Conceito de Constituição.

Prof. José Afonso da Silva:

Constituição é o “sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que
regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição
e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de

sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.

Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os ele-
mentos constitutivos do Estado”.

Elementos constitutivos do Estado:

1) Elemento humano (povo);

2) Elemento físico ou geográfico (território); e

3) Elemento político (soberania).

Concepções sobre a Constituição:

1) Concepção sociológica;

2) Concepção jurídica; e

3) Concepção política.

Concepção sociológica:

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 Ferdinand Lassalle.

- “A Essência da Constituição”.

- A Constituição escrita é apenas uma “folha de papel”.

- A verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais do

poder.

Ferdinand Lassalle (“A Essência da Constituição”):

“Quando podemos dizer que uma constituição escrita é boa e dura-

doura?

A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos exposto:

quando essa constituição escrita corresponder à constituição real e
tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país.

Onde a constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavel-

mente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dia menos dia,
a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, pe-
rante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país. ”

Art. 192, § 3º da CF/88 (OBS: já revogado):

“As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras re-

munerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não

poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste

limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas

modalidades, nos termos que a lei determinar. ”

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 Acontecimentos supervenientes:

1) Advento da EC 40/2003, que revogou o § 3º do art. 192.

2) Edição da Súmula vinculante nº 7 do STF: “A norma do § 3º do artigo

192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003,
que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação
condicionada à edição de lei complementar”.

Concepção jurídica:

Hans Kelsen.

“Teoria Pura do Direito”.

- possui supremacia hierárquica formal;

- é o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores

(deve conter as regras de elaboração destas últimas); e

- é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento

sociológico, político ou filosófico.

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 Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. SP: Martins Fontes, 1996):

- “Uma norma jurídica (...) vale (...) porque é criada de uma forma de-
terminada. (...) Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. ” (p.
210).

- “Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para

encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até
matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos
conde-nar com a maior veemência tais medidas, mas o que não pode-
mos é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica desses
Estados.” (p. 44).

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 Concepção política:

Carl Schmitt.

“Teoria da Constituição”.

A constituição é a decisão política fundamental do titular do poder

constituinte.

Há diferença entre constituição e lei constitucional.

“Constituição” (decisão política fundamental, decorrente de um ato

de vontade do constituinte):
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado De-

mocrático de Direito e tem como fundamentos: (...)”

“Lei constitucional” (não diz respeito a uma decisão política fundamental,

mas está escrita na constituição):

“Art. 242. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,

será mantido na órbita federal. ”

Algumas outras teorias e ideias:

1) Concepção culturalista;

2) A Força Normativa da Constituição;

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 3) A Constituição como um processo público – A Constituição Aberta;

4) A Teoria da Constituição Dirigente;

5) A Constitucionalização simbólica; e

6) O pós-positivismo.

Concepção culturalista:

J. H. Meirelles Teixeira.

“Curso de Direito Constitucional”.

A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva uni-

tária, abrange aspectos sociológicos, jurídicos, políticos, filosóficos e
econômicos.

A Constituição, como invenção humana, é resultado da cultura, e, ao

mesmo tempo, nela interfere.

A Força Normativa da Constituição:

Konrad Hesse.

“A Força Normativa da Constituição”.

“A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada

realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a rea-
lidade política e social” (Konrad Hesse).

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 A Constituição como um processo público:

Peter Häberle.

“Constituição como processo público”; “A sociedade aberta dos intérpre-

tes da constituição”.

A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de

interpretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da
publicidade.

A Teoria da Constituição Dirigente:

J.J. Gomes Canotilho.

“Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”.

A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio

de programas de ação, para concretizar determinados objetivos e finali-
dades.

Constitucionalização Simbólica:

Marcelo Neves.

“A Constitucionalização Simbólica”.

A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natu-

reza eminentemente simbólica, visando atender objetivos políticos diver-
sos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação
simbólica ou a uma constituição simbólica.

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 O Pós-positivismo:

1) Surgiu após a Segunda Guerra Mundial;

2) Promoveu a aproximação entre o Direito e a Moral;

3) Rejeitou o formalismo legalista e o positivismo puro; e

4) Promoveu a abertura da argumentação jurídica, dotando o intérprete

de discricionariedade.

Classificação da Constituição.

