Dissertacao Leandro Pacheco 2021
Dissertacao Leandro Pacheco 2021
Dissertacao Leandro Pacheco 2021
VOLUME 1
Janeiro de 2021
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Coimbra, 2021
Resumo
2
Abstract
This work seeks to raise contributions to the reformulation of the disciplinary legal regime
contained in Brazilian Law 8,112/90. To this end, research was directed under two pillars:
theoretical and practical. As for the first, there was a bibliographic survey of the functions
that refer to the foundation, legal nature and object of disciplinary power, with a view to well
delimiting it within its own legal space. It was seen that disciplinary power is not something
exclusive to the public sphere, being a power inherent to any social group, but that, having
the State as part, it ends up receiving the inflows of the public legal regime, as it happens
with any and all manifestations of state will. However, it does not necessarily mean that it
needs to assume the same principles as the criminal law, but that it can be exercised under
the influence of administrative law. In addition, the instruments for exercising this power
were observed, established from hierarchical, semi-juridical and jurisdictional systems, each
with its advantages and difficulties. Once the object was delimited, the research was directed
to exame the disciplinary model used in Portugal, Singapore and Brazil, in order to
investigate how it was implemented in each jurisdiction. The objective was to examine how
the disciplinary issue was treated in comparative law, evaluating which possibilities existed
for Brazilian legislation. Next, the official data about the performance of the Brazilian
disciplinary activity were collected. After this task, it was observed that this activity has been
little used, with lower rates of process initiation; high delay in their exercise, with special
slowness in the instruction and judgment phases; and high index of leaf prescriptions. Thus,
based on these asphyxiation points, and having the theoretical and practical substrates, a
proposal was made to improve its structure, in a way that it would not imply a complete
collapse of its traditional base, taking advantage of its strengths and redirecting it to
improvements based on international techniques.
3
Lista de abreviaturas
Absol. Absolvição
AC Acórdão
ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade
Adv. Advertência
CF/88 Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988
Cfr. Confronte
CGU Controladoria-Geral da União
CRS Constituição da República de Singapura
Exp. Expulsivas
Indiciam. Indiciamento
IN Instrução Normativa
Julgam. Julgamento
LTFP Lei Geral do Trabalho Em Funções Públicas
MS Mandado de Segurança
ONU Organização das Nações Unidas
Presc. Prescrição
PAD Processo Administrativo Disciplinar
PSC Public Service Commission
RMS Recurso em Mandado de Segurança
Serv. Servidores
SIND Sindicância
STA Supremo Tribunal Administrativo
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
Susp. Suspensão
Tx. Taxa
TC Tribunal Constitucional
TCAS Tribunal Central Administrativo Sul
4
Índice
Resumo ................................................................................................................................... 2
Abstract................................................................................................................................... 3
Lista de abreviaturas ................................................................................................................ 4
Índice ...................................................................................................................................... 5
Introdução ............................................................................................................................... 6
I. Noções fundamentais de direito disciplinar na relação de emprego público. ............................ 10
1.1 Do fundamento. ........................................................................................................... 10
1.2 Da natureza jurídica. .................................................................................................... 13
1.3 Do conceito e seus elementos. ...................................................................................... 16
1.3.1 Dos sujeitos: hierarquia e limites............................................................................. 16
1.3.2 Da finalidade: vetores ético-profissionais. ............................................................... 19
1.3.3 Do motivo: o ilícito funcional. ................................................................................ 20
1.3.4 Do objeto: as sanções ............................................................................................. 22
1.4 Dos sistemas de responsabilização disciplinar. ............................................................... 24
1.4.1 Do sistema hierárquico. .......................................................................................... 24
1.4.2 Do sistema semijurisdicionado. ............................................................................... 25
1.4.3 Do sistema jurisdicionado....................................................................................... 26
II. Dos modelos de regime jurídico disciplinar. ........................................................................ 28
2.1 Do modelo português. .................................................................................................. 28
2.2 Do modelo singapuriano............................................................................................... 35
2.3 Do modelo brasileiro. ................................................................................................... 40
III. Das perspectivas e sugestões de alteração à legislação brasileira .......................................... 44
3.1 Do desempenho apuratório: quais gargalos? .................................................................. 44
3.2 Por uma revisão do regime disciplinar: contributos provindos da teoria geral e da prática
internacional. .................................................................................................................... 47
3.2.1 Dos ilícitos e das sanções: o que falta? .................................................................... 47
3.2.2 Do sistema de responsabilização: como apurar? ....................................................... 53
Conclusão.............................................................................................................................. 60
Bibliografia ........................................................................................................................... 62
5
Introdução
1
Quando se fala em Sistema, remete-se, na forma do conceito contido no art. 30 do Decreto-Lei brasileiro nº
200/1967, a um conjunto de atividades auxiliares da Administração Pública, isto é, atividades-meio ou
instrumentais às atividades-fim (como recursos humanos, auditoria, contabilidade e outras) que, por estarem
presentes à multitude dos órgãos e entidades públicas, faz-se interessante que sejam coordenadas e
supervisionadas de forma centralizada a fim de que sejam operacionalizadas de maneira uniforme.
6
políticas públicas voltadas a tal desiderato, qual seja: perscrutar se o paradigma legal atual
no que toca ao processo de responsabilização administrativa de servidores públicos é
apropriado para os fins de reprimir comportamentos ilícitos cometidos no seio da
Administração Pública e quais melhoramentos ou alterações seriam necessários para melhor
alcance desses fins com base na prática internacional.
Objetivamente, pode-se direcionar este trabalho ao atendimento do seguinte
questionamento: Como a atividade disciplinar vem sendo desenvolvida em outras nações e
quais contributos o direito administrativo disciplinar brasileiro pode absorver, ou incorporar,
a partir da observação de outras legislações?
Há, portanto, um objetivo bastante prático e oportuno a esse estudo, voltado
a apresentar contributos a nível não só de teoria do poder disciplinar mas também de como
este é efetivamente exercido em outras jurisdições.
Registre-se que este estudo não visa analisar como o poder disciplinar se
manifesta em todo o Direito Administrativo, ou sobre toda e qualquer função pública.
Objetivo dessa envergadura seria missão demasiada extensa e complexa, já que existem
determinadas relações jurídicas encetadas entre indivíduos e o Poder Público que exigiriam
o exame de peculiaridades que não contribuem ao objetivo aqui visado. Dessarte, o foco do
estudo é o poder disciplinar que incide sobre os servidores (ou funcionários, na acepção mais
comum em Portugal) civis do Estado, agentes sujeitos, no Brasil, ao chamado Regime
Jurídico Único, ou regime estatutário2, hoje contido na Lei nº 8.112/1990.
Para a realização dessa tarefa, este trabalho avançará sobre três macrotemas,
aglutinados em capítulos, de modo a permitir um progressivo avanço sobre os pressupostos
necessários às propostas sustentadas por final.
No primeiro capítulo, que será dedicado à definição do poder disciplinar,
serão analisados o seu conceito, características, fundamento e natureza jurídica. Buscar-se-
á compreender o que é tal fenômeno, de onde ele surge e o porquê que existe, investigando-
o nos aspectos que interessa ao Direito. No segundo capítulo, será efetuada uma análise
comparativa entre duas ordens jurídicas com a brasileira, com o objetivo de avaliar como o
2
Para fins do presente trabalho serão utilizadas indistintamente as expressões “regime jurídico estatutário” e
“relação jurídica de emprego público”, embora, no Brasil, o termo emprego público se refira especificamente
às relações entabuladas entre uma empresa estatal e seus funcionários, já que nesse situação há a incidência do
regime laboral, ou trabalhista. Ademais, será ainda evitado o uso do termo cargo público, uma vez que possui
conotações distintas no direito português e brasileiro.
7
regime disciplinar, analisando em seus aspectos teóricos no primeiro capítulo, foi
estruturado em diferentes jurisdições. Por fim, no terceiro capítulo, os dados acerca da
atividade disciplinar no Brasil será apresentada, de modo a se perscrutar quais soluções, a
partir dos dados teóricos e práticos, seriam viáveis para seu enfrentamento sem que se
desviasse dos primados sob os quais se sustentam o ordenamento jurídico brasileiro.
Quanto à metodologia utilizada, a presente Dissertação terá por base uma
pesquisa bibliográfica e documental atrelada a uma análise comparativa.
Dessarte, enquanto no primeiro capítulo serão focados aspectos teóricos que
rondam a questão do exercício do poder disciplinar no seio da Administração Pública,
circunstância que atrai a necessidade de levantamento dos conceitos e das discussões
doutrinárias já encetadas nesse campo, o segundo capítulo já é focado na descrição de
diferentes modelos de apuração disciplinar, cenário que demanda o exame de textos legais e
o uso do método comparativo. Ao final, no capítulo que encerra esta Dissertação, será
efetuado, com base nos pontos de estrangulamento no exercício do poder disciplinar, quais
soluções, seja na teoria seja na prática, poderiam ser implementadas para fazer-lhes frente e
aprimorar a legislação brasileira.
Ainda quanto aos regimes disciplinares analisados, cabe um adendo para se
esclarecer que se operará uma descrição da sua estrutura e elementos que importam ao
objetivo dessa pesquisa, deixando-se de lado a análise dos fundamentos teóricos que
especificamente os sustentem ou mesmo a evolução legal pela qual passaram até a chegada
ao seu estágio atual. Evita-se, assim, digressões pouco relevantes ao confronto dogmático a
que se visa ou mesmo a perda de foco com remissões ou discussões de cariz particular a cada
sistema jurídico.
Tal é importante ressaltar porque os modelos disciplinares que serão
retratados têm por alicerce suas próprias regras de direito administrativo, com as
particularidades que inevitavelmente daí advém.
O primeiro país selecionado foi, como não se poderia deixar de ser, a nação
onde essa pesquisa é realizada, qual seja, Portugal, local cujas raízes históricas e culturais
com o Brasil não necessitam ser ressaltadas e cujos ordenamentos jurídicos atuais beberam,
primordialmente, de mesmas fontes normativas.
Para a segunda nação examinada, elegeu-se um ranking internacional que
pudesse servir de indicação das nações que estivessem apresentando boas posições em
8
relação ao combate à corrupção e, logo, poderiam servir de exemplo e objeto de análise
específica no que toca ao modo como enfrentam, administrativamente, desvios de conduta
perpetrados por seus agentes. Nesse cenário, o ranking escolhido para esse intuito foi o
Índice de Percepção da Corrupção – IPC, gerido e divulgado anualmente pela organização
não-governamental Transparência Internacional3, já que representa hoje ferramenta mais
conhecida e utilizada de medição da corrupção em pesquisas científicas.
Isto posto, verifica-se que no indicador IPC referente ao ano de 2019, consta
no top 5 do ranking os seguintes países, nessa ordem: Dinamarca, Nova Zelândia, Finlândia,
Singapura e Suécia. Aplicando-se um corte metodológico relativos à língua, de modo a se
restringir a países que professassem o idioma português, inglês ou espanhol, possibilitando
o acesso direto a sua legislação nacional sem necessidade de traduções ou terceiros
interpostos, restaram ou Nova Zelândia ou Singapura para escolha.
Entretanto, observou-se que a Nova Zelândia não utiliza um modelo
disciplinar público, sendo as disputas disciplinares resolvidas pelas regras do regime
laboral4. Por conseguinte, entendeu-se mais apropriado optar pela análise do modelo de
Singapura, que possui um modelo disciplinar administrativo próprio aos funcionários
públicos.
Eleita a segunda nação para exame, fez-se necessário a adoção de um ponto
de partida para o levantamento das normas aplicáveis à questão disciplinar e, para tal,
utilizou-se como referencial justamente os relatórios de monitoramento de implementação
da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, tendo em vista que contém as
informações prestadas pelos próprios países acerca das normas legais em vigor que versem
sobre regime disciplinar incidente sobre seus funcionários.
Reputou-se, assim, uma via segura de obtenção das linhas gerais de como
funciona tal atividade em cada ordem jurídica pesquisada.
3
O acesso ao ranking do IPC, com respectivo relatório e planilha de dados, pode ser obtido no sítio
https://transparenciainternacional.org.br/home/ranking.
4
Com efeito, o State Service Act 1988, que regula o funcionamento do serviço público civil possui
pouquíssimas disposições relacionadas a temática disciplinar, dispondo apenas a Sector 57 que o
Commissioner, espécie de chefe geral do serviço público, detém autoridade para estabelecer padrões mínimos
de integridade e normas de conduta a serem aplicáveis a Administração Pública, determinada entidade ou
mesmo um grupo de funcionários.
9
I. Noções fundamentais de direito disciplinar na relação de
emprego público.
1.1 Do fundamento.
5
DUARTE, José. O poder disciplinar. Revista de direito administrativo, v.50, 1957, p. 18.
6
NEVES, Ana Fernanda. O direito disciplinar da função pública. Vol. I. Dissertação de doutoramento
ciências jurídico-políticas. Lisboa (Portugal): Universidade de Lisboa, 2007, p. 11.
10
condutas a serem seguidas ou proibidas – seja de base legal seja por mera compulsão
contratual – cuja fiscalização do seu cumprimento é deferida a um indivíduo ou estrutura
para fins de salvaguardá-la.
Por tal razão que a disciplina pode ser observada sob um aspecto objetivo,
como o conjunto de normas que num dado grupo social asseguram a sua coesão e a
realização dos seus fins, ou sob um aspecto subjetivo, como os deveres a que estão sujeitos
cada um dos membros de certo grupo social nas suas relações com o próprio grupo e com os
outros membros7.
Sob o primeiro aspecto dá-se relevo ao que se denomina Direito Disciplinar,
enquanto sob o segundo há o enfoque nos polos em que este se desenvolve: de um lado,
como sujeito ativo, o titular do chamado poder disciplinar e, de outro, como sujeito passivo,
o responsável disciplinarmente. O descumprimento da disciplina ocasiona a infração, que é
o fato jurídico desencadeiador dessa relação, deferindo-se ao sujeito ativo a capacidade de
inflingir uma sanção ao responsável disciplinarmente.8 Ou, como bem explica Ana Neves,
“o poder disciplinar é o poder de ‘actuar’ a disciplina”9.
Dentro da esfera pública, uma das relações em que mais se sobreleva a
questão da disciplina é a que trata do relacionamento estabelecido entre o Estado e seus
funcionários, isto é, aquela definida como relação jurídica de emprego público10.
Nesse cenário, tema de profundo debate – com visões das mais variadas – é
aquele acerca do fundamento do poder disciplinar, isto é, de onde ele surge ou se sustenta e,
por conseguinte, como se legitima a faculdade do Estado de impor sanções aos seus
funcionários. Isso porque, por mais que se identifique a disciplina como pressuposto de
qualquer organização, há de se reconhecer que esta não se sustenta sobre os mesmos pilares,
não parecendo decorrer dos mesmos porquês.
7
CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo, tomo 2. Coimbra: Almedina, 10ª ed., 1999, p.
800.
