O Estabelecimento Da Filiação Na Procriação Medicamente Assistida

Daniela Filipa Craveiro Nunes
O Estabelecimento da Filiação na Procriação

Medicamente Assistida
The Parentage Establishment in Assisted Reproduction
Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Ciências Jurídico-Forenses (conducente
ao grau de Mestre)
Orientadora: Paula Távora Vítor
Coimbra, 2020
Agradecimentos
Aos meus pais, que sempre me incentivaram, apoiaram e acreditaram em mim ao longo de
todo o meu percurso académico.
À minha família, especialmente aos meus avós António e São.
À Senhora Doutora Paula Távora Vítor, por ter aceitado ser minha orientadora.
1
Resumo e Palavras-Chave
A Lei nº 17/2016 de 20 de junho introduz no ordenamento jurídico português a

possibilidade de todas as mulheres independentemente do diagnóstico de infertilidade, do
estado civil e orientação sexual recorrerem a técnicas de procriação medicamente assistida.
Consequentemente, passa a ser possível que casais de mulheres, e mulheres sós possam
concretizar o seu projeto parental. No último caso, deparamo-nos com o surgimento de uma
figura que tem sido evitada desde então, o filho de pai anónimo.
A Lei nº 25/2016 de 22 de Agosto altera a Lei nº 32/2006 no sentido em que a
gestação de substituição passa a ser possível em território português. No entanto, têm sido
suscitadas várias questões sobre o assunto, e foi já declarada inconstitucional a revogação
do consentimento nos acórdãos do Tribunal Constitucional 228/2018 e 465/2019.
Irá ser abordado a determinação da parentalidade, nomeadamente quem pode ser
beneficiário, como opera o consentimento, o contrato de gestação, a diferença entre o regime
previsto no Código Civil e o da Lei nº 32/2006 e a alteração do regime de confidencialidade
do dador.
Palavras-Passe: Filiação, Parentalidade, Procriação Medicamente Assistida,

Gestação de Substituição, Beneficiários, Consentimento.
2
Abstract and Keywords
Law No. 17/2016, of June 20, introduced in Portugal legal system the possibility of
female same-sex couples and single women without diagnosis of infertility using medically
assisted procreation techniques to realize their parenting project. In the latter case, comes up
the figure of the son with anonymous parent that has been avoided.
Law No. 25/2016, of August 22 changes the Law No. 32/2006 to make possible the
surrogate motherhood in Portugal. However, several questions have been raised about
surrogacy.The Constitucional Court declared unconstitutional the revocation of consent in
judgment 228/2018 and 465/2019.
Will be approached the determination of parenthood, including who can be
beneficiary, how consent works, the surrogacy agreement, the diferences between the Civil
Code and the Law No. 32/2006 and the modification of the donor's confidentiality policy.
Keywords: Filiation, Parenthood, Assisted Reproduction, Surrogacy, Beneficiaries,

Consent.
3
Lista de Siglas de Abreviaturas
Al.- Alínea
Art.º - Artigo
Arts.- Artigos
CC- Código Civil
CNECV- Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida
CNPMA- Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida
CRP- Constituição da República Portuguesa
IVG- Interrupção Voluntária da Gravidez
LPMA- Lei sobre a Procriação Medicamente Assistida
Nº- Número
P.- Página
PMA- Procriação Medicamente Assistida
PP.- Páginas
Vol.- Volume
4
Índice
Agradecimentos ..................................................................................................................... 1
Resumo e Palavras-Chave ..................................................................................................... 2
Abstract and Keywords .......................................................................................................... 3
Lista de Siglas de Abreviaturas ............................................................................................. 4
Índice ..................................................................................................................................... 5
O Estabelecimento da Filiação na Procriação Medicamente Assistida
1.Princípios e Direitos Inerentes ao Estabelecimento da Filiação ......................................... 9

1.1. O Direito a Ter Filhos ............................................................................................. 9
1.2. O Princípio da Não Discriminação ....................................................................... 12
1.3. O Princípio da Verdade Biológica ........................................................................ 13
1.4. O Princípio da Taxatividade dos Meios para o Estabelecimento da Filiação ....... 13
2. A Procriação Medicamente Assistida .............................................................................. 14
3. Os Beneficiários ............................................................................................................... 15
3.1. Método Alternativo ou Subsidiário ....................................................................... 17
3.2. A Discriminação dos Homens Sós ou em Relações Homossexuais no Recurso às
Técnicas de PMA ............................................................................................................. 19
4.O Regime de Confidencialidade do Dador ....................................................................... 20
4.1. O Anonimato da Gestante de Substituição............................................................ 22
5. O Contrato de Gestação de Substituição.......................................................................... 23
5.1. A Invalidade do Contrato ...................................................................................... 25
6. O Consentimento ............................................................................................................. 26
6.1. A Inconstitucionalidade da Revogação do Consentimento na Gestação de
Substituição ...................................................................................................................... 28
7. O Estabelecimento da Filiação ........................................................................................ 33
7.1. O Critério Biológico do Código Civil........................................................................... 33
7.2. A Determinação da Parentalidade ......................................................................... 37
7.2.1. A Maternidade ............................................................................................... 38
7.2.1.1. A Maternidade nos Casais Homossexuais de Mulheres ......................... 38
7.2.1.2. A Apelidada Mãe Só .............................................................................. 39
5
7.2.1.3. A Maternidade nos Casos de Gestação de Substituição ......................... 40
7.3. A Paternidade ........................................................................................................ 42
7.3.1. A Impugnação da Paternidade: o Artigo 1839º/3 do Código Civil ............... 43
7.4. A Inseminação Post Mortem ................................................................................. 44
8. Breve Referência à Problemática do Turismo Reprodutivo ............................................ 44
Conclusão............................................................................................................................. 50
Bibliografia .......................................................................................................................... 51
6
Introdução
O tema da minha dissertação é o estabelecimento da filiação na procriação medicamente

assistida.
A procriação medicamente assistida surge na segunda metade do século XX, com
invenção da técnica da fertilização in vitro, após décadas de investigação com um único
objetivo a avaliação e o tratamento da infertilidade conjugal.
A infertilidade existe desde os primórdios da sociedade e os casais sempre a tentaram
colmatar ou com o adultério consentido, onde a criança nascida teria pelo menos o material
genético de um dos cônjuges, ou com a adoção.
O aparecimento da procriação medicamente assistida veio possibilitar aos casais a
concretização do seu projeto parental, mas também suscitar várias questões éticas, jurídicas,
filosóficas, religiosas, entre outras.
O primeiro “bebé-proveta” do mundo nasceu em Inglaterra em 1978, com o nome de
Louise Brown. Já em Portugal, Carlos Saleiro foi o primeiro a nascer fruto de fertilização in
vitro em 1986.
Em Portugal, o primeiro diploma que visa regular as técnicas de procriação medicamente
assistida surge com a Lei nº 32/2006, de 26 de julho que tem vindo a sofrer alterações ao
longo dos tempos.
A evolução da sociedade e dos seus diversos contextos justificam as diversas alterações
que têm sido feitas, nomeadamente o alargamento dos beneficiários, o fim do anonimato dos
dadores e a gestação de substituição.
O estabelecimento da filiação, desde a reforma de 1977 do Código Civil, tem privilegiado
o critério biológico para determinar a maternidade e a paternidade e o princípio da verdade
biológica criando mecanismos como a impugnação para que o mesmo seja respeitado.
O mesmo não acontece na procriação medicamente assistida, embora a maternidade seja
determinada de acordo com o facto do nascimento, quer na procriação medicamente assistida
homologa quer na heteróloga, na determinação da parentalidade é necessário que haja
consentimento para que a mesma possa ser estabelecida.
Irão ser abordados ao longo do trabalho quais os princípios principais do estabelecimento
da filiação, questões derivadas do alargamento dos beneficiários, o contrato de gestação de
substituição e quais as consequências da sua invalidade no estabelecimento da filiação, o
7
consentimento, a inconstitucionalidade da revogação do consentimento na gestação de
substituição, o regime de confidencialidade do dador, o modelo de estabelecimento da
filiação previsto no código civil e o modelo de determinação da parentalidade prevista na
LPMA.
8
O Estabelecimento da Filiação na Procriação Medicamente Assistida
1. Princípios e Direitos Inerentes ao Estabelecimento da Filiação
1.1. O Direito a Ter Filhos
O maior obstáculo que se apresenta ao direito a ter filhos é a infertilidade que se

define como a incapacidade de procriar, sendo que esta incapacidade tem que resultar do
desenvolvimento normal de relações sexuais, sem a utilização de métodos anticoncecionais
durante dois anos. Pode chamar-se esterilidade, nos casos de infertilidade absoluta, que só
pode ser superada através de técnicas de PMA, ou pode chamar-se hipofertilidade, nas
situações de infertilidade relativa que pode ser solucionada através de outras técnicas
terapêuticas.1
O direito a ter filhos, enquanto direito fundamental, encontra fundamento no direito
à intimidade e à reserva de vida e familiar (art.º 26º, nº 1 da CRP), no direito ao
desenvolvimento pessoal (art.º 26, nº 1 da CRP), no direito a constituir família (art.º 36, nº 1
da CRP), e na efetivação das condições que permitam a realização pessoa dos membros da
família (art.º 67º, nº 1 da CRP).2
O direito a constituir família parece o que mais se relaciona com os direitos
reprodutivos, visto que, aqui o conceito de família não diz respeito somente ao direito ao
matrimónio, mas também ao direito de procriar livre de obstáculos quanto ao
estabelecimento da filiação. Embora o legislador não tenha previsto a procriação
medicamente assistida nesta situação, entende-se que se deva interpretar o preceito para que
este se estenda aos meios científicos aptos para a procriação.3
A procriação medicamente assistida justifica-se com a necessidade de partilha entre
seres humanos do mesmo material genético ou criar uma situação onde aparentemente isso
aconteça. Pois se assim não fosse, poderiam recorrer à adoção e criar vínculos sociais e
afetivos com o adotado.4
1
RAPOSO, Vera Lúcia, Direitos Reprodutivos in Lex Medicinae, Ano 2, nº 3, Coimbra Editora, 2005, p. 111
2
RAPOSO, Vera Lúcia, Direitos Reprodutivos in Lex Medicinae, pp. 116-117
3
RAPOSO, Vera Lúcia, Direitos Reprodutivos in Lex Medicinae, p. 117
4
RAPOSO, Vera Lúcia, “Dá-me licença que tenha filhos?”: restrições legais no acesso às técnicas de
reprodução assistida, Revista Direito GV, V.15, N.2, 2019, pp. 3-4
9
O direito à reprodução insere-se no campo estrito do direito a ter filhos, e pode
processar-se quer por via sexual quer por PMA.5
O direito à reprodução por via sexual permite, por um lado, que a pessoa possa manter
relações com o parceiro que desejar, onde, quando e em que condições quiser, como forma
de criar descendência. Por outro lado, a mulher não pode ser forçada a fazer um aborto, nem
pode ser coagida à esterilização ou ao uso coativo de métodos anticoncecionais6.
Na PMA este direito manifesta-se na possibilidade de aceder às técnicas e de poder
beneficiar das potencialidades que as normas permitem.7
Assim sendo, a liberdade reconhecida na reprodução natural também se deverá
estender à procriação medicamente assistida, embora se coloque o problema da PMA
oferecer aos seus beneficiários um maior leque de escolhas reprodutivas.8
Vera Lúcia Raposo acredita que a figura do direito reprodutivo implica,
cumulativamente, a intenção de transmitir material genético e de estabelecer com a criança
um laço jurídico de filiação, de forma a assumir os respetivos encargos. Se apenas estiver
presente a primeira dimensão estamos perante o direito de dispor do próprio corpo e do
respetivo código genético, se estiver presente apenas a segunda estamos apenas perante o
direito a constituir família.9
Na gestação de substituição, Mafalda Miranda Barbosa entende que se trata de um
direito à liberdade reprodutiva ou direito à autodeterminação da maternidade e da
paternidade, invés de um direito à reprodução, onde cada um tem o poder de afastar os
demais de qualquer comportamento que ponha em causa a possibilidade de ser pai ou mãe
ou que imponha essa paternidade/maternidade.10
Quando o Estado é parte passiva da relação jurídica, a pessoa tem o poder de exigir
que este não lhe coloque obstáculos ao exercício da sua liberdade à autodeterminação da
maternidade e da paternidade, embora não lhe possa exigir toda e qualquer prestação positiva
no sentido de garantir a reprodução do ser humano por não ser possível garantir em termos
5
RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à Imortalidade: o exercício dos direitos reprodutivos mediante técnicas de
reprodução assistida e o estatuto jurídico do embrião in vitro, Vol. 1, p. 111
6
RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à Imortalidade…, Vol. 1, p. 111
7
8
9
10
BARBOSA, Mafalda Miranda, Entre a Instrumentalização da Mulher e a Coisificação do Filho: Questões
Ético-Jurídicas em torno da Maternidade de Substituição, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. XCIV, Tomo
I, Coimbra, 2018, p. 246
10
prático-naturais a reprodução. Assim sendo, percebemos que devemos aqui falar de um
direito à autodeterminação reprodutiva, em alternativa ao direito de reprodução, que não
abrange somente a verificação do resultado, mas também o exercício e o cumprimento do
correlativo dever que está vinculado pela pressuposição ético-axiológica que alimenta
qualquer relação jurídica.11
O princípio da dignidade humana está “umbilicalmente ligado aos direitos
fundamentais” e encontra-se consagrado no artigo 1º da CRP.12
A dignidade da pessoa humana não é jurídico-constitucionalmente apenas um
princípio-limite, como também tem um valor próprio e uma dimensão normativa específicos,
que está na base de concretização do princípio antrópico ou personicêntrico inerente a
diversos direitos fundamentais, tais como: o direito à vida, o direito ao desenvolvimento da
personalidade, o direito à integridade física e psíquica, o direito à identidade pessoal e o
direito à identidade genética.13
Na Procriação Medicamente Assistida, com mais incidência na gestação de
substituição, a dignidade humana tem sido utilizada para fundamentar a limitação e a
negação da PMA, quando deveria ser fundamento do direito à reprodução.14
As críticas à PMA fundadas na dignidade humana, na maioria das vezes, são feitas
sem motivo concreto e acabam por exaurir a dignidade que parece ser tão extensa que
abrange tudo o que não cabe noutros princípios. Só que, proibir certos comportamentos, por
supostamente violarem a dignidade humana, porque a pessoa é tratada com um meio e não
como um fim, pode originar na mesma a violação da dignidade humana que conduz a uma
retirada das condições básicas para o seu auto-respeito.15
A dignidade compreendida como autonomia, dever-se-á estender a todos os campos
de vida, incluindo a reprodução humana, e a todos os comportamentos que visem a realização
da pessoa e deve ser utilizada para fundamentar a figura dos direitos reprodutivos e não para
limitar as escolhas reprodutivas.16
11
BARBOSA, Mafalda Miranda, Entre a Instrumentalização da Mulher e a Coisificação do Filho…, Boletim
da Faculdade de Direito, Vol. XCIV, Tomo I, Coimbra, 2018, pp. 246-247
12
RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à Imortalidade…, Vol. 1, p.248
13
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, A Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª
edição, Coimbra Editora, 2007, p. 198
14
15
16
RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à Imortalidade…, Vol. 1, p.249
11
Para Gomes Canotilho e Vital Moreira, o problema está em saber até que ponto é que
o direito a ter filhos envolve um direito à inseminação artificial heteróloga ou à gestação de
substituição. O seu entendimento vai no sentido em que o preceito do art.º 36º da CRP só
poderá oferecer algum subsídio para a questão em conjugação com os princípios da
dignidade da pessoa humana e do Estado de direito democrático, que garantem
simultaneamente a autonomia pessoal, como os seus limites.17
A alínea e) do art.º 67 da CRP impõe ao Estado a regulamentação da procriação
medicamente assistida. O problema da admissibilidade constitucional da procriação
medicamente assistida é resolvido pelo direito a ter filhos, pois este reconhece expressis
verbis a liberdade de procriação como liberdade negativa sem interferência do Estado. Este
direito, pela sua natureza, pressupõe dimensões prestacionais por se tratar de procriação
medicamente assistida, mas não se reconhece um direito subjetivo a toda e qualquer
procriação possível segundo o estado atual da técnica, excluindo-se as formas de procriação
que lesam a dignidade da pessoa humana.18
1.2. O Princípio da Não Discriminação
O princípio da não discriminação de filhos nascidos através de técnicas de PMA está