Divisão clássica:

a) Constituição em sentido material; e

b) Constituição em sentido formal

Quanto à forma:

a) Constituição escrita (dogmática, instrumental); e

b) Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica).

A constituição escrita pode ser:

a) Codificada (reduzida, unitária, orgânica) – contida em um único texto;

b) Não codificada (legal, variada, inorgânica) – contida em mais de um

texto.

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 Normas escritas com natureza constitucional que estão fora do catálogo
principal da CF/88:

1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do

art. 5º, § 3º, equivalentes às emendas:

a) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiên-

cia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março
de 2007; e

b) Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas

às Pessoas Cegas, com Deficiência Visual ou com Outras Dificuldades
para Ter Acesso ao Texto Impresso, firmado em Marraqueche, em 27 de
junho de 2013.

2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que não se integram ao

texto principal da CF/88, permanecendo no bojo das emendas de forma
autônoma. Por exemplo:

- EC 32/2001: “Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior

à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida pro-
visória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva
do Congresso Nacional. ”
CF/88:

Art. 5º. (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.

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 Elementos da Constituição inglesa:

1) Statute Law – Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria

constitucional;

2) Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive

o parlamentar (parliamentary custom), ou que interpretam leis do parla-
mento (cases law);

3) Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos

parlamentares políticos não-escritos, que cuidam de matéria constituci-
onal. São obrigatórios, tradicionais, e sua alteração é muito difícil. Não
há possibilidade de controle judicial; e

4) Tratados Internacionais incorporados.

Quanto à origem ou positivação:

a) Constituição democrática (promulgada, popular);

b) Constituição não democrática (outorgada, imposta);

c) Constituição cesarista (plebiscitária); e

d) Constituição pactuada (contratual).

Quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade, ou consis-

tência)

a) Constituição rígida;

b) Constituição flexível;

c) Constituição semirrígida;

d) Constituição transitoriamente flexível;

e) Constituição fixa;

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 f) Constituição imutável; e

g) Constituição super-rígida.

James Bryce:

- “Constituições Flexíveis e Constituições Rígidas” (1901).

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

- “A Teoria das Constituições Rígidas” (1934).

a) Constituição rígida (todas as brasileiras, exceto a de 1824) - Sua alte-

ração formal ocorre por um processo distinto e mais difícil do que o
processo de elaboração da lei comum:
Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de
cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos,

presente a maioria absoluta de seus membros.

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

Art. 60. § 2º - A proposta [de emenda à Constituição] será discutida e

votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, conside-

rando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos res-

pectivos membros.

b) Constituição flexível – Sua alteração ocorre pelo mesmo processo da

elaboração da lei comum:

- Constituição inglesa (não escrita) – Soberania do Parlamento (Statute

Law).

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 - Estatuto do Império da Itália de 1848.

- Constituição Soviética de 1924.

c) Constituição semirrígida:

- Constituição Imperial do Brasil (1824):

“Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições
respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos e individuais dos
cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as

formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias. ”

d) Constituição transitoriamente flexível:

- É a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (Uadi Bulos):

- Ex: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexíveis du-

rante os três primeiros anos de vigência.

e) Constituição fixa (silenciosa):

- É aquela que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável
somente pelo próprio poder originário (Kil-dare Gonçalves).

- Exemplos:

- Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848;

- Carta Espanhola de 1876.

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 f) Constituição imutável (permanente, granítica, intocável):

- É a que se pretende eterna, fundando-se na crença de que não haveria

órgão competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada
a fundamentos religiosos.

- Os exemplos são os mesmos da Constituição fixa (Estatuto do Reino

da Sardenha, de 1848; e Carta Espanhola de 1876).

g) Constituição super-rígida:

- Segundo essa classificação, trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes, a

Constituição super-rígida seria a constituição rígida que possui um nú-
cleo imutável (as cláusulas pétreas).

Quanto à dogmática (Pinto Ferreira):

a) Constituição ortodoxa – influenciada por uma única ideologia (Cons-

tituição soviética de 1977).

b) Constituição eclética (compromissória) – influenciada por várias ideo-

logias, normalmente em uma linha conciliatória, de compromisso entre
várias forças políticas, como a CF/88.