8
OLIVEIRA, Paulo Vitor Barbosa de. O poder disciplinar militar e relação especial de poder: o controle
interno-explícito das forças de segurança de natureza militar luso-brasileiras. Dissertação de mestrado
em ciências jurídico-políticas. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2019, p. 16.
9
NEVES, Ana Fernanda. O direito disciplinar da função pública. Vol. II. Dissertação de doutoramento
ciências jurídico-políticas. Lisboa (Portugal): Universidade de Lisboa, 2007, p. 12.
10
Sobre a relação jurídica de emprego público, Paulo Veiga e Moura a define como “um vínculo complexo
pelo qual um dos sujeitos se obriga a desempenhar, de forma profissionalizada e sob a autoridade e direcção
da Administração Pública, funções próprias e permanentes da pessoa colectiva com a qual se relaciona,
mediante contrapartidas de natureza pecuniária e social e o reconhecimento de direitos associados a uma maior
estabilidade de emprego” (MOURA, Paulo Veiga e. Função Pública: Regime jurídico, direitos e deveres
dos funcionários e agentes, vol. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2ª ed., 2001, p. 58).
11
Quando se trata da relação de emprego público, três correntes buscam
explicar de onde se fundamenta o poder disciplinar11.
A primeira identifica o poder disciplinar com aquele mesmo que compete ao
Estado na sua função punitiva, de repressão penal. Entende que não há fundamento distinto
entre uma e outra, ambas decorreriam da própria soberania estatal e seriam análogas,
havendo no máximo uma gradação qualitativa, reservando-se os crimes para as condutas
mais sérias e a infração disciplinar para as mais leves.
A segunda, de matiz civilista, baseia-se na ideia de que haveria maior
analogia entre o poder disciplinar e as relações contratuais de direito privado, na qual cada
parte tem contra a outra uma ação para exigir o cumprimento da obrigação, consistindo a
ação disciplinar uma espécie de substituto da ação de execução de contrato. Nessa visão, a
relação entre a Administração e seus funcionários seria análoga àqueles relações contratuais
de direito privado.
Por fim, terceira corrente, embora apresente sinuosas divergências conforme
cada autor12, entende que o poder disciplinar, de modo geral, decorre de uma relação de
autoridade que, na esfera pública, expressa-se por uma especial relação de sujeição13
encetada entre a Administração Pública e o funcionário, regulada, como não poderia deixar
de ser, pelo direito administrativo. Busca, assim, fundamento no fato de haver necessidade
de se assegurar o bom funcionamento do serviço público.
Em verdade, o que se observa é que àquele dever de obediência a regras e
normas de conduta, cabível a qualquer que se insira dentro de uma organização, acaba por
receber a influência da natureza jurídica da função pública. Se de um lado esse fenômeno
não se confunde com o poder punitivo penal, tampouco pode ser desenvolvido da mesma
11
Sobre o trecho a seguir, cfr. DUARTE, José. op. cit., p. 18 e ss;.
12
Sobre as visões particulares de Otto Mayer, Jellinek, Santo Romano, Cino Vita e outros autores acerca do
tema, cfr. Cfr. BARROS JUNIOR, Carlos S. de. Do poder disciplinar na Administração Pública. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1972, p. 10 e ss; CAVANCANTI, Temístocles Brandão. Direito e Processo
Disciplinar. Rio de Janeiro: FGV, 1961, p. 105 e ss; CAETANO, Marcello. Do poder disciplinar no direito
administrativo português. Coimbra: Imprensa da Universidade, 1932, p. 26 e ss.
13
A relação especial de sujeição é uma figura jurídica que buscava estabelecer uma diferença de tratamento
conforme o vínculo estabelecido com a Administração, diferenciando a relação desta com os cidadãos em geral
ou com alguns indivíduos lhe estariam especialmente sujeitos, como os estudantes, as forças armadas, os
detidos, entre outros. A razão de ser original da figura era afastar a aplicabilidade do princípio da legalidade
sobre a segunda relação, de modo dar autonomia à Administração para reger tais relações sem a participação
do legislativo. Há grande discussão para saber se hoje está, ou não, superada. Sobre isso, cfr. MELLO, Rafael
Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador: As sanções
administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. Coleção Temas de Direito Administrativo,
Vol. 17. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 158 e ss.
12
forma que nas relações privadas. A disciplina aqui, já que exercida no seio da máquina
estatal, acaba por receber os influxos próprios do regime jurídico administrativo, o qual lhe
imputa características específicas e lhe confina dentro dos limites em que pode atuar o
Estado.
14
Sobre o trecho a seguir, cfr. BARROS JUNIOR, Carlos S. de. op. cit. p. 12.
13
retiraria fundamento. Por conseguinte, entende essa corrente que toda a base principiológicas
penal deve ter correspondência na repressão disciplinar.
A segunda corrente – administrativista – consideram que as sanções
disciplinares têm uma identidade própria que as aparta da repressão penal. Os adeptos dessa
visão assentam que, diferentemente do poder punitivo geral do Estado, o poder disciplinar
advém de uma relação especial de poder existente entre a Administração e certas categorias
de pessoas que estão ligadas a um dever, atribuindo à administração um poder de punir
próprio, de natureza administrativa, não penal. Como consequência, não precisa seguir os
mesmos princípios incidentes sobre ius puniendi geral do Estado e assumir contornos
autônomos, que não precisariam coincidir com aqueles ou mesmo com estes entrar em
conflito15.
Como exemplo, Carlos Barros, analisando os ordenamentos de sua época,
apontava que o regime sancionador disciplinar tendia (i) a não adotar a tipicidade como
pressuposto do ilícito disciplinar, podendo adotar formas mais elásticas à configuração do
fato ilícito, bem como não conectava a sanção legal a qualquer infração específica, deixando
à autoridade o juízo quanto a medida adequada ao caso; (ii) a ser aplicado de forma
cumulativa com a sanção penal, algo que não seria possível caso partilhassem da mesma
identidade, tendo em vista que tal configuraria bis in idem; (iii) a adotar prazos prescricionais
distintos daqueles previstos na esfera penal, o que apontaria a independência de ambas as
responsabilidades16; e (iv) concedia ampla margem discricionária à Administração Pública
na decisão quando a instauração, enquadramento e punição do funcionário.17
Quando se observa mais atentamente o confronto entre as visões, percebe-se
que a posição penalista não reconhece justificativas plausíveis a existência na área
disciplinar de fundamentos principiológicos diversos daqueles dados à penal. Tendo em vista
que em ambos há o Estado exercendo poder sancionatório sob um indivíduo, as mesmas
razões de justiça que motivaram o estabelecimento dos princípios penais também devem ser
reconhecidas a área disciplinar.
15
FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva. O poder disciplinar no Estatuto dos Trabalhadores da
Administração Pública: Lei 58/2008: doutrina – Jurisprudência. Alfornelos: Petrony, 2011, p. 28.
16
Embora inadmissível atualmente, já se chegou a defender que o exercício do poder disciplinar não estaria
sujeito a prazos prescricionais, conforme se observa nesse excerto de José Duarte: “a ação disciplinar, segundo
é correntio na doutrina, é imprescritível, porque, em geral, está subordinada a um critério de oportunidade e
conveniência, ou decorre do próprio imperativo legal” (DUARTE, José. op. cit., p. 26).
17
BARROS JUNIOR, Carlos S. de. op. cit., p. 15-20.
14
Não há uma rejeição a que a temática disciplinar seja conduzida pela própria
Administração, mas há a concepção de que, por ser o Estado a atuar coercitivamente, não há
fundamento a afastar as conquistas obtidas na esfera criminal.18 19
Ao reverso, a visão administrativa entende que deve ser concedido uma
margem de maior liberdade à Administração para lidar com a questão disciplinar, uma vez
que tanto o fundamento desta atuação quanto o liame mais estreito que conecta o funcionário
ao Estado justificam a sua funcionalização com base nos pressupostos próprios da função
administrativa. Os princípios que nortearia a atuação Estado/cidadão não precisaria ser os
mesmos daquele entre Estado/funcionário, até por que, nessa segunda, envolve interesses
profissionais e não da sociedade como um todo.
A sustentar tal posicionamento, essa corrente adota uma postura mais
dogmática e pragmática: observa as distinções que efetivamente existem nos ordenamentos
jurídicos em relação a atividade sancionadora do Estado.
Em verdade, o que se observa é que, por mais que se reconheça que o poder
disciplinar possui natureza administrativa, é franco o movimento de incidência de diversos
princípios garantísticos da seara penal ao direito disciplinar, havendo uma aproximação entre
ambos, como se vê na ideia de tipicidade na definição dos ilícitos e da legalidade na previsão
de sanções, da garantia ao contraditório e da ampla defesa, ad necessidade de motivação
objetiva do ato sancionatório, do respeito aos primados da razoabilidade e proporcionalidade
na definição da sanção cabível, entre outros20.
18
É o que afirmam Sandro Delzan e Paulo Carmona, ao mencionarem que “se o direito penal e o direito
disciplinar perfazem sub-ramos de um direito punitivo maior e geral do Estado, suas teorias de base
necessariamente se comunicam, para atrair a incidência de direitos fundamentais de garantia aos acusados e
processados, mormente quanto aos institutos já desenvolvidos em sede de direito penal, como ramo punitivo
estatal por excelência (DEZAN, Sandro Lúcio; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. A “atividade-ação”
punitivo-disciplinar: interatividade e complexidade entre ato, procedimento e processo administrativo.
Revista Brasileira de Políticas Públicas, v. 6, n. 2, out/2016, p. 29).
19
Marcello Caetano indica inclusive retoricamente como é a indagação dos que perfilham essa posição: não
seria o direito disciplinar senão um direito penal que, por circunstâncias de mera oportunidade ou tradição
burocrática, não estivesse ainda jurisdicionalizado? (CAETANO, Marcello. op. cit., 1932, p. 41).
20
Nessa linha, cfr. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros
Editores, 8ª ed., 2006, p. 442; FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São
Paulo: Malheiros Editores, 2007, 2ª ed., p. 195. Defendendo a incidência dos princípios penais sobre o
procedimento disciplinar no direito português, cfr. DIAS, José Eduardo Figueiredo. Enquadramento do
procedimento disciplinar na ordem jurídica portuguesa. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra, Vol. 73, 1997, p. 188-191.
15
1.3 Do conceito e seus elementos.
21
CAETANO, Marcello. op. cit., 1932, p. 4.
22
FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva. op. cit., p. 19.
23
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 5ª Ed., 2000, p. 204.
24
RIBEIRO, Vinício A. P. Estatuto disciplinar dos funcionários públicos comentado. Coimbra: Coimbra
Ed., 3ª ed., 2006, p. 88.
16
subordinação de um funcionário ou agente de categoria inferior relativamente a outro de
categoria superior dentro do mesmo serviço, estando, logo, associada à ideia de que o
trabalhador detém um dever de cumprir as ordens do superior25. Da hierarquia administrativa
surge justamente o chamado poder hierárquico, um dos poderes administrativos.
Do poder hierárquico decorrem diversos efeitos, como o de direção das
atividades dos agentes subalternos, de inspeção da conduta destes frente às normas ou
orientações exaradas, de superintendência dos atos para fins de revisão daqueles maculados
com vício de legalidade.26 Dentre estes efeitos, já é algo como tradicional se referir ao poder
disciplinar como decorrente do poder hierárquico, apontando-o este como mecanismo de
salvaguarda daquele, ou como meio de dar guarida e coercibilidade às ordens e instruções a
serem cumpridas pelos agentes subalternos. Em termos fortes, fala-se que “a
responsabilidade disciplinar constitui o cimento da hierarquia”27.
Creio, contudo, ser exagerado.
É certo que o poder disciplinar serve como instrumento de endosso da
autoridade pública, permitindo que atos de insubordinação sejam devidamente punidos e
desestimulados, justamente com o fito de assegurar aquele funcionamento adequado dos
serviços públicos. Ocorre que isso não significa que um decorre do outro. Mesmo que não
houvesse hierarquia, ainda assim haveria o poder disciplinar.
Conforme mencionado alhures, o poder disciplinar tem fundamento na
necessidade de manutenção do funcionamento da máquina pública, mas isso não se confunde
com hierarquia administrativa, já que no Direito Administrativo em geral é possível a
manifestação do poder disciplinar de maneira desvinculada da noção de hierarquia. Mais
acertado assim é incluir como traço fundamental da hierarquia o poder de direção e
orientação, distinguindo-se esta da disciplina por não lhe haver o caráter punitivo, isto é,
“por não ter por fim infligir uma pena”28.
Ocorre apenas que, quando se está diante de uma relação de natureza
estatutária (ou de emprego público) “o exercício do poder disciplinar, em razão da
25
HENRIQUE, M. Leal. Procedimento disciplinar: função pública, outros estatutos, regime de férias,
faltas e licenças. Lisboa: Rei dos Livros, 5ª ed., 2007, p. 29.
26
Sobre os efeitos do poder hierárquico, cfr. HENRIQUE, M. Leal. op. cit., p. 30-31; CARVALHO FILHO,
José dos Santos. op. cit., p. 144.
27
BLANC, Manuela et al. Estatuto disciplinar dos trabalhadores que exercem funções públicas anotado.
Lisboa: Rei dos Livros, 2009, p. 29.
28
BARROS JUNIOR, Carlos S. de. op. cit., p. 60.
17
competência para a ação disciplinar e para a aplicação de sanções, pressupõe a existência de
uma relação de hierarquia”29. É pela hierarquia que se observa os dois polos da relação de
disciplina: (i) o sujeito responsável pela identificação e sancionamento do ilícito disciplinar
– detentor do poder disciplinar; e (ii) aquele sujeito à ação disciplinar – ao qual incide a
responsabilidade disciplinar30.
Não significa, contudo, que se trata de algo voltado exclusivamente a
assegurar o poder hierárquico e que dele decorra, implica apenas que o “poder disciplinar, o
qual compete ao empregador público, surge assim como poder de resposta enquanto forma
de agir contra infrações de deveres legalmente impostos”.31 O superior hierárquico não cria
ou estabelece as regras de disciplina, mas age para que elas sejam observadas. Os deveres
profissionais decorrem dos textos legais ou dos regulamentos. A disciplina nasce,
precisamente, desse dever de conformar-se com a vontade da lei e as exigências do serviço
público32. É importante esclarecer isso a fim de se constatar que o poder disciplinar, embora
normalmente disposto às autoridades superiores, não precisa estar completamente atrelado
à hierarquia administrativa, podendo ser destacada, no todo ou em parte, para exercício fora
dessa estrutura, sem que isso se infirme de qualquer forma a sua legitimidade.33
No outro polo da hierarquia há a responsabilidade disciplinar, que recai sobre
o funcionário submetido à relação de emprego público. Inerente à repressão disciplinar é seu
vínculo à função, tanto no tocante ao seu campo de aplicação (só pode atingir servidores),
quanto à natureza do motivo que a provoca (falta funcional) e à natureza da sanção (pena
disciplinar). Vê-se aqui como a questão da responsabilidade disciplinar atrela-se
intimamente com o que se aduz por limites ao poder disciplinar.34
29
HENRIQUE, M. Leal. op. cit., p. 22.