previsto no nº 2 do art.º 3 da LPMA que nos diz que “É proibida a discriminação com base
no património genético ou no facto de se ter nascido em resultado da utilização de técnicas
de PMA.”.
Esta norma encontra fundamento no princípio da igualdade consagrado no artigo 13º
da CRP, e no art.º 26º, nº 1 da CRP.19
O princípio da não discriminação também funciona entre os filhos nascidos do
casamento e fora do casamento (art.º 8 CRP), no sentido em que as leis não podem dificultar
o estabelecimento da filiação fora do casamento, ainda que os modos de estabelecimento de
paternidade sejam diferentes.20
17
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, A Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª
edição, Coimbra Editora, 2007, p. 567
18
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, A Constituição da República Portuguesa…, p. 859
19
OLIVEIRA, Guilherme de, Estabelecimento da filiação, Petrony Editora, 1ª edição, 2019, p. 236
20
COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Família, Volume II, Tomo I,
Coimbra Editora, 2006, p. 50
12
1.3. O Princípio da Verdade Biológica
O princípio da verdade biológica significa “que as normas pelas quais se rege o

reconhecimento dos vínculos devam estar previstas de tal modo que produzam resultados
jurídicos fiéis à realidade biológica.”.21
Este principio também exige que seja possível a utilização de instrumentos de
correção nos casos em que a aplicação das normas de estabelecimento da filiação conduzam
a um resultado falso, sendo possível impugnar a maternidade ou a paternidade que não
correspondam à maternidade biológica ou paternidade biológica.22
O princípio da verdade biológica não é absoluto, pois como iremos ver, o
estabelecimento da parentalidade na procriação medicamente assistida heteróloga e na
gestação de substituição não coincide nem com a verdade biológica nem com a verdade
jurídica, mas sim com a vontade de desenvolver um projeto parental.
1.4.O Princípio da Taxatividade dos Meios para o Estabelecimento da Filiação
De acordo com o princípio da taxatividade dos meios para o estabelecimento da

filiação, os vínculos de filiação apenas podem ser estabelecidos através dos modos previstos
imperativamente na lei, excluindo quaisquer acordos privados que pretendam constituir
vínculos diferentes ou com fundamentos diferentes.23
Este princípio fundamenta, por exemplo, as situações em que é necessário rejeitar os
efeitos jurídicos de um acordo de gestação de substituição, ou seja, quando estes são
celebrados de forma contrária à lei24, gerando a sua nulidade.
O princípio da taxatividade dos meios permite que sejam estabelecidos vínculos de
filiação assentes na vontade dos particulares, desde que, estejam previstos na lei, como por
exemplo, a adoção que resulta da vontade manifestada pelos candidatos a adotantes, a
perfilhação que pode ser entendida, de acordo com a tradição antiga, como um ato de
vontade, o ato de iniciar uma investigação de paternidade que nasce de uma vontade privada
21
OLIVEIRA, Guilherme de, Estabelecimento da filiação, p. 236
22
COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Família, p.52
23
24
Por exemplo: Quando um homem sozinho pretenda recorrer à gestação de substituição para ser pai; Quando
se celebre um contrato oneroso em vez do gratuito que é imposto por lei nestas situações.
13
do pretenso filho e qualquer ato de impugnação de um vínculo falso que assenta na vontade
do impugnante.25
Os modos de estabelecimento de filiação previstos na lei portuguesa são a indicação da
maternidade (art.º 1806, nº 2 do CC), a declaração da maternidade (art.º 1806º, nº1, 1ª parte
do CC) e o reconhecimento judicial (arts. 1814º a 1825º do CC) no caso do estabelecimento
da maternidade, e a presunção (art.º 1796º, nº2, arts. 1826º a 1837º do CC), perfilhação (arts.
1849º a 1863º do CC), e reconhecimento judicial (arts. 1869º a 1873º do CC) no caso de
estabelecimento da paternidade.
2. A Procriação Medicamente Assistida
A Procriação Medicamente Assistida consiste num conjunto de técnicas destinadas à

formação de um embrião humano sem a intervenção do ato sexual, podendo ser também
definida de acordo com a Uniform Parentage Act como o “método de causar gravidez sem
ser através do coito”.26
A Lei nº 32/2006 de 26 de julho que regula a utilização de técnicas de procriação
medicamente assistida, distingue-se da maioria das leis europeias27, pois o legislador
português teve a preocupação de delimitar o âmbito do diploma e enumerar as técnicas que
disciplina.28
A LPMA aplicar-se-á, então, de acordo com o artigo 2º às seguintes técnicas de PMA:
inseminação artificial, fertilização in vitro, injeção intracitoplasmática de espermatozoides,
transferência de embriões, gâmetas ou zigotos, diagnóstico genético pré-implantação, outras
técnicas laboratoriais de manipulação genética ou embrionária equivalentes ou subsidiárias
e às situações de gestação de substituição.
Dependendo da origem do material genético, a PMA pode ser homóloga quando os
espermatozoides e os ovócitos provêm do próprio casal, ou pode ser heteróloga quando os
25
Coimbra Editora, 2006, pp. 54-55
26
PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 6ª edição, AAFDL, 2018-p.161
27
A maioria das leis que não descreve as técnicas que disciplina com o justifica-o com os constantes avanços
científico-tecnológicos.
28
Costa, Marta e Silva, Paula Martinho, A Lei da Procriação Assistida Anotada, 1º Edição, Coimbra Editora,
2011, p. 16
14
espermatozoides e/ou ovócitos não provêm do casal e tenha havido recurso a um dador que
se caracteriza por ser alguém exterior ao casal.29
3. Os Beneficiários
As técnicas de PMA são um método subsidiário, e não alternativo, de procriação (artigo

4º, nº1 da LPMA).
Inicialmente, o legislador português apenas permitia a utilização de técnicas de PMA a
casais de sexo diferente que fossem casados ou vivessem em condições análogas às dos
cônjuges e em situações em que se verifica-se um diagnóstico de infertilidade, ou um
tratamento de doença grave, ou o risco de transmissão de doenças de origem genética,
infeciosa ou outras (artigos. 4º, nº 2 e 6º, nº1 da LPMA)
Atualmente, com as alterações introduzidas pela Lei nº 17/2016, de 20 Junho, que veio
alargar o leque de beneficiários, passa a ser possível que casais de mulheres, bem como todas
as mulheres independentemente do estado civil e da respetiva orientação sexual possam
recorrer a técnicas de PMA independentemente do diagnóstico de infertilidade (artigos 4º,
nº 3 e 6º, nº1 da LPMA).
O Comité de Acompanhamento da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação Contra as Mulheres das Nações Unidas nas suas conclusões de 24 de
novembro de 2015, sobre os oitavo e nono relatórios pelo Estado Português relativos ao
artigo 12º da Convenção30, recomendou que o Estado Português assegura-se o acesso a
técnicas de procriação medicamente assistida a todas as mulheres, sem quaisquer
restrições31.32
Um dos argumentos utilizados para justificar a extensão de beneficiários prende-se com
a necessidade de uma prestação de serviços adequada e não discriminatória, para que quem
29
PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 6ª edição, AAFDL, 2018, p.164
30
O art.º 12º declara que os Estados devem tomar medidas para eliminar a discriminação contra as mulheres
no campo dos cuidados de saúde e garantir, com base na igualdade entre homens e mulheres, o acesso aos
serviços de cuidados de saúde, incluindo os de planeamento familiar.
(https://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/cedaw.aspx)
31
De acordo com o ponto 45. (c), o Comité recomenda que o Estado Português adote medidas legislativas para
facilitar e expandir o direito da mulher em decidir de forma livre e responsável o número de filhos que quer ter
e garantir o acesso de todas as mulheres aos serviços de PMA, incluindo a fertilização in vitro, sem restrições.
(https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/TreatyBodyExternal/Countries.aspx?CountryCode=PRT&Lang=EN
)
32
Parecer 87/CNECV/2016, p. 10
15
não cumpra os critérios de elegibilidade não tenha que se deslocar para outros países para
desenvolver o seu projeto parental, sob pena de o princípio da equidade ser violado.33
A Lei nº 49/2018, de 14 de Agosto veio acrescentar mais dois requisitos que os
beneficiários têm que preencher, o da idade mínima de 18 anos e a não existência de uma
sentença de acompanhamento que vede o recurso às técnicas de procriação medicamente
assistida (art.º 6º, nº 2 da LPMA).
Embora a lei não estabeleça limite máximo de idade, o Conselho Nacional de Procriação
Medicamente Assistida entende que não existe limite máximo de idade para o parceiro
masculino, e que o da mulher é de 50 anos para recorrer às técnicas de procriação
medicamente assistida. Contudo, os tratamentos só têm financiamento público se forem
concretizados antes dos 40 anos da mulher, no caso das técnicas de fertilização in vitro e
microinjeção intracitoplasmática de espermatozoides, ou antes dos 42 anos da mulher se
recorrer à inseminação artificial.
O CNPMA entende que nos casos de ausência de infertilidade se deva privilegiar a
inseminação artificial devido à sua menor intervenção e invasividade, desde que existam
razoáveis probabilidades de êxito. A aplicação de técnicas de PMA deve ser exigente e
primar pela boa prática médica e segurança dos cuidados prestados aos beneficiários, de
forma a assegurar que não existam riscos significativos para a saúde da mãe e da criança,
salvaguardando a sua saúde e integridade física.34
Se o alargamento dos beneficiários se fundamenta com o respeito pelo princípio da
igualdade, é importante que o mesmo se verifique quanto aos novos beneficiários e aos que
já estavam comtemplados na versão original, para que haja um acesso equitativo, sem
exclusão e que a prestação de serviços seja adequada, segura e não discriminatória.35
O CNPMA sublinha a importância de uma redefinição estratégica que aumente a
capacidade de resposta e crie condições adequadas para o aumento da utilização de técnicas
de PMA no sector público, como por exemplo, assegurar um maior acesso a gâmetas de
dadores terceiros.36
33
34
Parecer do CNPMA relativo ao projeto de decreto-lei que procede a regulamentação da lei nº 17/2016, de 20
de junho, 10 de Novembro de 2016, p. 4
35
de junho, 10 de Novembro de 2016, p. 3-4
36
de junho, 10 de Novembro de 2016, p. 4
16
A igualdade que se tenta assegurar com o alargamento dos beneficiários, trata-se de
uma igualdade entre iguais, e não de uma verdadeira igualdade constitucional ou
fundamental no sentido de não discriminação em função do sexo, visto que os homens, sós
ou em relações homossexuais, não podem recorrer a técnicas de PMA.37
Embora, tenha havido um alargamento dos beneficiários de técnicas de PMA, a
gestação de substituição só pode ser utilizada em situações muito restritas como nos casos
de ausência de útero, de lesão, ou de doença desse órgão que impeça de forma absoluta e
definitiva a gravidez da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem, conforme o nº 2
do art.º 8º da LPMA.
A gestação de substituição só é possível se o Conselho Nacional de Procriação
Medicamente Assistida depois de ouvir a Ordem dos Médicos autorizar o procedimento de
acordo com o art.º 8º, nº 4 da LPMA.
3.1. Método Alternativo ou Subsidiário
A opção por um método subsidiário, um método complementar ou um método

