública),
mas era ilegalmente prosseguido com aquele conteúdo, porquanto a conduta da enfermeira
apenas poderia conduzir a sanções disciplinares leves (i.e., o fim do acto de punir não
estava a ser prosseguido nos termos da sua dimensão real). Foi este em Portugal o primeiro
caso de ilegalidade por prossecução de um fim diferente do previsto na lei.
Mais grave é a situação de desvio de fim por razões de interesse privado: se o titular
de um poder público utilizar uma competência em proveito próprio, ou para beneficiar um
terceiro de quem é próximo, estamos perante um tipo de desvio de fim que o Prof. Freitas
do Amaral classifica como corrupção. Toda a actuação administrativa em causa é
obrigatoriamente nula. Visão diferente era a do Prof. Marcello Caetano, que considerava
que o desvio de poder era o único vício alegável no âmbito do exercício de poderes
88
JORGE MIRANDA, op. cit., pp. 57 e ss.
89
Distingue-se entre incompetência absoluta e incompetência por falta de atribuições.
90
Hoje transformou-se esta ideia para se considerar um desvio de fim.

48
discricionários, uma vez que todos os outros vícios diriam respeito a actos vinculados. Esta
concepção hoje em dia não pode subsistir, uma vez que as vinculações decorrentes dos
princípios geram situações de ilegalidade material, já admitidas pelo Prof. Freitas do Amaral
e pelos seus continuadores. O desvio de poder não se limita hoje à discricionariedade: pode
sempre haver vícios de fim, no exercício de quaisquer poderes administrativos. Há, pois,
ilegalidades possíveis em qualquer realidade administrativa, não fazendo sentido distinguir
o desvio de poder de uma actuação ilegal.
3.2. Os princípios da actuação administrativa

Os princípios de Direito Administrativo constituem um elemento de limitação do poder
discricionário e são responsáveis pela sua juridicização, comportando uma abertura a
valores fundamentais da ordem jurídica que o legislador converteu em regras
fundamentais da actividade da Administração. O Prof. Freitas do Amaral introduziu na
doutrina portuguesa a ideia de que os princípios também fornecem parâmetros de decisão
obrigatórios; estes princípios podem ser múltiplos e resultam quer da ordem jurídica
global, quer da própria ordem constitucional. Pelo menos dois princípios da ordem jurídica
global aplicam-se directamente às realidades administrativas: o due process of law e o
princípio da proporcionalidade, considerado essencial em todos os domínios da ordem
jurídica.
A ordem jurídica eurocomunitária, designadamente através da Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia, impõe o princípio da boa administração (apenas
concretizado com a versão de 2015 do CPA), directamente vinculativo para a actuação
administrativa. Também o legislador constituinte consagrou uma série de princípios
directamente aplicáveis, apoiado em construções da jurisprudência constitucional. Entre
estes, encontramos um conjunto de regras que funcionam como limites à actuação do
poder administrativo. Os arts. 266.º e 267.º da Constituição da República consagram
alguns destes princípios fundamentais, que têm sido alargados em cada revisão
constitucional, reflectindo uma consciência maior dos elementos da juridicidade: a

49
prossecução do interesse público no respeito pelos direitos dos particulares (fundamento
do Estado de Direito democrático), o princípio da legalidade entendido na sua máxima
amplitude, a par dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé
(art. 266.º, n.º 2, CRP).
O art. 267.º da Constituição apresenta um conjunto de princípios vinculativos de
natureza orgânica, que se encadeiam (arts. 268.º e ss.) com outros princípios e deveres de
natureza fundamental. O CPA, quer na versão de 1991, quer na versão actual, alargou
também o número destes princípios, não obstante subsistam algumas objecções.
O primeiro é o princípio da legalidade (art. 3.º CPA), prevendo a subordinação da
Administração Pública à lei e ao Direito. O n.º 2 deste artigo, entretanto acrescentado,
prevê a actuação em estado de necessidade, estabelecendo algumas diferenças quanto ao
regime geral do art. 19.º CRP. Os actos praticados ao abrigo desta previsão carecem de
razões urgentes que possam atender a determinada emergência. Pode, porém, perguntar-
se como é sindicável o preceito de que os resultados “não pudessem ser obtidos de outro
modo”: o Prof. Vasco Pereira da Silva considera este novo n.º 2 inconstitucional,
atendendo ao respeito pelo princípio da proporcionalidade, e tautológica a previsão de
indemnização aos particulares em caso de lesão de direitos; pois dizer, sem mais, que os
actos são válidos em qualquer circunstância, desde que haja indemnização, parece
contrariar frontalmente o princípio da proporcionalidade.
O legislador estabelece ainda o princípio da prossecução do interesse público (art.
5.º CPA), regulação essencial da actividade administrativa (através dos critérios de
eficiência, economicidade e celeridade), e, em estreita relação com este, limitando o critério
do interesse público, o princípio do respeito pelos direitos dos particulares (art. 4.º CPA),
que deve ser integrado com o art. 266.º, n.º 1, da Constituição. Numa lógica actual de
Direito Administrativo, a prossecução do interesse público não pode funcionar sem
respeitar os direitos e interesses legitimamente protegidos dos particulares (o direito de
petição e o direito de resistência funcionam como garantias deste princípio).

50
Já o princípio da boa administração parece formulado em termos insuficientes: é
certo que a celeridade e a eficiência são elementos da boa administração (o Prof. Freitas do
Amaral critica a formulação do princípio, por confundir questões de mérito com questões
de legalidade), mas, para além destes aspectos – e de outros, regulados por outras normas
–, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que permite ampliar este
princípio, estabelece a necessidade de uma decisão equitativa e que corresponda à correcta
decisão do caso. O princípio provém do direito anglo-saxónico e comporta sobretudo uma
dimensão material.
Do ponto de vista legal, o princípio da boa administração é fixado pela primeira vez
com a reforma do procedimento administrativo de 2015, integrado no art. 5.º CPA, cujo n.º
1 prescreve que “[a] Administração Pública deve pautar-se por critérios de eficiência,
economicidade e celeridade.” Este princípio, contudo, encontrando-se consagrado também
na CDFUE, integrava a ordem jurídica portuguesa já antes de 2015. Assim, antes do novo
código, já poderia haver actuações administrativas que, por violação do princípio da boa
administração, fossem sancionáveis em tribunal. Há que o interpretar à luz das regras e dos
princípios da CDFUE, alargando o conteúdo do princípio. Na óptica do legislador,
constituem o núcleo fundamental do princípio da boa administração os critérios da
eficiência, economicidade e celeridade; mas estes princípios já estavam também consagrados
na constituição portuguesa, expressa ou implicitamente.91
No quadro do Direito da União Europeia, o princípio da boa administração traduz
ainda outras regras que encontram autonomização em diferentes disposições
administrativas portuguesas. Ficou ausente do texto do artigo, porém – e deve integrá-lo –,
o princípio da participação dos interessados (art. 267.º, n.º 1, CRP), que implica o respeito
pelo direito de audiência, tornado genericamente obrigatório pelo CPA em todas as decisões
que respeitem aos particulares,92 o direito à informação (art. 37.º CRP) e o princípio da
91
Defendia o Prof. Sousa Franco que estes princípios eram implicitamente consagrados pela Constituição no
domínio das Finanças Públicas.
92
Cf. todavia os arts. 121.º, n.º 1 e 2, e 122.º CPA.

51
fundamentação dos actos administrativos (art. 268.º, n.º 3, CRP), que obriga a
Administração Pública a fundamentar as razões que a levam a actuar em determinado
sentido. É através da fundamentação que, no exercício dos poderes discricionários, os
particulares podem avaliar a correspondência da actuação administrativa com os critérios
legais.
Outro princípio eurocomunitário está ausente da lei portuguesa: o princípio da
administração equitativa, correspondente ao due process of law. Trata-se fundamentalmente
da adequação do procedimento à decisão tomada, cujo desrespeito implica uma ilegalidade
material da actuação. A boa administração deve incluir, pois, a ideia do procedimento devido,
enquanto procedimento adequado à decisão.
O princípio da boa administração fixa ainda uma fronteira entre o entendimento
tradicional do poder discricionário como um poder legal e um entendimento mitigado desta
realidade. Não há nenhum princípio administrativo que não seja dotado de obrigatoriedade,
embora autores como o Prof. Sérvulo Correia não admitam a consagração da juridicidade da
boa administração nem, tão-pouco, a sua eficácia jurisdicional. A ideia-chave é o perigo de
os tribunais serem obrigados a decidir sobre questões de mérito, o que reflecte ainda uma
concepção oitocentista do princípio da legalidade.93 Porém, à medida que os princípios vêm
juridificando regras anteriormente entendidas apenas como regras de mérito, limita-se o
exercício dos poderes discricionários da Administração. Pode a isto obstar-se com o respeito
pelo princípio da proporcionalidade, cujo controlo opera precisamente no âmbito material
da actuação administrativa. Não obstante, a desconformidade com o princípio da boa
administração gera sempre uma actuação inválida.
O princípio da igualdade (art. 6.º CPA) impõe um dever de não discriminação à
Administração Pública nas suas relações com os particulares. A estes admitem-se, nas
relações pessoais, comportamentos discriminatórios que, desde que não violem valores
93
Neste sentido, o Prof. Marcello Caetano referia-se a um “controle de mera legalidade” da actuação
administrativa, o que subtraía à sindicabilidade judicial tudo o que fossem questões de mérito.

52
fundamentais da ordem jurídica, não podem ser objecto de controlo jurisdicional; a
Administração, porém, não goza dessa margem de discriminação em quaisquer situações.
O princípio da proporcionalidade (art. 7.º CPA) constitui um princípio geral de
Direito e concretiza-se segundo critérios internos (de necessidade, adequação e ausência de
excesso, ou proporcionalidade stricto sensu). A violação de qualquer destes critérios implica a
ilegalidade de uma decisão administrativa. O legislador consagrou a ideia da adequação e do
excesso no n.º 2 do art. 7.º (“As decisões da Administração que colidam com direitos
subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas
posições na medida do necessário e em termos proporcionais aos objectivos a realizar.”),
deixando apenas implícita a necessidade no n.º 1 do mesmo preceito.
O princípio da racionalidade, que não tem consagração constitucional em Portugal,
é, não obstante, aplicável na ordem jurídica: o legislador administrativo desdobrou-o nos
princípios da justiça e da razoabilidade, consagrados no art. 8.º CPA (“A Administração
Pública deve tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação, e rejeitar as
soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito,
nomeadamente em matéria de interpretação das normas jurídicas e das valorações próprias
do exercício da função administrativa.”). O princípio da justiça comporta uma dimensão
ética, correspondente ao preceito de Ulpiano suum cuique tribuere. Convertido em princípio
jurídico transversal à actuação administrativa, estabelece que cabe aos órgãos competentes
dosear a aplicação da justiça, no âmbito do exercício dos poderes discricionários. A
complementaridade dos dois princípios justifica-se pela dificuldade de definição do conceito
de Justiça pelo legislador.
O princípio da imparcialidade (art. 9.º CPA), aplicável tanto à resolução de casos
concretos quanto à emissão de normas gerais e abstractas, proíbe à Administração a decisão
em casos em que o titular de um órgão tenha interesses directos ou indirectos no
procedimento, adoptando as soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à
preservação da isenção administrativa e à confiança nessa isenção. A intervenção noutro
sentido viola a lei e pode determinar a anulação da decisão. Neste âmbito, o impedimento

53
(arts. 69.º a 72.º CPA) e a suspeição (arts. 73.º a 75.º CPA) operam como garantias
preventivas para evitar a violação da imparcialidade; nas suspeições, que constituem casos
menos graves do que os impedimentos, há que atender ao caso concreto para verificar a
violação. Já a violação de impedimentos constitui sempre uma ilegalidade. Estes mecanismos
são importantes não apenas numa perspectiva jurídica, mas também enquanto
materialização dos princípios do Estado de Direito.
O princípio da imparcialidade destina-se a assegurar que nenhuma decisão é
contaminada por um interesse do decisor na matéria. Procura garantir-se que os titulares
dos órgãos públicos não decidam em causa própria, nem em causas em que se interponham
interesses de particulares próximos do titular. Além das garantias, o código formula
genericamente o princípio, considerando que há ilegalidade sempre que se decide em causa
própria. A prevenção da falta ao dever de imparcialidade assenta, em primeiro lugar, na
actuação do Ministério Público (que tem actuado mais no quadro do Direito Penal do que
do Direito Administrativo), mas opera também por iniciativa dos particulares. Não se trata
de mecanismos de ordem meramente moral, mas de verdadeiros princípios conformadores
da realidade jurídica, no quadro da actual realidade política.
O princípio da boa-fé (art. 10.º CPA) nasce no Direito Privado. Começou por se
considerar que a Administração deve actuar como uma pessoa de bem, tratando todos de
forma justa; mas para além desta ideia formativa do comportamento da Administração, a
dimensão essencial da boa-fé é a tutela da confiança: i.e., se um particular recebeu alguma
coisa através de uma actuação administrativa, confere-se-lhe o direito de confiar na prática
da Administração, com uma proibição de venire contra factum proprium. Só em casos de
ilegalidade que deva ser corrigida pode ser afectado este princípio, não podendo, e.g.,
mudanças de critérios de mérito afectar casos passados. Um dos primeiros estudiosos deste
princípio no quadro do Direito Administrativo foi o Prof. Menezes Cordeiro, que dedica
uma parte da sua tese sobre a Boa-fé à sua concretização no Direito Público.94 A
94
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1984.

