Nuno Miguel Morna de Oliveira

EXPERIMENTAO HUMANA E RESPONSABILIDADE PENAL

Mestrado em Direito Penal - 2009/2010 Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

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NOTA PRVIA
O presente trabalho segue o guio construdo para a apresentao na aula de Direito Penal Mestrado em Direito Penal da Faculdade de Direito da universidade de Coimbra - do tema Experimentao e Responsabilidade Penal. Em relao ao guio, o trabalho revela diferenas de ordem sistemtica. Em primeiro lugar, dividiu-se o trabalho em duas Partes distintas, aproveitando a ciso do tema em duas proposies diferentes: a PARTE I (EXPERIMENTAO HUMANA) trata da experimentao humana, em geral, versando sobre aspectos histricos cuja importncia no pode ser negada, uma vez que se tem em vista o estudo da experimentao humana dentro do ordenamento jurdico portugus; a PARTE II (RESPONSABILIDADE PENAL), cura do regime jurdico-penal, partindo nas intervenes e tratamentos mdico-teraputicos, e centra-se numa perspectiva jurdico-criminal. Aqui, e por comparao ao guio, o que existe de novo uma procura, ou anlise comparada de preceitos, nomeadamente do Cdigo Penal espanhol, alemo e austraco, que visam, directa ou apenas reflexamente o tema. Tambm se ver que, em virtude desta sistematizao, a ordem dos subtemas foi um tanto alterada.

Leiria, Janeiro de 2010.

Nuno Miguel Morna de Oliveira

PARTE I A EXPERIMENTAO HUMANA

1 CAPTULO A PR-HISTRIA
Quando, em 1947, perante o Tribunal Militar Americano, durante as sesses do Julgado dos Mdicos que decorreram no Palcio de Justia de Nuremberga, estes responderam, apenas, que agiram sempre debaixo do capote da lei, no pensaram que essa resposta, repetida por todos, erguia um muro de perplexidades, de dvidas, de incertezas que esto ainda, e estaro por muitos anos, por explicar. Ao jurista, para quem os ideais humanistas devem ser muito caros, e para o que aqui releva, cabe perguntar: que pensamento jurdico, que Direito permitiu a ascenso do horror nazi e as prticas desumanas dos mdicos do III Reich? Realmente, preciso perguntar, relembrando Gnter Grass, se possvel escrever depois de Auschwitz.1 Todavia, como bem advertiu o escritor, s no o ser se o Homem desistir de si prprio. Como no desistiu. O Julgamento dos Mdicos foi o julgamento de cientistas que, pelas suas aces enquanto pelo Mundo, do Sudoeste asitico ao Norte de frica, do Pacfico Norte ao Bltico, se travava a II Guerra Mundial, mutilaram, feriram, mataram centenas de vtimas inocentes. Mas foi mais do que isso, como se procurar explicar. Foi a primeira vez, na Histria, que a classe mdica foi alvo de um julgamento poltico pelos seus actos. Bengala frgil, o respeito lei abriu os portes da experimentao humana como um fim em si mesmo, tendo ficado muito longe, naqueles dias, de ser um meio de alcanar resultados teis que permitissem comunidade cientfica e mdica, em especial, e Humanidade em geral, um progresso por onde se pudesse alcanar melhor qualidade de vida e de tratamentos mdico-teraputicos.
Foi Teodoro Adorno quem, em primeiro lugar, avanou que escrever um poema depois de Auschwitz um acto brbaro.
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 por estas razes que o Julgamento dos Mdicos pode ver-se como um marco importante no estudo da experimentao humana e, bem assim, no que diz respeito responsabilidade penal pelas consequncias dessa experimentao na vida e na sade dos indivduos. At aos Julgamentos de Nuremberga a comunidade mdica e cientfica vivia num momento de crise. Esse momento ficou marcado por uma ausncia de regulao das actividades mdicas, sobretudo ao nvel da experimentao humana. A, a necessidade de regulao veio tornar-se verdadeiramente sentida, que de natureza jurdica, quer de natureza deontolgica. Essa especial carncia de regulao precipitou aquilo a que hoje se entende por crise de auto-regulao paritria. Precisamente aqui reside a importncia histrica do Julgamento dos Mdicos. Como se de uma epifania se tratasse, logo se percebeu que as actividades mdicas no mais podiam permanecer sem uma estrutura jurdica que servisse, desde logo, de apoio a essas actividades, que, hoje o reconhecemos, so necessrias e objecto de incentivo, mas tambm de limite s intervenes experimentais. Com ANTNIO CASCAIS2, poder-se- dizer, de facto, que a necessidade de regulao neste campo havia comeado a sentir-se antes mesmo da I Guerra Mundial, mais propriamente com relao exigncia de obteno do consentimento informado, mas no por iniciativa da comunidade mdica. Deste jeito fica demonstrado aquele que pode ser tido como o embrio da crise de auto-regulao paritria que estalou no Julgamento dos Mdicos de Nuremberga. Falhou, e de que maneira, a antiqussima tradio de auto-regulao. Vivia-se, ento, numa crise da razo, que se estende at aos dias de hoje. Verificou-se a falncia da racionalidade cientfica, de matriz lgico-dedutiva, apoiada em axiomas e raciocnios tautolgicos, e desses escombros renasceria uma racionalidade de tipo prtico, com cariz argumentativo, demonstrada em raciocnio analgico, de problema a problema. Ficou superiormente demonstrada a necessidade de regulao exterior comunidade mdico-cientfica a partir da incapacidade da cincia pr