30
DUARTE, José. op. cit., p. 18.
31
NEVES, Ana Fernanda. op. cit., Vol. I, p. 12. Parece ser também a visão de Otto Mayer, uma vez que
argumenta que o poder do superior hierárquico se desdobra em duas formas distintas: a ordem hierárquica e o
poder disciplinar (MAYER, Otto. Le droit ad. Allemand. Paris, 1906, nº 51, T. IV, pág. 67 apud DUARTE,
José. op. cit., p. 13).
32
DUARTE, José. op. cit., p. 13.
33
Exemplo disso são, no direito brasileiro, as atribuições da Controladoria-Geral da União – CGU. De fato,
este Ministério, por força do art. 51, incisos IV, V e VI, da Lei nº 13.844/2019 c/c art. 4º, incisos VIII e XII,
do Decreto nº 5.480/2005, pode avocar, quando preenchidos determinados requisitos, procedimentos
disciplinares em curso em qualquer órgão, entidade ou mesmo empresa estatal da Administração Pública,
passando a ser a autoridade responsável pela sua condução. Logo, há aqui um poder disciplinar desvinculado
à noção de hierarquia e, ainda mais interessante, uma competência de avocação também desvinculada do
pressuposto hierárquico.
34
Sobre os limites subjetivos, objetivos e temporais, cfr. NEVES, Ana Fernanda. op. cit., Vol. II, p. 274 e ss.
18
1.3.2 Da finalidade: vetores ético-profissionais.
35
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do direito penal. São Paulo: Saraiva, 5ª ed., 1994, p. 18.
36
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. op. cit., p. 133. Não se quer com isso, é claro, dizer que há campos
paralelos e isolados entre ambos os regimes sancionatórios, já que é corrente que um ilícito disciplinar pode,
ao mesmo tempo, configurar crime. Ou, nas palavras de Marcello Caetano, “enquanto se atende somente aos
interesses do serviço permanece-se nos domínios do direito disciplinar; se, porém, houve mais de uma
perturbação interna, se forma violadas as normas essenciais da instituição, se se pôs em perigo a existência
dela, a permanência do seu caráter, a finalidade da organização verifica-se então um alarme social cuja reacção
toma a forma de sanções penais” (CAETANO, Marcello. op. cit, 1932, p. 26.)
19
A finalidade da repressão disciplinar é a necessidade de defesa da coesão e
eficiência de certo grupo existente na comunidade política. Já a repressão criminal é
assegurar a soberania do Estado na defesa dos interesses essenciais da própria comunidade
política e dos seus membros37. Ou, conforme menciona Marina Jalvo, o poder penal pune a
“falta de observância de um mínimo ético exigível a uma pessoa pela sociedade”, enquanto
o poder disciplinar visa “à observância de um comportamento moral e ético muito superior
àquele mínimo e que respeita unicamente aos seus direitos estritamente profissionais”.38
Ato ilícito é a conduta humana que viola um dever jurídico, isto é, um dever
corporificado em norma. A noção de ilícito não é exclusiva do Direito Administrativo, tendo
em vista que o comportamento humano contrário a um cânone legal pode aparecer em
qualquer segmento do Direito. O status jurídico a que se submete o funcionário público, ao
ingressar nos quadros administrativos, sujeita-os ao cumprimento dos deveres necessários
ao bom funcionamento dos serviços administrativos e cuja observância é assegurada pelo
poder disciplinar. É justamente a violação desses deveres que constituem as faltas
disciplinares39.
Para a configuração da infração disciplinar, há de se congregar e analisar dois
vetores: (i) a conduta, comissiva ou omissiva; e (ii) o dever ou a proibição violados40.
No que toca à conduta, mais interessante é a questão do animus do agente
para fins de configuração do ilícito. Isto é, se há no caso a presença de dolo ou culpa no
comportamento examinado. Isso porque já houve quem defendesse que a mera
voluntariedade, caracterizada como “o movimento anímico consciente capaz de produzir
efeitos jurídicos”, fosse suficiente para a configuração da infração disciplinar, não havendo
necessidade da demonstração de qualquer desses elementos na conduta do infrator. Assim,
praticado o fato previsto, dar-se-ia o ilícito disciplinar41.
37
CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 803.
38
MARINA JALVO, Bélen. El régimen disciplinario de los funcionarios públicos: Fundamentos y
regulación sustantiva. Valladolid: Lex Nova, 3ª ed., 2006, p. 93, nota 114 apud NEVES, op. cit., Vol. I, p.
162.
39
BARROS JÚNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 67.
40
Sobre o trecho a seguir, cfr. CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 808.
41
OLIVEIRA, Régis Fernandes. Servidores Públicos. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 41. No mesmo
sentido cfr. BARROS JÚNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 78, em que pese este autor reconhecer que, às
vezes, o tipo disciplinar exige expressamente o elemento doloso para a sua configuração.
20
Não parece, contudo, ser a melhor visão.
Ora, o ilícito disciplinar possui uma finalidade específica, caracterizada pela
defesa de um dos vetores ético-profissionais que guia a disciplina dentro da Administração
Pública. A sanção disciplinar, assim, não deve ser encarada como algo mecânico,
desvinculado das reais circunstâncias que permeiam o ato infracional, sob pena de instituir
a punição pela mera punição, sem se atingir com o ato sancionatório a proteção do bem
jurídico a que se volta o tipo disciplinar.
Ademais, na linha do que defende Rafael Munhoz, encarar a mera
voluntariedade, sem exame do dolo ou da culpa do agente ao praticar o fato, seria algo que
instituir a responsabilidade objetiva na seara disciplinar, bem como desconsiderar por
completo o princípio da proporcionalidade e razoabilidade42. De todo modo, a análise da
questão do dolo e da culpa dependerá bastante do tipo disciplinar em análise, isto é, se o
preceito que estatui o ilícito disciplinar expressamente prevê a intenção do funcionário como
elemento da sua configuração, no restante dos casos bastará a culpa.
Essa questão dos elementos do tipo acaba por levar a análise do segundo vetor
para a configuração do ilícito disciplinar: a análise do dever jurídico violado. E aqui enormes
debates se levantam quanto a necessidade de tais deveres estarem justamente materializados
em um tipo que apresente, categoricamente, os elementos que compõem a infração ou se,
pelo contrário, bastaria a mera indicação do dever, mas sem categorizá-lo em todo o seu
conteúdo, deixando para a autoridade a discricionariedade quanto ao juízo acerca do
cometimento, ou não, da infração.
A doutrina mais tradicional volta-se a não considerar necessária a tipificação
das infrações disciplinares por duas ordens de fatores (i) por entender que a amplitude e
diversidade dos fatos que envolvem os deveres incidentes sobre os funcionários
desaconselha a tipificação43; e (ii) por encarar o poder disciplinar como de natureza
eminentemente discricionária, cabendo a autoridade a valoração da conduta praticada e o
prejuízo causado ao serviço para definição da violação ao dever jurídico44.
42
MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção Administrativa e o Princípio da Culpabilidade. A&C Revista de
Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n. 22, p. 25, out/dez 2005, p. 44/45.
43
Marcello Caetano inclusive menciona que os deveres dos funcionários, ainda quando enumerados na
legislação, limitam-se comummente a um mero enunciado sem a determinação precisa de todos os
comportamentos nele abrangidos, de tal modo que a infração disciplinar poderia ser qualificada como qualquer
conduta de um agente que caiba em violação da noção do dever. (CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 810).
44
Cfr. BARROS JÚNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 67; e DUARTE, José. op. cit., p. 25.
21
De outro lado, segmento da doutrina atual busca rejeitar tal ideia, por diversos
argumentos que podem ser condensados nas seguintes linhas: (i) há verdadeira violação ao
princípio da reserva da lei, já que se defere à Administração, com verdadeira usurpação de
poderes reservados ao legislativo, cláusulas gerais, sem definição material, sob as quais
verdadeiramente cria ilícitos; (ii) abre margem a normas com fórmulas abertas e genéricas
cuja efetividade dependem de uma decisão livre e arbitrária do titular do poder disciplinar;
(iii) permite a punição do funcionário por fatos ou omissões que este não teria condições de
antever, deixando largamente ameaçada a sua honra pessoal e profissional; e (iv) não se
harmoniza com os direitos fundamentais a segurança jurídica, igualdade e honra, já que
permite à autoridade pública o exercício não equânime da potestade disciplinar, permitindo
que condutas semelhantes possuam respostas desiguais conforme o destinatário da sanção45.
Nessa questão, muitos autores tem seguido um caminho intermédio,
segmentando os deveres entre aqueles leves, suscetíveis de sanções mais brandas, daqueles
mais graves, que resultam em demissão do serviço público. No primeiro grupo não haveria
grandes problemas em o ilícito disciplinar ser corporificado em tipos abertos e com maior
grau de discricionariedade ao superior para a sua densificação no caso concreto, enquanto
no segundo caso o mesmo não aconteceria.46 Tal proceder seria um meio termo, concedendo
maior discricionariedade à Administração para atuar em casos mais simples e corriqueiros
do dia-a-dia, enquanto conceder ao funcionário uma maior proteção em situações que lhe
podem implicar a perda da função pública.
45
Cfr. CARVALHO, António Carlos Alencar. op. cit., p. 345 e ss; FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva.
op. cit., p. 161 e ss.
46
COSTA, José Armando da. Processo administrativo disciplinar: Teoria e prática. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 229-231. É o que menciona Paulo Veiga e Moura quando menciona que a inexistência de
tipos rígidos ou definidos com densidade suficiente tem sido a regra geral no direito comparado, encontrando
justificativa na busca de eficiência por parte da administração, que seria incompatível com a previsão e
enumeração de toda as potenciais formas de violação dos vários deveres por parte dos mais diversos
trabalhadores públicos (MOURA, Paulo Veiga e. Estatuto disciplinar dos trabalhadores da Administração
Pública anotado. Coimbra: Coimbra Ed., 2ª ed, 2011, p.41-42).
22
Direito. Visa a sanção disciplinar tanto a correção do infrator, de maneira a que mude ou
melhore os seus modos (prevenção especial), quanto a prevenção de novas infrações, pois
que se destina a servir de aviso ao próprio sancionado e aos demais funcionários das
consequências da violação ao dever (prevenção geral).47
As sanções se encontram taxativamente previstas na lei, não podendo ser
aplicada aquela estranha ao rol legal, mas goza comumente a autoridade de alargada margem
decisória no momento de selecionar a sanção adequada ao caso, uma vez que não é comum
os regramentos disciplinares trazerem a sanção correspondente a cada dever violado, salvo
o caso das sanções expulsivas que podem assumir uma tipologia mais fechada, conforme
dito acima.
De todo modo, mais interessante é a questão da classificação das sanções, isto
é, quais são as tipologias que a doutrina identifica de sanções aplicáveis à infração
disciplinar.48 Há aqui dois tipos: (i) as corretivas, ou de ordem, que buscam “estimular o
agente a cumprir melhor os seus deveres ou a ter mais cuidado no cumprimento deles”; e (ii)
as expulsivas, que se destinam a “afastar do serviço o agente cuja presença se revelou
inconveniente aos seus interesses, dignidade e prestígios”.
Dentro do primeiro tipo – penas corretivas – segmentam-se ainda entre: (i)
penas morais, que atingem o funcionário “no seu brio ou no seu amor próprio”, da qual é
exemplo a advertência e a repreensão; (ii) as penas pecuniárias, que buscam a privação de
vencimentos imposta ao funcionário por certo número de dias, a exemplo da multa ou a
suspensão das funções49; (iii) penas profissionais, que atingem a carreira profissional ou
situação funcional do infrator, como o regresso ou impedimento de ascensão na carreira.
Dentro do segundo tipo – penas expulsivas – tem-se (i) a demissão, retirada do funcionário
dos quadros administrativos; e (ii) a aposentadoria compulsória, passagem para inatividade
caso já tenha adquirido o direito.
47
GASPARINI, Diógenes. op. cit., p. 576. Acerca de uma descrição detalhada da finalidade da pena no Direito
Penal e sua posterior transposição ao Direito Disciplinar, cfr. FREITAS, Izaías Dantas. A finalidade da pena
no Direito Administrativo Disciplinar. Revista de Informação Legislativa, ano 36, n. 141, jan/mar, 1999, p.
119-128.
48
Sobre o trecho a seguir, cfr. CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 820-821.
49
Há divergências na classificação da suspensão, havendo uns que a inserem na categoria de penas
profissionais, por afastar o funcionário de suas atividades, e outros de penas pecuniárias, devido ao fato de
privarem o funcionário dos seus rendimentos. Preferimos a segunda posição (Cfr. BARROS JÚNIOR, Carlos
Schmit de. op. cit., p. 127)
23
1.4 Dos sistemas de responsabilização disciplinar.
50
CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 823.
51
CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 823.
52
ZAGO, Licia Maria Armentano K. Processo administrativo disciplinar. In MEDAUAR, Odete (Coord.).
Processo administrativo: aspectos atuais. São Paulo: Cultural Paulista, 1998, p. 390-391.
24
tipificação jurídica de condutas como faltosas, a partir do exclusivo concurso de sua própria
vontade e opinião sobre os fatos”53.
No Brasil, há um elevado repúdio ao sistema hierárquico uma vez que este se
confunde com o que se conheceu por sistema da “verdade sabida”, por meio do qual bastava
a autoridade competente ter conhecimento ou presenciar uma conduta funcional irregular de
servidor para, na qualidade de administrador dos interesses da Administração, aplicar a pena
ao infrator, de imediato ou logo após a ocorrência da falta. Devia apenas consignar no ato
punitivo as circunstâncias em que a mesma foi cometida ou presenciada, agindo com
discricionariedade ao livremente julgar e aplicar a penalidade por conveniência e
oportunidade54.
Todavia, há de se reparar “o joio do trigo”. Em que pese a verdade sabida
estar estruturada sob o sistema hierárquico não significa que se deve reputar um pelo outro.
O problema da verdade sabida era a não previsão do direito de defesa antes da decisão pela
autoridade, impossibilitando o funcionário apresentar suas razões e provas que sustentassem
a sua narrativa, deixando ao exclusivo talante do superior, baseado em sua exclusiva
percepção quanto aos fatos, a discricionariedade de punição.
Como bem afirma Carlos de Barros, o sistema hierárquico pode coexistir com
outros regimes, revelando-se apropriado quando defronte a faltas leves, para quem tal
sistema é “uma forma simples e própria do poder disciplinar de urgência ou relativo a faltas
levas”55. O que sempre deve ser garantido é a possibilidade do funcionário ter a oportunidade
de influir na decisão a ser proferida, apresentando defesa e provas que repute necessárias ao
esclarecimento dos fatos, bem como permitindo-lhe possibilidade de recurso em face da
decisão proferida.