54
Administração Pública deve actuar, assim, de acordo com a boa-fé, proteger a confiança dos
particulares (arts. 165.º e ss. CPA) e o objectivo a alcançar com a actuação pretendida.
O princípio da colaboração com os particulares (art. 11.º CPA) obriga a
Administração Pública a actuar numa lógica de cooperação no exercício da função
administrativa (viz., criando mecanismos que levem os particulares a cumprir a lei, com
estímulos à adopção de bons comportamentos). Também a Administração deve, neste
âmbito, actuar de boa-fé, prestando informações genuínas, pelas quais é responsável.
O princípio da participação (art. 12.º CPA) nasce do direito de participação, com
dignidade constitucional (arts. 267.º, n.º 1, e 268.º CRP), sendo um dos seus corolários a
consagração do direito de audiência. Os particulares têm de ser ouvidos pelos poderes
públicos antes da tomada de decisões que os possam afectar. A posição dominante nesta
matéria, defendida pelos Profs. Freitas do Amaral e Rui Machete, é que os actos praticados
sem audiência dos particulares geram apenas anulabilidade; todavia, de acordo com os Profs.
Marcelo Rebelo de Sousa, Gomes Canotilho e Vasco Pereira da Silva, o vício correspondente
a estas actuações é necessariamente a nulidade do acto.
O princípio da decisão (art. 13.º CPA) impõe à Administração Pública um dever de
se pronunciar sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados,
obrigando-a a dar resposta célere aos particulares e fixando as consequências da não-decisão
por inacção do órgão competente. O dever de decisão – entendida a decisão enquanto causa
de extinção do procedimento administrativo – não significa, porém, que haja que responder
reiteradamente ao mesmo pedido, com os mesmos fundamentos, de um particular. Nesta
situação encontramos a única excepção de desvinculação da Administração do dever de
decidir (art. 129.º CPA). O prazo actual para a abstenção de resposta a pedidos idênticos, sem
alteração de circunstâncias, é de dois anos (foi alargado o prazo inicial, que era de apenas um
ano).95
95
vide TIAGO ANTUNES, “A decisão no novo Código do Procedimento Administrativo”, in Carla Amado Gomes
et al. (edd.), Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, vol. II (4.ª ed.), Lisboa, AAFDL, 2018,
pp. 167-203.

55
O art 14.º CPA estabelece os princípios aplicáveis à administração electrónica. O
objectivo primordial é promover a eficiência e a transparência administrativas e a
proximidade com os interessados, com a obrigação de garantir a disponibilidade, o acesso, a
integridade, a autenticidade, a confidencialidade, a conservação e a segurança da informação.
Os actos emitidos electronicamente são considerados actos administrativos, sendo
obrigatoriamente regidos por regulamentos. O Prof. Vasco Pereira da Silva critica a
formulação do artigo, em especial o n.º 1 e o n.º 3, pela sua vacuidade e mesmo pelo carácter
tautológico dos preceitos.

56
II. UMA VIAGEM AO CENTRO

DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Introdução
Antes do estudo da teoria das formas de actuação administrativa – o acto administrativo, o
regulamento e o contrato –, é necessário fixar alguns conceitos operativos, em particular o
conceito de acto administrativo, que constituiu o primeiro e mais importante centro do
Direito Administrativo e originou a concepção actocêntrica do Estado liberal, mas também
o conceito de procedimento, realidade essencial nos nossos dias, e, por último, de relação
jurídica administrativa.
O título Viagem ao Centro do Direito Administrativo remete para Júlio Verne (1828-
1905). A ideia de centro é sempre de algum modo ficcional e, nesta matéria, em parte
desadequada. Quando surgiu o Direito Administrativo e a sua teorização pela doutrina
positivista, procurava-se uma noção-quadro capaz de resumir completamente uma
disciplina jurídica: um conceito dotado do valor simbólico da representação de todo o
Direito. Este conceito-chave foi, para o Direito Administrativo, o acto administrativo, e
para o Direito Civil o negócio jurídico. Todavia, nem o negócio jurídico esgota todo o
Direito Civil, nem o acto administrativo esgota todo o Direito Administrativo: a ideia de
que pode haver um conceito a que tudo se reconduz, um conceito-quadro, soçobra
necessariamente do ponto de vista teórico. Mesmo se as concepções actocêntricas de feição
autoritária forem substituídas por outras mais actuais – como o procedimento ou a relação
jurídica administrativa –, não é possível com um conceito apenas, e não obstante as
generalizações doutrinárias contemporâneas, explicar toda a realidade do moderno Direito
Administrativo. Neste sentido, o recurso à obra literária permite ilustrar a ideia de centro
como uma construção fictícia: estamos, com efeito, perante realidades policêntricas.
Surgiram recentemente outras justificações para o recurso à noção de centro, com
a procura de conceitos mais amplos e mais frequentes. Neste sentido, quer o procedimento,
quer a relação jurídica são, em si mesmos, mais amplos do que o acto administrativo; mas,
embora mais completos, não esgotam toda a realidade administrativa. Há que partir da

57
evolução do conceito de acto administrativo para compreender a função do procedimento
e da relação jurídica administrativa.
2. O primeiro centro: o acto administrativo

As concepções clássicas foram marcadamente actocêntricas: o Direito Administrativo,
nascido com o Estado liberal, era o direito de uma administração agressiva
(Eingriffsverwaltung), parcamente limitada pela lei, e que, de acordo com a filosofia liberal,
actuava quase apenas para garantia da segurança pública. A lógica liberal era a da protecção
da segurança da propriedade e do Estado, pelo que os modelos de actuação da Administração
eram a polícia e o exército. O centro deste direito era, consequentemente, o acto de polícia,
sendo as primeiras noções de acto administrativo de acentuada feição autoritária, numa
época em que se procurava um equilíbrio entre a burguesia, representada nos parlamentos,
e a aristocracia que ocupava, em grande medida, os executivos.
Neste contexto de um positivismo que equiparava a Administração, com funções
secundárias, à Justiça, Otto Mayer (1846-1924), pai do Direito Administrativo alemão e um
dos pais do Direito Administrativo moderno, concebe o acto administrativo como uma
espécie de sentença, uma decisão de autoridade da Administração que define o direito dos
administrados no caso concreto. Nesta sua noção de acto administrativo, onde apenas cabem
os actos decisórios externos, discernimos duas componentes essenciais: em primeiro lugar,
a definição autoritária de uma posição jurídica dos particulares (significando que a
Administração define o direito aplicado aos particulares no caso concreto, à semelhança de
um tribunal), e em segundo, a coercibilidade desta “sentença”, susceptível de execução pelo
poder policial (i.e., uma decisão que admitia a execução coactiva contra a vontade dos
particulares). Estas duas características, definitividade e executoriedade, vão marcar toda
a teoria clássica do Direito Administrativo.
Mais tarde, Maurice Hauriou (1856-1929) vem contrapor ao positivismo científico
de Mayer um positivismo sociológico. Hauriou propõe uma construção diferente, com
uma dicotomia que propunha a comparação do acto administrativo ao negócio jurídico, de

58
onde resultou a percepção de que no Direito Administrativo havia uma realidade
exorbitante. Na perspectiva de Hauriou, que salienta uma dimensão autoritária do poder da
vontade na formação do acto administrativo, havia dois privilégios exorbitantes
característicos da Administração Pública: o privilégio de definir o direito aplicável aos
particulares no caso concreto (definitividade) e o privilégio de executar coactivamente, e
por autoridade própria, as suas decisões, independentemente de previsão legal
(executoriedade).96
Estas noções adequavam-se a um modelo de Estado-polícia característico do
Liberalismo clássico. Todavia, na viragem para o século XX, a realidade política muda
acentuadamente, enquanto as construções teóricas dos poderes administrativos
permanecem iguais em quase toda a Europa. Podemos dizer que as fórmulas repetidas pela
doutrina administrativa nas primeiras décadas do séc. XX, e sobretudo no Pós-Guerra, já
não faziam sentido do ponto de vista jurídico-político. A evolução foi lenta, e foram
precisas décadas, sobretudo em Portugal, para que o Direito Administrativo se libertasse
desses traumas, porque as ideias de Otto Mayer e de Maurice Hauriou foram replicadas no
século XX pela doutrina dos países do Sul da Europa. Em Portugal, por exemplo, foi
preciso esperar pela revisão constitucional de 1989 para que a noção de acto definitivo e
executório saísse da Constituição, e ainda até 2004 continuava no Código de Processo,
mesmo quando já não tinha qualquer aplicabilidade jurídica.97
A insistência nestes conceitos de acto administrativo, mesmo perante uma
Administração prestadora e uma realidade jurídica e social completamente diferente, em que
nenhuma das características clássicas servia já para enquadrar o acto administrativo, é um
fenómeno estranho.98 Alguns autores clássicos contribuíram decisivamente para isto, como
Santi Romano, em Itália, e o Prof. Marcello Caetano, em Portugal, que aplica esta realidade
96
Considerava-se, assim, que as decisões administrativas possuíam força executória própria, um conceito
fundamental para toda a história do Direito Administrativo.
97
A este propósito, vide MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO, “A eliminação do acto definitivo e executório na
revisão constitucional de 1989”, Direito e Justiça VI (1992), pp. 365-400, e VII (1993), pp. 191-234.
98
Um “fenómeno quase paranormal” de vida para além da morte, considerava o Prof. Vasco Pereira da Silva
em 1996, na tese Em Busca do Acto Administrativo Perdido.

59
ao quadro da Constituição de 1933, assumindo os pontos positivos da visão autoritária dos
poderes públicos propugnada pela filosofia liberal.
3. As concepções actocêntricas no direito português e sua evolução

Também segundo o Prof. Marcello Caetano, os actos administrativos têm como
características essenciais a definitividade (a ideia de definição do direito e do procedimento
por uma entidade de natureza superior) e a executoriedade (a susceptibilidade de execução
coactiva). Esta noção informa todo o direito português, pois não apenas era aceite pela
doutrina e pela jurisprudência como também constava da lei, com tradução nas normas do
Contencioso Administrativo, designadamente na ideia de que só os actos definitivos são
susceptíveis de apreciação pelos tribunais administrativos.99
Na sequência deste regime jurídico, o Prof. Freitas do Amaral propõe a teoria da
tripla definitividade. Não basta que o acto seja definitivo, mas tem de ser definitivo em três
vertentes distintas: por representar o fim do procedimento (i.e., o acto último do
procedimento administrativo, à semelhança de uma sentença), por ser praticado por um
órgão de topo (o que explica a preservação, durante muitos anos, da ideia do recurso
hierárquico necessário100) e, por último, pela ideia de definitividade material, que
corresponde à definição por um acto administrativo do direito aplicável aos particulares no
caso concreto.
Todavia, no quadro do novo modelo do Estado social, já nenhuma das
características clássicas essenciais do acto administrativo existia, pelo que tão-pouco a
99
No direito português, o primeiro autor a formular uma noção completa de acto administrativo foi Jacinto
António Perdigão, nos Apontamentos de Direito, Legislação e Jurisprudência Administrativa e Fiscal, de 1883.
Segundo este autor, são actos administrativos “todas as medidas, providências ou resoluções tomadas pelos
agentes directos da administração activa ou pelos corpos gerentes da administração local, seja qual for a
natureza que tiverem ou a forma que revestirem” (apud M. CAETANO, Manual de Direito Administrativo, vol. I
(10.ª ed.), p. 427). Só na geração seguinte os Profs. Fezas Vital e Magalhães Collaço viriam a identificar o acto
administrativo como uma expressão da vontade dos órgãos administrativos com efeitos na esfera jurídica dos
particulares. Sobre a relevância, no direito português, do conceito inovador de acto administrativo proposto
pelo Prof. Marcello Caetano nas décadas de 30 e 40 (não sem algumas flutuações ao longo das décadas
seguintes), vide MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO, loc. cit., parte II, pp. 202 e ss.
100
A ideia de que antes de ir a tribunal, havia que recorrer ao superior hierárquico, não sendo o acto
impugnável antes do recurso.