alternativo para delimitar os potenciais beneficiários de PMA vai ser feita de acordo com a
natureza e os fins da PMA.38
A natureza subsidiária da PMA relaciona-se com o “modelo ideal de reprodução”,
assim sendo, só se pode recorrer a técnicas de PMA se a parentalidade biológica, a
parentalidade social e a parentalidade jurídica não coincidem.39
Desde a sua origem, a lei nº 32/2006 de 26 de julho, prevê no artigo 4º, nº 1 que “as
técnicas de PMA são um método subsidiário, e não alternativo de procriação”.
A concepção subsidiária assenta no requisito do diagnóstico prévio de infertilidade e
para tratamento de doença grave ou perante risco de transmissão de doença.40
Quanto ao acesso dos casais heterossexuais casados ou unidos de facto o método
subsidiário mantém-se. Mas, quanto a todas as mulheres que podem recorrer a técnicas de
37
GUIMARÃES, Maria Raquel, “Subitamente no Verão Passado” in Debatendo a Procriação Medicamente
Assistida, FDUP, Porto, 2017, p. 111
38
39
Parecer 63/CNECV/2012, pp. 4-5
40
17
PMA independentemente do diagnóstico de infertilidade, estado civil e orientação sexual
será que se mantém?
O legislador nada diz, não se sabe se intencionalmente ou não, visto que não alterou
o nº1 do art.º 4 da LPMA, nem fez nenhuma ressalva quanto ao método quando alargou o
acesso às técnicas de PMA.
O CNECV “entendeu ser conveniente ultrapassar a questão de como integrar a
aplicação de técnicas de PMA nas tipologias convencionais”, após ter apreciado os projetos
de lei, onde o Bloco de Esquerda suprimia o método, o Partido Socialista e os Verdes
optavam por um método complementar, e o PAN classificava o método como alternativo.41
O CNECV conclui que mesmo que o projeto parental corresponda à diferenciação e
complementaridade de vontades e desejos, a mulher deve ser tida como imediata beneficiária
das técnicas de PMA, visto que, é sobre ela que recaem as consequências e potenciais riscos
da gravidez.42
O Acórdão do Tribunal Constitucional nº 225/2018 diz que a PMA deixa de ser
regulamentada como método subsidiário e passa a ser um método alternativo, pois o
princípio da subsidiariedade é substituído pelo princípio da complementaridade, devido à
substituição do princípio da beneficência pelo princípio da igualdade perante a lei, embora
não sejam todos abrangidos por este princípio.
Na minha opinião, há uma certa dualidade nesta situação. Por um lado, continua a
vigorar o método subsidiário para os casais heterossexuais casados e unidos de facto, pois
estes beneficiários continuam a ver a sua vontade em desenvolver o seu projeto parental
restringida por determinados requisitos que já vimos anteriormente, como o diagnóstico
prévio da infertilidade, sendo certo que o combate à infertilidade é um dos principais e
primordiais fins da procriação medicamente assistida. Por outro lado, a possibilidade de
todas as mulheres independentemente da sua orientação sexual, estado civil, e diagnóstico
de infertilidade, vem alterar o regime da PMA alargando os beneficiários das técnicas de
PMA e, para mim não faz sentido continuar a dizer-se que as técnicas são um método
subsidiário, e não alternativo, de procriação (art.º 4º, nº 1 da LPMA), quando o requisito da
infertilidade que é o principal fundamento desse método é eliminado. Sendo assim, acho que
a classificação do método não poderá ser totalmente subsidiária, porque existem
41
Parecer 87/CNECV/2016, pp. 7, 11
42
18
derrogações, portanto inclino-me para que as técnicas sejam consideradas um método
alternativo de procriação.
3.2. A Discriminação dos Homens Sós ou em Relações Homossexuais no Recurso às

Técnicas de PMA
Se o recurso às técnicas de PMA foi estendido a todas as mulheres

independentemente de haver diagnóstico de infertilidade ou não, porquê que os homens
também não têm essa possibilidade?
Em primeiro lugar, os homens sós ou em relações homossexuais para realizarem o
desejo de serem pais, por razões científicas, só poderiam recorrer à gestação de substituição.
O CNECV entende que a “ legitimação ética da gestação de substituição não pode
apenas fundar-se apenas no desejo, na vontade e no direito de procriar dos autores do projeto
parental”.43
Não se entende a razão pela qual o acesso a homens sós ou que vivam em relações
homossexuais, não tenha sido discutido no debate parlamentar de 2016 ou contemplado na
legislação, sendo que se trata de um tema polémico e controverso na bioética e na PMA e
uma das razões principais que contribuem para o “turismo reprodutivo”, pois se os homens
não podem recorrer à PMA em Portugal, procuram sítios como a Califórnia para o poderem
fazer.44
Para Hugo Cunha Lança, a permissão de casais homossexuais de mulheres e a
proibição de casais homossexuais no recurso à PMA trata-se de uma contradição aparente e
não discriminatória visto que, se deve tratar os iguais igualmente e desigualmente os
desiguais, e que esta questão não é uma temática de género, mas de sexo, na medida em que
são reconhecidas as diferenças biológicas.45
O argumento mais utilizado para vedar o acesso a casais homossexuais prende-se no
suposto melhor interesse da criança. Os argumentos normalmente utilizados para restringir
a parentalidade a casais homossexuais, como por exemplo, o perigo de orientarem mal as
43
44
SILVA, Miguel Oliveira da, Que Futuro para a Gestação de Substituição em Portugal? Um Olhar Bioético
In Colóquio Internacional 22-junho- 2018, coord. Maria João Antunes e Margarida Silvestre, p.60
45
LANÇA, Hugo Cunha, Procriação Medicamente Assistida in Data Venia: Revista Jurídica Digital, Ano 4,
Nº06, Novembro de 2016, pp. 81-82
19
crianças, as submeterem a vexações, a discriminação que poderão sofrer na escola e a
tentativa de ligar a homossexualidade à pedofilia não são válidos. O pior argumento, é aquele
que tenta fazer corresponder a homossexualidade à pedofilia, porque para além de não haver
estudos que o comprovem é calunioso. Quanto à discriminação é um pouco tendencioso,
porque também existe ostracização de raças e etnias minoritárias e não é por isso que lhes é
restringido o direito à reprodução. Os restantes enunciados também podem ocorrer em casais
heterossexuais.46
Embora o casamento e a adoção por casais do mesmo sexo estejam legalizados em
Portugal, o primeiro desde 2010 e a segunda desde 2016, logo não se pode utilizar o velho
argumento da destruição do modelo tradicional de família, pois o mesmo já foi ultrapassado,
até mesmo quando a lei permite que mulheres sós ou em casais homossexuais possam
recorrer à PMA como vimos anteriormente.
Na adoção, ao contrário do que acontece na PMA, não se prestigia diretamente o casal
homossexual ou o interesse deles, mas sim a criança que merece um lar, uma família, uma
vida melhor. Aqui o recurso à PMA, em que a criança ainda nem existe, é entendido como
puro capricho.47
4. O Regime de Confidencialidade do Dador
A inseminação artificial com recurso a dador separou pela primeira vez o pai genético
de uma criança do ato sexual da sua concepção. Desta situação surge a necessidade de se
legislar a inseminação artificial, para se garantir as obrigações do pai social ou “rearing
father” e extinguir os direitos e obrigações do pai genético, pois a sociedade assume que o
pai genético é o pai da criança em todas as situações.48
A exclusão da paternidade do dador de sémen está contemplada no art.º 21 da LPMA,
que declara que “O dador de sémen não pode ser havido como pai da criança que vier a
46
RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à Imortalidade: o exercício dos direitos reprodutivos mediante técnicas de
reprodução assistida e o estatuto jurídico do embrião in vitro, Vol. 2, p.53
47
MOÁS, Luciane da Costa, CORREA, Marilena Cordeiro D. Villela, Filiação e Tecnologias de Reprodução
Assistida: entre medicina e direito in Physis Revista de Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 20 [2], 2010, pp. 602-
603
48
ANNAS, George J., Redefining Parenthood and Protecting Embryos: Why We Need New Laws in What
Price Parenthood? Ethics and Assisted Reproduction, The Hastings Center, 1992, p. 33
20
nascer, não lhe cabendo quaisquer poderes ou deveres em relação a ela.”. Este preceito
também se estende para a dação de sémen ou de ovócitos, em caso de fertilização in vitro
(art.º 27º da LPMA), na dação e transferência de embriões, ou de quaisquer outros
procedimentos (art.º 47º da LPMA).
Esta exclusão da paternidade tem sido aceite por todos os ordenamentos jurídicos, o
mesmo já não se pode dizer da questão do anonimato do dador, visto que é adotado por uns,
e rejeitado por outros que fazem prevalecer o direito de conhecer as origens genéticas.49
O regime do anonimato do dador em Portugal, antes de ser extinto, era considerado um
regime relativo, pois permitia que as pessoas nascidas através de processos de PMA
acedessem a informações de natureza genética que lhes dissessem respeito, junto aos
serviços de saúde competentes. Também poderiam recorrer ao CNPMA para obter
informações acerca de eventual impedimento legal a projetado casamento, sendo que a
confidencialidade acerca da identidade do dador se mantinha, exceto se o mesmo o
permitisse expressamente. As informações sobre a identidade do dador só poderiam ser
obtidas por razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial.50
Após várias discussões sobre se a identidade do dador deveria ou não ser anónima, chega
o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 225/2018 que vem declarar inconstitucional o sigilo
absoluto dos dadores.
A censura constitucional do regime relativo do sigilo dos dadores na procriação
medicamente assistida heteróloga, e do absoluto anonimato das gestantes de substituição tem
como fundamento a “afetação indubitavelmente gravosa dos direitos à identidade pessoal e
ao desenvolvimento da personalidade, consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da CRP.”.51
A Lei nº 48/2019 de 8 de julho veio alterar o regime do anonimato do dador previsto no
art.º 15º da LPMA, passando a ser possível, aos nascidos em consequência de procedimentos
de PMA com idade igual ou superior a 18 anos, obter a informação sobre a identificação
civil do dador, ou seja, o nome completo do dador ou da dadora.
Com esta alteração ao regime de confidencialidade do dador foi aprovada uma norma
transitória (art.º 3º da Lei nº 48/2019, de 8 de julho), que declara que “exceto nos casos em
que os dadores autorizem de forma expressa o levantamento do anonimato, são abrangidos
por um regime de confidencialidade da identidade civil do dador: os embriões resultantes de
49
50
Redação originária do artigo 15 da Lei nº 32/2006 de 26 de julho.
51
Acórdão do Tribunal Constitucional nº 225/2018
21
doações anteriores ao dia 7 de maio de 2018 e utilizados até cinco anos após a entrada em
vigor da presente lei; os gâmetas resultantes de doações anteriores ao dia 7 de maio de 2018
e utilizados até três anos após a entrada em vigor da presente lei; as dádivas que tiverem sido
utilizadas até ao dia 7 de maio de 2018.” Caso o dador não tenha nesse período autorizado o
levantamento do anonimato da sua identificação civil, e findos os prazos anteriormente
referidos, os gâmetas e embriões doados ou resultantes de doações são destruídos.
4.1. O Anonimato da Gestante de Substituição
A Lei nº 32/2006 estende a regra do anonimato à gestante de substituição através do seu