53
CARVALHO, António Carlos Alencar. Manual de processo administrativo disciplinar e sindicância.
Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 364
54
MADEIRA, José Maria Pinheiro; CARNEIRO, Amanda de Abreu Cerqueira. Da verdade sabida em
direito administrativo. Revista Síntese: Direito Administrativo, São Paulo, v. 14, n. 159, p. 172 (p. 169-180).
Cfr. art. 217, § único, da hoje revogada Lei nº 1.711/52.
55
BARROS JUNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 158.
56
CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p. 823.
25
abandonar a hierarquia como elemento de exercício do poder disciplinar, mas sim temperá-
la a fim de evitar que se transborde em arbítrio e violação a direitos fundamentais.
Consiste em se deferir a um colegiado independente a atribuição de coleta de
provas, formalização da peça acusatória e apreciação da defesa do funcionário, elaborando
um relatório opinativo que servirá de auxilio para decisão pela autoridade superior. Dessa
forma, a faculdade de ação disciplinar e de aplicar sanção pode, ou não, estar deferida a
mesma autoridade, mas de qualquer forma esta somente decidirá após a instrução e
apreciação do caso pela comissão.
Afirma Carlos de Barros que “parece ser a forma que melhor se coaduna com
a índole da repressão em causa, sendo o sistema mais empregado e que tende a tornar-se o
normal, deixando o poder de decisão ao superior hierárquico, o qual é, entretanto, assistido
por um conselho ou comissão de disciplinar, incumbido de instruir o processo e propor a
decisão”. 57 Hoje é o modelo de repressão disciplinar adotado no Brasil.
57
BARROS JUNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 158.
58
BARROS JUNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 156.
26
impessoalidade na instância administrativa, além de maior exatidão dos atos decisórios
proferidos por julgadores capacitados”59.
Sem embargo, nesse sistema perde-se o caráter interno das apurações
disciplinares, retirando o instrumento necessário às autoridades superiores para velar
adequadamente pelo funcionamento da máquina pública. Por tal motivo que, conforme
destaca Temístocles Cavalcanti, via de regra as legislações o restringem às penalidades mais
graves60.
59
CARVALHO, António Carlos Alencar. op. cit.,p. 366.
60
CAVALCANTI, Themístocles Brandão. op. cit, p. 186.
27
II. Dos modelos de regime jurídico disciplinar.
61
Exclui-se, a título exemplificativo, da aplicabilidade da LGTFP os militares; os magistrados; os titulares de
Governo, dos órgãos autárquicos e regionais; os deputados; os trabalhadores de entidades públicas empresariais
ou de entidades administrativas independentes; entre outros.
28
norma em branco. De segundo é o fato de que, por mais que a doutrina e jurisprudência lusa
há muito reconheça que se caracteriza por serem atípicas as infrações disciplinares62, é certo
que há certa preocupação do legislador em conceder um mínimo de densificação ao conceito
de cada dever previsto, bem como em exemplificar algumas situações enquadráveis em cada
tipo de sanção, conforme arts. 184 a 188 e art. 297.63 De terceiro é o fato de a legislação
fazer, tanto em seu art. 73 quanto no art. 183, distinção entre o que seja dever geral, aplicável
a todos os funcionários, e dever especial, destinado a determinadas funções públicas, o que,
juntamente com a possibilidade de previsão de deveres por ato infralegal, permite bem
direcionar e concretizar, conforme a atividade desenvolvida, regras de disciplina apropriadas
para cada órgão ou entidade público.
Quanto às sanções disciplinares64, prevê o regramento luso quatro espécies
de sanções: (i) repressão escrita, caracterizada pelo mero reparo pela irregularidade
praticada; (ii) a multa, fixada em quantia certa e não excedente ao valor correspondente a
seis remunerações base diárias por cada infração e um valor total correspondente à
remuneração base de 90 dias por ano; (iii) a suspensão, consistente no afastamento completo
do trabalhador do órgão ou serviço durante o período da sanção e variando entre 20 e 90 dias
por cada infração, num máximo de 240 dias por ano; (iv) o despedimento disciplinar e a
demissão, consistente no afastamento definitivo do órgão ou serviço com cessação do
vínculo de emprego público, conforme seja trabalhador com contrato de trabalho em funções
públicas ou trabalhador nomeado; e (v) a cessação da comissão, aplicável a título principal
ou acessório, àqueles titulares de cargos dirigentes e equiparados.
Quanto ao despedimento disciplinar e a demissão, interessante que sua
possibilidade é prevista por meio de clausula genérica, no sentido de que “as sanções de
62
Nesse sentido que ensina Ana Celeste que “não só não é possível estabelecer um paralelismo entre a
gravidade, para a ordem dos bens e valores jurídicos fundamentais do Estado de direito, entre o ilícito penal e
o ilícito disciplinar, como atenta a multiplicidade das formas de atuação das entidades administrativas e das
tarefas a cargo dos trabalhadores em funções públicas, se afigura missão impossível tipificar todo e qualquer
ilícito disciplinar” (CARVALHO, Ana Celeste. op. cit., p. 26). Sobre essa posição na jurisprudência, cfr. Ac
TC 59/95, Ac STA de 14/02/1995, Rec. 35241 e Ac TCAS de 26/09/2019, Proc. 968/16.5BESNT.
63
Sobre essa atipicidade, Carlos Fraga tece fervorosas críticas, mencionando que as infrações disciplinares
previstas são formuladas por clausulas gerais, que não preenchem o requisito de previsibilidade das condutas
sancionáveis, o que não permite aos funcionários, enquanto destinatários das normas, saber qual a esfera de
liberdade de que desfrutam, qual o âmbito do proibido, o qual conduz necessariamente a insegurança jurídica,
a ferir o princípio da liberdade e dignidade a pessoa humana, em face do desconhecimento dos comportamentos
proibidos e respectivas penas, impedindo que os cidadãos possam pautar seu comportamento no sentido de
evitar as condutas ilícitas (FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva. op. cit., p. 156-157).
64
Cfr. arts. 180, 181 e 182 da LTFP, que trazem, respectivamente, a escala, características e efeitos das sanções.
29
despedimento disciplinar ou de demissão são aplicáveis em caso de infração que inviabilize
a manutenção do vínculo de emprego público nos termos previstos na presente lei” (art. 187),
preceito este complementado com o art. 297, n. 3, que traz rol exemplificativo de condutas
que acarretam a inviabilidade da manutenção do vínculo. Algo nesse sentido é
completamente alienígena no direito brasileiro, em que o posicionamento dominante é pela
tipicidade das sanções, sobremaneira as expulsórias, devido aos princípios da legalidade e
da estabilidade no serviço público (art. 41 da Constituição Federal de 1988 – CF/88)65.
Há uma regra interessantíssima acerca do retorno aos quadros públicos
daquele sancionado com o despedimento disciplinar ou demissão, prevendo a sua
possibilidade desde que a função pública a exercer não exija as particulares condições de
dignidade e confiança que a função de que foi despedido ou demitido exigiam, prevendo
apenas no caso da sanção de cessação da comissão de serviço um prazo fixo de 3 anos de
impossibilidade de exercício de qualquer cargo dirigente ou equiparado.66
Trata-se de regra bem mais ponderada do que a contida na legislação
brasileira, cujo regramento prevê ilícitos que (i) não vedam o retorno ao serviço público, (ii)
vedam o retorno durante o período de 5 anos; e (iii) vedam o retorno de forma permanente67
(art. 137 da Lei 8.112/90). Ora, no primeiro caso se torna possível àquele que foi demitido
de uma função o retorno a essa mesma função praticamente no dia seguinte ao seu
despedimento. No segundo caso, a mesma questão se observa, ainda que haja esse lapso
temporal de impedimento. Já na terceira se levanta toda uma querela acerca da sua
constitucionalidade, uma vez que o art. art. 5, inciso XLVII, da CF/88 veda penas de caráter
perpétuo68. Mais lúcido, assim, parece ser a legislação lusa, erigindo um critério para
ponderação desse retorno, não o vedando completamente, mas também não o permitindo de
forma desmensurada.
Vale ressaltar que o direito português, na linha do entendimento quanto à
atipicidade das infrações disciplinares, tampouco consagra a necessidade de
correspondência entre tipo e sanção, havendo a visão de que o princípio da legalidade se
65
Cfr. CARVALHO, António Carlos Alencar. op. cit., p. 342; COSTA, José Armando da. op. cit., p. 229, 231.
66
Cfr. art. 182, n. 4 e 5.
67
Cfr. art. 137 da Lei nº 8.112/90
68
Foi o que recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal – STF brasileiro no âmbito da ADI 2975,
declarando a inconstitucionalidade do art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/90, fazendo com que, na prática,
os ilícitos mais graves previstos, como corrupção e lesão aos cofres públicos, não estatuísse qualquer
impedimento do funcionário demitido de retornar aos quadros públicos.
30
aplica de forma atenuada nessa área69. Logo, defere-se à autoridade ampla margem de
discricionariedade tanto na definição do cometimento do ilícito quanto na escolha da sanção
apropriada, não obstante, consoante já mencionado acima, tal cenário ser temperado pela
exposição exemplificativa de situações enquadráveis em casa sanção e pela consignação de
rol extenso de situações dirimentes, excludentes e agravantes da responsabilidade disciplinar
(arts. 190 e 191).70
O art. 183 da LTFP define a infração disciplinar como o comportamento do
trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais
ou especiais inerentes à função que exerce. O conceito aqui parece reportar aos elementos já
mencionados no capítulo anterior que integram a noção de ilícito disciplinar. Ademais, a
previsão de que a infração decorre de violação a deveres gerais ou especiais parece ser mais
apropriada para a resolução de questões relativas a reflexos de atos da vida privada sobre a
esfera disciplinar, dado que lastreada não no momento em que o comportamento ocorre, mas
nos deveres que envolvem o exercício da função.
Determina o art. 76 da LTFP que o empregador público detém poder
disciplinar sobre o trabalhador ao seu serviço enquanto vigorar o vínculo de emprego
público, dispositivo complementado pelo previsto no art. 176, n. 1, que determina serem
todos os trabalhadores disciplinarmente responsáveis perante os seus superiores
hierárquicos. Dessarte, observa-se que a hierarquia exerce grande influência sobre o regime
disciplinar luso, o que acaba por refletir em outros dispositivos.
Por exemplo, é outorgado a qualquer superior hierárquico a competência para
instaurar o procedimento disciplinar (art. 196), assim como lhe é assegurada competência
para aplicar a sanção de repreensão escrita (art. 197), reservando as demais sanções para a
competência do dirigente máximo do órgão ou entidade (art. 197, n. 2). Em outras palavras,
opta a LTFP por estabelecer dois níveis de competência sancionatória: a do próprio superior,
privilegiando, portanto, a autoridade da chefia imediata em repreender ilícitos leves
cometidos por seus subordinados, e a do dirigente máximo do órgão ou entidade,
69
Cfr. nota 99.
70
Na Lei nº 8.112/90, o mais próximo de uma previsão de balizas a atuar sobre a decisão da autoridade é o que
consta do art. 128, que prevê que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da
infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes funcionais”, mas sem trazer um rol, por exemplo, de tais circunstâncias agravantes
ou atenuantes.
31
concentrando nos níveis mais altos a punição daqueles comportamentos cuja gravidade
justifica a intervenção dos níveis mais elevados da organização.
De igual modo, é conferido pelo art. 207, n. 1, da LTPF ao superior
hierárquico margem de decisão quanto à instauração ou não do procedimento disciplinar a
partir de um juízo de oportunidade, revelando-se a decisão como de natureza discricionária71.
Essa prerrogativa é possível mesmo para as sanções graves, devendo apenas a decisão ser
proferida pela autoridade competente para a aplicação da sanção disciplinar (art. 207, n. 4),
tratando-se de posicionamento há muito referendado pela jurisprudência portuguesa72.
Avançando, algo que particularmente chamou atenção no modelo português
é o modo como se estruturou o sistema de responsabilização. De fato, não obstante se
aproximar de um sistema de cariz hierárquico, buscou ao mesmo tempo temperar as falhas
próprias desse modelo, criando algo que um sistema híbrido ou num meio caminho ao
sistema semijurisdicional. É um sistema com estrutura bastante próxima ao brasileiro, mas
com alguns traços pontuais que, ao mesmo tempo, afasta-o dele e o particulariza.
Primeiramente, cabe reportar que o art. 194 da LTFP determina ser
obrigatória a instauração de procedimento disciplinar para aplicação das sanções de multa e
superiores, dispensando-o no caso da sanção de repreensão escrita, que deve, não obstante,
possibilitar a audiência e defesa do funcionário. Esse dispositivo é complementado pelo art.
298, onde se menciona que “a aplicação da sanção de despedimento ou demissão pelo
empregador público é obrigatoriamente precedida do procedimento disciplinar previsto na
presente lei”.
Essas regras fazem eco ao dispositivo mencionado alhures acerca da
competência para a aplicação da reprimenda, de maneira que se defere ao superior
hierárquico um instrumento de garantia de sua autoridade para o caso de comportamentos
ilícitos leves, ao tempo em que fornece ao trabalhador um rito formal de apuração de
condutas para o caso de sanções mais graves. Em outras palavras, observa-se que se utiliza
71
Cfr. NEVES, Ana Fernanda. op. cit., Vol. II, p. 346. Em sentido contrário, no sentido de que não se trata de
um poder discricionário, mas um dever ao qual somente pode resultar em arquivamento ante a inexistência de
indícios da prática de ilícito, cfr. FRAGA, Carlos Alberto Conde da Silva. op. cit., p. 472 e ss.
72
Cfr. Ac STA de 08/11/2012, Proc. 0896/12. Contraditoriamente, entretanto, prevê o art. 188, n. 1, alínea “a”,
da LTFP que constitui fundamento da cessação da comissão de serviço de titular de cargo dirigente justamente
a não instauração de processo disciplinar contra os trabalhadores subordinados pelas infrações de que tenha
conhecimento.
32
o sistema hierárquico no caso de sanções leves e um sistema “quase semijurisdicional” para
o caso de reprimendas mais gravosas.
Quanto ao procedimento disciplinar, o art. 195 da LTFP estabelece duas
formas: a comum e a especial73. Tratar-se-á aqui apenas do procedimento comum, por ser o
procedimento para larga maioria das hipóteses, revestindo-se dos caracteres centrais
necessários ao exame do rito apuratório português.
Destacam-se três fases no procedimento disciplinar comum: (i) a fase de
instrução e acusação (arts. 205 a 213); (ii) de defesa e instrução complementar (arts. 214 a
218); e (iii) de relatório final e decisão (arts. 219 a 223).