60
discussão em torno de noções delas directamente resultantes tinha sentido quer teórico,
quer prático. Consideremos, em primeiro lugar, a ideia de definição do direito. Um acto
administrativo não define o direito: pelo contrário, o acto produz efeitos jurídicos, mas a
produção de efeitos não implica até necessariamente que se trate de um acto jurídico. A
Administração utiliza a ordem jurídica como um fim para satisfazer necessidades
colectivas, no que é radicalmente diferente dos tribunais, que têm no Direito o fim da sua
própria actividade. O juiz define o direito aplicável no caso concreto; a Administração não,
e muito menos na realidade contemporânea, em que a generalidade dos actos da
Administração prestadora tem por objecto a atribuição de bens e serviços que não definem
qualquer posição jurídica.101
Não é possível dizer hoje, assim, que a definitividade seja uma característica essencial
do acto; e considerando-a na tripla dimensão defendida pelo Prof. Freitas do Amaral, ainda
menos a definitividade é admissível, na medida em que o direito é um meio para a
Administração actuar – poderá ser um resultado, efeito jurídico do acto, mas não um fim em
si mesmo. Deve afastar-se, por conseguinte, a ideia de definitividade material.
No que concerne ao fim do procedimento, a própria complexificação da actividade
administrativa faz com que haja um sucessão de procedimentos que se interpenetram e
formam uma lógica sequencial. Em todos esses procedimentos há actos administrativos, e
sempre que um deles produza efeitos lesivos de direitos, é susceptível de impugnação judicial.
Portanto, não é apenas o último acto – o acto que esgota o procedimento – que é relevante:
todos os actos procedimentais são juridicamente relevantes.102
101
Tomemos como exemplo um controlador aéreo que, no aeroporto, dá ordens aos aviões que lhes permitem
aterrar ou levantar voo: estas ordens não são determinadas por qualquer conhecimento jurídico, mas são dadas
com base na meteorologia e no tráfego aéreo do momento. O controlador não tem ideia de que está a praticar
um acto administrativo, nem tão-pouco o seu acto tem conteúdo especialmente jurídico. Para todos os efeitos,
a ordem dada pelo controlador tem de ser cumprida, mas este acto não define qualquer direito (não define o
direito do avião nem dos passageiros do avião).
102
Se, por exemplo, alguém pede uma autorização para o exercício de uma actividade industrial, inicia-se um
procedimento de avaliação do qual resultam actos, impugnáveis, que confirmam que não existem prejuízos
ambientais; segue-se um processo de licenciamento autónomo que origina outro acto, também este
impugnável, que afere das condições de exercício da actividade.

61
Já a ideia do recurso hierárquico necessário é excepcional e não se aplica à maioria
das situações procedimentais. O acto produz efeitos jurídicos, o que é suficiente para
permitir a sua impugnação; a tese de que o acesso aos tribunais apenas seria possível na
sequência de um recurso hierárquico é manifestamente inconstitucional, desde logo por
desconsideração do direito à tutela jurisdicional efectiva, mas também por violação dos
princípios da separação de poderes e da desconcentração administrativa.103 Paralelamente, e
na medida em que a maior parte dos actos da Administração prestadora (actos favoráveis
que prestam bens e serviços) são insusceptíveis de execução contra a vontade dos
destinatários, tão-pouco é a executoriedade característica do acto administrativo, pois o
princípio da legalidade abrange também o poder executório, que não existe se não se fundar
numa lei.
4. Dimensões de actuação e procedimento no Direito Administrativo actual

Se em Portugal esta crise do actocentrismo surgiu tardiamente, noutros países europeus
sentia-se já nas décadas de 40 e 50, quando surgiu uma plêiade de figuras paralelas ao acto
administrativo clássico, designadamente o acto prestador e o acto multilateral.104 Na
década de 50, surgiu em Itália uma concepção procedimental, objectivista, partindo dos
valores e princípios do Direito Administrativo; embora já se esboçasse nos países anglo-
saxónicos, nomeadamente nos Estados Unidos, a verdadeira valorização do procedimento
enquanto novo centro deste ramo do Direito, com a complexificação da actividade
administrativa, foi feita pela doutrina italiana. Em cada uma das funções do Estado
encontramos realidades procedimentais: o procedimento legislativo, o procedimento
administrativo e o processo judicial. Se, por um lado, todos são procedimentos autónomos,
por outro, o procedimento é comum a todas as formas de actuação administrativa, o que
nos permite considerá-lo o elemento estruturante deste ramo do Direito.
103
Contudo, e apesar das dúvidas de constitucionalidade, o recurso hierárquico necessário manteve-se até à
reforma de 2004, previsto no art. 25.º da Lei de Processo. Em 2004, deixou de ser exigido, mantendo-se,
todavia, em casos extraordinários e quando houver previsão expressa em lei especial.
104
Cf., por todos, M. AROSO DE ALMEIDA, op. cit., pp. 273 e ss., e a bibliografia aí citada.

62
Já na Alemanha surgiu uma construção paralela, baseada na ideia de relação
jurídica, integrada no procedimento. As relações jurídicas podem ser substantivas,
procedimentais e processuais. São substantivas aquelas que decorrem das normas de Direito
Administrativo que estabelecem os direitos e deveres dos diferentes sujeitos; são
procedimentais aquelas que interligam em relações jurídicas os sujeitos do procedimento
administrativo e que decorrem de previsões do próprio procedimento; por fim, são
processuais as relações criadas com o recurso aos tribunais de um sujeito para obter a tutela
jurisdicional dos seus direitos.
A ideia de relação jurídica tem vantagens sobre a de procedimento, permitindo uma
construção jurídica capaz de afastar os traumas iniciais do Direito Administrativo. Porém,
nos últimos tempos, o procedimento em sentido estrito e a relação jurídica conheceram
uma crise associada à multilateralidade. Esta é, com efeito, a característica essencial do
moderno procedimento, na medida em que uma decisão individual produz uma
multiplicidade de efeitos,105 e demonstra que, embora o conceito de relação jurídica seja o
mais adequado a explicar teoricamente a realidade administrativa actual, carece de algumas
adaptações. No caso português, a relação jurídica tem dignidade constitucional, sendo a
Constituição que estabelece as regras de funcionamento da Administração Pública e a
igualdade das partes do processo administrativo.
105
Mesmo os actos administrativos concretos produzem efeitos em relação a terceiros: e.g., todos os candidatos
de um concursos são afectados por uma decisão tomada no âmbito do procedimento concursal.

63
III. EM BUSCA DO ACTO ADMINISTRATIVO PERDIDO
1. A crise do acto administrativo e a codificação do procedimento em Portugal

Na evolução do moderno Direito Administrativo, assistimos à transformação de um modelo
actocêntrico positivista, em que o acto, objecto de discussão e apreciação processual, assumia
uma posição hegemónica, num modelo assente sobretudo em valores materiais. Este
processo de crise do acto administrativo surge sobretudo no direito italiano e alemão,
acompanhando o surgimento dos modelos de Estado social e pós-social.
De acordo com esta lógica nova, podemos considerar que o legislador português
consagrou um modelo assente na realização jurídica, associando ao procedimento a ideia de
que as relações jurídicas são necessariamente multilaterais. O Procedimento Administrativo
constitui o instrumento de actuação dos órgãos decisores para a harmonização e composição
dos interesses de todos os sujeitos procedimentais, partindo sempre das normas
constitucionais que o prevêem e que nele encontram concretização: nesta medida, são
especialmente importantes as disposições introdutórias do CPA que consagram os princípios
jurídicos procedimentais.
É a própria Constituição que estabelece a necessidade de uma lei portuguesa do
Procedimento Administrativo. Esta exigência reflecte a preocupação do legislador
constituinte originário com a organização e o funcionamento da Administração Pública: o
conjunto de regras que então se previu trata não apenas da ideia de relação jurídica, como
também da estrutura administrativa do Estado, que deve ser desconcentrada e
descentralizada (art. 267.º CRP).106 Assim, no n.º 5 do art. 267.º, estabelece-se que o
processamento da actividade administrativa é objecto de lei especial (o Código do
Procedimento Administrativo), com o objectivo de assegurar a racionalização dos meios a
utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações
106
Por descentralização administrativa entende-se a criação de pessoas colectivas distintas (cf. supra, p. 27, n.
41); por desconcentração (de poderes), fundamento das relações de hierarquia administrativa, entende-se a
criação de poderes decisórios separados, ou, com maior pormenor, a distribuição de competências pelos
diferentes graus da hierarquia, por forma a que o superior hierárquico mais elevado não tenha de tomar todas
as decisões.

64
que lhes disserem respeito. O legislador entendeu que o procedimento, enquanto realidade
autónoma que serve a tomada de decisões e a sua execução, constitui uma forma privilegiada
de organização da Administração, e uma garantia dos direitos dos particulares.
Encontramos assim uma concepção do procedimento com uma dimensão
simultaneamente objectiva e subjectiva nos arts. 267.º e 268.º CRP. O procedimento serve
para racionalizar a actuação dos poderes públicos, mas é também um instrumento que
assegura a participação dos cidadãos na tomada de decisões. Aqui encontramos as raízes do
direito de audiência dos interessados: os particulares têm um direito fundamental de
participação e um dos seus corolários é a consideração do direito de audiência entre os
direitos fundamentais. Isto traduz uma nova lógica democrática, própria do Estado social.
O legislador português aproximou-se da visão italiana, que regula o procedimento como
uma questão de organização democrática da Administração e o entende como um
instrumento com um dimensão objectiva e subjectiva, que corresponde à protecção dos
direitos dos particulares por via da participação. O legislador constituinte conjuga relação
jurídica e procedimento, prevendo os vectores substantivo, procedimental e processual das
relações jurídicas administrativas, com os direitos e deveres de cada uma das partes.
O procedimento é valorizado de maneira autónoma com a exigência constitucional
de uma lei específica. Se o CPA fosse revogado e não fosse substituído por outro diploma,
estaríamos perante uma inconstitucionalidade em matéria essencial da organização do
Estado. O problema pôs-se no passado, pois o primeiro Código do Procedimento
Administrativo surgiu apenas em 1991 – o que significa que entre 1976 e 1991, o legislador
foi incapaz de cumprir a exigência constitucional: um caso típico de inconstitucionalidade
por omissão. A doutrina apercebeu-se gradualmente, na vigência da nova constituição, de
vários problemas de défice constitucional no Direito Administrativo, e chamou a atenção
para a necessidade de estruturar constitucionalmente a realidade administrativa portuguesa.
O Direito Administrativo existente em Portugal nos anos 90 era infelizmente um
direito do passado. Tudo havia mudado – a constituição, a lógica do relacionamento dos

65
particulares com a Administração, o funcionamento administrativo e judicial –, mas a lei
continuava a mesma, e também a prática mudara muito pouco.107
As discussões da década de 90 em Portugal, que versaram quase todos os aspectos das
relações jurídicas administrativas, mudaram efectivamente o rumo da doutrina e
introduziram instrumentos inovadores e adequados, uns imediatamente, outros mais tarde.
O primeiro destes foi o CPA, resultado do trabalho da Comissão Freitas do Amaral, onde
colaboraram os Profs. Vasco Pereira da Silva e João Caupers.108 Esta primeira lei do
Procedimento Administrativo em Portugal foi feita em condições amadoras, sem
secretariado, e foi alvo de críticas desde a primeira hora. Foi, todavia, o principal elemento
de democratização da Administração Pública na vigência da Constituição de 1976. Não se
limitou o legislador a regular o procedimento, enquanto modo de formação e execução das
decisões administrativas, mas regulou também aspectos essenciais da relação jurídica: de
certo modo, o CPA acabou por consolidar um verdadeiro código administrativo.
Em Portugal, havia uma tradição de diplomas de regulação administrativa desde o
séc. XIX (em que Mouzinho da Silveira teve grande importância), mas estes eram apenas
diplomas parcelares que dispunham sobre a administração local. O CPA é, em rigor, mais do
que um simples código de procedimento: na primeira parte (arts. 1.º a 19.º) encontram-se os
princípios gerais do Direito Administrativo; na segunda (arts. 20.º a 52.º), regras gerais sobre
os órgãos administrativos que extravasam o procedimento; na terceira (arts. 53.º a 134.º),
regras sobre o procedimento; na quarta (arts. 135.º a 202.º), regras sobre o regulamento, o
107
Neste sentido, considerava o Prof. RUI MACHETE (“Considerações sobre a dogmática administrativa no
moderno Estado social”, Separata do Boletim da Ordem dos Advogados (2.ª série), 1986, reed. in Estudos de Direito
Público e Ciência Política, Lisboa, Fundação Oliveira Martins, 1991) que a antiga expressão de Otto Mayer “O
Direito Constitucional passa, o Direito Administrativo permanece” continuava, de alguma forma, a fazer
sentido em Portugal, pois a nossa realidade administrativa era, do ponto de vista legislativo, ainda a do passado.
108
A Comissão Freitas do Amaral foi constituída em 1988, por iniciativa do Ministro da Justiça, Mário Raposo,
com o propósito de reformar o contencioso administrativo, e de acordo com a convicção de que as leis de 1984
e 1985 (ETAF e LEPTA) tinham procedido a uma actualização insuficiente. A codificação do procedimento
encontrou, ainda na versão do anteprojecto, as reservas dos Profs. Rogério Soares e (mais restritamente)
Marcelo Rebelo de Sousa.