Quanto à extensão:

a) Constituição concisa (breve, sumária, sucinta, básica, sintética) - Trata

somente dos princípios fundamentais e da estrutura do Estado, não
desce a minúcias. É mais estável. Ex: Constituição norte-americana de
1787; Constituição brasileira de 1891 (Pinto Ferreira).

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 b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, ex-
tensa, desenvolvida, larga, expansiva). Veicula muitos temas e entra em
detalhes que poderiam ser tratados por leis comuns, ordinárias. Normal-
mente necessita de mudanças muito rapidamente. Ex: CF/88.

Quanto à finalidade:

a) constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) – busca

apenas garantir a liberdade e limitar o poder. Ex: EUA de 1787;

b) Constituição dirigente (analítica, programática) – estabelece um pro-

jeto de Estado para o futuro. Ex: CF/88;

c) Constituição balanço – descreve e registra a organização política atual,

estabelecida. Ex: constituições soviéticas.

Classificação ontológica (Karl Loewenstein):

a) Constituição normativa;

b) Constituição nominal (nominalista); e

c) Constituição semântica.

Quanto ao sistema:

a) Principiológica – predominam princípios; e

b) Preceitual – predominam as regras.

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 Quanto à função:

a) Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória); e

b) Definitiva (de duração indefinida).

Quanto à origem da sua adoção:

a) Constituições autônomas (autoconstituições) – adotadas por força uni-

camente da vontade do próprio Esta-do; e

b) Constituições heterônomas (heteroconstituições) – adotadas sob a in-

fluência também da vontade de outros Estados ou de organismos inter-
nacionais, por negociação ou imposição. Ex: as primeiras Constituições
do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia, as quais foram aprovadas
pelo Parlamento Inglês.

Quanto ao papel desempenhado:

a) Constituição-lei;

b) Constituição-fundamento (constituição total); e

c) Constituição-moldura.

Constituição em branco:

- É aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma,

que fará as suas próprias regras de atuação.

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 José Afonso da Silva:

1) Elementos Orgânicos;

2) Elementos Limitativos;

3) Elementos Sócio-ideológicos;

4) Elementos de Estabilização; e

5) Elementos Formais de Aplicabilidade.

Estrutura da Constituição.

Estrutura da Constituição formal:

a) Preâmbulo;

b) Parte Dogmática; e

c) Disposições Transitórias.

Preâmbulo da CF/88:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar

o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o

bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supre-

mos de uma sociedade fraterna, plura-lista e sem preconceitos, fundada

na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com

a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de

Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA RE-PÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

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 Preâmbulo

Liberdade de crença na CF/88:

Art. 5º (...)

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado

o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a prote-
ção aos locais de culto e a suas liturgias;

Laicidade do Estado na CF/88:

Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes

o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de

dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de in-

teresse público;

STF, decisão monocrática do Min. Celso de Mello (MS 24645 MC,

08/09/2003):
“Como se sabe, há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das Constitui-

ções, valor normativo e força cogente, ao lado dos que apenas reconhe-
cem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que, embora
revestida de significado doutrinário e impregnada de índole político-ideo-

lógica, apresenta-se, no entanto, destituída de normatividade e cogência,

configurando, em função dos elementos que compõem o seu conteúdo,

mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no ‘corpus’ da Lei Fun-
damental.”

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 STF e Preâmbulo:
“Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da pro-
teção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Cons-
tituição estadual, não tendo força normativa” (STF, ADI por omissão 2076,

j. em 15/08/2002).

STF:
“Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP)
é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e
da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III

do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar
a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos

I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de

sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como ‘fra-

terna’.” (HC 94163, Relator Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. de

02/12/2008).

STF:
“A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com

medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que

se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâm-
bulo da Constituição de 1988” (RMS 26071/DF, Rel. Ministro Ayres Britto,

Primeira Turma, DJe de 01/02/2008). Vide ainda o inteiro teor dos votos

proferidos na ADC 41, j. em 08/06/2017.

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 Estrutura da Constituição.

c) Disposições Transitórias

Exemplo de norma de eficácia exaurida no ADCT:

“Art. 4º. O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de

março de 1990. ”

ADCT: “Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que
estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, de-
vendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.”

OBS: Sobre o Art. 68 do ADCT vide no STF a ADI 3239, j. em 08/02/2018,

acórdão publicado em 01/02/2019.

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