Consiste a primeira fase a realização de diligências voltadas a coleta de
provas que justifiquem a formalização de uma acusação ao funcionário ou de arquivamento
do procedimento. Inicia essa fase com a nomeação de instrutor, “escolhido de entre
trabalhadores do mesmo órgão ou serviço, titular de cargo ou de carreira ou categoria de
complexidade funcional superior à do trabalhador ou, quando impossível, com antiguidade
superior no mesmo cargo ou em carreira ou categoria de complexidade funcional idêntica
ou no exercício de funções públicas, preferindo os que possuam adequada formação
jurídica” (208, n. 1), e que deve atuar de forma imparcial na condução do procedimento, não
podendo se encontrar em situação de suspeição face ao caso (art. 209). Após, o instrutor
promove as audições (do participante, das testemunhas e do trabalhador) e realiza as
diligências que entenda pertinentes e as requeridas pelo trabalhador (art. 212). Ao final,
emite relatório final propondo o arquivamento do procedimento, “caso entenda que os factos
constantes dos autos não constituem infração disciplinar, que não foi o trabalhador o autor
da infração ou que não é de exigir responsabilidade disciplinar por virtude de prescrição ou
de outro motivo” ou deduz acusação em face do funcionário.
Nesse ponto, já se observa um certo afastamento do modelo português do
sistema semijurisdicional mais puro, dado que não institui uma comissão de apuração para
a instrução do procedimento, mas a entrega a um instrutor singular essa tarefa. Da mesma
forma, tampouco se pode dizer que há a adoção de um sistema hierárquico puro, tal qual
ocorre no caso de infrações leves, pelo fato de existir a figura do instrutor a atuar entre a
autoridade instauradora e julgadora. Foge, portanto, o modelo luso dos inconvenientes do
73
As formas especiais são três: (i) o processo de inquérito e sindicância (art. 229 e ss); (ii) o processo de
averiguações (art. 232 e ss) e (iii) o processo de revisão (art. 235 e ss). Por passarem, contudo, por questões
específicas e particulares não relevantes para esse trabalho, não serão objeto de exame.
33
sistema semijurisdicional sem a promoção de um retorno completo ao sistema hierárquico.
No Brasil, o procedimento disciplinar possui também essa mesma fase, com praticamente as
mesmas regras, salvo que a condução do procedimento é conferida a uma comissão
disciplinar composta de três funcionários ao invés de um único instrutor74.
Na segunda fase do procedimento, ocorre a entrega da acusação ao
funcionário, a fim de que apresente defesa ou requeira a produção adicional de provas. Ou
seja, o funcionário pode solicitar a produção de provas tanto na fase de instrução quanto na
fase de defesa. Aqui parece que a legislação lusa conferiu uma maior proteção ao
trabalhador, algo inexistente no modelo brasileiro que somente defere, nessa fase, a entrega
de defesa escrita75
Por fim, a última fase é a elaboração do relatório final, o qual é remetido à
autoridade instauradora, que, não tendo competência para decidir, remete-o à autoridade
competente (art. 219, n. 3).
Ao decidir o procedimento, a autoridade pode concordar ou não com as
conclusões do relatório final ou ordenar novas diligências (art. 220, n. 1). Registre-se que o
incumprimento do prazo para determinar a realização de novas diligências ou para decisão
final do processo acarreta a caducidade do direito de aplicar a sanção (art. 220, n. 6),
denotando uma preocupação em conferir celeridade na conclusão do procedimento, algo
que, conforme se verá no capítulo seguinte, pode ser interessante para reprodução na Brasil
a fim de evitar as delongas na fase de julgamento.
Quanto à prescrição, traz a LTFP diversos dispositivos a tratar do tema,
distinguindo-se o prazo da infração disciplinar, do procedimento disciplinar e da sanção
disciplinar. No caso da infração disciplinar, ocorre a prescrição um ano a partir da prática do
ilícito, salvo se também consubstancie crime, situação sujeita aos prazos contidos na lei
penal (art. 178, n. 1). Em relação ao procedimento disciplinar, há dois prazos: (i) de ocorrer
60 dias a partir do conhecimento da infração para a sua instauração (art. 178, n. 2); e (ii) de
18 meses a contar da instauração, para a sua conclusão com a notificação da decisão ao
trabalhador. Por fim, no que toca à sanção, preveem-se prazos conforme cada tipo: (i) um
74
Cfr. art. 149 da Lei 8.112/90.
75
Art. 161, §1º, e 165 da Lei 8.112/90. Não obstante, em razão dos princípios da presunção do contraditório,
da ampla defesa, da oficiosidade e busca pela verdade material, não é de todo incomum que as comissões
processantes defiram a produção adicional de provas caso reputem razoável frente os motivos trazidos pelo
funcionário (Cfr. CARVALHO FILHO, José dos Santos. op. cit., p. 1029; CARVALHO, António Carlos
Alencar. op. cit., p. 756)
34
mês, nos casos de sanção disciplinar de repreensão escrita; (ii) três meses, nos casos de
sanção disciplinar de multa; (iii) seis meses, nos casos de sanção disciplinar de suspensão; e
(iv) um ano, nos casos de sanções expulsivas (art. 193). No Brasil, não há a formulação dos
prazos prescricionais dessa forma, prevendo apenas o art. 142 da Lei 8.112/90 que a ação
disciplinar prescreverá em 5 anos para as sanções expulsórias, 2 anos para a suspensão e 180
dias para a advertência.
76
Os diplomas legais citados nesse tópico podem ser encontrados no sítio https://sso.agc.gov.sg/.
77
Em verdade, em paralelo a esse órgão, funciona também o chamado Legal Service Commission, com as
mesmas atribuições, porém com competência exclusiva sobre o pessoal do Departamento Jurídico de Singapura
(Cfr. art. 111, n. 1, da CRS).
35
dos Ministros de Estado78, o exercício de competência disciplinar sobre infrações leves
cometidas por seus subordinados até determinado nível hierárquico. Todos devem ser vistos
em conjunto, para que seja possível extrair o panorama geral desse regime jurídico
disciplinar.
De início, registre-se que o regime singapuriano se baseia na atipicidade das
infrações disciplinares, a partir da noção de que o funcionário está sujeito a uma reprimenda
disciplinar caso seja considerado culpado de uma má-conduta ou de uma negligência no
dever79, porém o Disciplinary Regulations não consigna um elenco de deveres e proibições
ou mesmo uma exata correspondência entre determinada conduta e uma sanção em
específico. Em verdade, esse diploma legal se direciona mais ao rito de apuração e
sancionamento de um funcionário que à constituição de um regime jurídico amplo para essa
atividade, tal qual é típico em Portugal e Brasil.
Sem embargo, o Public Sector (Governance) Act, em seu section 4, autoriza
aos Ministros de Estado, isoladamente ou em conjunto com outros, a emissão de Directions
a toda ou a parte da Administração Pública para cumprimento das políticas de governo em
relação a assuntos que lhe sejam pertinentes, constando da subsection 3 que nesse conceito
integra a contratação, o gerenciamento e a disciplina dos funcionários. Observa-se, assim,
que se conferiu autonomia para cada estrutura governamental, a critério do Ministro
responsável, de estabelecer o rol de deveres ou proibições a que estão sujeitos seus
funcionários, deveres, assim, que se pode dizer específicos e apropriados a atividade
desenvolvida por determinado órgão80.
Aproxima-se, portanto, um pouco da autorização contida nos arts. 73, n. 1, e
75, n. 1, da LTFP portuguesa, que permite, ao lado dos deveres gerais legais, a previsão de
outros específicos em “noutros diplomas legais e regulamentos e no instrumento de
regulamentação coletiva de trabalho que lhe seja aplicável”.
Nesse contexto é que a PSC, com fulcro também em autorização
constitucional que lhe permite delegar suas funções81, emitiu o mencionado Disciplinary
Directions, que não se restringiu a delegar atribuições mas também a trazer em anexo o rol
78
Cfr. art. 34 (1) da CRS.
79
Cfr. Section 3 do Disciplinary Regulations.
80
Essas directions, contudo, possuem limitações, que no caso da questão disciplinar é a impossibilidade de
versarem sobre casos específicos, devendo se revestir de caráter geral (Cfr. section 11 do Public Sector
(Governance) Act).
81
Cfr. art. 116, n. 3, da CRS.
36
das infrações consideradas leves, cujo sancionamento poderia ser imposto diretamente pelos
Permanent Secretary. O exame dessas condutas permite captar que elas não fogem ao padrão
das infrações disciplinares de possuírem certa plasticidade no seu conceito, exigindo do
intérprete um trabalho de densificação frente ao caso concreto, como é exemplo a infração
de “negligência em serviço” ou de “comportamento prejudicial a boa ordem e disciplina”.
De tudo o exposto acima, constata-se que existe uma cisão no que toca a
responsabilização disciplinar: (i) de um lado, há as apurações de infrações leves, submetidas
a um sistema hierárquico de responsabilização a cargo do Permanent Secretary, cujos ilícitos
possuem certa tipicidade e podem resultar nas sanções de reprimenda, paralisação de
reajustes salariais por até 2 anos ou multa82; e (ii) de outro, há as apurações de infrações
graves (serius misconduct83), que ficam submetidas a um sistema jurisdicionado a cargo da
PSC, cujos ilícitos são atípicos e podem ser de despedimento, redução no rank profissional
ou aposentadoria, com ou sem redução dos proventos84. Analisar-se-á cada sistema
separadamente.
Quanto ao primeiro, singelas são suas disposições, determinando o section 4
da Direction que o Permanent Secretary, assim que receber uma reclamação em face de um
funcionário, deve comunicar-lhe por escrito e exigir a apresentação de explicações em até
24 horas ou outro prazo que julgue adequado, ou então, caso julgue que a situação necessita
de uma investigação, designar um funcionário para conduzi-la. Após considerar a explicação
apresentada ou os resultados da investigação, o Permanent Secretary decide quanto a sanção
apropriada e remete, em até 7 dias da imposição da sanção, relatório contendo o resumo dos
fatos e a sanção aplicada à PSC, que pode, em até 2 meses dessa decisão, agravá-la, reduzi-
la ou substituí-la; devendo, porém, no caso de agravamento, conferir ao funcionário visado
uma “razoável oportunidade de ser ouvido”85.
Percebe-se então que a PSC exerce um papel de supervisão da tarefa
desempenhada pelos Permanent Secretary, de maneira a se evitar tanto um indevido
favorecimento quanto um inaceitável arbítrio.
Pode, entretanto, entender os Permanent Secretary que o caso merece sanção
mais grave do que aquelas que lhe são autorizadas. Nesse cenário, deve submeter essa
82
Cfr. section 5 da Disciplinary Directions.
83
Cfr. section 4 da Disciplinary Regulations.
84
Cfr. section 4 (18) da Disciplinary Regulations.
85
Cfr. section 6 e 7 da Disciplinary Directions.
37
recomendação com um relatório do caso a PSC86, que conduzirá a questão com base nas
disposições do Disciplinary Regulations. Entra então em cena o segundo sistema de
responsabilização.
Segundo dispõe a section 3 desse diploma, recebida essa recomendação deve
o PSC avaliar se considera a situação grave o suficiente a resultar no desligamento ou
redução de rank do funcionário.
Em caso negativo, deve instaurar uma investigação a ser conduzia da maneira
que julgar pertinente – devendo, não obstante, informar o trabalhador por escrito da
representação e lhe conferir uma “razoável oportunidade” de resposta – ao fim da qual, com
base nos resultados da investigação e das explicações apresentadas, decidirá se (i) entende
por provadas as alegações, aplicando sanção de paralisação de reajuste salarial, multa ou
reprimenda, isoladamente ou em conjunto; ou (ii) a situação justifica que o funcionário se
aposente, com ou sem redução dos proventos, sem novos procedimentos disciplinares.
Por outro lado, caso entenda o PSC que a situação justifica a instauração de
procedimentos voltados ao despedimento ou redução do rank do funcionário (serius
misconduct), deve deflagrar o procedimento disciplinar com base no section 4 da
Disciplinary Regulations.
Cabe um aparte aqui para mencionar que prevê a CRS, em seu artigo 110 (3),
que nenhum funcionário pode ser demitido ou reduzido de rank sem antes lhe ser propiciado
uma razoável oportunidade de ser ouvido.
Acontece que era práxis do PSC, ao iniciar qualquer procedimento
disciplinar, noticiar o caso ao funcionário expressando apenas as faltas a que lhe eram
imputadas para apresentação de defesa, mas sem lhe informar qual sanção estava a ser
considerada para aplicação. Devido a isso, a jurisprudência singapuriana estabeleceu não ser
razoável, nesse cenário, uma única oportunidade de defesa, de maneira que se deveria
conceder ao trabalhador um momento adicional para que pudesse se defender quanto à
sanção considerada, a fim de apresentar justificação destinada a sua mitigação.
A partir desse cenário, as autoridades disciplinares passaram a, quando do
momento da notificação, expressar não apenas os fatos imputados ao trabalhador (charges)
mas também a sanção a ser considerada em face do caso, concedendo ao trabalhador um
único momento de defesa para que respondesse a ambos os pontos. Esse procedimento foi
86
Cfr. section 8 da Disciplinary Directions.
38
considerado apropriado pela jurisprudência posterior, algo que pondo um fim a chamada
doutrina do two-opportunity87.
Percebe-se dessa discussão uma preocupação de, desde o momento em que
se deflagra o procedimento disciplinar, a formulação já de uma acusação em face do
trabalhador, algo que no modelo português e brasileiro somente acontece em momento
posterior à fase de inquérito (art. 213, n. 2, da LTFP e art. 161, §1º, e 165 da Lei 8.112/90).
Essa prática parece favorecer certa agilidade na apuração disciplinar, ao condensar o
momento de defesa e coleta de provas em uma única ocasião, ao mesmo tempo em que
proporciona ao funcionário ampla percepção dos fatos apurados e prováveis consequências
que dele advêm, favorecendo que melhor se defenda.
De todo modo, a section 4 (2) dessa Regulation consigna esse procedimento,
ao estatuir que, considerando o PSC que a infração apresentada pelo Permanent Secretary
configura uma serius misconduct, deve o trabalhador deve ser notificado por escrito dos
fatos sob os quais se pretende despedi-lo ou reduzi-lo de rank, que deve assumir a forma de
uma acusação, concedendo-o prazo de 14 dias para apresentar explicações.
Caso considere insuficientes as explicações, a PSC constitui um comitê para
analisar o caso, composto por três membros, para lhe submeter relatório conclusivo sobre a
questão (section 4 (3) e (5)).
O comitê, então, notifica o trabalhador do dia em que iniciará a audiência de
análise do caso, oportunidade em que poderá produzir provas em sua defesa, sendo, nessa
audiência, as provas que sustentam a acusação apresentadas perante o comitê por um
funcionário designado pelo Permanent Secretary que apresentou a representação (section 4
(8)). Funciona, assim, o comitê como instância equidistante que avalia as provas
apresentadas por ambas as partes, consignando suas conclusões no relatório a ser entregue
ao PSC (section 4 (13)). De posse do relatório, decide o PSC aplicando o despedimento ou
redução de rank ou outra sanção mais branda (section 4 (14)).
Portanto, tem-se a adoção de um sistema jurisdicional para a apuração de
infrações graves.