66
acto administrativo e a contratação pública.109 Os modelos seguidos foram o alemão e o
espanhol; a escola de Coimbra criticou a opção, considerando que, não havendo um código
de procedimento, seria ambicioso partir para um código administrativo. O CPA representa,
porém, o máximo denominador comum entre posições doutrinárias diferentes.
2. As funções do procedimento
Em 2015, o CPA foi objecto de uma reforma profunda, sob a direcção do Prof. Fausto de
Quadros, e mais uma vez se levantaram divergências entre a continuidade e a alteração de
certas normas. Diplomas modernos são diplomas abertos à realidade histórica, e o código é
um produto da doutrina em construção nos anos 90.
Entre os problemas está a própria noção de procedimento administrativo do art.
1.º, que não foi alterada em 2015. Ainda que porventura desactualizada, o Prof. Vasco
Pereira da Silva considera a manutenção da formulação do artigo preferível a adoptar a
lógica monista de alternatividade entre procedimento e processo, que confunde
Administração e Justiça.110 Esta concepção estava já desactualizada ao tempo da Comissão
Freitas do Amaral (que, aliás, defendia a ideia de um Código do Processo Administrativo
e só cedeu perante a perspectiva de essa designação poder ser declarada inconstitucional,
atendendo a que a Constituição distingue processo de procedimento). Acabou por prevalecer,
na formulação do art. 1.º, a noção dos anos 70 de que o procedimento deve ter autonomia,
embora subalternizada, e alguma independência face ao resultado da actividade
administrativa.111 A visão está ultrapassada, pois é o procedimento que condiciona o
109
A existência de uma lei especial que disciplina a actividade administrativa está prevista no art. 267.º, n.º 5,
CRP. Apesar da sua importância, o CPA é uma lei ordinária, que pode ser substituída por outra lei mediante
aprovação por maioria simples. Entendeu o legislador que o procedimento para a alteração deveria ser
flexibilizado.
110
Não é demais salientar-se a distinção entre a natureza passiva do poder judicial, que se encontra acima de
todos os interesses e é exercido por juízes independentes e inamovíveis no seu cargo, e a natureza activa da
Administração, vinculada à prossecução do interesse público (e, nesse sentido, obrigada a uma actuação
interessada) e exercida por órgãos e agentes subordinados a uma cadeia hierárquica.
111
Trata-se da construção de Aldo Sandulli, alargada para a total autonomia do procedimento adoptada pelo
legislador administrativo português.

67
resultado da actividade administrativa e não o inverso: a formulação mantida pelo
legislador em 2015 não tem hoje repercussão prática.
Para compreender estas opções, há que ter em conta a noção de procedimento. O
legislador de 2015 parece, mais do que o do primeiro código, ter descurado os aspectos
procedimentais, fugindo a uma lógica estritamente procedimental e regulando matérias
substantivas. Oferecem-se ao legislador, neste ponto, duas alternativas. A primeira é a
concepção clássica, actocêntrica, que desvaloriza o procedimento, considerando que, não
obstante certas formalidades devam ser seguidas no processo decisório, as regras que
regulam o modo de formação e afirmação da vontade da Administração são secundárias
relativamente aos seus fins – uma noção limitativa e mesmo de negação do procedimento
que põe em causa a autonomia procedimental.112
Entre os exemplos de como esta concepção influenciou o direito português está o art.
161.º, n.º 2, al. g), CPA, que refere que os actos que careçam absolutamente de forma legal
são ilegais: no quadro destas ilegalidades, a Doutrina inclui as formalidades essenciais e os
vícios do procedimento, contrariando patentemente o ordenamento actual. Procedimento e
forma não podem confundir-se, e são mesmo realidades opostas. Se no início se negou
qualquer relevância jurídica ao Procedimento Administrativo, num momento posterior,
ainda de estrito positivismo, surgiu uma concepção monista que integrava procedimento e
processo na mesma realidade, subalternizando ambos. Considerava-se então que o
procedimento e o processo eram idênticos, designando-os como processo administrativo
gracioso e contencioso (i.e., numa ideia de continuidade do processo gracioso para o
contencioso), e o processo tratado pela Administração menos relevante do que o controlo
contencioso final. Esta visão foi dominante em Portugal, por via do ensino do Prof. Marcello
112
As primeiras referências ao procedimento administrativo foram feitas por Laferrière, nos primórdios do
contencioso administrativo. Laferrière considerava que o procedimento era, quando muito, uma mera
formalidade correspondente à forma do acto administrativo. Esta confusão entre forma e formalidades (i.e.,
entre a forma do acto e o procedimento administrativo) ilustra bem a negação do procedimento: a forma, com
efeito, é a maneira como o acto se expressa, como foi organizado – a sua aparência –, o que é diferente da forma
como o acto foi produzido, que corresponde ao procedimento (o iter que explica o acto, com as regras que
determinaram o seu surgimento).

68
Caetano e da sua continuidade nos trabalhos dos Profs. Freitas do Amaral, Jorge Miranda e
Sérvulo Correia, e teve uma influência mesmo para além da sua utilização noutros países.113
Tal como nos anos que se seguiram à Revolução Francesa, ainda na segunda metade
do séc. XIX se preconizava um sistema ministro-juiz, em que o ministro era a primeira
instância do Contencioso Administrativo e o juiz a segunda instância; a lógica da
continuidade entre Administração e Processo, como se juízes e ministros tivessem
autonomia e mesmo como se actuassem da mesma maneira. Esta visão clássica de
promiscuidade entre Administração e Justiça (designada por vezes como a “fase do juiz-
administrador”), não obstante destituída de sentido, correspondia à desvalorização do
procedimento também existente em Portugal, por via da recepção do modelo francês pela
escola de Lisboa.
Ainda hoje se discutem doutrinas processualistas do procedimento administrativo, o
que não tem admissibilidade jurídica. Impõe-se, pelo contrário, uma visão procedimental do
processo, pois é o procedimento a categoria geral de formação das actuações públicas: essas
actuações obedecem a um procedimento legislativo, administrativo e judicial, e é este último
que corresponde ao processo. Por outras palavras, deve adoptar-se uma visão procedimental
de todas as formas de actuação, conferindo autonomia ao procedimento administrativo.
Estas concepções desadequadas do procedimento tiveram consequências em soluções
normativas tomadas pelo legislador da reforma do Contencioso Administrativo que são
igualmente desadequadas: uma má teoria gera más normas.114
Hoje, pelo contrário, advoga-se uma visão procedimental do processo, enquanto
manifestação do procedimento ao nível da função judicial. A formulação do art. 1.º CPA é a
primeira que autonomiza o procedimento, concebendo-o como a sucessão ordenada de actos e
formalidades relativo à formação, manifestação e execução da vontade dos órgãos da
113
Se o Prof. Freitas do Amaral defendeu sempre a ideia do processo administrativo gracioso, na obra dos
Profs. Jorge Miranda e Sérvulo Correia esta ideia preservou-se já não no nome, mas na visão processualista do
procedimento.
114
A este propósito, vide VASCO PEREIRA DA SILVA, “Breve crónica de um legislador do procedimento que
parece não gostar muito de procedimento”, in AAVV., Nos 20 Anos dos C.J.A., Braga, CEJUR, 2017, pp. 367-372.

69
Administração Pública – sejam actos, contratos, regulamentos ou actuações informais. Trata-se
de um iter procedimental cuja finalidade corresponde ao resultado da actuação administrativa.115
Pode criticar-se, todavia, que enquanto se dá relevância ao procedimento, também
se acaba por restringi-lo a uma formulação final, ao resultado. Com efeito, o predomínio do
resultado surge em várias normas do CPA: desde logo, no questionável art. 163.º, n.º 5, que
dispõe, em matéria de anulabilidade, que o procedimento é autónomo e relevante, mas pode
ser dispensado. em três situações diferentes: quando o conteúdo do acto anulável não possa
ser outro, quando o acto tiver conteúdo vinculado ou se a apreciação do caso concreto
permitir identificar apenas uma solução legalmente possível.116 Ora, o conteúdo do acto
determina-se pelo procedimento, que, nas suas diferentes fases, configura o conteúdo do
acto administrativo; prescindindo do procedimento, não é possível determinar que, sem o
vício, o resultado seria idêntico. O resultado depende do procedimento; se o objectivo do
procedimento não se realizou, não pode haver outra consequência senão a anulabilidade.
Por outro lado, o artigo prevê também que o conteúdo do acto não possa ser outro
por o acto ser de conteúdo vinculado. Esta ideia é insustentável na nossa ordem jurídica, em
que os actos são simultaneamente vinculados e discricionários, e estes dois aspectos
correspondem a duas dimensões da legalidade. E também a ideia final, de que o fim visado
com a exigência procedimental pode ser conseguido por outra via – outra via não
procedimental e, por conseguinte, contrária à lei – é claramente inconstitucional. Em todos
estes casos previstos pelo preceito há necessariamente uma ilegalidade procedimental.
Esta norma, copiada do código de procedimento administrativo alemão, faz com que
se considere, em Portugal tal como na Alemanha, a previsão inconstitucional em razão dos
direitos fundamentais procedimentais, através de interpretação conforme à Constituição. Os
115
A formação é o procedimento, a manifestação o acto, a execução a materialização da decisão administrativa.
Aqui se distinguem a justiça formal e a justiça material, pois não basta uma decisão formalmente válida: é
necessário que seja válida também no plano material.
116
Em rigor, o art. 163.º, n.º 5, CPA vem afastar o efeito anulatório sobre um determinado acto para (sem o
validar) lhe atribuir efeitos enquanto acto meramente irregular. Não apenas a aplicação do n.º 5 deste artigo
(“sem margem para dúvidas”) se pode considerar uma probatio diabolica, como o Prof. Vasco Pereira da Silva o
considera inconstitucional, por violação do art. 267.º CRP, que estabelece a necessidade de um código de
procedimento e os seus objectivos, designadamente a participação.

70
direitos procedimentais gozam de dignidade constitucional e não podem ser postos em
causa, uma vez que a Constituição obriga a que haja sempre um direito à notificação, à
audiência e à fundamentação das decisões – todos os direitos consagrados nos arts. 267.º e
268.º CRP. Temos aqui um claro limite à aplicabilidade do art. 163.º, n.º 5, CPA.
Outra objecção tem a ver com a própria existência dos direitos fundamentais. Um
direito fundamental implica um regime jurídico de tutela, que é estabelecido na constituição
portuguesa pelo art. 18.º; desse regime resulta implicitamente que qualquer decisão no
quadro do exercício de um direito fundamental tem de ser tomada no procedimento
administrativo, o que configura uma das garantias mínimas constitucionais para que o
conteúdo desse direito fundamental não seja violado. Por outras palavras, e numa conclusão
da jurisprudência constitucional alemã e portuguesa, o conteúdo de um direito fundamental
não pode ser afectado por qualquer decisão administrativa se não houver um procedimento
que, nos termos estabelecidos na constituição, o permita. Isto significa, na prática, que o
preceito do CPA se dirige a uma situação inaplicável.
Em suma, o procedimento não está ao serviço do resultado final da acção da
Administração, mas, pelo contrário, representa um valor em si mesmo – um valor entendido
hoje como absolutamente essencial, sem o qual toda a actuação dos poderes públicos é ilegal.
Tal como nas leis de Processo, não basta que a Administração tome as decisões correctas:
tem de as tomar de maneira correcta, pois é isso o que caracteriza uma administração
democrática num Estado Social, em que não importa apenas a legalidade material.
Encontramos aqui uma expressão da multifuncionalidade do Procedimento
Administrativo, que significa que o procedimento desempenha várias funções que não é
possível prosseguir de nenhuma outra forma. Em primeiro lugar, a racionalização da
tomada de decisões públicas. Em segundo, a legitimação da actuação administrativa: a
maior parte dos órgãos administrativos goza apenas da legitimidade do Estado de Direito
(a que Max Weber chamava uma legitimidade legal-burocrática), não de legitimidade
direta. A sua legitimidade funda-se no cumprimento das regras do Estado de Direito
(regras de competência, procedimento e forma), o que implica que os particulares

71
participem nas decisões. Acresce, assim, uma legitimidade procedimental à legitimidade
legal-burocrática.
Por último, o procedimento serve para harmonizar os interesses antagónicos que
existem em qualquer decisão administrativa, em particular nas sociedades modernas, em que
a realidade administrativa é cada vez mais complexa e sujeita a grupos de pressão, públicos e
privados. O procedimento é a única possibilidade de conciliação destes interesses, como se
observa, e.g., em qualquer grande obra pública.
3. O direito de audiência no quadro dos direitos fundamentais

O Procedimento Administrativo actual é uma realidade que podemos definir como
quadrifásica (na expressão do Prof. Freitas do Amaral), atendendo à transformação
introduzida com o código de 1991, que acrescentou à estrutura procedimental tradicional
(abertura – investigação (inquisitório) – decisão) a fase da audiência, colocada antes da decisão.
Nesta nova ordenação introduziu-se assim a necessidade de a Administração ouvir sempre
os particulares interessados, sem prejuízo de poderem ter sido ouvidos já na fase instrutória.
A audiência pode ser dispensada, sempre com fundamentação. De outro modo, cria-se uma
situação de desrespeito pelo direito fundamental de audiência prévia.
Em primeiro lugar, a qualificação do direito de audiência como um direito
fundamental tem enquadramento diferente consoante a perspectiva que se adopte sobre os
próprios direitos fundamentais. O Prof. Vasco Pereira da Silva defende uma concepção
evolutiva, distinguindo entre os direitos primeira geração (no quadro do Estado liberal do
séc. XIX), os de segunda geração (direitos económicos, sociais e culturais, que instituem os
direitos a uma intervenção específica do Estado em certas áreas) e, finalmente, os de terceira
geração (os direitos relativos ao Ambiente, ao uso de meios tecnológicos e informáticos, a
par dos direitos procedimentais ou processuais, cuja função é, antes de mais, de prevenção
dos outros direitos de carácter material).