Seguimos de muito perto CASCAIS, Antnio, Anlise Social, vol. XLI (4), 2006 (n181), pp. 1011-1031.

fim aos seus prprios impulsos. Estes so os caracteres da crise de auto-regulao paritria. Uma nota importante aqui devida a de que se est, por um lado, perante a necessidade de conhecimento cientfico no campo da biomdica, e por outro, perante a prpria dignidade da pessoa humana, valor consagrado e concretizado na ordem pblica internacional e, bem assim, no direito interno3. E permanece aqui evidente a sempiterna tenso entre indivduo/sociedade. Assim, o Julgamento dos Mdicos o ponto de partida atravs do qual se procurar explicar tanto a origem dos vrios instrumentos que vieram regular a experimentao humana, dando resposta crise de auto-regulao paritria, como a sua prpria natureza. que, com efeito, a experimentao humana, ainda, a esses tempos, incipiente, permaneceu desregulada at meados do sculo XIX. A era positivista, traduzida na crena do progresso, apoiando-se na cincia, abriu campo experimentao afastada do molde tradicional do paciente individual: com a cincia moderna, o escopo da experimentao alcanou o conhecimento tcnico, mdico ou cientfico geral ou comunitrio. Realmente, so conhecidas algumas tentativas de enunciados de pressupostos ticos a aplicar na experimentao, mas o primeiro documento normativo que se reconhece, especificamente, ter sido dirigido experimentao mdica em seres humanos uma directiva prussiana, datada de 19004, precisamente na madrugada do sculo XX. No deixa de ser curioso observar que o propsito basilar desta directiva, fundada num caso concreto, foi o de tentar introduzir um princpio de obteno do consentimento informado do sujeito/participante da experimentao. De resto, tal imposio nunca foi conseguida, em virtude da ausncia de imposio legal suficiente que validasse tal exigncia. Como j se avanou, o Julgamento dos Mdicos precipitou uma crise auto-regulao, e nas dcadas seguintes surgiram diferentes documentos que pro-

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Temos em mente logo o artigo 1 da Constituio da Repblica Portuguesa. Segundo consta de CASCAIS, Antnio, Anlise Social, vol. XLI (4), 2006 (n181), p. 1014.