87
Sobre essa discussão jurisprudencial, cfr. WINSLOW, V. S. Disciplining public servants: the exorcism of
a phantom doctrine?. Malaya Law Review, vol. 25, n. 1, 1983.
39
2.3 Do modelo brasileiro.
Muito já foi dito ao longo deste trabalho acerca de alguns aspectos do regime
disciplinar público brasileiro; isso, contudo, não retira a necessidade de uma exposição mais
detida, global e integrada dele. Dessa forma, objetiva-se aqui uma apresentação sucinta, mas
completa, desse regime, ponto de partida imprescindível para o exame das suas eventuais
deficiências e possíveis alternativas de aprimoramento.
Nesse cenário, o regime disciplinar brasileiro se encontra disposto no Título
IV da Lei 8.112/90, que estabelece o Estatuto dos Servidores Civil da União, suas autarquias
e fundações.
Já inicia esse título com a listagem dos deveres e das proibições a que estão
sujeitos o funcionalismo público (arts. 116 e 117). Entende a doutrina brasileira que, não
obstante o conteúdo muitas vezes flexível ou elástico dos tipos infracionais lá previstos, não
há margem à criação, pelas autoridades públicas, de faltas disciplinares além daquelas lá
previstas. Aproxima-se, assim, bastante do regime penal, de modo que somente poderão ser
infringidas punições se o comportamento se ajustar, com rigor razoável, à descrição legal.88
Atrelado aos tipos há a previsão das sanções cabíveis (art. 127), que podem
ser de: (i) advertência; (ii) suspensão, passível de conversão em multa, na base de 50% por
dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço;
(iii) demissão; (iv) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; (v) destituição de cargo
em comissão; e (iv) destituição de função comissionada89. Para cada uma dessas sanções são
previstas as violações que lhe dão causa, de maneira que há uma correlação entre ilícito e
sanção.
Não obstante, a prefixação da falta/sanção não elimina de todo uma certa
discricionariedade por parte da autoridade por dois motivos: (i) primeiro porque prevê o art.
128 que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da
infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”, dispositivo que, atrelado à
permissão de agravamento da advertência para a suspensão conforme a gravidade do caso,
88
CARVALHO, António Carlos Alencar. op. cit., p. 346.
89
Sobre essas três últimas sanções, difícil é a sua compreensão sem algum entendimento acerca de questões
outras que envolvem o regime jurídico estatutário brasileiro. Aqui, limito-me a ressaltar, a fim de não desviar
em demasia do tema, que tanto a cassação de disponibilidade quanto a destituição de cargo em comissão seriam
sanções expulsivas, enquanto a destituição de função comissionada seria uma espécie de sanção profissional.
40
permite margem de decisão da autoridade quanto a ambas essas sanções; e (ii) segundo
porque a formulação dos ilícitos é realizada de uma maneira mais aberta, que envolve um
juízo quanto ao enquadramento em determinada falta.
Com efeito, ao mesmo tempo em que se prevê o dever de “guardar sigilo
sobre assunto da repartição” (art. 116, VIII), cuja falha culmina em advertência ou
suspensão, há também a proibição de “revelação de segredo do qual se apropriou em razão
do cargo” (art. 132, IX), cuja sanção é de demissão. Da mesma forma que há o dever de
“manter conduta compatível com a moralidade administrativa” (art. 116, IX), passível de
advertência ou suspensão, há o cometimento de “improbidade administrativa” (art. 132, IV)
como pressuposto da demissão. Isso se repete em outras hipóteses, conferindo uma certa
“paridade” entre hipóteses de advertência ou suspensão com a de demissão, dando espaço
para um juízo da autoridade frente ao caso concreto. Esse juízo, é claro, não é irrestrito, uma
vez que deve se coadunar com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
entendimento sancionado pela jurisprudência90.
De todo modo, fora o momento do enquadramento da conduta dentro de um
específico ilícito disciplinar, tem-se reduzido o espaço discricionário da autoridade.
Dessarte, entende-se que a instauração do procedimento disciplinar constitui
um dever a que está sujeita a autoridade competente, uma vez que o art. 143 da lei 8.112/90
afirma que “autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a
promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo
disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.
Trata-se de entendimento que decorre da natureza jurídica do poder
disciplinar: sendo este um poder administrativo, deve ser exercido consoante o dever ínsito
que dele deriva. Em havendo violação de preceitos legais por qualquer servidor, é dever de
ofício da autoridade que dela conheça tomar as providências para a apuração do fato
eventualmente causador do dano e do seu responsável, com vistas a justa aplicação de
penalidade91.
90
Cfr. MS STJ nº 13.791/DF, julgado em 25/4/2011.
91
REIS, Palhares Moreira. Processo disciplinar. 2ª ed, Brasília: Consulex, 2004, p. 122. Sobre isso, cfr.
também BRASIL, Controladoria-Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar, 2019, p.
38 e ss. Disponível em: https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/42052/13/Manual_PAD.pdf.; ROCHA,
Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no Direito brasileiro.
Revista de Informação Legislativa, ano 34, n. 136, out/dez, 1997, p. 202. Assim, pode-se dizer que não foi
recepcionado pela ordem jurídica brasileira o princípio da oportunidade previsto no regime disciplinar
português.
41
Quanto a quem recai esse dever, no Brasil não há uma regra clara. Como o
art. 143 acima citado apenas menciona “a autoridade que tiver ciência de irregularidade”,
tem-se entendido que, por regra, seria o superior hierárquico, sem prejuízo, como hoje já é
algo comum, de os normativos internos de cada órgão ou entidade estabelecer regras
distintas, seja concentrando no titular máximo do órgão, seja a deferindo a uma unidade
especializada, como as corregedorias.
Esse dever pode ser satisfeito por meio de dois instrumentos: a Sindicância
ou o Processo Administrativo Disciplinar – PAD.
Poucos dispositivos da Lei 8.112/90 versam sobre a Sindicância, limitando-
se a norma a mencionar que dela pode resultar: (i) o arquivamento do processo; (ii) a
aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias; ou (iii) a instauração de
PAD, e que terá 30 dias de prazo, prorrogável por igual período, para a sua conclusão (art.
145). Em verdade, veio a Sindicância para substituir o regime anterior de apuração de faltas
leves da Lei 1.711/52, revogada pela Lei 8.112/90, que previa a possibilidade de aplicação
de advertência ou suspensão de até 30 dias de forma direta pelo superior hierárquico, sem a
previsão de processo ou mesmo de oportunidade de defesa: é o que se denominou de sistema
da “verdade sabida”. 92
Entretanto, o advento do princípio constitucional do devido processo legal
pela CF/88 tornou impossível aceitar-se a “verdade sabida”, porque a punição sem qualquer
exigência de apuração da falta, do contraditório ou de formalização do processo fere, à
evidência, o princípio da ampla defesa.93
De outro lado, o Processo Administrativo Disciplinar é o instrumento por
excelência para apuração de ilícitos disciplinares94, conceituando-o o art. 148 como “o
instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no
exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se
encontre investido”. Em regra, deve ser concluído do prazo de 60 dias, prorrogável por igual
período (art. 152)
92
Sobre a questão da verdade sabida, cfr. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 1995, p. 590.
93
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. op. cit., p. 209.
94
Cabe aqui um pequeno adendo para esclarecer que até o momento tem-se utilizado o termo procedimento
disciplinar, ao invés de processo disciplinar, com vistas a se adotar a terminologia lusa. Porém, a distinção
entre processo e procedimento é vista de forma diferente na doutrina brasileira e na portuguesa. Sobre isso, cfr.
DIAS, José Eduardo Figueiredo. op. cit., p. 183.
42
A sua estrutura se aproxima bastante do modelo português, estando dividido
em: (i) instauração, com a publicação do ato que constitui uma comissão disciplinar; (ii)
inquérito, que compreende a instrução, a defesa e o relatório final; e (iii) o julgamento (art.
151).
A instauração é ato da autoridade competente, que designa uma comissão,
formada por 3 servidores estáveis. O inquérito é o momento em que se colhem as provas
tanto de interesse da comissão quando do servidor, requerendo-se documentos, realizando-
se perícias, ouvindo-se testemunhas, etc. Após, a comissão emite a Indiciação (art. 161),
instrumento semelhante à Acusação no modelo português, em que ocorre a tipificação da
conduta, com as provas dos fatos que a sustentam, requerendo-se ao funcionário a
apresentação de defesa escrita. Após o recebimento dessa defesa, elabora a comissão
relatório final conclusivo quanto a inocência ou responsabilidade do funcionário, que deve
conter, na segunda hipótese, os dispositivos legais transgredidos, circunstâncias agravantes
e atenuantes, e a sanção apropriada (art. 165). Por fim, o relatório é remetido a autoridade
instauradora para decisão, que, caso não detenha competência para a sanção recomendada,
remete a autoridade cabível (art 167).
Quanto às competências para sancionar, o art. 141 da Lei nº 8.112/90 a
escalona conforme a gravidade da sanção, deferindo as sanções expulsórios ao Presidente
da República e as demais entre os demais níveis decisórios. Também aqui restringe-se a
discricionáriedade da autoridade, já que esta deve acatar o relatório da comissão, salvo se
contrário às provas dos autos (art. 168).
Quanto à prescrição, esta restou estabelecida conforme a sanção cabível (art.
142), sendo (i) de 5 anos quanto às infrações puníveis com sanções expulsivas; (ii) de 2 anos
com suspensão; e (iii) de 180 dias com a advertência, prazos que começam a correr da data
em que o fato se tornou conhecido. A exceção fica por conta dos ilícitos também tipificados
como crimes, cuja prescrição passa a ser a prevista na esfera penal.
43
III. Das perspectivas e sugestões de alteração à legislação
brasileira
SIND 849 91 (10%) 336 (39%) 231 (27%) 111 (13%) 73 (8%) 153 31 104
2016
PAD 1528 23 (1%) 214 (14%) 334 (21%) 419 (27%) 491 (32%) 398 81 171
SIND 951 109 (11%) 330 (34%) 279 (29%) 129 (13%) 85 (8%) 154 63 95
2017
PAD 1515 20 (1%) 170 (11%) 321 (21%) 445 (29%) 508 (33%) 426 96 152
SIND 804 105 (13%) 294 (36%) 223 (27%) 99 (12%) 59 (7%) 152 49 79
2018
PAD 1712 11 (0,6%) 186 (10%) 445 (25%) 437 (25%) 577 (33%) 435 93 172
SIND 587 59 (10%) 201 (34%) 147 (25%) 85 (14%) 54 (9%) 145 50 107
2019
PAD 1394 12 (0,8%) 184 (13%) 335 (24%) 365 (26%) 465(33%) 419 75 182
95
https://corregedorias.gov.br/.
96
Vale destacar, contudo, que algumas das operações a seguir realizadas não são disponibilizadas, de pronto,
pela inserção dos filtros disponíveis nesse painel, havendo a necessidade de extração dos dados brutos para
fins de manuseio e tratamento. Além disso, como o sistema é atualizado diariamente e depende das informações
repassadas pelos órgãos correcionais, pode ocorrer pequenas variações nos quantitativos conforme são
inseridas novas informações ou corrigidas falhas na base de dados que o compõe. De todo modo, as
informações aqui contidas tem por base consulta realizada no dia 20/01/2021.
97
Registre-se que a pequena diferença entre o total de procedimentos a e soma do quantitativo contido nas
colunas do tempo médio de tramitação deve-se a ausência dos marcos temporais na base de dados de alguns
procedimentos, o que impossibilita a sua inclusão em um dos segmentos.
44
O primeiro fato que ressalta aos olhos é a baixa proporção de Sindicâncias
que se encerram dentro do prazo legal de 60 dias (em torno de 10%) e apenas cerca de metade
delas são concluídas em até 180 dias. O restante ultrapassa até mesmo esse prazo. Em outras
palavras, procedimentos que deveriam lidar com questões simples e corriqueiras – infrações
leves – tem necessitado de quase 1 ano para sua conclusão, sendo que em torno de 20%
levam mais do que isso para se encerrarem. De outro lado, quanto aos processos disciplinares
a situação se agrava, haja vista que apenas 10 a 14% dos processos são encerrados em até
180 dias e ao menos 30% necessitam de mais de 2 anos para a conclusão.
Quanto ao tempo médio em cada fase, tanto nas Sindicâncias quanto nos
PADs observa-se que a instrução tem acarretado o maior dispêndio de tempo, demonstrando
que há tido alguma dificuldade por parte das comissões na tarefa de instrução probatória,
enquanto o julgamento vem logo em seguida, algo surpreendente já que envolve apenas a
emissão de um juízo de valor. De todo modo, a fase de indiciamento tem levado, como
média, em torno de 45 dias para as Sindicâncias e 90 dias para os PADs, tempo considerável,
mas razoável quando em contraste com as das demais fases.
A par disso, é possível também a extração de informações acerca das sanções
aplicadas como resultado desses procedimentos, tendo-se:
TOTAL SANÇÕES APLICADAS SANÇÕES PRESCRITAS Tx de
ANO TIPO ABSOL.
SERV.98 Adv. Susp. Exp.99 Adv. Susp. Exp. presc.
98
Ressalte-se que um único procedimento disciplinar pode ter por foco o exame de ilícitos cometidos por mais
de um servidor. Ademais, há situações que não se enquadram em qualquer das colunas do quadro, a exemplo
dos servidores sub judice.
99
O número aqui refere-se a somatória das demissões, cassações de aposentadoria e disponibilidade e
destituições de cargo em comissão.
45
mesma forma, há também uma elevada taxa de prescrição, que corresponde a quase um
quarto das sanções cabíveis.
Poder-se-ia questionar se o alto índice de absolvições decorreria do dever de
apurar por parte das autoridades instauradoras, fomentando a instauração desmesuradamente
de procedimentos disciplinares. Entretanto, os dados contidos no quadro 3 abaixo não
parecem confirmar isso:
TOTAL TOTAL INSTAURAÇÕES
ANO PERCENTUAL
SERVIDORES100 INSTAURAÇÕES POR 1000 SERVIDORES
100
Dados retirados do Painel Estatístico de Pessoal do Ministério da Economia
(https://www.gov.br/economia/pt-br/acesso-a-informacao/servidores/servidores-publicos/painel-estatistico-
de-pessoal).
101
Registre-se que o cenário a seguir já não possui por base apenas os anos de 2016 a 2020, mas sim todo o
histórico de dados a partir de 2003.
46
acúmulo ilegal de cargos102. Os reflexos dessas constatações serão melhor explorados no
tópico a seguir.
Após tudo o dito e explorado nos pontos antecedentes, cabe agora tratar
especificamente quais pontos merecem reformulação na Lei 8.112/90, de modo a que reflita
um regime disciplinar mais eficaz na tarefa de reprimir ilícitos funcionais. Como não é
possível se perscrutar tudo o que envolve um regime disciplinar nos limites desse trabalho,
elegeu-se dois pontos para exame: (i) o ilícitos e as sanções; e (ii) o procedimento disciplinar.