72
3.1. Incumprimento formal do direito de audiência

Em matéria de organização administrativa, a Constituição consagra o direito de participação
no art. 267.º, n.º 3. O direito de participação, entendido como um direito fundamental, tem
consequências como a interpretação de questões de desconsideração de invalidades (que não
podem ter lugar nos casos de exercício de um direito fundamental material) ou a ilegalidade
dos actos praticados em desrespeito genérico por um direito fundamental, que ocupa sempre
uma posição superior no ordenamento jurídico.
Por conseguinte, a violação do direito de audiência deve determinar a nulidade da
actuação administrativa em causa. Esta é a posição defendida pela doutrina constitucional
(em particular pelos Profs. Jorge Miranda, Gomes Canotilho e Vital Moreira), não sendo
embora a posição dominante da doutrina nem a genericamente aceite pela jurisprudência
administrativa, que tem preferido, na generalidade dos casos, considerar que a violação do
direito de audiência conduz a uma mera irregularidade.
Neste domínio, considera o Prof. Freitas do Amaral que se devem restringir os
direitos fundamentais aos direitos da primeira geração. Esta posição, embora muito
influente, equivaleria, contudo, a dizer que estes direitos pararam no tempo, não sendo
possível integrar na previsão normativa, por via deles, quaisquer novas ameaças à dignidade
da pessoa humana. Os argumentos principais são, todavia, de outra ordem. Antes de mais, a
lógica da compatibilidade entre normas vista de forma acrítica (viz. o Prof. Pedro Machete):
a nossa ordem jurídica, tratando do procedimento disciplinar – sanção mais grave entre
todas –, impõe, como indispensável, que um arguido se pronuncie antes de ser punido. Neste
caso, a lei sanciona a falta do direito de audiência com a anulabilidade: consequentemente,
se o legislador prevê para os casos mais graves a simples anulabilidade, os casos menos graves
não poderiam comportar a nulidade. Estamos, todavia, perante o exercício de um poder
sancionatório, que implica necessariamente que se confira aos interessados o direito de
serem ouvidos.
O caso está qualificado, hoje, de maneira inconstitucional, e por uma lei emitida no
quadro da Constituição de 1933. Com efeito, tratando-se de um direito fundamental,

73
subordinado ao regime geral do art. 20.º CRP, a sua violação não pode senão comportar uma
situação de nulidade da actuação administrativa. Esta questão doutrinária acabou por não ter
a relevância que se antecipava, pois os tribunais vieram a agir, em todos os casos de falta da
audiência de interessados, anulando as decisões viciadas e estabelecendo como inequívoca a
obrigatoriedade da audiência no quadro das relações jurídicas administrativas.
3.2. Incumprimento material do direito de audiência

O problema qualifica-se diferentemente nos casos de audiência dos interessados em que, no
quadro do procedimento decisório, se não atenda aos interesses manifestados influenciando
a decisão final.
No direito alemão, atribui-se à administração um dever de ponderação, inerente ao
exercício dos poderes administrativos. Quando a Administração Pública o viola, ouvindo
mas não considerando os interesses manifestados, comete uma ilegalidade em sentido
material. Em Itália, considera-se que estes casos configuram apenas uma violação do
princípio da imparcialidade, pois a Administração não pode ignorar interesses manifestados
pelos particulares no âmbito procedimental. Outra explicação conducente ao mesmo
resultado, assente numa lógica monista, é a norte-americana: a prática do push back, em que
um juiz pode obrigar a Administração a reconsiderar uma posição que tomou anteriormente.
Todavia, os tribunais nos sistemas europeus julgam a Administração depois de esta ter
cometido eventuais ilegalidades, não reenviando decisões para nova ponderação pelos
poderes administrativos.
Em Portugal, acresce ainda um argumento suplementar: têm consagração
constitucional dois princípios que não podem existir em contradição – a prossecução do
interesse público e o respeito pelos interesses dos particulares. Estes princípios não podem
concretizar-se unilateralmente, pois deve observar-se entre ambos uma relação obrigatória
de complementaridade e interdependência. Se a Administração ouviu os particulares e
recolheu elementos com perspectivas diferentes sobre a realidade tratada, mas os
desconsiderou, cometeu uma ilegalidade no desrespeito por ambos estes princípios.

74
Por conseguinte, o mesmo rigor que observa na anulação dos casos de preclusão do
direito de audiência deve ser aplicado no julgamento dos casos em que as posições
expressadas pelos interessados tenham sido ignoradas. O cumprimento do direito de
audiência não pode revestir uma lógica meramente formal, mas deve encontrar uma
correspondência material na tomada de decisões, em cuja qualidade desempenha um papel
essencial, bem como para a harmonização de interesses antagónicos. Trata-se, em suma, de
acrescentar à verificação da legalidade procedimental a consideração de valores materiais.
Ter em conta as posições expressas pelos particulares não implica, naturalmente,
decidir de acordo com elas, mas tão-somente considerar, numa lógica actualista, a posição que
foi manifestada em sede procedimental à Administração.
4. Características da actuação administrativa: definitividade e executoriedade

O art. 148.º CPA, ponto de partida para todas as considerações sobre a natureza do acto
administrativo, apresenta uma noção que convoca o problema da centralidade do acto entre
as realidades jurídicas administrativas. Segundo este preceito, são “actos administrativos as
decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos
jurídicos externos numa situação individual e concreta.” São quatro os pressupostos
obrigatórios do acto administrativo, como ensina o Prof. Freitas do Amaral: (1) uma decisão,
(2) tomada no âmbito do exercício de poderes jurídico-administrativos, (3) destinada a uma
situação individual e concreta (no que se distingue dos regulamentos), (4) e que produza
efeitos externos. Os actos primários versam pela primeira vez sobre uma determinada
matéria, sendo actos secundários os que reflectem a vontade da Administração sobre
assuntos que tenham já sido objecto de uma decisão anterior.117
O acto esgotava tradicionalmente todo o universo do Direito Administrativo, com
a característica da executoriedade que correspondia à visão positivista da Administração:
recordamos como este era um elemento fundamental na definição do Prof. Marcello
117
Isto corresponde ao procedimento administrativo decisório de primeiro grau (que termina com uma
primeira decisão sobre determinado assunto). Em caso de recusa, pode desencadear-se, mediante reclamação
ou recurso hierárquico. um procedimento de 2.º grau, regulado pelos arts. 184.º a 199.º CPA.

75
Caetano do acto administrativo como “a decisão que regula o caso concreto com força
executória própria.” É, todavia, importante, como salienta o Prof. Vieira de Andrade,
distinguir entre imperatividade (a obrigatoriedade dos efeitos constituídos unilateralmente
na esfera jurídica dos particulares pelo poder administrativo, característica de todos os
actos), a que a doutrina chama poder de autotutela declarativa, e a executoriedade (o poder
de executar coactivamente por meios próprios, ergo sem necessidade de mandato judicial,
as decisões administrativas).118
Esta realidade entra em crise ao oporem-se ao acto administrativo formas cada vez
mais abundantes e diversificadas de actuação: o acto deixou de ser a forma de actuação
administrativa por excelência para passar a ser uma entre muitas. Por outro lado,
desapareceram as características de acto de polícia, correspondentes à noção autoritária de
acto administrativo definitivo e executório, o que só ocorreu em Portugal com a revisão
constitucional de 1989.119
Estas duas características, na verdade, não existem na maior parte dos actos da
Administração. A primeira, a definitividade, consiste na definição material do direito, que
dita a última palavra no caso concreto, como numa sentença, traduzindo-se num acto de
cúpula (i.e., o último acto de um determinado procedimento). A definitividade já não é
aplicável a actuações gerais da Administração (i.e., actos que, não tendo conteúdo jurídico,
produzem efeitos jurídicos, sendo unilaterais e obrigatórios), pois os actos administrativos
estão geralmente integrados em cadeias procedimentais que não se esgotam na prática de um
acto isolado, mas antes fazem parte de uma sucessão intrincada de procedimentos que geram
diversos actos.
Já a ideia de executoriedade, na verdade, só teve existência em situações limitadas,
pois nem a Administração Pública tem um poder autoritário que lhe permita executar
qualquer tipo de decisões, nem a lei estabelece que todos os actos administrativos são
susceptíveis de execução coactiva contra os particulares (e.g., na atribuição de uma bolsa de
118
J. C. VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., p. 199.
119
cf. MARIA TERESA DE MELO RIBEIRO, loc. cit.

76
estudo, tal é inconcebível). Os únicos actos ainda dotado de executoriedade – e apenas nas
situações previstas na lei – são os actos de polícia.
Este conceito de acto definitivo e executório era, ainda assim, acolhido pela
Constituição, pela lei e mesmo pela doutrina administrativista, com a admissibilidade do
privilégio da execução prévia. A questão coloca-se hoje no direito português de acordo com
dois pressupostos fundamentais, devidos a Maurice Hauriou e a Otto Mayer. Para Hauriou,
que parte de uma concepção de acto administrativo como acto produtor de efeitos, têm
relevância apenas os actos de carácter definitivo e executório. A produção de efeitos jurídicos
numa direcção unilateral – à semelhança de um direito potestativo –, por vontade da
Administração e numa realidade individual e concreta seria, pois, o único sentido útil do acto
administrativo.
Já para Otto Mayer, o acto administrativo tem natureza reguladora, significando isto
a susceptibilidade de “definir o direito aplicável”, na perspectiva da produção de efeitos
novos, que não podem decorrer exclusivamente da lei ou existir previamente na ordem
jurídica. Desta concepção provém a distinção entre actos administrativos (que no direito
alemão estão sujeitos a tipicidade) e quase-actos, ou actuações informais.
No contexto da moderna Administração Prestadora, é insustentável o modelo do
acto administrativo definitivo e executório: o acto não define o direito, apenas o utiliza para
satisfazer necessidades colectivas. Consiste, pois, num meio, e raras são hoje as situações,
entre a multiplicidade das que os actos têm por objecto, que admitem natureza definitória.
Do mesmo modo, decorre do aprofundamento do princípio da legalidade o afastamento da
executoriedade de entre as caraterísticas do acto administrativo. Por um lado, nenhum acto
favorável aos interesses dos particulares é susceptível de coacção; por outro, a Administração
não tem senão os poderes que lei expressamente lhe atribui.
Impõe-se, por conseguinte, a necessidade de um novo conceito que explique
adequadamente a moderna actuação dos poderes públicos. O legislador administrativo partiu
de uma noção ampla que compreende características comuns a todos os actos
administrativos: assim, o art. 148.º CPA estabelece que o acto administrativo é unilateral e