art.º 15º, nº 1 que declara que “quem, por alguma forma, tomar conhecimento da identidade
de participantes em técnicas de PMA, incluindo as situações de gestação de substituição,
está obrigado a manter o sigilo sobre a identidade dos mesmos e sobre o próprio ato de
PMA.”.
Os contratos de gestação de substituição apenas são referidos expressamente no nº 1 do

art.º 15º que prevê a obrigação de anonimato e no nº 5 do art.º 15º que diz respeito à proibição
de menção das circunstâncias do nascimento no assento de nascimento, portanto, como
nenhuma das restantes normas, nomeadamente aquelas que foram alteradas pela Lei nº
48/2019, se referem à gestante de substituição pressupõe-se que a identidade da gestante de
substituição continua absolutamente anónima.
Acerca deste assunto, discute-se a hipótese de se incluir no contrato de gestação uma

cláusula que permita às partes alterar a regra do anonimato, admitindo exceções ou
afastando-a por completo, visto que, a existência de uma ligação emocional com a criança
durante 9 meses justifica o conhecimento da identidade da gestante por parte da criança.52
52
RAPOSO, Vera Lúcia, Tudo aquilo que você sempre quis saber sobre contratos de gestação (mas o
legislador teve medo de responder) in Revista do Ministério Público nº 149, Ano 38, Janeiro-Março, 2017,
pp. 47 e 48
22
5. O Contrato de Gestação de Substituição
O nº 1 do art.º 8º da LPMA define gestação de substituição como qualquer situação

em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a
criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.
O tipo mais antigo da gestação de substituição é o adultério consentido, onde a
mulher infértil acorda53 com o marido que ele terá relações sexuais com outra mulher,
pressupondo que a criança que vier a nascer será considerada filha do casal. Concluímos
assim, que o pai genético é o marido e a segunda mulher é a mãe genética e também a mãe
geradora e que as vulgarmente denominadas “barrigas de aluguer” não têm necessariamente
que se relacionar com as novas técnicas de procriação medicamente assistida.54
A gestação de substituição pode ser gestacional ou tradicional/genética. Na gestação
de substituição gestacional, o óvulo fertilizado pertence ou à beneficiária ou a uma terceira
mulher e a “mãe de substituição” transporta no seu útero um feto com o qual não tem relação
biológica. Neste tipo de gestação a gestante não contribui, nem estabelece um vínculo
biológico com o embrião, apenas o carrega e gera a criança. Na gestação genética, a mulher
doa parte do seu património genético para a criação de um feto realizado fora do seu corpo.
Nesta situação, há uma doação de património genético por parte da mulher que gera a
criança. Alguns autores defendem que não faz sentido falar-se de gestação de substituição,
quando o que ocorre é uma doação de ovócitos.55
A LPMA no nº 3 do art.º 8 acolhe a modalidade da gestação de substituição
gestacional, pois a gestação de substituição só pode ser autorizada através de uma técnica de
PMA com recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos respetivos beneficiários, não
podendo a gestante de substituição, em caso algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado
no procedimento em que é participante.
A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição só é possível a título
excecional e com natureza gratuita56 e só pode ser autorizada através de uma técnica de PMA
53
Estes tipos de acordos de adultério consentido aparecem em histórias bíblicas, sendo a mais conhecida a de
Raquel e Jacob, onde a serva é emprestada ao marido (Jacob) para que gere um filho para a sua dona (Raquel).
54
OLIVEIRA, Guilherme de, Mãe há só uma (duas), Coimbra Editora, 1992, pp. 8-11
55
RAPOSO, Vera Lúcia, De Mãe para Mãe, Coimbra Editora, 2005, p.33
56
A excecionalidade e a gratuitidade visam de certo modo atenuar o carácter controverso deste tema. Já nos
Estados Unidos da América, nos finais dos anos 80 e início dos anos 90, muitas feministas condenavam as
diversas tecnologias de reprodução, pois acreditavam que era uma forma do patriarcado controlar as mulheres
23
com recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos respetivos beneficiários, não podendo a
gestante, em caso algum, ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedimento
em que é participante, conforme o art.º 8º nº 2 e 3 da LPMA.
O contrato de gestação, devido à disciplina legal de base que a LPMA lhe confere, é
considerado como uma modalidade típica do contrato de prestação de serviços, onde as suas
obrigações essenciais se prendem com a obrigação de suportar uma gravidez, a gratuitidade
do negócio, e a atuação da gestante por conta dos beneficiários.57
Trata-se de um contrato obrigacional, onde as duas principais obrigações, se destinam
a apenas uma das partes, a gestante, que se obriga a suportar a gravidez e posteriormente
entregar a criança.58
É um contrato obrigatoriamente gratuito59, onde os beneficiários não podem efetuar
nenhum pagamento, nem doação à gestante, exceto se se tratarem de despesas comprovadas
decorrentes de acompanhamento de saúde (art.º 8º, nº 5 da LPMA).60
Estamos perante um contrato bilateral imperfeito em que não existe um nexo
reciproco entre as prestações das partes, visto que o reembolso das despesas não constitui
uma contrapartida pela atividade da gestante.61
O contrato de gestação de substituição é ainda formal62, pois o nº 10 do art.º 8º declara
que “A celebração de negócios jurídicos de gestação de substituição é feita através de
contrato escrito, estabelecido entre as partes, supervisionado pelo Conselho Nacional de
Procriação Medicamente Assistida, onde devem constar obrigatoriamente, em conformidade
com a legislação em vigor, as disposições a observar em caso de ocorrência de malformações
ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção voluntária da gravidez.”.
e que a gestação de substituição originava uma mercantilização do corpo da mulher. (QUINN, Devon, Her
Belly, Their Baby: A Contract Solution For Surrogacy Agreements in Journal of Law and Policy, 2018, p. 818)
57
GUIMARÃES, Maria Raquel, “Subitamente no Verão Passado” in Debatendo a Procriação Medicamente
Assistida, FDUP, Porto, 2017, p. 114
58
GUIMARÃES, Maria Raquel, “Subitamente no Verão Passado”, p. 115
59
O maior argumento que sustenta a recusa do contrato de gestação oneroso, tem que ver com a dignidade da
pessoa, porque se entende que pagar a uma pessoa para gerar uma criança e depois a entregar se traduz numa
coisificação e degradação da pessoa humana e isso implica que um valor constitucionalmente consagrado como
o da dignidade humana seja violado. (OLIVEIRA, Guilherme de, Mãe há só uma (duas), Coimbra Editora,
1992, p. 22)
60
61
62
24
5.1. A Invalidade do Contrato
A capacidade jurídica dos “beneficiários” prevista no nº 2 do art.º 6º da LPMA deve-

se aplicar também à gestante de substituição, adaptando-se a epígrafe “beneficiários” para
“intervenientes” nos procedimentos médicos.63
Os negócios jurídicos de gestação de substituição serão nulos quando sejam
celebrados por pessoas sem capacidade jurídica, nomeadamente menores, mesmo que
tenham a autorização dos pais. Também serão nulos os contratos onerosos, os contratos
celebrados sem que se verifiquem as razões médicas excecionais especificadas na lei, quando
não haja recurso a gâmetas de qualquer dos beneficiários ou com recurso a ovócito da
gestante de substituição, quando existir uma relação de subordinação económica entre as
partes, com preterição de forma escrita, sem a menção das disposições a observar em caso
de ocorrência de malformações ou doenças fetais e em caso de eventual interrupção
voluntária da gravidez, com preterição dos requisitos de informação prévia dos
intervenientes ou de autorização prévia, supervisão ou consulta das entidades referidas na
lei, ou que restrinjam os comportamentos da gestante ou imponham normas de atentem
contra os deus direitos, liberdades e garantias. 64
Se o contrato for nulo, não se produzem quaisquer efeitos jurídicos ainda que se
possam verificar efeitos de facto e, de acordo, com o art.º 289º, nº 1, as prestações realizadas
deverão ser devolvidas, o que levanta problemas pois a gestante entregou uma criança em
cumprimento do contrato nulo, sendo ressarcida das despesas inerentes à gestação e parto.65
A filiação da criança fica em aberto nas situações de ineficácia do negócio jurídico,
pois a lei nada diz sobre o assunto.
O Instituto dos Registos e Notariado entende que “ Os contratos de gestação de
substituição, celebrados em território nacional, nulos nos termos do nº 12 do artigo 8º da Lei
nº 32/2006, não produzem quaisquer efeitos, como decorre do artigo 280º do Código Civil,
pelo que não permitem a inscrição no registo civil da parentalidade a favor dos
beneficiários.”.66
63
64
Todas estas situações estão previstas no artigo 8º da LPMA. GUIMARÃES, Maria Raquel, “Subitamente no
Verão Passado”… pp. 121-122
65
GUIMARÃES, Maria Raquel, “Subitamente no Verão Passado”… p. 123
66
Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado Nº 44/CC/2018 de 23-03-2018,
p.12
25
Quando a gestação de substituição era proibida em Portugal, o art.º 8º da LPMA
considerava que os contratos eram nulos e que a mulher que suporta-se a gravidez é que teria
o estatuto de mãe. Guilherme de Oliveira pressupõe que o preceito desapareceu com a
alteração de 2016 porque “os autores descansaram na aplicação da regra geral, e julgaram
aquela norma supérflua”.67
Assim sendo, na falta de uma regra legal específica, aplicar-se-á a regra geral
tradicional prevista no art.º 1796º, nº 1 do CC, onde a mãe é a mulher que tem o parto, se
esta solução se mostrar contrária aos interesses da criança, os meios gerais de proteção de
crianças deve intervir.68
6. O Consentimento
Quer nos casos de gestação de substituição, quer nos casos de PMA homóloga ou
heteróloga a filiação depende do consentimento para ser estabelecida.
O consentimento é prestado de forma livre, esclarecida, expressa e por escrito pelos
beneficiários ou beneficiária perante o médico responsável e é livremente revogável até ao
início dos processos terapêuticos de PMA, conforme os números 1 e 4 do artigo 14º da
LPMA.
Não se trata de um estrito consentimento para ato médico, pois é dotado de efeitos ultra-
constitutivos, com reflexos importantes e diretos em matéria de estabelecimento dos
vínculos de filiação, desencadeando efeitos legais derrogatórios das regras gerais.69
Para Duarte Pinheiro, o consentimento insere-se num negócio jurídico que carece de
disciplina própria suficiente e, que, por isso, dever-se-á reger, subsidiariamente, pelos
princípios subjacentes às regras atinentes no consentimento de outros negócios que também
são fonte de relações jurídicas familiares, como por exemplo, as do casamento70,
perfilhação71 e adoção72.73
67
68
69
REIS, Rafael Vale e, O Direito ao Conhecimento das Origens Genéticas, Coimbra Editora, 2008, p. 445
70
Aqui relevam as normas sobre impedimentos dirimentes absolutos, falta de declaração de vontade e falta ou
vícios de vontade previstas entre os artigos 1600º e 1645º do Código Civil.
71
Em atos não negociais em que o aspeto volitivo é valorizado (artigos 1860º a 1862º do Código Civil).
72
Quanto ao consentimento do adotante previsto nos artigos 1990º e 1991º do Código Civil.
73
PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 6ª edição, AAFDL, 2018, p. 195
26
Para que seja estabelecida a parentalidade, basta que no ato do registo seja exibido o
documento comprovativo de que foi prestado o consentimento conforme o art.º 20º, nº 2 da
LPMA.
Esse documento cria também uma presunção ilidível do consentimento no
estabelecimento da filiação, nas situações previstas no nº 4 do art.º 20º da LPMA.
A liberdade e a vontade são dois elementos indispensáveis para a prestação do
consentimento, os sujeitos têm que aceitar a prática de um determinado ato clinico ou técnica
terapêutica, sem que outras circunstâncias condicionem a sua liberdade de decisão, ora
porque pressões externas podem levar a uma manifestação de vontade que não se quer, ora
porque situações de erro vício podem surgir a partir de factores endógenos e levar o sujeito
se expresse através de uma vontade erroneamente formada.74
O consentimento também deve ser esclarecido, note-se que não basta o simples acesso à
informação, é necessário que a informação seja entendida pelo recetor, e que o médico
explique de forma clara e suficiente e se disponha a esclarecer questões feitas pelo paciente
para que haja garantia de que o beneficiário entendeu e considerou todo o procedimento para
que possa prestar o seu consentimento livremente e de acordo com a sua vontade real.75
O nº 2 do art.º 14º da LPMA prevê que os beneficiários sejam informados por escrito de
todos os benefícios e riscos conhecidos, e sobre as implicações éticas, sociais e jurídicas
resultantes da utilização de técnicas de PMA.
Só que para além de ser difícil identificar todas as implicações éticas, sociais e jurídicas
devido ao âmbito de concepção abstrato onde se encontra, também os modelos de
consentimento disponibilizados na página do CNPMA parecem não explicitar essas
implicações. Posto isto, é de recear que os consentimentos venham a ser declarados
inválidos, pois a lei exige a comunicação dessa informação para que haja um consentimento
livre e esclarecido.76
Patrícia Gonçalves entende que o consentimento deve ser decomposto em dois: o
consentimento para a prática de uma técnica de PMA e o consentimento para o
estabelecimento da filiação. E que por se tratarem de situações distintas, também devem ser
reguladas de maneiras distintas. Sendo assim, o consentimento para prática de ato médico
74
GONÇALVES, Patrícia, Consentimento (Desinformado) na PMA Heteróloga, in Lex Medicinae, Ano 8, nº
15, Coimbra Editora, 2011, pp. 130-131
75
GONÇALVES, Patrícia, Consentimento (Desinformado) na PMA Heteróloga, p. 131
76
GONÇALVES, Patrícia, Consentimento (Desinformado) na PMA Heteróloga, p. 132
27
deveria ser regulado pelas normas de teoria geral do direito civil e o consentimento do
estabelecimento da filiação pelas regras do direito da família. Portanto, nas situações em que
o consentimento esteja viciado por erro devido à informação e aos esclarecimentos clínicos
prestados aplicar-se-ão as regras gerais do direito civil, e o vínculo da filiação subsistirá se
o consentimento não tiver sido afetado pela invalidade causada pelo erro.77
Esta autora também não partilha da mesma ideia que Duarte Pinheiro e a doutrina
maioritária em classificar o consentimento como negócio jurídico fonte de relação jurídica
inominada e em aplicar analogicamente as regras do casamento, perfilhação ou adoção no
quadro da falta e vícios de vontade, por se revelar uma solução insatisfatória tendo em conta
as suas características distintas. Para além disso, a aplicação analógica provocaria situações
inaceitáveis que levariam ao exercício abusivo de direitos que permitiriam a destruição de
vínculos de paternidade sem justificação plausível. Conclui então, que para impedir a
produção de efeitos do consentimento não adotivo viciado basta recorrer a certas alternativas
como a impugnação da paternidade.78
6.1. A Inconstitucionalidade da Revogação do Consentimento na Gestação de