curaram dar resposta a essa crise. Do Julgamento dos Mdicos, desde logo, foi extrado um conjunto de dez artigos a que se chama de Cdigo de Nuremberga5. Logo a abrir, o artigo 1 versa sobre a exigncia do consentimento que deve ser prestado pela pessoa sujeita a experimentao. Ali se diz, realmente, que O consentimento voluntrio do ser humano absolutamente essencial. Depois, o artigo 2 j revelador de uma preocupao em assegurar uma ponderao entre riscos e benefcios, embora essa afirmao se no faa nesses termos. Ali apenas dito que a experimentao deve assegurar resultados vantajosos para a sociedade. Deve reconhecer-se que o Cdigo de Nuremberga, apesar de ter fora jurdica, um documento datado, limitado s circunstncias da sua elaborao6. No obstante, podem ver-se ideias embrionrias que seriam desenvolvidas nas dcadas seguintes, como j houve oportunidade de sublinhar, como a ideia de exigncia de consentimento e a ponderao riscos/benefcios. A partir deste ponto, comea, verdadeiramente, a histria da experimentao humana, uma fase distinta, marcada pelo nascimento e desenvolvimento da biotica, que tanto viria a informar os instrumentos que, com ou sem fora jurdica, so herdeiros da necessidade de superao da crise de auto-regulao paritria que o Julgamento dos Mdicos precipitou.

2 CAPTULO A HISTRIA
A Histria da experimentao humana tem incio a partir do momento em que, da comunidade mdica, se comeou a responder exigncia de regulao das actividades mdicas, o que sucedeu logo com o Cdigo de Nuremberga. Este movimento teve uma evoluo que se regista nas dcadas seguintes do sculo

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Cdigo de Nuremberga, in http://www.ufrgs.br/bioetica/nuremcod.htm Sublinhe-se que at Conveno dos Direitos do Homem e da Biomedicina Conveno de Oviedo, o Cdigo de Nuremberga foi o nico documento dotado de uma real fora jurdica.

XX. Neste captulo tratar-se- dos instrumentos de regulao que tm surgido com os passar das dcadas7. a) A Declarao de Helsnquia8.

Em 1964, a Associao Mdica Mundial criou o documento original da Declarao de Helsnquia, que viria a ser sucessivamente revista e alterada, com a ltima reviso a ter lugar no ano de 2008. Uma nota importante impe-se: que Declarao de Helsnquia deve reconhecer-se o louvvel mrito de ser um conjunto de postulados ou premissas de natureza biotica.9 Porm, como no foi dotada, como o no ainda hoje, de fora jurdica, esse mrito tambm, do mesmo jeito, uma limitao, pois no logrou criar sanes de natureza contraordenacional ou penal para aqueles que agissem em violao aos princpios que ali eram afirmados. A ttulo meramente exemplificativo, veja-se o princpio do primado do bem-estar do paciente10, que determina que o mdico actue sempre no interesse do paciente; o princpio do consentimento informado e o princpio da ponderao riscos/benefcios. fora de dvida que se trata de uma importante afirmao de princpio ticos, mas ficava adiado um instrumento que fizesse operar um vnculo jurdico que se traduzisse num acordo entre os Estados no sentido de regular o campo aberto da experimentao. Por fim, justo dizer que a Declarao de Helsnquia tem em si ideias embrionrias a que hoje se chamam de boas prticas clnicas.11

Optou-se por uma sistematizao de tipo mais esquemtico, em ordem a uma exposio mais sucinta, partindo de uma sequncia cronolgica. 8 Declarao de Helsnquia, modificada em 2008. 9 Com efeito, logo no captulo introdutrio dito que a Declarao de Helsnquia uma afirmao de princpios ticos para a investigao mdica em seres humanos. A DH , puramente, um instrumento retirado da conscincia dos mdicos, em ordem a reagir a um peso nas suas conscincias, o da falta de auto-regulao paritria. 10 O bem-estar do paciente seria mais tarde recuperado e aprofundado pela Conveno de Oviedo, sob a forma de primado da pessoa humana. 11 Na verdade, as boas prticas clnicas, que de forma primordial nasceram com a Declarao de Helsnquia, so seguidas de muito perto ao nvel Comunitrio pela Directiva 2001/20/CE, de que se falar adiante.

b) A Conveno dos Direitos do Homem e da Biomdica Conveno de Oviedo12.