77
produz efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, reflectindo a vontade da
Administração. Os actos de hoje são, em regra, resultado de um procedimento no quadro de
relações jurídicas administrativas que disciplina o modo de relacionamento entre os
particulares e a Administração. É correcto dizer-se que a actuação administrativa é
legitimada pelo procedimento, e à definição do acto administrativo não é alheia aquela
relação, nem a realidade procedimental.
No contexto das alterações da revisão do CPA em 2015, encontramos as duas grandes
concepções de acto (i.e., o acto definitivo e executório), ainda subsidiárias do conceito
formulado por Otto Mayer. Os actos administrativos estão tipificados no CPA, não sendo de
admitir quaisquer realidades paralelas. Todavia, o código regulou apenas os actos produtores
de efeitos jurídicos novos (e.g., para o acto constitutivo não basta a produção de efeitos: é
necessário que sejam efeitos novos e constituídos directamente por esse acto). O legislador
alemão, todavia, por entre a mesma lógica tipificada, encontrou realidades divergentes, não
tipificadas, mas em que se produziam idênticos efeitos jurídicos. Para enquadrar estas formas
de actuação, criou a figura dos “quase-actos administrativos”, ou actos administrativos
informais, que compreende actuações jurídicas que, não sendo contratos nem regulamentos,
podem reconduzir-se mais proximamente ao modelo do acto administrativo.
A transposição para a realidade nacional da noção alemã de acto administrativo
(regulador ou constitutivo) é proposta pela escola de Coimbra desde o Prof. Rogério Soares:
um acto constitutivo não executório, ou a ideia mais ampla de acto regulador (i.e., qualquer
acto produtor de efeitos jurídicos novos). Todavia, esta proposta de distinção não é adequada
nem legítima, uma vez que está em causa uma característica (a produção unilateral de efeitos
jurídicos) comum a todos os actos administrativos: um direito não tem de ser inovador para
ser um direito e tão-pouco tem de ser constituído integralmente. A constituição desse direito
na esfera dos particulares depende da lei, de eventuais regulamentos ou mesmo de outras
formas de actuação.120
120
Um dos argumentos invocados, designadamente pelo Prof. Freitas do Amaral, é a expressão legal “decisão”.
Todavia, decisões são tanto os actos quanto as sentenças, significando apenas uma actuação de vontade de um

78
Com a revisão de 2015 surge um novo argumento: a nova formulação do art. 148.º,
“produzindo efeitos jurídicos externos” permitiria considerar que a simples produção de
efeitos internos não gera um acto administrativo, mas outra actuação, um quase-acto
administrativo.121 Seriam exemplos destes quase-actos as aprovações de projectos que
apenas determinam uma actuação administrativa posterior, não produzindo imediatamente
efeitos na esfera jurídica dos particulares.122 Todavia, esta distinção, que também existia no
Direito italiano, deixa de fazer sentido com o aperfeiçoamento do Estado de Direito, em que
todos os actos da Administração são simultaneamente internos e externos, produzindo
efeitos internos num dado procedimento, mas que são simultaneamente externos
relativamente a outros órgãos, a funcionários, aos particulares aos destinatários do acto.
5. Validade e eficácia
No quadro operativo do Direito Administrativo, distinto do Direito Privado (onde as regras
de validade e eficácia andam a par), um acto inválido pode, ainda assim, produzir efeitos
jurídicos, da mesma forma que um acto pode ser praticado segundo os requisitos legais e não
produzir efeitos. A lei estabelece requisitos diferentes de legalidade (i.e., para que um acto
seja válido) e de eficácia (para que um acto produza efeitos jurídicos): e.g., uma decisão já
tomada e publicitada não produz efeitos enquanto não for notificada, na medida em que a
notificação dos actos administrativos é uma condição de eficácia.
Em reflexo dos traumas iniciais do Direito Administrativo, também os actos
administrativos inválidos, e mesmo os contrários à lei, podem ter eficácia jurídica. A nossa
ordem jurídica distingue nulidade de anulabilidade. Um acto nulo – sanção mais grave – não
produz quaisquer efeitos ab initio, todos os que se tenham eventualmente verificado tendo-
ente público, não um alargamento do efeito útil da norma. “Decisão” deve, pois, ser interpretado como um acto
voluntário da Administração que visa produzir efeitos jurídicos.
121
vide JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Algumas reflexões a propósito da sobrevivência do conceito de acto
administrativo no nosso tempo”, in AAVV., Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares, Coimbra,
Coimbra Editora, 2001, pp. 1189-1220.
122
São actos internos, e.g., as delegações de poderes, como também os pareceres (arts. 91.º e 92.º CPA), o que
ilustra bem a relevância procedimental da figura.

79
se como inexistentes. Já um acto anulável produz efeitos até ser anulado. Esta anulação tem
efeitos ex tunc (retroactivos), afastando quaisquer efeitos produzidos desde a prática do acto
(eventualmente com necessidade de recompor a ordem jurídica em resultado do efeito
anulatório), e pode ser feita pela própria Administração ou pelos tribunais.
Assim, apesar de um acto administrativo ser contrário à lei, se à invalidade
corresponder o regime da anulabilidade, produz efeitos jurídicos enquanto se não der a
anulação; e se nunca vier a ser anulado – quer porque a Administração não tomou a
iniciativa, quer porque os particulares nunca recorreram ao tribunal –, permanece na ordem
jurídica, consolidando-se. A explicação desta realidade reside na história: trata-se de uma
reminiscência do poder autoritário, justificada pela natureza da função administrativa e pela
garantia da segurança jurídica. Todavia, desde a reforma do Contencioso Administrativo de
2004, os actos podem ser já inimpugnáveis pelos particulares e, ainda assim, nos casos em
que a lei substantiva o admita (viz. no domínio da responsabilidade civil da Administração
por actos administrativos ilegais), os tribunais podem conhecer, a título incidental, da
ilegalidade de um acto e anular uma decisão viciada, nos termos do art. 38.º CPTA.123
Temos, assim, duas realidades diferentes: por um lado, um acto válido pode não
produzir efeitos; por outro, um acto inválido pode ser eficaz enquanto não houver anulação
pela própria Administração124 ou pelos tribunais, numa existência tolerada pelos sujeitos das
relações jurídicas administrativas.125 Subsiste, não obstante, uma divergência entre a letra da
lei e a prática jurídica, na medida em que o cumprimento das previsões legais obriga a uma
actuação das partes com legitimidade processual.
123
Neste âmbito, o Prof. Vasco Pereira da Silva propõe uma interpretação extensiva do regime da anulação
administrativa (arts. 165.º e 168.º CPA), considerando que a Administração pode (rectius, deve) a todo o tempo
anular os actos viciados, atendendo a que sobre os poderes públicos impende um dever de correcção de
situações de ilegalidade.
124
O procedimento de anulação de um acto anterior constitui um procedimento novo, cujo fim é um acto
administrativo secundário que observa as regras dos arts. 110.º e ss. e 148.º e ss. (em particular 152.º, n.º 1, al.
e)), CPA, no concernente ao conceito e forma do acto. O acto anterior é o objecto do novo procedimento, e ao
acto que o anula dá-se o nome de acto desintegrativo.
125
Por outras palavras, certas deficiências ou irregularidades do procedimento, insusceptíveis de implicar
nulidade, podem não inviabilizar a subsistência de um acto administrativo (embora inválido) na ordem jurídica
e a produção dos respectivos efeitos.

80
5.1. Invalidade
O desvalor jurídico da invalidade, mais restrito do que a ilegalidade,126 pode definir-se como
a sanção resultante da desconformidade de um acto administrativo com os princípios e as
normas jurídicas aplicáveis. A invalidade do acto está hoje estreitamente relacionada com a
progressiva valorização e autonomização do Procedimento Administrativo, bem como com
a consideração da prevalência da validade material da decisão administrativa, e integra os
regimes da nulidade e da anulabilidade.
Aqui, há que atender a dois aspectos essenciais: um de ordem mais teórica, a fonte, e
outro relacionado com os elementos do acto administrativo, a espécie. São elementos
essenciais da actuação administrativa a competência, o procedimento, a forma e os requisitos
materiais. A violação de qualquer um destes requisitos de validade gera uma ilegalidade.
Todavia, em Portugal esta leitura é largamente complicada pela teoria dos vícios do acto
administrativo, explicada pela evolução histórica da figura do acto, a cujas características
originárias diferentes leis foram acrescentando elementos novos, sobretudo no direito
francês e português.
No nosso ordenamento jurídico, e na sequência das orientações doutrinárias das
décadas de 70 e 80, o legislador chegou a uma enumeração de vícios do acto administrativo:
a usurpação de poderes, a incompetência, o vício de forma, o desvio de poder e a violação de
lei. Esta enumeração, na perspectiva do Prof. André Gonçalves Pereira, é ilógica e, no quadro
actual, incompleta. Actualmente, nenhuma lei contém esta enumeração, e, acrescenta o Prof.
Vasco Pereira da Silva, deve mesmo ser considerada ilegal, pois nem na Constituição nem
na lei existe qualquer enumeração dos vícios.
Os dois primeiros, a usurpação de poderes e a incompetência, correspondem a um
único elemento do acto, a competência. A usurpação de poderes corresponde a uma
incompetência, que pode ser absoluta e relativa. É dificilmente sustentável a distinção do
126
A desconformidade de um acto administrativo com o Direito pode, com efeito, resultar tanto da sua
contrariedade à lei como de outras formas de invalidade: daqui que sejam por vezes consideradas entre as fontes
de invalidade do acto não só a ilegalidade stricto sensu (traduzida nos vícios do acto administrativo), mas também
a ilicitude e os vícios na formação da vontade.

81
vicio de incompetência, que corresponde a uma violação dentro da esfera do poder
administrativo. O vício de forma corresponde a duas situações distintas: o vício de forma
stricto sensu e o vício procedimental, que estava ausente da enumeração tradicional. Aqui,
num único vício encontramos também dois elementos materiais do acto administrativo.
Também a consideração do desvio de poder como diferente da violação da lei
distinguem o poder discricionário do poder vinculado, o que (como vimos supra) não é
juridicamente possível. Desta lógica está ausente o procedimento: todos os vícios da vontade
– relativos a requisitos de validade material de qualquer actuação –, como o erro, o dolo, a
coacção, devem ser integrados numa noção mais ampla de violação da lei.
No art. 161.º, n.º 2, CPA, encontramos a única referência legal aos vícios na nossa lei
– e são apenas dois, a usurpação de poderes e o desvio de poder para fins de interesse privado.
Todos os outros estão ausentes, bem como a necessidade qualificar as ilegalidades segundo a
teoria dos vícios. Deve, pois considerar-se que a actuação administrativa é válida ou não,
conforme viole as regras da competência, procedimento e forma, bem como os requisitos
materiais de validade. Todas estas situações configuram causas de pedir a anulação da
actuação viciada.
5.2. Modalidades da invalidade

Para que um acto administrativo tenha existência jurídica deve reunir um conjunto de
elementos essenciais: identificação do autor, destinatário, objecto e conteúdo (art. 155.º, n.º
2, CPA). Todos os actos a que falte qualquer um destes elementos são juridicamente
inexistentes. Todavia, nem todos os actos existentes são válidos, pelo que importa distinguir
as condições de existência dos requisitos de validade.
Na previsão das modalidades da invalidade do acto, o CPA adoptou deliberadamente
uma lógica simplificadora, distinguindo duas modalidades, a anulabilidade e a nulidade,
sendo esta última a invalidade mais grave e considerada excepcional. Os arts. 161.º e 162.º
CPA estabelecem as condições e o regime da nulidade, prevendo que “o acto nulo não produz
quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade” (art. 162.º, n.º 1),

82
salvaguardando embora a possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto
decorrentes de actos nulos, de harmonia com os princípios da boa-fé, da protecção da
confiança e da proporcionalidade, ou outros princípios jurídicos constitucionais,
designadamente associados ao decurso do tempo (art. 162.º, n.º 3).
A todos os restantes casos corresponde o regime da anulabilidade. Os actos anuláveis
produzem efeitos jurídicos, que podem ser destruídos com eficácia retroactiva se vierem a
ser anulados por decisão proferida pelos tribunais administrativos ou pela própria
Administração (art. 163.º, n.º 2). Pode pôr-se a questão da tipicidade dos actos nulos: a versão
de 2015 do CPA alterou o n.º 1 do art. 168.º no sentido da tipificação (segundo os autores da
reforma, como o Prof. Sérvulo Correia), o que se repercutiria na interpretação do art. 161.º,
n.º 1. Por outras palavras, o regime da nulidade seria restrito, e a sanção-regra da ordem
jurídica para os actos administrativos seria a anulabilidade.
A visão do Prof. Vasco Pereira da Silva é diferente. Dispõe o art. 161.º, n.º 1, CPA
que “São nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.”
Esta formulação, todavia, não implica uma técnica de tipificação, na medida em que no n.º 2
do mesmo artigo se diz que “são, designadamente, nulos” certos actos a seguir enumerados.
São, portanto, exemplos, dados nas alíneas a) a l), definidos por conceitos gerais amplos. Não
é, pois, correcto dizer que existe tipificação, mantendo-se uma cláusula aberta. O legislador
refere todos os requisitos de validade, estabelecendo apenas a distinção entre anulabilidade
e nulidade através de um juízo de intensidade. Não existe, pois, no Código uma regra geral
de anulabilidade ou de nulidade; o desvalor jurídico depende da intensidade do vício.
5.3. O regime da revogação e anulação dos actos administrativos