Substituição79
O Projeto de Lei n.º 1030/XIII/4.ª elaborado pelo Bloco de Esquerda visava alterar o
regime jurídico da gestação de substituição publicado pela Lei nº 25/2016, de 22 de agosto
conformando-o com o Acórdão nº 225/2018 do Tribunal Constitucional. Todavia, a sua
proposta que previa que a gestante de substituição pudesse revogar o seu consentimento até
ao momento de registo da criança nascida do processo de gestação de substituição, não foi
contemplada no Decreto n.º 383/XIII, mantendo-se a redação originária da Lei nº 25/2016,
de 22 de Agosto, onde a revogação do consentimento só pode ser feita até ao ”início dos
processos terapêuticos de PMA”.
O contrato visa a regulação de diferentes aspetos das relações entre as partes e traduz
a adesão da gestante a um projeto parental dos beneficiários onde aceita, perante estes,
submeter-se a um conjunto de operações que culminará no nascimento de um recém-nascido
77
GONÇALVES, Patrícia, Consentimento (Desinformado) na PMA Heteróloga, p.133
78
GONÇALVES, Patrícia, Consentimento (Desinformado) na PMA Heteróloga, pp. 134-136
79
Sobre este ponto a fonte utilizada foi o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 465/2019.
28
que será entregue. Já o consentimento tem como finalidade garantir que as garantias
assumidas são cumpridas de modo a não violentar os direitos fundamentais da gestante, tais
como, o direito à integridade física, o direito à saúde e o direito a constituir família e a ter
filhos.
O consentimento é essencial para que haja um contrato de gestação de substituição,
contudo não é fácil fazer uma articulação jurídico-formal entre o consentimento, enquanto
negócio jurídico unilateral e o contrato, enquanto negócio jurídico bilateral.
No entanto, a sua autonomia está assegurada pelo legislador até ao “início dos
processos terapêuticos de PMA”, conforme o art.º 14º, nº 4, onde mesmo que o contrato já
tenha sido assinado, o consentimento pode ser revogado, determinando assim a ineficácia do
contrato.
O consentimento na gestação de substituição é mais complexo e abrangente, porque
não se limita a autorizar a aplicação de uma técnica de PMA, mas sim a declarar o
consentimento dos beneficiários e da gestante perante o médico responsável e os próprios
interessados.
O art.º 8º, nº8 da LPMA remete-nos para o art.º 14º, nº 4 da LPMA que nos diz que
“o consentimento é livremente revogável até ao início dos processos terapêuticos de PMA”.
Na gestação de substituição a atenção é centrada na gestante, visto que é ela quem
corre maiores riscos de saúde ao suportar a gravidez e o parto e posteriormente entregar a
criança aos beneficiários, por isso as obrigações do contrato de gestação serem válidas
juridicamente leva-nos a pressupor que consentimento anterior da gestante também é válido
e eficaz, sob pena de ver a sua dignidade comprometida.
Todavia, a revogação do consentimento dos beneficiários, após recolha dos gâmetas
exigidos e da concretização da transferência uterina, já não pode interferir nas obrigações
essenciais do contrato.
Podemos então perceber, que ao contrário do que acontece com a gestante, os
beneficiários não veem os seus direitos fundamentais em risco, e ao quererem romper o
projeto parental, o que vai acontecer é que a criança nascida fruto de gestação de substituição
irá para a adoção.
O processo de gestação por ser dinâmico e imprevisível, vai condicionar a
possibilidade de um esclarecimento ou informação completa ex ante, e consequentemente
levar a questionar se houve um consentimento suficiente informado e adotado em plena
29
consciência, sob pena de a aceitação não ser verdadeiramente livre por falta de
esclarecimento suficiente.
As características da gestação justificam que uma alteração das circunstâncias que
levaram a gestante a consentir lhe permita desistir do projeto parental. Contudo, devido às
obrigações previstas no contrato, a mesma pode ser forçada a cumpri-las, por via direta,
entregando a criança aos beneficiários, ou por via indireta, tendo que pagar indemnizações
compensatórias. Todavia, a natureza pessoalíssima das obrigações leva a que a dignidade da
gestante esteja protegida somente se o cumprimento das obrigações for assumido
voluntariamente.
A desistência da gestante do projeto previsto no contrato corresponde ao exercício
do seu direito ao desenvolvimento da personalidade.
Derivado às características físicas, biológicas, psíquicas e afetivas da gravidez e do
parto, a possibilidade de revogar o consentimento prestado é a única garantia de que o
cumprimento das obrigações é voluntário, e também garante o direito ao desenvolvimento
da personalidade.
Se as obrigações contratuais pressupõem o consentimento, quando este é revogado,
estas deixam de subsistir e o incumprimento contratual deixa de ter lugar, assegurando a
liberdade na decisão de revogar, por não haver pagamento de indemnizações.
O preceito que aceita a livre revogação até “ao início dos processos terapêuticos de
PMA” tem como objetivo a defesa dos interesses dos beneficiários em relação a uma
“mudança de ideias” ou “arrependimento” da gestante.
A gestante pode querer afastar-se do projeto parental por duas razões: por não querer
levar a gestação adiante, e sendo assim, recorre à interrupção voluntária da gravidez para a
fazer cessar, ou porque quer levar a gravidez até ao fim, criando um projeto parental próprio,
ficando com a criança que deveria entregar.
Os beneficiários também podem querer afastar-se do projeto por diversas razões,
porém, devido à assimetria de obrigações entre eles e a gestante, e à proibição de obrigar
uma mulher a efetuar uma interrupção voluntária da gravidez, os pressupostos legais fazem
com que, após a transferência uterina, os beneficiários não possam voltam atrás nem obrigar
a gestante a fazê-lo. Assim sendo, se a gestante não quiser assumir um projeto parental
próprio com a criança que carregava no ventre, a única solução é os beneficiários entregarem
o recém-nascido para a adoção.
30
O previsto art.º 8º, nº 10 da LPMA não permite assegurar que a gestante possa
abortar, em todas as situações previstas80 na lei que regula a exclusão da ilicitude da IVG81,
sozinha e sem penalizações num estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente
reconhecido, contudo as mesmas representam circunstâncias justificativas e atendíveis para
que a gestante queira optar por realizar uma IVG. Devido à impossibilidade de revogação, a
opção da IVG não está salvaguardada no seu todo pelo direito ao desenvolvimento da
personalidade.
Forçar a gestante a cumprir as obrigações acordadas resultaria numa
instrumentalização da gestante ao mesmo projeto parental que afetaria a sua
autodeterminação e a sua dignidade pessoal. A vontade da gestante “é o pressuposto
fundamental da legitimidade da intervenção e participação da gestante de substituição” e
para que ela permaneça é necessário que a gestante tenha a possibilidade de revogar o seu
consentimento até ao cumprimento de todas as obrigações previstas no contrato de gestação
de substituição.
Quanto aos beneficiários, a livre revogação significará que o destino do projeto
parental concebido por eles ficará subordinado à vontade da gestante que poderá frustrar as
expectativas quanto à possibilidade de entrar filho seu na família.
Se colocarmos de um lado o peso das expectativas dos beneficiários, e do outro lado
o sacrifício do direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, determinado pela
irrevogabilidade, observa-se que a desproporção é manifesta. Posto isto, a possibilidade da
gestante revogar para além do início dos procedimentos terapêuticos é uma garantia de que
a gestante não será instrumentalizada e que terá os seus direitos salvaguardados.
O Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade das remissões
dos artigos 8º, nº 8 e 14º, nº 5 para o artigo 14º, nº 4 da LPMA, porque considera que a
limitação à revogabilidade da gestante restringe excessivamente o direito da gestante ao
desenvolvimento da personalidade (art.º 26º, nº 1 da CRP), interpretado à luz do princípio
da dignidade humana (art.º 36º, nº 1 da CRP) e ao seu direito de constituir família (art.º 18º,
nº 2 da CRP), consequentemente o art.º 8º, nº 7 da LPMA que prevê que a criança nascida
através do recurso à gestação de substituição será tida como filha dos beneficiários, pelos
80
A IVG não é punível quando se trate de uma “opção da mulher grávida até às 10 semanas, ou quando haja
perigo de vida ou perigo para a saúde física ou psíquica da mulher grávida ou risco grave de que o nascituro
venha a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou mal formação congénita”.
81
Lei nº 16/2007 de 17 de abril.
31
mesmos motivos também foi considerado inconstitucional. A justificação dada quanto a este
último deve-se ao facto de que ele ao “estabelecer um critério especial de filiação da criança
nascida através do recurso à gestação de substituição no pressuposto de que a gestante
prestou o seu consentimento livre e esclarecido a tal modo de procriação, não ressalva a
possibilidade de revogação desse mesmo consentimento - revogação essa que, por sua vez,
implica a aplicabilidade do critério geral de filiação previsto no Código Civil”. 82
O “direito de arrependimento” da gestante está regulado em ordenamentos jurídicos,
como o Reino Unido, desde nos anos oitenta do século passado. A versão originária do
“Surrogacy Arrangements Act 1985” previa que os membros do casal beneficiário, que
sabiam que não podiam ver como garantida a entrega da criança, tinham que pedir ao
Tribunal uma ratificação retrospetiva, que apenas lhes era concedida se a criança já lhes
tivesse sido entregue, quando estava assegurado o não arrependimento da gestante.83
Atualmente, após as alterações de 1990, o “Surrogacy Arrangements Act 1985”
admite que não pode haver uma execução forçada dos contratos de gestação de substituição
e que os membros do casal beneficiário, interessados em gerar uma criança através de um
contrato de gestação de substituição, pode pedir ao tribunal, nos seis meses seguintes ao
nascimento, uma autorização para serem reconhecidos juridicamente como progenitores da
criança, sem terem que recorrer à adoção. A decisão judicial só será favorável se a gestante
der o seu consentimento, que só será válido quando prestado, no mínimo seis semanas após
o parto.84
82
Acórdão do Tribunal Constitucional nº 465/2019
83
REIS, Rafael Vale e, Alterações Recentes no Direito da Família: três exemplos in Parentalidade e Filiação,
Centro de Estudos Judiciários, 1ª Edição, Lisboa, 2018, p. 89
84
REIS, Rafael Vale e, Alterações Recentes no Direito da Família, pp. 89-90
32
7. O Estabelecimento da Filiação
7.1.O Critério Biológico do Código Civil
O critério biológico utilizado no estabelecimento da filiação foi introduzido no