Sem embargo, cumpre ressaltar que não se visará aqui a implosão de todo o
regime disciplinar tal como é hoje, com a apresentação de propostas radicais ou que
necessitem de esforços consideráveis para a sua implementação. O foco é apenas fornecer
pontos de melhoria para reflexão. Outrossim, qualquer proposta aqui levará em conta a
necessidade de salvaguardar os direitos fundamentais dos funcionários, com respeito aos
princípios da ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, proporcionalidade e
outros. Afinal, a busca por eficiência não pode ser feita, de nenhum modo, a custo de direitos
consagrados.
102
Na Lei 8.112/90 esses ilícitos são apurados através de um procedimento especial, chamado sumário, que
não é objeto de análise nesse trabalho.
47
dando margem a que outros casos pudessem lá ser incorporados. Já Singapura preferiu o
modelo da atipicidade, sequer havendo referência na sua norma disciplinar do conceito de
ilícito ou de onde se poderia encontrar a listagem de condutas vedadas.
Sem embargo, um ponto em comum conecta ambos modelos é a possibilidade
de norma infralegal trazer leque de condutas a serem seguidas por seus funcionários, seja
para densificar deveres gerais a todos direcionados, seja deveres especiais intrínsecos a
determinado órgão ou função. Isso constitui característica alheia ao modelo brasileiro.
O Brasil tem entendido pela tipicidade dos ilícitos, de modo que as
autoridades devem efetuar o enquadramento das condutas em um dos tipos expressos
previstos em lei. A título exemplificativo, o Manual de PAD da CGU expressamente
consigna que “conduta humana praticada no caso concreto precisa ser típica. Isso significa
que, no Direito Penal, ela deve se encaixar na definição de um dos tipos penais
configuradores dos crimes e, no âmbito do Direito Disciplinar, corresponder à violação do
disposto em pelo menos uma das hipóteses da Lei nº 8.112/90 (arts. 116, 117 e 132).”103
Ocorre que essa postura, de um lado, deve-se muito mais a uma práxis administrativa do que
por determinação legal e, de outro, resulta mais prejudicial ao servidor do que a abertura a
cada órgão ou entidade de formular, por exemplo, um Código de Condutas particular.
Sob o primeiro aspecto, percebe-se na Lei 8.112/90 diversos preceitos que
abrem margem a essa possibilidade de complementação através de norma infralegal.
O art. 116, inciso III, por exemplo, prevê como dever do servidor “observar
as normas legais e regulamentares”. Acontece que isso jamais foi interpretado como uma
autorização para um órgão pudesse estabelecer seu Código de Condutas, cujo
descumprimento pudesse ocasionar repressão disciplinar. Contraditoriamente, é
extremamente comum que cada órgão ou entidade estabeleça, com base no Decreto nº
1.171/1994, norma infralegal frise-se, um Código de Ética cuja violação importa a chamada
“censura ética”, que detém natureza jurídica e importa em repercussões na esfera funcional
do servidor ainda hoje obscuras e nebulosas. Tal salta ainda mais aos olhos quando se
percebe que esses códigos corporificam verdadeiros padrões de conduta, mas sob vestes
distintas. Prescrevem deveres e proibições que perfeitamente poderiam estar contidos no
103
BRASIL, Controladoria-Geral da União. Manual de Processo Administrativo Disciplinar. Brasília, 2019,
p. 193. Disponível em https://repositorio.cgu.gov.br/bitstream/1/42052/13/Manual_PAD.pdf.
48
regramento disciplinar, mas não podem ser usados como parâmetros para se auferir as
condutas nessa esfera.
Sob o segundo aspecto, há ilícitos disciplinares contidos na Lei 8.112/90 que
carecem completamente de densificação, conferindo uma margem enorme de
discricionariedade às autoridades. Por exemplo, no art. 116, inciso II, da Lei nº 8.112/90
prevê-se o dever de “ser leal às instituições a que servir” e, no inciso IX, “manter conduta
compatível com a moralidade administrativa”. Não há, contudo, qualquer definição que
clareie tais conteúdos. Um Código de Condutas muito bem desempenharia o papel de
preenchimento dessas lacunas, concedendo previsibilidade aos funcionários quanto às
condutas permitidas e proibidas, satisfazendo muito mais o sentido do nullum crime sine
lege contido nos princípios da legalidade e da segurança jurídica do que o modelo aberto de
hoje.
Isso se torna ainda mais premente quando se observa os dados acerca das
fundamentações das sanções de advertência e suspensão, que demonstram ser o mau
comportamento o segundo maior vetor de sancionamento; restando, todavia, a questão de
como se avaliar isso quando não se tem justamente um normativo com as condutas que se
esperam dos funcionários.
Ademais, já há hoje dispositivo na Lei 8.112/90 – praticamente esquecido –
que aponta pela permissividade legal de estatuir-se um código nesses termos: traga-se do art.
129 que aborda as hipóteses de advertência, mencionando que ela “será aplicada por escrito,
nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de
inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não
justifique imposição de penalidade mais grave”. Em outras palavras, a regime disciplinar
hoje já permite a instituição desses códigos.
A previsão de Códigos de Conduta visa também em última medida satisfazer
o disposto no art. 8, n. 2 e 3, da Convenção da ONU contra a Corrupção, que estabelece que
“cada Estado Parte procurará aplicar, em seus próprios ordenamentos institucionais e
jurídicos, códigos ou normas de conduta para o correto, honroso e devido cumprimento das
funções públicas”, sendo que “cada Estado Parte, quando proceder e em conformidade com
os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, tomará nota das iniciativas
pertinentes das organizações regionais, interregionais e multilaterais, tais como o Código
49
Internacional de Conduta para os titulares de cargos públicos, que figura no anexo da
resolução 51/59 da Assembleia Geral de 12 de dezembro de 1996”.
De todo modo, creio que aqui resta um bom caminho a ser seguido pelo Brasil
que o direcionaria à adoção de uma prática já prevista em outras jurisdições. E o melhor é
que, para tal, haveria necessidade mais de uma mudança de cultura do que de alterações
legislativas.
Como pressuposto ainda de um bom regime jurídico sancionador, há
necessariamente que se definir o ilícito. Ocorre que a Lei 8.112/90 não o define
adequadamente. O mais próximo que há é a junção do art. 124, que diz que “a
responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no
desempenho do cargo ou função”, com o art. 148, que afirma que “o processo disciplinar é
o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no
exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se
encontre investido”.
Por mais que a união de ambos os dispositivos permita a extração do conceito,
melhor seria se o regime trouxesse de forma direta e clara algo que demarcasse o ilícito
disciplinar, tal qual é feito na lei portuguesa, que o conceitua como “o comportamento do
trabalhador, por ação ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais
ou especiais inerentes à função que exerce”.
No que toca às sanções previstas, creio que poderia o regime abrir um leque
maior de opções, de modo a que fosse possível efetuar um melhor juízo de proporcionalidade
conforme o caso concreto. Falta no modelo brasileiro, por exemplo, mais modalidades de
sanções pecuniárias e profissionais, a se situarem entre o extremo de uma sanção
excessivamente branda, como é a advertência, e uma excessivamente gravosa, como o são
as sanções expulsivas.
É certo que o regime hoje prevê a suspensão de até 90 dias, que bem atua
nesse interregno, sobremaneira com a possibilidade de sua conversão em multa de até 50%
da remuneração diária, que evita o efeito adverso de privar a Administração do funcionário,
situação que, dependendo da repartição, pode acarretar prejuízos ao próprio serviço público.
Entretanto, poderia bem a multa ser uma sanção autônoma, desvinculada da prévia
imposição de uma suspensão.
50
Interessante que relembra Carlos de Barros o porquê de nunca se ter adotado
nos regimes disciplinares brasileiros a sanção autônoma de multa. Afirma que havia o
entendimento, baseado nas lições de Duguit, de que “seriam elas violentas em excesso para
os funcionários de pequeno ordenado, sobretudo quanto têm família; seriam indiferentes
para os ricos”104. Sem embargo, Marcello Caetano refuta esse entendimento, ao argumento
de que bastaria que fossem variáveis, permitindo a sua aplicação conforme as condições do
funcionário105.
Quanto às sanções profissionais, é possível retirar-se muitas possibilidades
do modelo singapuriano, que as emprega em larga medida. Com efeito, sanções como
descida ou impedimento de ascensão na carreira podem ser interessantes de serem adotadas.
Mais polêmicas, contudo, seria a adoção da sanção de impedimento de recebimento de
reajustes, uma vez que constitui garantia constitucional dos servidores brasileiros o reajuste
anual de salários (art. 37, X, da CF/88), ou a de aposentadoria compulsória, hoje prevista
para as carreiras da magistratura e extremamente mal vistas pela população em geral, por
aparentar, ao fim, um prémio ao invés de sancionamento. De outro lado, a possibilidade de
redução dos proventos de aposentadoria parece ser um bom instrumento para dosar a sanção
de cassação de aposentadoria, cuja consequência hoje pode ser sobremodo dolorosa
conforme o caso concreto.
Outras sanções podem ser também concebidas, como (i) perda de
bonificações, honorários, abonos e adicionais; (ii) inelegibilidade para remoções; (iii) perda
do direito de gozo de licenças ou afastamentos; (iv) perda de horas acumuladas em banco de
horas; (v) impossibilidade de desempenho de determinadas atividades ou funções, entre
outras. Todas afetam o vínculo profissional do servidor e poderiam ser previstas tanto a título
principal quanto acessório.
No mais, urgente é o estabelecimento de critérios expressos para a exclusão,
o agravamento e a atenuação de sanções, tal qual o faz com esmero os arts. 171, 190 e 191
da LTFP portuguesa, de modo a se fornecer balizas precisas às autoridades, facilitando o
juízo de proporcionalidade quanto à sanção cabível.
Deficiente também é o regime no que toca a um adequado sistema de
incompatibilidades após o sancionamento. Como foi mencionado ao se tratar do modelo
104
BARROS JUNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 124.
105
CAETANO, Marcello. op. cit., 1932, p. 105.
51
português, a Lei 8.112/90 deixa parte das sanções expulsórias como não impeditivas de
retorno ao serviço público, parte com uma vedação por um período de 5 anos e parte com
vedação perpétua. Com a declaração de inconstitucionalidade106 dessa vedação perpétua, há
de se discutir um novo modelo. Nesse cenário, novamente o regime disciplinar português
pode apontar para uma boa solução, já que elenca um critério bem interessante para
resolução dessas situações: permite o retorno aos quadros públicos desde que a função a ser
exercida não exija as particulares condições de dignidade e confiança que a função de que
foi despedido ou demitido exigiam, ao qual também se poderia atar um período fixo de
vedação a ocupação de funções de direção ou chefia. Penso ser a melhor solução a caminhar
entre uma vedação ou um permissivo absolutos.
Por fim, imperioso se tratar do regime prescricional e aqui creio que o modelo
português também apresenta regras interessantes. Com efeito, deve-se sempre ter em mente
que a prescrição visa proteger o trabalhador contra investidas sancionatórias baseados em
fatos há muito passados, em deferência a segurança jurídica, pressionando a Administração
a atuar de modo célere sob pena de ver a potestade sancionatória bloqueada pelo advento do
tempo. A distância entre o sancionamento e a conduta torna aquela dispensável, já que se
diminui suas funções de prevenção geral e especial.
No Brasil, optou-se por um modelo de prescrição escalonado conforme a
sanção a ser aplicada, tendo por início do prazo o conhecimento do fato pela autoridade
competente para instaurar o procedimento.
Acontece que essa opção força a apuração de condutas muitas vezes ocorridas
há largo tempo, sem qualquer relevância atual. Pense, por exemplo, numa infração leve que
tenha ocorrido há 15 anos. Com o conhecimento dela hoje pela autoridade, esta seria
obrigada a promover a apuração. De outro lado, a fixação de um prazo conforme a sanção
dificulta que, antes da instauração, seja possível declarar a prescrição, já que esta somente
ficará claro ao final da apuração, com a proposta da comissão acerca da sanção para o caso.
Isso acarreta ainda um efeito nefasto: ora, se as autoridades sabem que a sanção aplicada
definirá a prescrição do caso, buscarão selecionar justamente a sanção ainda não prescrita,
por mais que entendam ser mais proporcional um sancionamento mais leve.
Essa situação explica também por que há uma taxa de prescrição tão alta no
Brasil (Quadro 2), pressionada justamente pelas sanções mais leves. Afinal, se somente ao
106
Ver nota 68.
52
fim de apuração, com a indicação da sanção apropriada, tem-se se houve ou não a prescrição,
força-se a continuidade de procedimentos que há muito já poderiam ter sido encerrados caso
a prescrição não estivesse atrelada a uma eventual e futura sanção. Somente faz sentido a
prescrição baseada na sanção aplicada caso se trate de prescrição da pretensão executória, a
iniciar após o encerramento do procedimento.
Assim, na linha portuguesa, melhor seria uma série de prazos prescricionais
que unissem a (i) data da ocorrência do fato, impedindo apurações em face de
acontecimentos decorridos há largo tempo; (ii) a data do conhecimento da infração,
pressionando a autoridade a adoção de providências; (iii) o tempo de tramitação do
procedimento, impondo uma condução célere do; e (iv) o encerramento do procedimento,
aplicando-se a sanção logo após a sua conclusão. Nesse cenário, inclusive dispensável seria
a sanção cabível como parâmetro prescricional, estabelecendo-se um período fixo de
prescrição a decorrer após a conclusão do processo. Creio ser o mais lúcido na tarefa de
proteção do trabalhador e de pressão na resolução rápida dos ilícitos disciplinares.
107
DEZAN, Sandro Lúcio; CARMONA, Paulo Afonso Cavichioli. op. cit., 2016, p. 24.
108
Ibidem, p. 25.
53
Sem embargo, um ponto preliminar se impõe: de onde surge essa
necessidade? Por que é interessante a reformulação do sistema de responsabilização contido
na Lei 8.112/90?
Já se mencionou linhas passadas que o sistema disciplinar adotado no Brasil
foi o semijurisdicional, de modo que se interpõe entre autoridade instauradora e julgadora a
figura da comissão disciplinar, ou processante, que instruirá o caso, formulará acusação,
receberá a defesa e, então, elaborará relatório para julgamento. Trata-se de sistema adotado
há muito no Brasil, tendo raízes no primeiro Estatuto de Funcionários Civis da União –
Decreto-Lei 1.713/39.
Não obstante ser sistema muito elogiado na doutrina, a prática, contudo, tem
revelado problemas.