A distinção entre revogação e anulação administrativa foi introduzida na revisão do Código
do Procedimento Administrativo de 2015. Estava então em causa uma mera questão
terminológica (introduzida inclusivamente na descrição de motivos apresentada no código),
que, de acordo com a escola de Lisboa, se centra na definição dos efeitos de um acto sobre
outro acto anterior. A doutrina distinguia tradicionalmente duas modalidades de revogação:

83
a revogação anulatória, que corrigia a invalidade de um acto com efeitos ex tunc, e a
revogação ab-rogatória ou extintiva, que correspondia a uma alteração motivada por juízos
de mérito, conveniência ou oportunidade127 e apenas susceptível de produzir efeitos in
futurum (ou ex nunc).
A versão actual do código adopta para a revogação anulatória a designação de
anulação e para a revogação ab-rogatória a de revogação. O propósito da alteração
terminológica foi a clarificação das figuras. Isto não significa, porém, e ao contrário do que
sustenta a escola de Coimbra, que haja uma distinção completa de regimes jurídicos: de resto,
os arts. 165.º e ss. CPA estabelecem um regime de aplicação único para ambas (com o art.
167.º dedicado especificamente à revogação e o 168.º à anulação). Com efeito, estamos
sempre perante actos derivados que eliminam os efeitos de um acto anterior.128
Independentemente de a alteração terminológica não ter sido levada até às últimas
consequências em 2015, a questão material subjacente nasce de um entendimento dos
autores de Coimbra (in primis o Prof. Vieira de Andrade) de que as regras da revogação e da
anulação, como existiam em Portugal, eram excessivamente rígidas, havendo que introduzir
flexibilidade na ponderação dos valores em causa. O regime anterior previa que apenas fosse
possível praticar um acto sobre outro acto quando não tivesse ainda decorrido um prazo-
limite de um ano, o decurso desse prazo implicando sempre uma estabilização pelos efeitos
do caso decidido. A flexibilização do sistema prende-se com uma consideração de valores: na
discussão de actos sobre actos, há que ter em conta valores constitucionais – desde logo o
princípio da legalidade, que obriga a uma ponderação flexível da anulação, mas também a
ponderação do interesse público, que implica que, encontrando a Administração formas
preferíveis de actuar, deve fazê-lo, limitada embora naturalmente pelos princípios da boa-fé
e da tutela da confiança.
127
Definidas com base no interesse público (art. 266.º, n.º 1, CRP).
128
À anulação subjaz sempre um vício, uma desconformidade do acto administrativo com a lei, enquanto à
revogação subjaz apenas um vício de oportunidade.

84
Estes princípios conflituantes encontram duas formas possíveis de regulação. A
forma alemã comete a resolução ao juiz, enquanto a forma francesa determina que seja
sempre o legislador a resolver os conflitos. O caso decidido, em rigor, não tem lugar numa
concepção moderna do Direito Administrativo: os actos administrativos são sempre
necessariamente susceptíveis de anulação ou de revogação, atendendo, antes de mais, à
interpretação conforme da legislação administrativa com a Constituição, que impõe a
flexibilidade das normas sobre anulação e revogação administrativas.129 Nesta matéria, o
sistema actual do código flexibiliza as possibilidades de determinação destes actos, embora
não se compreenda que o legislador tenha optado por manter os prazos como critério último,
determinando sempre alguma rigidez do sistema.130
Os actos administrativos podem ser revogados desde que com a sua revogação se não
afecte a estabilidade jurídica, não haja uma vinculação legal impeditiva ou não estejam em
causa direitos irrenunciáveis. Assim, em princípio, um acto constitutivo de direitos não pode
ser revogado sem mais, pois há uma eficácia inelutável desta actuação administrativa; só pode
dar-se a revogação em certos casos, operando a constituição de direitos como um limite à
revogação. Já nos casos de actos constitutivos de direitos que incluam também decisões
desfavoráveis, admite-se a revogação parcial (cf. art. 167.º, n.º 2, al. c), CPA); por último,
também quando haja uma reserva de revogação, o acto praticado admita precarização e se
verifiquem circunstâncias previstas na própria cláusula, sendo aqui a flexibilidade condição
da eficácia do direito (art. 167.º, n.º 2, al. d), CPA).
O art. 168.º CPA, relativo à anulação, não comporta, como vimos, a mesma
flexibilidade, por via de uma manutenção de prazos que podemos mesmo considerar, como
o Prof. Vasco Pereira da Silva, injustificável e contrária à lei substantiva e à legislação
129
Assim, VASCO PEREIRA DA SILVA, “Revisitando a questão do pretenso caso decidido no Direito Constitucional
e no Direito Administrativo português”, in M. Rebelo de Sousa, Fausto de Quadros e P. Otero (edd.), Estudos
de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda. Volume III (Direito Constitucional e Justiça Constitucional), Coimbra,
Coimbra Editora, 2012, pp. 797 e ss.
130
Apesar da previsão destes prazos pelo legislador, o Prof. Vasco Pereira da Silva entende que há que
interpretar a lei à luz do princípio da legalidade (que obriga a revogar os actos ilegais), da tutela da confiança e
da prossecução do interesse público. Nesta óptica, qualquer decisão que ponha em causa estes limites
constitucionais é ilegal, justificando uma actuação conforme da Administração Pública.

85
processual.131 Deve entender-se, por interpretação conforme à Constituição, que os
particulares podem sempre ver apreciada a legalidade de determinados actos. É forçoso
admitir-se que, para além do prazo, seja sempre possível anular um acto administrativo
quando isso for essencial à prossecução do interesse público. Do mesmo modo, o Prof. Vasco
Pereira da Silva considera o n.º 7 do art. 168.º tanto inconstitucional quanto ilegal, por
violação do princípio da separação de poderes, na medida em que a violação do Direito da
União Europeia acarreta consequências equivalentes à violação do direito interno.
O art. 169.º CPA aborda as questões da iniciativa e da competência revogatória. Nesta
sede, encontramos dois entendimentos tradicionais: o do Prof. Freitas do Amaral, segundo
o qual a iniciativa e competência para a revogação deveriam estar no mesmo órgão que
praticou certo acto viciado, e o do Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, que considera caber a
iniciativa apenas aos órgãos competentes. O Prof. Vasco Pereira da Silva entende, pelo
contrário, que devem caber a ambos, solução actualmente consagrada no código.
Por último, temos a execução, em cujo âmbito a reforma de 2015 operou uma
mudança importante, designadamente através do expurgo de qualquer referência à
executoriedade ou ao privilégio da execução prévia, numa consagração do princípio da
legalidade aplicado aos actos administrativos, com a tipificação das respectivas formas de
execução. Nesta matéria, o art. 179.º CPA proíbe a execução coactiva de dívidas pecuniárias,
remetendo sempre a executoriedade para os tribunais. A este propósito, o Prof. Vasco
Pereira da Silva critica quer a opção, quer a formulação do art. 176.º CPA (legalidade da
execução), que vem considerar que o garante da legalidade tem tradução no acto executivo
prévio: num entendimento actual do Direito Administrativo, este garante deve ser antes a
aplicação da proporcionalidade do uso da força. Não se trata, pois, de praticar ou não praticar
o acto, mas de garantir a respectiva proporcionalidade.132
131
Com efeito, prescreve o art. 38.º CPTA que, em certas circunstâncias, os tribunais devem conhecer da
ilegalidade dos actos administrativos em qualquer prazo e em qualquer tempo.
132
vide VASCO PEREIRA DA SILVA, “Acto administrativo e reforma do Processo Administrativo”, in A. DE
ATHAYDE et al. (edd.), Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Diogo Freitas do Amaral, Coimbra, Almedina, 2010,
pp. 81 e ss.

86
IV. VER MAIS ALÉM:

OS REGULAMENTOS ADMINISTRATIVOS
E AS SUAS TRANSFORMAÇÕES ACTUAIS
Actuando unilateralmente, a Administração Pública pode praticar actos individuais e
concretos (actos administrativos) e actos normativos (regulamentos). No regulamento, um
conjunto de normas jurídicas emanadas no exercício do poder administrativo por uma
entidade legalmente habilitada,133 manifesta-se uma realidade típica da Administração
Pública, embora certas correntes doutrinárias considerem o poder regulamentar da
Administração uma reminiscência do poder legislativo susceptível de violar mesmo a
separação de poderes (viz. o Prof. Freitas do Amaral, segundo o qual os regulamentos são
“leis em sentido material”). Isto reflecte o problema da caracterização da função
administrativa em confronto com a função legislativa. Não há dúvida de que a
Administração Pública se encontra subordinada à lei em todos os aspectos da sua actuação
– pois a lei é, a um tempo, o fundamento e o limite de toda a actividade administrativa –,
mas há planos em que se cruzam legislação e administração, como se observa no caso de
leis que compreendem decisões materialmente administrativas, ou actos da Administração
de conteúdo materialmente legislativo, a que faltam, não obstante, os elementos de forma
e eficácia das leis (e.g., os regulamentos autónomos).
Para o Prof. Vasco Pereira da Silva, não faz sentido pôr a questão nestes termos:
está em causa o exercício de competências administrativas (por natureza secundárias), não
podendo, em caso algum, o regulamento ter conteúdo de lei nem substituir-se à lei. Já os
regulamentos independentes devem não apenas respeitar o princípio da separação de
poderes, como também, quando emitidos pelo Governo, revestem obrigatoriamente a
forma de decreto regulamentar (art. 112.º CRP), sujeitando-se, por conseguinte, ao
controlo de constitucionalidade do Tribunal Constitucional e ao controlo de legalidade dos
tribunais administrativos.
133
Todas as entidades administrativas têm poder regulamentar.

87
O regulamento não pode, assim, ter conteúdo legal; a inovação regulamentar tem
de estar compreendida no exercício da função administrativa, incorrendo a Administração
em ilegalidade nos casos em que a extravase. Mas também os actos administrativos, ao
contrário do que previa a lógica positivista, integram um conteúdo criador diferente da lei.
São cada vez mais frequentes os regulamentos, por via da nova realidade
introduzida pelos planos, que são uma forma regulamentar do exercício da função
administrativa (viz. os planos em matéria económica, fiscal ou ambiental). Nos planos,
estabelecem-se fins genéricos a atingir e os respectivos meios, deixando-se à entidade
administrativa no caso concreto a aplicação das directrizes neles previstas. A expressão do
legislador foi, contudo, infeliz, na contraposição do regulamento (geral e abstracto) ao acto
(individual e concreto).
A formulação geral e abstracto é tecnicamente criticável, pois o regulamento deve
ser apenas geral ou abstracto, não se verificando qualquer necessidade de acumular ambos
os critérios para a definição de um regulamento. Os actos gerais podem definir os
destinatários através de um critério lógico ou de uma cláusula geral (e.g., “todos os
cidadãos, comerciantes, ou habitantes de Lisboa”) que configura uma indeterminação,
enquanto o acto individual e concreto não deixa também de produzir efeitos relativamente
a terceiros. Afigura-se, assim, mais correcto afirmar que a generalidade é suficiente para
definir um acto administrativo.
Quanto à generalidade e abstracção, há que considerar que, se se repetir uma
circunstância determinada, se aplica sempre a mesma norma. Nestes casos, estamos
perante uma situação que corresponde à realidade abstractamente prevista; mesmo que o
acto seja individual (e.g., a norma que estabelece as regras dos apoios dados pelo Estado no
exercício da actividade do Presidente da República), com um destinatário que não é geral,
aplica-se a todos os casos futuros (i.e., “todos os presidentes da República”).
Os regulamentos podem ser autónomos (independentes) ou dependentes, estando
estes últimos sempre subordinados a um diploma normativo. Nos termos do art. 112.º
CRP, os regulamentos dependentes ou de execução estão directamente relacionados com

88
uma lei concreta e determinada, à qual se subordinam na respectiva execução, sendo
necessário determinar formal e procedimentalmente a lei que um regulamento em
particular regula.134
Caso diferente é o dos regulamentos autónomos (ou independentes), que, tendo
embora uma relação mais ténue com a lei, devem sempre indicar também a competência
de regulação, tanto a nível subjectivo quanto objectivo. Esta ligação umbilical à lei resulta
sempre de uma lei de habilitação, na medida em que os regulamentos estão sempre,
naturalmente, subordinados ao princípio da legalidade,135 enquanto actos normativos
inovadores dentro da sua esfera própria de actuação, que é a esfera do poder legislativo que
lhes subjaz.
134
vide JORGE MIRANDA, op. cit., pp. 207-215.
135
Na concepção do Prof. Marcello Caetano, o regulamento não pode ter conteúdo inovador, contrariamente
à lei. Os regulamentos são necessários e adequados à boa execução das leis, estando-lhes subordinados numa
dimensão secundária.