ordenamento jurídico português pelo Código Civil de 1977.
Se antes da sua entrada em vigor, era feita distinção entre filhos legítimos e ilegítimos e
o homem é que decidia se queria assumir o estatuto de progenitor, com a reforma de 1977,
o sistema deixou de poder ser acusado de favorecer o instituto do matrimónio e a
arbitrariedade dos homens.85
Relativamente à paternidade, a presunção de que o marido da mãe seria o progenitor
continuou, contudo a impugnação da paternidade do marido passou a seguir o regime da
“prova do contrário” e os filhos nascidos fora do casamento passaram a ter liberdade para
investigar a paternidade, tendo provas do facto biológico da progenitura ou apenas
presunções de que o réu seria o seu progenitor, sendo que o esforço probatório passou a ser
racional e proporcionado e não discriminatório.86
Na maternidade houve uma acentuação da verdade biológica através da eliminação
da perfilhação pela mãe e a maternidade passou a resultar do facto do nascimento, e a ser
estabelecida por uma simples indicação da identidade da mãe.87
Os critérios do estabelecimento da filiação biológico são o genético, o coital e o
uterino. O critério genético tem que ver com “apport genético”, ou seja, os pais terão que
contribuir com quarenta e seis cromossomas, vinte seis de origem materna e outros vinte seis
de fonte paterna. O critério coital refere-se à atividade sexual que originou a fertilização,
logo serão considerados progenitores aqueles que mantiveram o ato sexual que deu origem
à criança. O critério uterino designa com progenitora a mulher que carrega a criança no seu
útero durante a gestação.88
No estabelecimento da maternidade, o nosso Código Civil dá primazia ao critério
uterino, visto que, de acordo com o art.º 1796º, nº 1, mãe é aquela que dá a luz e segue o
85
OLIVEIRA, Guilherme de, Critérios jurídicos da parentalidade in Textos de Direito da Família: para
Francisco Pereira Coelho, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 272 e 273
86
OLIVEIRA, Guilherme de, Critérios jurídicos da parentalidade, p. 272
87
OLIVEIRA, Guilherme de, Critérios jurídicos da parentalidade, p. 273
88
RAPOSO, Vera Lúcia, O Direito à Imortalidade, Vol. 2, p. 134
33
modelo germânico da responsabilização absoluta da mãe pelo fato do parto e um regime
unitário que não faz distinção entre mães casadas e mães solteiras.89
A maternidade pode ser estabelecida por um de três modos: por indicação da

maternidade, por declaração da maternidade ou por reconhecimento judicial.
Na indicação da maternidade, a maternidade é estabelecida através da menção desta

no assento de nascimento, em consequência da indicação feita pelo declarante do nascimento
(art.º 1803º do CC). É um dos meios mais utilizados, visto que as pessoas obrigadas à
declaração do nascimento devem também identificar a mãe do registando sempre que
possível.90
Nos casos em que a maternidade pode ser estabelecida num momento posterior
àquele em que foi feito o registo de nascimento e, naqueles em que o registo de nascimento
já existe, mas é omisso quanto à maternidade, o meio técnico para estabelecer a maternidade
será a declaração de maternidade feita pela própria mãe (art.º 1806º, nº1, 1ª parte do CC), ou
a indicação ou identificação da mãe, feitas por outra pessoa (art.º 1806º, nº 2 do CC). O
modo mais usual de se fazer a declaração de maternidade é a declaração feita perante o
funcionário do registo civil, embora também possa ser feita por testamento, por escritura
pública ou por termo lavrado em juízo, conforme o art.º 129º do Código de Registo Civil.91
O reconhecimento judicial tem lugar nos casos em que não tenha havido
estabelecimento administrativo e se promove uma ação judicial destinada a obter uma
sentença que declare a maternidade.92 Nestas situações pode-se recorrer a uma ação comum
de investigação de maternidade, onde o filho intenta a ação com o intuito de ver reconhecido
e estabelecido o seu vínculo de maternidade (art.º 1814º do CC), ou a uma ação especial,
quando a mãe é casada (art.º 1222º e seguintes do CC). 93
A paternidade pode ser estabelecida por um de três modos: a presunção de

paternidade, a perfilhação e o reconhecimento judicial.
89
COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Família, p. 59
90
PIMENTA, José da Costa, Filiação, Livraria Petrony, 4ª Edição, 2001, p. 52
91
92
93
COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Família, pp. 73-76
34
A presunção da paternidade trata-se se um modo coativo, embora extrajudicial, que
segue o antigo princípio romano “ pater is est quem nuptiae demonstrat” que significa que
pai é aquele que as núpcias indicam.94
A presunção de que o filho nascido ou concebido em constância do matrimónio tem

como pai o marido da mãe que está prevista no artigo 1826º, nº 1 do Código Civil pretende
fazer coincidir a realidade jurídica com a verdade biológica na atribuição legal da
paternidade. A presunção legal de atribuição da paternidade funda-se nas regras da
experiência e num juízo de probabilidade que pela sua natureza geram um risco de erro, por
isso considera-se a presunção iuris tantum, para que se admita livremente a prova em
contrário do fato presumido.95 O critério biológico entra efetivamente em ação quando a mãe
não está casada ou caso o marido da mãe impugne a paternidade.96
A presunção da paternidade não se estende aos casais que vivam em condições
análogas às dos cônjuges, ou seja em união de fato, por isso é necessário recorrer ao
reconhecimento nos casos de estabelecimento de filiação fora do casamento (art.º 1796º, nº
2 do CC). O reconhecimento efetua-se por perfilhação ou por ou decisão judicial em ação
de investigação conforme o art.º 1847º do CC.
A perfilhação é um ato que consiste numa manifestação de um indivíduo que se

apresenta como progenitor de um filho que ainda não tem paternidade estabelecida. A
manifestação passa a constar no registo civil, e a paternidade considera-se estabelecida, com
efeito retroativo até à data do nascimento do filho. É o modo mais usual de reconhecimento
jurídico da paternidade fora do casamento.97
A perfilhação pode ser feita a todo o tempo (art.º 1854º do CC), por indivíduos
maiores de dezasseis anos, que não sejam maiores acompanhados com restrições ao
exercício de direitos pessoais nem forem afetados por perturbação mental notória no
momento da perfilhação (art.º 1850º do CC) e pode fazer-se através de declaração prestada
94
PIMENTA, José da Costa, Filiação, Livraria Petrony, 4ª Edição, 2001, p. 82
95
~~Coimbra Editora, 2006, pp.92-94
96
97
Coimbra Editora, 2006, p. 149
35
perante funcionário do registo civil, por testamento, por escritura pública ou por termo
lavrado em juízo (art.º 1853º do CC).
O reconhecimento judicial da paternidade nasce na sequência de uma ação de

investigação que tem como causa de pedir o vínculo biológico de progenitura que,
pretensamente, liga o réu ao filho. O investigante precisa de convencer o tribunal, podendo
para esse efeito alegar e provar os fatos que achar relevantes, de o réu é progenitor do filho.
Nesta ação o autor pode tentar provar o vínculo biológico ou pode beneficiar de uma
presunção de paternidade.98
Na presunção da paternidade a prova do vínculo biológico é atingida por um meio

indireto, onde o autor alega e prova uns fatos, que podem ser conhecidos, caso a lei tire a
ilação do vínculo biológico, ou fatos desconhecidos, com base numa ideia de probabilidade,
e o tribunal considera provado um outro fato que é a responsabilidade do réu pela concepção
do filho.99
As presunções estão previstas no nº 1 do art.º 1871º do Código Civil e os fatos

constitutivos têm que ver com a posse de estado, escrito do pai, convivência, sedução da mãe
e relações sexuais. Todavia, a presunção é ilidível quando existam dúvidas sérias sobre a
paternidade do investigado, conforme o art.º 1871º, nº 2 do CC.
O tribunal caso esteja convencido da existência de um vínculo biológico entre o réu

e o filho declara a relação de paternidade jurídica entre os dois.100
Existem outros dois mecanismos que embora não sejam meios de estabelecimento da
filiação, contribuem para que o princípio da verdade biológica seja respeitado, são eles a
impugnação e a averiguação oficiosa que valem tanto para a maternidade quanto para a
paternidade. A impugnação é uma ação que visa controlar a veracidade do estabelecimento
da maternidade (art.º 1807º do CC) ou do estabelecimento da paternidade (arts. 1838º a 1846º
101
do CC). E a averiguação oficiosa da maternidade tem lugar nas situações em que a
maternidade (arts. 1808º a 1813º do CC) não foi mencionada no registo do nascimento e o
funcionário remete ao tribunal a certidão integral do registo e cópia do auto de declarações,
98
COELHO, Francisco Pereira e OLIVEIRA, Guilherme de, Curso de Direito da Família, pp. 204 e 216
99
100
101
36
devendo o tribunal proceder a todas as diligências necessárias para a identificação da mãe.
Na averiguação oficiosa da paternidade (arts. 1864º a 1868º do CC), se for lavrado registo
de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o funcionário remete ao
tribunal certidão integral do registo para se averiguar a identificação do pai.
7.2. A Determinação da Parentalidade
O artigo 20º da lei 32/2006, na sua versão originária, tinha como epígrafe “ determinação
da paternidade”, Guilherme de Oliveira entende que a escolha da palavra “determinação”
em vez de “estabelecimento”, por parte do legislador, teve como finalidade diferenciar o
regime do Código Civil do regime da LPMA. Com a alteração introduzida pela Lei n.º
17/2016, de 20 de junho, a epígrafe do art.º 20º passou a ser “determinação da parentalidade”,
porque houve uma introdução à possibilidade de estabelecimento da maternidade (dupla
maternidade), e por isso, deixou de referir a presunção de paternidade prevista no art.º 1826º
do CC.102
No contexto da PMA, é necessário estabelecer-se um novo tipo de filiação, distinta
da adotiva, mas que juntamente com esta formará a chamada “filiação jurídica”, que se funda
na posse de estado, na convivência afetiva ou no desejo, e que se contrapõe à “filiação
biológica”.103
Na PMA é necessário distinguir os diferentes laços de filiação: a filiação biológica
que é determinada pelos gâmetas, a filiação fisiológica que corresponde à mãe de
substituição meramente gestacional, a filiação social que deriva de uma ligação reconhecida
pela sociedade, em virtude do convívio com a criança e a criação de laços afetivos com a
mesma, embora não exista nenhum vínculo genético ou fisiológico, e a filiação contratual
que é materializada num contrato, e em última instância fundada no desejo de ter um filho
mesmo contra as adversidades biológicas. Perante o caso concreto, o critério do melhor
interesse da criança é que deve servir de base para a escolha do tipo de filiação predominante,
embora o conteúdo do critério, na prática, seja difícil de definir.104
102
103
104
37
7.2.1. A Maternidade
A maternidade é estabelecida, regra geral, de acordo com o artigo 1796º, nº1 do CC,
que nos diz que a mãe é a mulher que tem o parto. Nos casos em que se recorre à inseminação
artificial ou à fertilização in vitro independentemente da proveniência do sémen, ou seja,
quer provenha do cônjuge/unido de facto ou de um dador, a mulher que tem o parto é que é
a mãe jurídica. Nas situações em que o óvulo é de uma dadora, a mãe jurídica será quem
gerou o embrião.105
Todavia, com as recentes alterações nomeadamente o alargamento de beneficiário e
a admissão da gestação de substituição, a norma passou a ter exceções como vamos ver mais
à frente.
7.2.1.1.A Maternidade nos Casais Homossexuais de Mulheres
Uma das exceções do estabelecimento da maternidade tem que ver com a