De primeira ordem há a questão da disponibilidade exclusiva, ou não, dos
funcionários designados para essa atribuição. Quando os membros acumulam suas funções
cotidianas com aquelas necessárias ao andamento da comissão há a tendência à morosidade
nas apurações, dado que comumente se dá prioridade aos afazeres diários e se relega a
segundo plano as funções apuratórias. No oposto, quando há a liberação para tratar
exclusivamente dos trabalhos da comissão, propicia-se a ocorrência de abusos, já que não é
incomum que comissões busquem dilatar o curso do processo no intuito de permanecerem
afastados. Pior ainda quando recebem alguma retribuição pecuniária para o desempenho
dessa função, em que o fim da apuração resultará na cessação do valor. De segunda ordem
há a questão do corporativismo que parece permear muitas carreiras públicas, fazendo com
que as comissões sejam demasiadas lenientes e benevolentes com as infrações. O alto índice
de absolvições visto no tópico anterior, somado ao fato de haver poucas instaurações de
processos disciplinares, pode ser algum indicativo da realidade dessa constatação. Por fim,
não é raro a ausência de capacitação e preparação jurídica dos membros para condução da
tarefa complexa que é a apuração de um ilícito, sobremaneira quando é de natureza grave ou
envolve infrações perpetradas de forma sofisticada.109 O desafio, portanto, é a construção de
uma estrutura de apuração que faça frente a cada um desses problemas.
Nesse ponto, o primeiro passo a ser adotado é a segmentação em dois meios
distintos, conforme se trate de sanções mais leves ou mais severas. Aqui, tanto a doutrina
109
Cfr. BARROS JUNIOR, Carlos Schmit de. op. cit., p. 162-163; CAETANO, Marcello. op. cit., 1999, p.
826-227; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. op. cit., p. 190-191.
54
quanto a realidade dos regimes disciplinares analisados apontam para a necessidade de um
meio de responsabilização ágil e simplificado à disposição dos superiores hierárquicos para
tratar de desvio leves e outro mais formal voltado a apuração de ilícitos mais sérios e que,
geralmente, podem implicar a desvinculação do funcionário dos quadros públicos.
A própria Lei 8.112/90 incorporou essa noção quando estabeleceu a
dicotomia Sindicância, para sanções leves, e o PAD, para as gravosas. Ocorre que, como se
mencionou alhures, a lei não trouxe o rito da sindicância, deixando em aberto o modo como
ela se desenvolve. Isso acarretou o uso analógico do rito do PAD, provocando uma
equiparação indevida entre ambos os procedimentos110. Na prática a única diferença de
relevo entre um e outro é o número de membros da comissão, possuindo o PAD três,
enquanto a Sindicância apenas dois. Ademais, devido a estar limitado à suspensão de até 30
dias, há inclusive uma recomendação da CGU no sentido de se evitar a sua instauração,
dando-se preferência ao uso do PAD.111 Há na prática uma notável incompreensão acerca
desse instrumento.
Dessarte, isso privou as chefias de um mecanismo facilitado de exercício do
poder disciplinar para situações mais simples e corriqueiras do dia-a-dia. Essa realidade pode
ser bem vista nos Quadros 1 e 2, em que se observa um montante muito maior de PADs do
que Sindicâncias instaurados – sendo que o normal deveria ser justamente o oposto,
presumindo-se mais a ocorrência de infrações leves do que graves – bem como uma
esmagadora maioria de sanções leves sendo aplicadas por meio do PAD, ao invés de
Sindicâncias. Acontece que o rito do PAD não foi construído para apurações desse jaez, já
que demanda mais pessoas e mais tempo no seu curso. Não por menos também se vê um
excessivo número de advertências prescritas como decorrência de PADs.
O mais apropriado para essas situações é o uso do sistema hierárquico,
modelo utilizado nos dois outros ordenamentos analisados. O seu rito já poderia iniciar com
a acusação ao funcionário pelo superior hierárquico, em que constasse os fatos, as provas e
a sanção em consideração para aplicação. Ao servidor, ser-lhe-ia concedido prazo para
apresentação de defesa e produção de provas. Haveria aqui uma dispensa da necessidade de
comissão, mas exigir-se-ia já provas pré-constituídas por parte da chefia quanto ao ilícito
cometido. Caso a situação não estivesse ainda clara ou justificasse uma produção probatória,
110
Cfr. art. 31 da Instrução Normativa CGU nº 14/2018, que regulamenta esse instrumento em todo o Sistema
Federal de Correição brasileiro.
111
BRASIL, Controladoria-Geral da União. op. cit., p. 63 e ss.
55
o PAD permaneceria sendo o instrumento devido. Recebida a defesa e as provas do
funcionário, decidiria o superior o caso.
Aproximaria aqui essa proposta do método de sancionamento singapuriano,
em que há uma espécie de acusação em face do funcionário logo no início do procedimento,
tendo este inclusive noção da sanção que está sendo considerada para lhe ser aplicada,
dando-lhe oportunidade para manifestação não só em face dos fatos como também em face
da própria sanção.
Em verdade, essa estrutura nem mesmo é alheia à Lei 8.112/90, que
justamente a utiliza num procedimento especial, chamado rito sumário, para apurar os
ilícitos de abandono de cargo, inassiduidade habitual e acumulação ilegal de cargos (art.
133), em que o processo já começa com a peça acusatória, haja vista que nessas hipóteses
também já se há provas pré-constituídas. Nada aqui diverge muito de algumas opções já
contidas em lei, apenas se conferiria um mecanismo de responsabilização de que hoje
carecem as chefias imediatas.
De outro lado, há a questão da estrutura do PAD. Aqueles que já se dedicaram
a tratar do tema geralmente criticam bastante o modelo atual, ao argumento de que se baseia
ainda em um esquema hierárquico, em que a autoridade administrativa atua tanto na
instauração quanto no julgamento. Entendem que o mero fato de existir a comissão
processante, por ser esta designada pelas autoridades administrativas, não é suficiente a
afastar o risco de violação à imparcialidade nas apurações, pugnando a implementação do
sistema jurisdicional, com a criação de um órgão independente, seja administrativo seja
judicial, com estrutura e quadro funcional próprio que seria responsável por julgar os
procedimentos disciplinares.
É nesse sentido que diz Romeu Bacellar ser o processo administrativo
disciplinar no Brasil assemelhado ao antigo processo inquisitório112 ou Maria Grechinski
que “a nossa instância administrativa disciplinar sofre a influência de um modelo arcaico e
incompreensível de concentração isolada de poder, onde o próprio Poder interno é o
responsável não só pela apuração/investigação, nem sempre isenta, bem como pelo
112
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexões a propósito do regime disciplinar do servidor público.
A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano. 3, n. 11, jan/mar 2003, p. 22.
56
julgamento administrativo disciplinar do servidor público acusado”113. Isso quando não se
tecem severas críticas às próprias comissões processantes, como o faz Paulo Ebert ao dizer
que “não é preciso engendrar laboriosos esforços mentais para constatar que os servidores
integrantes das comissões de processo disciplinar, cientes dos desígnios advindos de suas
chefias, sentir-se-ão pressionados, em maior ou menor medida, a corroborarem com as
intenções dos superiores hierárquicos. E mesmo que inexista, por parte dos integrantes da
comissão, o intuito de alinhar- se aos desígnios dos superiores hierárquicos, haverá, ainda
assim, um certo temor quanto à adoção de posturas que possam vir a desagradar as
chefias”.114
Como ponto comum a todas as críticas há sempre a defesa de criação de uma
justiça, administrativa ou judicial, especializada para o trato da matéria disciplinar, retirando
de vez o primado hierarquico das apurações. Somente assim faz-se-ia justiça verdadeira e se
acautelaria os funcionários acusados do arbítro das autoridades. Os dados, contudo, parecem
demonstar ser exagerada essa visão.
Deveras, o que se observou é justamente um baixo quantitativo de
instaurações de procedimentos disciplinares e um altíssimo percentual de absolvições (cerca
de 60% nas sindicâncias e 70% nos PADs). Além disso, perceber-se um índice elevado de
prescrições (em torno de 25% das sanções) juntamente com grande demora nos julgamentos
dos procedimentos, o que certamente contribuí para essas prescrições. Tudo isso parece
demonstrar que há em verdade é pouco interesse das autoridades em realizar persecuções
disciplinares.
Um dado a mais que reforça essa conclusão é o exame da fundamentação das
sanções expulsivas, cujo lastro é basicamente casos de corrupção ou abandono de cargo
(falta por 30 dias consecutivos ao trabalho), inassiduidade habitual (mais de 60 dias de faltas
intercaladas no ano) ou acumulo ilegal de cargo, correspondendo a quase 90% de todas as
situações desde 2003 ate os dias atuais. Ou seja, a não ser que o servidor cometa atos
seríssimos como recebimento de propina ou simplesmente deixe de comparecer a serviço,
113
GRECHINSKI, Maria Izabel Pohl. Do julgamento político dos processos administrativos disciplinares
e a necessidade de uma justiça administrativa disciplinar especializada brasileira. Revista Ibero-
Americana de direito Público, ano 5, volume XVIII, p. 443 (441-461).
114
EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. Propostas para um novo processo administrativo disciplinar no
plano federal. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12065. Acesso em 7 de janeiro de 2021.
57
há muito mais chances dele passar por toda a sua vida funcional sem quaisquer problemas
disciplinares com suas chefias.
O que se quer dizer é que não se vislumbra razões de peso a se proscrever o
sistema semijurisdicional, hoje já tradicionalíssimo no ordenamento brasileiro. Não
obstante, é possível conceber formas de aperfeiçoá-lo, de forma inclusive a permitir
acautelar de alguma forma as preocupações acerca da real imparcialidade das comissões
disciplinares. A resposta a isso vejo nos modelos disciplinares das nações analisadas.
Destarte, penso que as comissões disciplinares poderiam assumir um outro
papel dentro do PAD, que seria o exame final dos argumentos de acusação e defesa. Assim,
com a instauração do procedimento seria constituído o instrutor para o caso, nos moldes em
que ocorre em Portugal, com vistas a coleta das provas tanto por si demandadas quanto
aquelas que demandasse o funcionário visado. Toda essa primeira fase de instrução ocorreria
através desse contato entre instrutor/servidor, ao invés da comissão/servidor.
Essa tarefa de instrução poderia inclusive ficar a cargo das Corregedorias,
estruturas hoje presentes em praticamente todos os órgãos e entidades da Administração
Pública brasileira, já que possuem elevada expertise em investigações e apurações, tornando
mais célere justamente essa que é uma das fases mais críticas e lentas do procedimento
disciplinar, conforme visto no tópico 3.1.
Após o encerramento da instrução, o instrutor formularia a acusação perante
a comissão disciplinar, que colheria a defesa escrita do acusado e elaboraria o relatório final
a ser submetido à autoridade julgadora. Aproximar-se-ia, assim, do modelo visto em
Singapura, no qual as comissões emitem o relatório para julgamento pelo PSC.
As comissões ficariam assim aliviadas da tarefa mais complicada – e que mais
as demandam – de instrução do feito, sem prejuízo de que, na fase de defesa, possa ser
produzida alguma prova adicional que entendam cabível. Dessa forma, criar-se-ia uma
adequada separação entre órgão instrutor/acusador e o julgador, sem romper por completo
com a fisionomia já hoje existente. A autoridade julgadora permaneceria a decidir em
conformidade ao relatório, salvo quando este fosse contrário às provas dos autos, mantendo-
se a mesma regra já vigente hoje.
No mais, poderia ainda a comissão figurar como instância recursal das
decisões do instrutor durante o curso do procedimento, algo não previsto hoje para as
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decisões das comissões dentro do PAD, ou mesmo daquelas proferidas pelos superiores
hierárquicos quando do manejo do procedimento voltado às sanções leves.
É certo que para isso seria recomendável que as comissões fossem fixas, e
não ad hoc para um determinado caso, de modo a se melhor cumprir com o princípio de um
juiz natural na esfera administrativa. De todo modo, hoje muitos órgãos já trabalham com
comissões disciplinares permanentes para lidar com toda a atividade disciplinar, seria o caso
apenas de conceder um mandato a seus membros, nos moldes do que existe para os titulares
de unidades de corregedoria.
Por fim, deve-se ter ainda alguma preocupação com as delongas constatadas
na fase de julgamento, já que consiste essa, logo após a instrução, como o momento em que
mais tem dilatado o andamento dos procedimentos. Não pode o trabalhador ficar no aguarde
meses a fio da decisão da autoridade. Aqui, há de se considerar a incorporação de dispositivo
semelhante ao visto no modelo português, em que o atraso na decisão final implica
caducidade do direito de aplicar a sanção (art. 220, n. 6, da LTFP), de modo a imprimir
velocidade à conclusão do procedimento.
Isto posto, cabe destacar novamente que nada aqui extravasa muito de
soluções já vistas no cenário brasileiro e tampouco implica a criação de novos órgãos ou
carreiras públicas, fazendo-se uso justamente de todas as estruturas já estabelecidas e
conhecidas. Da mesma forma, o devido processo legal estaria assegurado, garantindo-se ao
funcionário o contraditório e a ampla defesa.
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Conclusão
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contexto que se buscou analisar algumas nações que bem tem enfrentado o problema
disciplinar.
A questão da tipicidade das sanções disciplinares parece bem ilustrar isso.
Por mais que se reconheça a dificuldade de se consignar em tipos todo e qualquer ilícito
disciplinar, ante a variedade de condutas que são capazes de violar um dever funcional, as
legislações dos países geralmente concedem abertura a seus órgãos para justamente
complementar as disposições legais. Permitindo que a realidade de cada instituição seja
capaz de fornecer as respostas que dificilmente o legislador conseguiria a partir de um olhar
amplo sob toda a esfera pública.
Igualmente foi o que se observou no sistema hierárquico de
responsabilização. Percebeu-se que este não precisa ser proscrito, podendo conviver bem
com outros modos de responsabilização, desde que temperado a partir de alguns princípios
apropriados, como o do contraditório e da ampla defesa. Se houve algo que perpassou ambos
os regimes jurídicos examinados – Portugal e Singapura – foi a sua previsão justamente para
as sanções mais leves, cuja apuração pode ficar a cargo dos próprios superiores hierárquicos.
Da mesma forma, há de se construir soluções a partir da identificação de
problemas. Com essa premissa visou-se identificar, a partir de dados disponíveis, quais os
pontos de estrangulamento no exercício da atividade disciplinar, de modo a se elaborar
propostas condizentes a tais dificuldades. Percebeu-se assim que a potestade disciplinar no
Brail não tem sido conduzida, como alguns propugnam, de forma parcial e sancionatória.
Em verdade, se trata de um poder administrativo pouco utilizado, geralmente em situações
estremas, e com elevados índices de resultados favoráveis aos funcionários. O que há em
verdade é certa morosidade nas fases de instrução e de julgamento dos procedimentos, que
podem ser solucionados com alguns dispositivos legais, como entrega da instrução dos
procedimentos às corregedorias e de um prazo de caducidade para julgamento.
Dessa forma, por mais que uns defendem a necessidade de sua completa
implosão, mais simples o seu reparo nos pontos de falha, aproveitando-se inclusive toda a
prática e entendimentos já consolidados. Tem-se que assim melhor se atende aos
compromissos legais e internacionais do Brasil de manter um sistema disciplinar moderno e
eficiente.
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