89
V. O JARDIM DOS CAMINHOS QUE SE BIFURCAM: 136

A TENDÊNCIA PARA A ESQUIZOFRENIA DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
A regulação do direito dos contratos públicos surgiu por via eurocomunitária, superando
uma esquizofrenia do direito português, que distinguia os contratos administrativos dos
contratos ditos privados da Administração, estes últimos regulados pelo direito civil e no
âmbito da competência de regulação dos tribunais civis. Ambos são, como a Prof. Maria
João Estorninho apontou pela primeira vez na sua tese de mestrado,137 regulados no
quadro da lei, não havendo razão para preservar esta dicotomia. A favor da unificação do
regime da contratação pública estiveram os Profs. Marcelo Rebelo de Sousa, André Salgado
de Matos e João Caupers, mas a maioria da doutrina não abandonou a concepção
tradicional, defendida pelos Profs. Freitas do Amaral, Pedro da Costa Gonçalves, Vieira de
Andrade e Sérvulo Correia.
Na década de 90, o legislador eurocomunitário alterou profundamente os dados do
problema, unificando, através de directivas, o regime dos contratos administrativos e dos
contratos ditos privados à luz das regras da circulação comum de pessoas, bens e capitais.
Os contratos públicos obedecem, pois, no quadro do Direito da União Europeia, a regras
comuns.
Em primeiro lugar, a origem destes contratos não remonta aos momentos iniciais
do Direito Administrativo, mas ocorre pouco depois. Na lógica actocêntrica do direito
liberal do séc. XIX, foi preponderante na jurisprudência e na doutrina o acto
administrativo autoritário; quando, porém, na segunda metade do séc. XX, as autoridades
administrativas procuraram tornar mais eficientes as funções estaduais por via da
colaboração com os particulares, os contratos administrativos generalizaram-se.138
Nasceram então duas modalidades de contratos públicos: o contrato de empreitada de
136
O título é de Jorge Luis Borges, incluído nos contos reunidos pela primeira vez em Ficciones (Buenos Aires,
Editorial Sur, 1944).
137
MARIA JOÃO ESTORNINHO, Requiem pelo Contrato Administrativo, Coimbra, Almedina, 1990.
138
Um dos problemas mais determinantes desta tendência foi a iluminação pública, tarefa que implicava
montar estruturas, obter e distribuir energia.

90
obras públicas, em que o Estado encomendava uma obra a um particular e se
responsabilizava-se pelo preço, e o contrato de concessão de serviços públicos, por via do
qual se cedia um bem público à exploração dos particulares; duas figuras que podiam ser
utilizadas cumulativamente.
Estes contratos, chamados administrativos, eram considerados figuras essenciais,
por estarem em causa bens públicos, e importantes na concretização da função
administrativa, por corresponderem ao exercício de funções públicas que o Estado
realizava indirectamente. Impunham-se, no seu funcionamento, cuidados especiais, que
em França começaram por ser de cunho jurisprudencial. A noção francesa de contrato
administrativo seguia um regime de direito público e situava-se na competência dos
tribunais administrativos, o que servia propósitos de protecção da Administração.
O que começou como uma realidade processual tornou-se, em França e nos países
de maior influência francesa que adoptavam o sistema de administração executiva, uma
noção teórica, procurando-se identificar características de diferenciação e unificação.
Primeiro, o conceito da executoriedade, à semelhança dos actos: a noção é problemática,
pois, se as cláusulas executórias podem indiscutivelmente ter lugar nestes contratos,
dependem sempre, não obstante, de contrato ou da lei, como sucede em qualquer outro
contrato privado. Em seguida, a ideia de contratos exorbitantes do direito comum, que é
também inaplicável, porquanto tudo o que há de especial nestes contratos está sujeito a um
princípio contratual (e.g., as empreitadas de obras públicas e privadas são reguladas por
poderes iguais, designadamente no que concerne aos institutos da alteração das
circunstâncias ou da resolução).
Esta esquizofrenia era localizada: existia apenas em França, em Itália, em Espanha e
em Portugal, sendo ignorada nos países anglo-saxónicos. A ideia de um contrato
exorbitante, com correspondência nos poderes autoritários da Administração, era
impossível, na medida em que não estamos perante uma relação unilateral, mas um
contrato. Se os contratos são idênticos, a solução passou acertadamente por criar um
regime jurídico unificado em matéria de contratação pública. A União Europeia propôs

91
então um regime comum, alterando os dados da questão através de uma expressão oriunda
do direito alemão. Otto Mayer entendia, com efeito, que o Estado nunca poderia contratar
com os particulares, mas quando começam a surgir contratos entre entidades públicas,
chamados contratos públicos, esta designação prevaleceu.
Contratos públicos são hoje, antes de mais, todos os contratos celebrados no
âmbito do exercício da função administrativa; em segundo lugar, todos os contratos
possíveis no âmbito privado (viz. compra e venda, empreitada, prestação de serviços, etc.);
em terceiro, a aplicação a sectores cuja importância obriga a considerá-los matérias
públicas, ainda que realizadas por particulares (definidos nos arts. 7.º e ss. CCP). No
contrato, manifesta-se uma importante dimensão da actuação administrativa de hoje: a
igualdade entre as partes. Não se considera já que os meios de autoridade sejam
característica da intervenção dos poderes públicos, podendo impor-se aos particulares sem
o seu consentimento; o contrato é, nesta medida, o instrumento jurídico típico de uma
relação entre sujeitos no mesmo plano hierárquico.
A União Europeia procurou estabelecer regimes substantivos, processuais e
procedimentais para os contratos públicos. Isto gerou, em Portugal, grandes resistências,
que perduram até hoje, no âmbito da transposição integral destas directivas. O Código dos
Contratos Públicos, se, por um lado, uniformizou todo o regime processual, continua a
reservar para uma categoria residual destes contratos o nome contratos administrativos. A
primeira mudança foi de índole processual: a reforma de 2004 estabeleceu que todos os
contratos – quer públicos, quer ditos administrativos, quer ditos privados – eram objecto
do contencioso administrativo. O legislador, na última grande reforma (2015), alterou as
expressões, mas manteve o mesmo regime contencioso para todos os contratos; regulou
todos os contratos em que intervém a Administração Pública (arts. 1.º a 4.º e 7.º CCP). Na
parte segunda do Código dos Contratos Públicos, estabelece-se um regime geral para todos
os contratos públicos, independentemente da sua qualificação; na parte terceira, regulam-
se, com especificidades, os contratos ditos administrativos.

92
A par deste novo regime da contratação pública, a União Europeia introduziu uma
modalidade hoje de grande importância: os chamados contratos verdes, que respeitam a
áreas de actuação ambiental. A primeira manifestação desta figura deu-se no Ac. Concordia
Bus (2002), seguida pelo Livro Verde, de 2011, e por um conjunto de directivas de 2014,
que converteram um regime facultativo em obrigatório para todos os contratos públicos.
Os contratos de exercício da função administrativos estão, assim, sujeitos a regras comuns:
o Estado poderia incluir cláusulas ambientais nos contratos, devendo dar preferência, e.g.,
a particulares que utilizem produtos ambientalmente sustentáveis.
A versão da directiva de 2014 é mais abrangente, estabelecendo-se de forma clara
que entre os princípios administrativos de contratação pública está inserido um princípio
de sustentabilidade ambiental, responsabilidade, concorrência, publicidade, transparência,
igualdade de tratamento e não-discriminação. O princípio do desenvolvimento ambiental
obriga à fundamentação ecológica das decisões e à ponderação dos riscos e vantagens
económicas, sociais e ambientais. Esta reforma estabeleceu ainda o rótulo ecológico e a
etiquetagem como critérios preferenciais no processo de contratação, bem como a
presença de regras verdes em todos os momentos da contratação como critérios
vinculativos aplicáveis a todos os contratos públicos (arts. 74.º e 75.º CCP) e, bem assim,
como factores de impugnação judicial.

93
BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Maria Lúcia, A Forma da República, Coimbra, Coimbra Editora, 2005
AROSO DE ALMEIDA, Mário, Teoria Geral do Direito Administrativo (9.ª ed.), Coimbra,
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PEREIRA DA SILVA, Vasco, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Coimbra, Almedina, 2016
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94
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edição), Lisboa, Dom Quixote, 2008
RIVERO, Jean, “Existe-il un critère de Droit Administratif?”, Revue de Droit Public et de la
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SÉRVULO CORREIA, J. M. / PAES MARQUES, F., Noções de Direito Administrativo – vol. I (2.ª
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VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, Lições de Direito Administrativo (5.ª edição), Coimbra,
Imprensa da Universidade, 2017

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Regente: Prof. Doutor Vasco Pereira da Silva

ANO LECTIVO 2021-2022

JOSÉ CARLOS ARAÚJO

I. Psicopatologia da vida quotidiana do Direito Administrativo

II. Os particulares como sujeitos das relações jurídicas administrativas

1.2. A transformação dos modelos de Estado 6

1.3. Os direitos subjectivos públicos e a teoria da norma de protecção 9

3. Direito Administrativo global: os casos Shrimp-Turtle e Tuna Dolphin I e II 16

III. Caracterização da Administração Pública Portuguesa

2. Administração estadual indirecta 23

I. O Direito Administrativo enquanto Direito Constitucional concretizado

2. A legalidade no quadro do Direito Administrativo 30

2.1. O alargamento material do princípio da legalidade 33

em particular na Teoria Geral do Direito Administrativo 35

2.3. Problemas de metodologia jurídica 40

3.1. Dimensões do controlo da discricionariedade administrativa 46

Apontamentos de Direito Administrativo | 2021-2022

3.2. Os princípios da actuação administrativa 48

II. Uma viagem ao centro do Direito Administrativo

2. O primeiro centro: o acto administrativo 57

3. As concepções actocêntricas no direito português e sua evolução 59

4. Dimensões de actuação e procedimento no Direito Administrativo actual 61

III. Em busca do acto administrativo perdido

3. O direito de audiência no quadro dos direitos fundamentais 71

3.1. Incumprimento formal do direito de audiência 72

3.2. Incumprimento material do direito de audiência 73

4. Características da actuação administrativa: definitividade e executoriedade 74

5.2. Modalidades da invalidade 81

5.3. O regime da revogação e anulação dos actos administrativos 82

IV. Ver mais além: os regulamentos administrativos e as suas transformações actuais 86

V. O Jardim dos Caminhos que se Bifurcam: a tendência para a esquizofrenia da contratação

Apontamentos de Direito Administrativo | 2021-2022

I. PSICOPATOLOGIA DA VIDA QUOTIDIANA

A infância difícil e os modernos traumas do Direito Administrativo

transversalidade, estendendo-se a todas as realidades sociais. O Direito Administrativo

esquizofrenias ou dualidades (viz. no campo da contratação pública), com resquícios que

se manifestam quotidianamente. As realidades do passado moldaram-no indelevelmente,

pelo que se afigura essencial procurar identificá-las e compreendê-las, num esforço de

O Direito e o Contencioso Administrativo autonomizaram-se com a Revolução

Francesa, através da criação de um corpo normativo que veio substituir a regulação

liberalismo político, o princípio da separação de poderes, pilar fundamental do Estado

de Direito, e a garantia dos direitos individuais na sua concepção moderna, consagrados

na constituição e nas leis parlamentares.2 Aqui manifestou-se, todavia, o trauma inicial

do Contencioso Administrativo, com a proibição de os tribunais fiscalizarem a actividade

da Administração, o que configurava uma violação grave da separação de poderes e, no

modelo tradicional, a Administração julgava-se a si própria, sendo o contencioso, antes

de mais, uma forma de introspecção administrativa onde vigorava uma promiscuidade

entre Administração e Justiça.

Apontamentos de Direito Administrativo | 2021-2022

Esta confusão constitui o pecado original do Contencioso Administrativo, cujas

públicos com os cidadãos e se manifesta no entendimento da natureza estritamente

executiva da Administração Pública. Em Portugal, por exemplo, só com a Constituição

de 1976 foram os juízes administrativos integrados no poder judicial; antes, integravam-

se na competência do Conselho de Ministros. E não obstante, até à reforma da Justiça

Administrativa de 2005, pode afirmar-se que os tribunais administrativos não eram

verdadeiros tribunais, mas antes órgãos administrativos, como no modelo clássico

nascido da Revolução Francesa.