maternidade baseada na vontade prevista no artigo 20º, nº 1 da LPMA. Isto acontece quando
um casal homossexual de mulheres recorre a técnicas de PMA e delas resulta um nascimento.
Nestes casos, a mulher que teve o parto pode registar a maternidade biológica normal, e a
mulher que seja cônjuge ou viva em união de facto com a mãe biológica assume o estatuto
jurídico de mãe ao registar uma maternidade fundada no consentimento para a utilização de
técnicas de PMA dentro do par, e na vontade de assumir responsabilidades parentais sobre
o filho biológico de outra mulher.106
Esta alteração feita pela Lei nº17/2016, de 20 Junho, originou lacunas na lei,
nomeadamente quanto ao registo civil, que não prevê a possibilidade do nome do filho ser
composto por apelidos que pertençam às duas mães. Contudo, o Conselho Consultivo do
Instituto dos Registos e Notariado já se pronunciou sobre a questão admitindo a possibilidade
de uma interpretação atualista do art.º 1876º do CC, no sentido em que o menor poderá
utilizar os apelidos do cônjuge da mãe independentemente do sexo.107
Guilherme de Oliveira entende que seja preferível aplicar diretamente as normas
sobre a composição do nome, que admitam o uso dos apelidos do pai e/ou mãe (art.º 1875,
105
OLIVEIRA, Guilherme de, Estabelecimento da filiação, p.239
106
107
38
nº1 do CC) ou, genericamente, “dos pais” (art.º 103º, nº 2, al. e)) de forma a alargar a
categoria dos “pais” de modo abranger a segunda mãe e salvaguardar os casos em que as
mães são unidas de facto.108
Na Holanda e na Dinamarca, a “segunda mãe” pode obter o estatuto de mãe legal
automaticamente se estiver numa relação formal com a progenitora e se o dador for
desconhecido. Em alternativa, a “segunda mãe” obtém o estatuto de mãe legal, na Holanda,
através do reconhecimento do consentimento da mãe que dá à luz, e na Dinamarca, através
de um procedimento simples de registo. Se os requisitos não estiverem todos preenchidos, a
“ segunda mãe” só poderá ser considerada mãe legal através da adoção.109
7.2.1.2. A Apelidada Mãe Só
Nas situações em que uma mulher não viva em casal hétero ou homossexual recorrer
às técnicas de PMA, a maternidade resulta do parto, é levada ao registo civil, mas como
estamos perante de uma caso de mãe só, e não há paternidade para registar, porque o dador
não pode ter o estatuto de pai (art.º 21º LPMA), não tem sentido que o conservador promova
uma averiguação oficiosa da paternidade (art.º 20º, nº 3 da LPMA).110
A Lei 17/2016, de 20 de Junho que introduz no ordenamento jurídico português o
acesso a todas as mulheres às técnicas de PMA, promove uma existência de duas classes de
pessoas, visto que passa a ser possível novamente ser-se “filho de pai anónimo”, de um lado
estão as pessoas concebidas através de meios naturais que têm o direito de investigação da
paternidade e beneficiam da averiguação oficiosa da paternidade, do outro lado estão os
filhos nascidos através de técnicas de PMA, que não gozam desses direitos de filiação, e que,
por isso não têm como não poderão ter um pai, assim como família paterna.111
Existem dois tipos de mães sozinhas. O tipo mais antigo, que surge de uma situação
que se lamenta e não se deseja, a morte ou o desaparecimento do pai biológico. E o tipo mais
recente, onde a mulher planeia concretizar o seu projeto parental através de PMA sozinha.
108
109
BOER, Christina G. Jeppensen, KRONBORG, Annette, The Incorporation of Intencional Parentage by
Female Same-Sex Couples into National Parentage Laws, European Jornal of Law Reform, vol. 17, ano 2,
Eleven Internacional Publishing, 2017, pp. 244-245
110
111
PEREIRA, André Gonçalo Dias, Filhos de Pai Anónimo no Século XXI! In Debatendo a Procriação
Medicamente Assistida, FDUP, Porto, 2017, p. 53
39
As crianças educadas por mães sós (biológicas ou adotivas) sempre existiram, sendo que, as
respetivas mães sempre demonstraram ter excelentes competências para as educar e as fazer
feliz e saudável afetivamente. Do ponto de vista ético, alguns não veem quaisquer diferenças,
outros entendem que a pragmática indistinção entre um caso e o outro se traduz numa visível
diminuição e erosão da sensibilidade ética.112
7.2.1.3. A Maternidade nos Casos de Gestação de Substituição
Na gestação de substituição, podemos ver a segunda exceção à regra geral do

estabelecimento da maternidade, pois o papel de mãe jurídica caberá à beneficiária, ou seja,
à mulher que não pode gerar e por isso recorre ao serviço de gestação gratuito proporcionado
por outra mulher.113
Se a regra geral fosse aplicada, a mulher que teria o parto é que seria a mãe, e a
beneficiária apenas poderia obter o estatuto de mãe jurídica se acordasse com a gestante
adotar o recém-nascido. Contudo, haveria a dificuldade de vencer as normas que tendem a
afastar a “adoção consensual” ou intuito personae para sujeitar o processo ao encontro
impessoal entre a lista nacional de candidatados e a lista nacional de adotandos.114
Os contratos de gestação de substituição vieram demonstrar que a tarefa de que dar
à luz um filho e de o educar podem não caber à mesma pessoa. Neste sentido, a figura “mãe”
deixa de existir como um todo e acaba por ser segmentada. Existem as mães genéticas ou
biológicas que apenas fornecem os óvulos, as mães geradoras que apenas, como o nome
indica, geram a criança, e as mães sociais ou legais que criam e educam a criança. Desta
forma, assistimos a uma derrogação da figura maternal que pode contribuir para a libertação
da mulher na sociedade atual.115
112
SILVA, Miguel Oliveira da, Que Futuro para a Gestação de Substituição em Portugal? Um Olhar Bioético
In Colóquio Internacional 22-junho- 2018, coord. Maria João Antunes e Margarida Silvestre, p. 49
113
114
115
RAPOSO, Vera Lúcia, De Mãe para Mãe, Coimbra Editora, 2005, pp. 34-35
40
Nos Estados Unidos da América, mais concretamente nos estados em que a gestação
de substituição é permitida e regulada116, a parentalidade é estabelecida de dois modos,
consoante se trate de uma gestação de substituição gestacional ou de uma gestação de
substituição genética.
Nos casos de gestação de substituição gestacional, regra geral, os beneficiários são,
por força da lei, considerados pais da criança.117
Nas situações de gestação de substituição genética, se a gestante não quebrar o
contrato, a determinação da parentalidade faz-se através de uma ordem judicial (“court
order”), após prova em que houve uma ordem judicial que validou o contrato, que declara
que os beneficiários são os pais legais da criança nascida através de uma técnica de PMA e
que os direitos e deveres parentais lhes pertencem, declara também que a gestante e o
cônjuge ou ex-cônjuge não são os pais da criança. O certificado de nascimento deverá ser
delineado de acordo com a lei do estado aplicável, para além da UPA, e indicar a agência
que providenciou e acompanhou o processo. 118
No Reino Unido, a criança nascida é tida com filha da gestante de substituição e do
seu cônjuge ou unido de facto, se for o caso. Para que a parentalidade legal seja transferida
para os beneficiários será necessário que este recorram a uma “parental order” ou à adoção.
Se não houver entendimento acerca de quem são os pais legais da criança, o tribunal irá
decidir de acordo com o superior interesse da criança.119
Para solicitar a ordem de parentalidade é necessário estarem preenchidos 3 requisitos:
a relação genética com a criança, ou seja, que os espermatozoides ou os ovócitos tenham
sido doados; que a criança esteja a viver com a pessoa ou casal que solicitou a ordem de
parentalidade; que a residência permanente seja no Reino Unido, nas Ilhas do Canal ou na
Ilha do Homem. A ordem de parentalidade deve ser pedida no prazo de seis meses após o
nascimento da criança.120
116
Alabama, Arkansas, Califórnia, Connecticut, Delaware, Flórida, Illinois, Kansas, Maine, Missouri, New
Hampshire, Nevada, Oregon, Rhode Island, Pennsylvania, Texas e Washington D.C. são os estados
considerados “surrogate-friendly”. (www.surrogate.com – consultado em: 04/12/2019)
117
Section 809 a) da Uniform Parentage Act (2017)
118
Section 815 da Uniform Parentage Act (2017)
119
https://www.gov.uk/legal-rights-when-using-surrogates-and-donors (consultado em: 04/12/2019)
120
https://www.gov.uk/legal-rights-when-using-surrogates-and-donors/become-the-childs-legal-parent
(consultado em: 04/12/2019)
41
Um dos casos mais emblemáticos sobre a gestação de substituição aconteceu nos
Estados Unidos da América nos finais dos anos 80 e fez com que vários Estados reavaliassem
as suas leis sobre gestação de substituição.
No caso Baby M, um casal decide recorrer à gestação de substituição para ter um
filho, pois a mulher sofria de esclerose múltipla, o que os impedia de gerar um filho
biológico. Assim, celebraram o contrato com a gestante onde se comprometeram a pagar
$10,000. Após o nascimento da criança, a gestante recusou entregar a criança aos
beneficiários. Consequentemente, essa ação originou uma batalha pela custódia entre a
gestante e os beneficiários. O tribunal de Nova Jérsia veio declarar que o contrato de gestação
de substituição era inexequível e contrário à ordem pública. Ignorando o objetivo original
das partes e do seu acordo, atribuiu à gestante de substituição o estatuto de mãe jurídica da
criança, com base no superior interesse da criança.121
7.3. A Paternidade
Nos casos de procriação medicamente assistida, para que a paternidade seja

estabelecida, é necessário que haja uma manifestação de vontade expressa, que como vimos
anteriormente, se chama consentimento.
O nº 1 do art.º 20º da LPMA prevê que é considerado pai aquele que esteja casado
ou unido de facto com a beneficiária e que tenha consentido no recurso às técnicas de PMA
de onde resultou a criança.
Aqui não basta a presunção prevista no art.º 1826º do CC, porque somente na
procriação medicamente assistida homologa o pai e a criança estão vinculados
geneticamente. Na procriação medicamente assistida heteróloga, o vínculo entre o
beneficiário e a criança será meramente jurídico, visto que, o material genético pertence a
um dador, que embora detenha um vínculo biológico com a criança, não pode ser havido
como pai conforme o art.º 21º da LPMA.
121
QUINN, Devon, Her Belly, Their Baby: A Contract Solution For Surrogacy Agreements in Journal of Law
and Policy, 2018, pp. 816-817
42
7.3.1. A Impugnação da Paternidade: o Artigo 1839º/3 do Código Civil
O nº 3 do artigo 1839º do Código Civil constitui uma exceção ao critério biológico

do estabelecimento da filiação, pois o cônjuge que consentiu na inseminação artificial da
mulher fica proibido de exercer o direito de impugnar a paternidade do marido, ou seja, o
marido é forçado a manter o estatuto de pai sem ser o progenitor do filho.122
Esta norma surge com a Reforma de 1977, sendo a primeira a regular a utilização de
uma técnica de procriação medicamente assistida no ordenamento jurídico português, e teve
inspiração no artigo 256º, nº3 do Código Civil Suíço.123
Para Guilherme de Oliveira, o fundamento da limitação do direito de impugnar
encontra-se na atitude emocional e intelectual dos cônjuges perante a fecundação por facto
de terceiro, ou seja, na adesão voluntária a um estatuto familiar, na investidura social e
familiar do marido no lugar do pai, embora reconheça que a justificação de agir por abuso
de direito satisfaça as intenções do legislador e preste serviços nos tribunais quando for
oportuno.124
Sendo assim, quando cônjuge que consentiu no recurso a inseminação artificial
pretende impugnar a paternidade, não vai apenas voltar com a sua palavra atrás, mas sim
negar a paternidade a que aderiu.125
Embora, o legislador tenha apenas contemplado a inseminação artificial na norma, a
mesma deve-se estender às restantes técnicas de procriação medicamente assistida conforme
os artigos 27º e 47º da LPMA.126
O nº 4 do art.º 20º da LPMA prevê que seja possível o estabelecimento da
parentalidade ser impugnado se for provado que não houve consentimento ou que a criança
não nasceu da inseminação para que o consentimento foi prestado.
122
OLIVEIRA, Guilherme de, Critério Jurídico da Paternidade, Coimbra, Almedina, 1998, p.335
123
OLIVEIRA, Guilherme de, Critério Jurídico da Paternidade, p.351
124
OLIVEIRA, Guilherme de, Critério Jurídico da Paternidade, pp.352 e 358
125
OLIVEIRA, Guilherme de, Critério Jurídico da Paternidade, p. 358
126
OLIVEIRA, Guilherme de, Estabelecimento da filiação, Petrony Editora, 1ª edição, 2019, p.250
43
7.4. A Inseminação Post Mortem
A mulher que for inseminada, após a morte do marido ou do homem com quem vivia
em união de facto, com sémen do falecido, mesmo que este tenha consentido, está a praticar
um ato ilícito, conforme o nº1 do art.º 22º da LPMA.
Nestas situações, de acordo com o nº 1 do art.º 22º da LPMA, se da gravidez da
mulher inseminada resultar uma criança, essa é havida como filha do falecido. Todavia, se à
data da inseminação, a mulher tiver contraído casamento ou viver há pelo menos dois anos
em união de facto com homem que, dê o seu consentimento para o ato, aplica-se o art.º 1839º,
nº 3 do Código Civil que prevê que não é permitida impugnação da paternidade com
fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu. (art.º 23º, nº 3 da
LPMA).
Já a transferência post mortem do embrião, é lícita e não se deve confundir com a
inseminação post mortem127, se a permissão da realização de um projeto parental for
claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido que seja o prazo
considerado ajustado à adequada ponderação da decisão, como previsto no nº 3 do art.º 22
da LPMA. Neste caso, a parentalidade segue as regras previstas no art.º 20 da LPMA.
Durante muitos anos, a inseminação post mortem era rejeitada pacificamente com o
fundamento no desconforto de se fazer nascer uma criança sem pai. Só que, recentemente, o
que era certo passou a problematizar-se devido à banalização das famílias monoparentais
justificadas pelo grande aumento das taxas de divórcio. Atualmente, já há países que a
aceitam desde que tenha havido consentimento do falecido. Guilherme de Oliveira entende
que depois da reforma de 2016, que veio admitir o acesso das mulheres à PMA sem reservas,
a proibição da inseminação post mortem perdeu o sentido.128
8. Breve Referência à Problemática do Turismo Reprodutivo
O turismo médico tem-se difundido especialmente na área da procriação

medicamente assistida, pois as pessoas procuram fugir das leis que proíbem determinadas
situações, tais como, a proibição de homens sós ou em casais homossexuais recorrerem à
127
OLIVEIRA, Guilherme de, Estabelecimento da Filiação, p.252
128
OLIVEIRA, Guilherme de, Estabelecimento da Filiação, p.251
44
PMA, os casais heterossexuais só poderem recorrer à PMA em caso de infertilidade ou
doença, e procuram países com legislações mais liberais para que possam concretizar o seu
projeto parental.129
O estabelecimento da filiação coloca alguns problemas, em casos em que a gestação
de substituição é permitida no país onde é realizada, pois normalmente a filiação estabelecida
por efeito de lei ou decisão judicial no país onde se concretizou o tratamento nem sempre é
reconhecida no país de origem da pessoa ou casal.130
As soluções apresentadas pelos tribunais divergem de país para país e tendem a seguir
ou uma linha mais liberal, onde o que pesa mais na decisão é o superior interesse da criança,
mesmo que contrarie manifestamente a lei, como é o caso do Reino Unido, ou uma linha
mais rígida onde o estabelecimento da filiação não é admitido entre os beneficiários e a
criança no momento do nascimento, como se sucede em França e no Japão.131
Quando a filiação entre crianças e beneficiários se estabelece no país onde decorreu
o processo de PMA, podem surgir dois problemas, o primeiro prende-se com a dificuldade
de levar as crianças para o país de origem dos beneficiários, devido à ausência de documento
de viagem, em virtude do nascimento em países cuja nacionalidade não se adquire de acordo
com o seu local de nascimento. O segundo problema tem que ver com a dificuldade em ter
reconhecida no país de origem dos beneficiários a filiação determinada no país onde a
gestação de substituição ocorreu.132
Os tribunais franceses e japoneses atribuíram o estatuto de mãe à gestante, não tendo
em conta o superior interesse da criança. Contudo, posteriormente os tribunais japoneses
reconhecem a possibilidade de adoção da criança pelos beneficiários, e os tribunais franceses
mantêm a sua decisão de rejeitar o estabelecimento de filiação quer por adoção,
reconhecimento ou posse de estado, o que nos leva a concluir que em termos de coerência o
Japão é inconsistente e a França é consistente.133
129
Alcantara, Marcelo de, Maternidade de Substituição no Estrangeiro: Filiação com ou sem Fronteiras? In
Lex Medicinae, Ano 8, nº 16, 2011, p. 99
130
Alcantara, Marcelo de, Maternidade de Substituição no Estrangeiro…, p. 99
131
Alcantara, Marcelo de, Maternidade de Substituição no Estrangeiro…, p.103
132
133
Alcantara, Marcelo de, Maternidade de Substituição no Estrangeiro…, pp. 103-104
45
Os tribunais ingleses embora interpretem a lei que proíbe a gestação de substituição
comercial de forma flexível, tendo em conta o superior interesse da criança, trazem uma
certa instabilidade e insegurança devido ao grau de discricionariedade.134
Questiona-se se a criação de uma convenção internacional que venha uniformizar as
regras do estabelecimento da filiação na gestação de substituição não será a solução para
estes problemas, para que a ordem pública não seja contrariada.135
Em Portugal, de acordo com o parecer do Instituto de Registos e Notariado, “Os
contratos de gestação de substituição validamente celebrados no estrangeiro produzem
efeitos em Portugal, no âmbito do estabelecimento da parentalidade no respetivo registo de
nascimento, desde que respeitem os princípios estruturantes que presidem à admissibilidade
da gestação de substituição no território nacional – artigos 41º e 22º do Código Civil e 8º da
Lei nº 32/2006.”.136
O IRN rejeita a doutrina que defende que a filiação nos contratos nulos, celebrados
no estrangeiro, fosse estabelecida relativamente aos pais intencionais, com fundamento no
princípio do superior interesse da criança, consagrado no artigo 3º da Convenção das Nações
Unidas sobre o Direito da Criança, sob pena de ameaça ao princípio da igualdade.137
Assim sendo, se o contrato não respeitar os requisitos da lei portuguesa, a mãe
jurídica será a gestante, e a mulher que recorreu à gestação de substituição só poderá
pretender adotar a criança que é filha biológica do marido.138
No caso Paradiso et Campanelli C. Italie139, um casal de nacionalidade italiana
decide recorrer à gestação de substituição, após lhe ser reconhecida a impossibilidade de
procriar, e as autoridades italianas não o considerar idóneo para aceder à adoção
internacional, pois este acesso para adotar crianças muitos pequenas, apenas é acessível a
casais mais jovens de acordo com o entendimento legislativo italiano. O casal decidiu
realizar o procedimento de gestação de substituição na Rússia, mas concretamente em
Moscovo, por esta ser proibida na Itália. Em 19 de Maio de 2010, ocorrida uma fecundação
in vitro, implantaram-se dois embriões, alegadamente obtidos a partir do fluído seminal de
134
135
136
Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado Nº 44/CC/2018 de 23-03-2018, p.
12
137
Parecer do Conselho Consultivo do Instituto dos Registos e do Notariado Nº 44/CC/2018 de 23-03-2018,
p.9
138
139
Pode ser consultado na integra em: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-170359
46
Giovanni Campanelli (que haviam sido transportados ilegalmente, de acordo com a lei
italiana, pela sua cônjuge Donatina Paradiso) e de doadora anónima, no útero de uma
gestante russa. Conclui-se, que não houve nenhuma ligação genética, por parte da gestante,
com o material implantado. A criança de sexo masculino acabou por nascer no dia 27 de
fevereiro de 2011, e no mesmo dia, a gestante renunciou à criança. A 10 de Março de 2011,
a criança foi registada, de acordo com a lei russa, constando Paradiso e Campanelli como
seus pais. A certidão de nascimento foi autenticada de acordo com a Convença de Haia,
contudo omitiu o recurso à gestação de substituição.
Após a chegada da senhora Paradiso e Teodoro (criança), o consulado italiano em
Moscovo comunicou às autoridades italianas que a certidão de nascimento de Teodoro
continha informações falsas, pois a criança havia nascido em virtude de gestação de
substituição. Assim, o casal foi alvo de ação penal pelos crimes de alteração do estado civil,
de falsas declarações e de violação do art.º 72º da lei italiana sobre adoção.
O Tribunal de Menores de Campobasso decidiu retirar a criança ao casal com
fundamento na criança se encontrar desprovida de ambiente familiar, nos termos da lei de
adoção internacional.
O facto de a criança haver nascido de país biológicos desconhecidos, uma vez que os
testes de ADN realizados não identificavam Giovanni Campanelli como seu pai, a gestante
haver renunciado à criança que dera à luz e os comportamentos contrários à lei praticados
pelo casal foram considerado na decisão do Tribunal.
O Tribunal afirmava que se verificava no caso um desejo narcisista do casal, que
acima de tudo pretendera resolver problemas pessoais através da obtenção da criança, desejo
esse que representava a contraimagem de um propósito saudável, altruísta, de cuidar de uma
criança e de a educar.
Teodoro foi considerado em “estado de abandono” e integrado numa casa de
acolhimento com o intuito de ser adotado.
No dia 27 de abril de 2013, Paradiso e Campanelli recorreram, em seu nome e em
nome de Teodoro, para o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos nos termos do art.º 34º da
CEDH, invocando o art.º 8º da CEDH.
O TEDH na sua decisão reconheceu a violação do art.º 8º da CEDH pelo Estado
italiano, por não se encontrarem reunidos os pressupostos para a ingerência por autoridade
pública no exercício deste direito, e porque houvera vida familiar entre o casal e a criança
47
nascida na Rússia. Reconheceu também que não havia, por parte das autoridades italianas,
obrigação de entrega da criança ao casal comitente da maternidade sub-rogada, uma vez que
a criança encontrara um ambiente familiar apropriado e impôs ao Estado italiano a obrigação
de indemnizar Paradiso e Campanelli pelos danos morais sofridos em razão da violação do
seu direito à vida familiar, pois o TEDH reconheceu a existência de vida familiar, apesar da
inexistência de ligação biológica entre a criança e os cuidadores.
O Estado italiano recorreu da decisão para o tribunal pleno.
Na sentença proferida pelo tribunal pleno, este considera que o art.º 8º da CEDH não
reconhece o desejo de fundar uma família, mas sim, a existência de uma família constituída.
Sublinha que os tribunais italianos reconheceram implicitamente o exercício de
responsabilidades parentais dos Campanelli face à criança, pois é a única explicação para o
seu pedido de suspensão. Conclui que a recusa de vida familiar teve três motivos: a ausência
de laços biológicos, a curta duração da coabitação entre o casal e a criança e o carácter ilícito
dos fundamentos dessa mesma coabitação.
Entende que a vida familiar é uma noção ampla, e que por isso não deve ser motivo
para denegar a sua aplicação a um casal que desenvolve laços afetivos profundos com uma
criança.
Tendo havido ingerência na vida privada e não rejeitando que estão em causa aspetos
tão sensíveis como a adoção, a guarda da criança e a gestação de substituição, conclui que
os Estados Membros gozam de apreciação ampla nesta matéria. No momento de decidir
sobre o direito do casal ao seu desenvolvimento pessoal com a criança e através dela, o
tribunal pleno tem em conta o interesse público e de proteção de pessoas que o Estado
italiano prossegue ao proibir a gestação de substituição e a conclusão judicial italiana de que
a separação da criança e a sua institucionalização não representariam um prejuízo lesivo do
seu superior interesse, que a ausência de dano grave para a criança justificava a separação e
assim se afasta a violação do direito à vida privada pelo Estado italiano.140
Para o TEDH é necessário que haja uma ligação biológica, entre a criança que nasce
através de PMA e a pelo menos um dos beneficiários, para que possa haver reconhecimento
de vida familiar e se estabelecer a filiação. A prova disso é que nos casos Mennesson c.
France e Labassee c. France a vida familiar não foi questionada, pois as crianças tinham
140
Sobre súmula do caso: PEREIRA, Maria Margarida Silva, O Conceito de Vida Familiar na Jurisprudência
do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem face a Turismo Reprodutivo e Maternidade de Substituição in
Julgar, nº 32, 2017, pp.266-271
48
material genético de um dos membros do casal e a mãe biológica não coincidia com a mãe
jurídica.141
141
PEREIRA, Maria Margarida Silva, O Conceito de Vida Familiar na Jurisprudência do Tribunal Europeu
dos Direitos do Homem face a Turismo Reprodutivo e Maternidade de Substituição in Julgar, nº 32, 2017, pp.
273-274
49
Conclusão
O princípio da verdade biológica que o regime do código civil respeita, não se aplica
na procriação medicamente heteróloga e na gestação de substituição, pois nestas situações a
verdade biológica não coincide com a verdade jurídica, mas sim com a vontade em
desenvolver um projeto parental. Essa vontade vai ser expressa através de consentimento
que deve ser livre, esclarecido e prestado de forma expressa perante o médico responsável.
A possibilidade de mulheres sós recorrem à PMA traz o regresso do problema de
filho de pai anónimo, contudo neste caso não será porque o pai não quis assumir o filho, mas
sim, porque o material genético utilizado no processo será de um dador, cuja identidade só
será revelada ao filho quando for maior de 18 anos ou quando haja uma sentença judicial.
A revogação do consentimento na gestação de substituição foi declarada
inconstitucional por restringir excessivamente o direito da gestante ao desenvolvimento da
personalidade, por isso o legislador deve alterar este preceito tendo em conta as indicações
do Tribunal Constitucional.
No turismo médico reprodutivo, as pessoas deslocam-se para outro país para
concretizar o seu projeto parental. O problema é no seu país de origem o ato por elas
praticados são muitas vezes ilícitos. As soluções adotadas pelos diversos países divergem,
ora são flexíveis e atendem ao superior interesse da criança e atribuem a parentalidade, ora
são rígidas e seguem a lei.
Concluindo, a lei portuguesa tem acompanhado as mudanças na sociedade e tem
seguido a tendência dos ordenamentos jurídicos mais desenvolvidos a nível de legislação
sobre PMA, são exemplo o alargamento de beneficiários, a aprovação da gestação de
substituição e o fim do anonimato dos dadores. Contudo, a procriação medicamente assistida
deve ser regulada com cuidado sob pena de serem violados direitos fundamentais.
50
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54

O Estabelecimento Da Filiação Na Procriação Medicamente Assistida

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Daniela Filipa Craveiro Nunes

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Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

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A Lei nº 17/2016 de 20 de junho introduz no ordenamento jurídico português a

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