O Conselho Europeu adoptou, em 1997, a Conveno de Oviedo, dirigida para a proteco da dignidade da pessoa humana e os Direitos do Homem na investigao cientfica. Partiu-se da assuno correcta de que a medicina, usada com fins imprprios, como tinha sido anteriormente, pode contender com os direitos mais elementares do Homem, desde logo a dignidade da pessoa humana e a integridade fsica. Ali pontua, de forma mais imediata, o princpio do primado da pessoa humana, e reaparece o princpio do consentimento livre e informado. Acresce a isto a determinao de que a investigao em seres humanos s pode ter lugar se estiverem reunidas as condies descritas na Conveno. Mas a importncia deste documento mais lata. Com efeito, o primeiro momento em que surge um vnculo jurdico entre os Estados-membro, porque se trata de uma Conveno e por isso dotada de uma real fora jurdica. Vale, portanto, na ordem jurdica portuguesa.

c) A Directiva 2001/20/CE.

Esta Directiva , muito simplesmente, a consagrao, num instrumento legal comunitrio, dos princpios de boas prticas clnicas que j haviam sido apresentados pela Declarao de Helsnquia, ainda que de uma forma pouco to contundente. Se deste documento se podia extrair que a investigao mdica em pacientes humanos deveria obedecer aos princpios mdicos comummente aceites, ao conhecimento cientfico actual e decorrer em laboratrio apropriado, aqui fala-se de requisitos de qualidade, em termos ticos e cientficos, reconhecido a nvel internacional, que devem ser considerados, de forma geral, em todas as fases de ensaios clnicos que envolvam a participao de seres humanos. Se por
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COUNCIL OF EUROPE, Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicin, Oviedo, 1997. 8

um lado a Directiva tem em considerao a definio de boas prticas clnicas, por outro lado surge especialmente vocacionada para uma fraco do espectro, mais geral, da experimentao humana que o campo dos ensaios clnicos com medicamento experimental.

Fica assim sumariamente registada a forma que tomou a reaco crise de auto-regulao paritria desde o Cdigo de Nuremberga at Directiva 2001/20/CE. Ficou tambm demonstrado que at perto do final do sculo XX os instrumentos de regulao no tiveram fora jurdica, no passando de meros postulados de natureza biotica. E parece que talvez tenha sido mais avisado que esses instrumentos no tenham possudo fora jurdica. O campo da experimentao humana requer, sem dvida, exigncias ticas. esse o escopo fundamental da biotica na investigao cientfica. Mas o jurista no poderia ter ficado refm dessas exigncias, porque perderia com isso a sua mais valiosa virtude: a prudncia. que h que reconhecer a importncia da investigao cientfica, e deixar um espao experimentao humana, deixando-lhe todavia limites. Pensamos que isso foi conseguido pelo legislador.

PARTE II A RESPONSABILIDADE PENAL

1 CAPTULO INTRODUO; A EXPERIMENTAO E O DIREITO

Em face da evoluo registada nos instrumentos uns jurdicos, outros apenas postulados bioticos cumpre seguidamente analisar o ordenamento jurdico portugus, agora de uma perspectiva jurdico-criminal. Este percurso procurar elencar as previses normativas constantes, por um lado, de legislao avulsa e de natureza contra-ordenacional e, por outro lado, do prprio Cdigo Penal Portugus (CP).
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A experimentao humana acontece quando, apesar do estado geral do conhecimento cientfico, as tcnicas mdicas se revelam insuficientes para tratar, prevenir ou debelar uma doena ou leso. Essa insuficincia determina que se utilizem tcnicas ou medicamentos experimentais em benefcio de um doente ou no doente, isto , para os quais no existe validao cientfica suficiente ao nvel dos resultados a final, e bem assim dos efeitos positivos que o tratamento potencialmente e s potencialmente demonstra. este elemento, o da verificao de uma hiptese cientfica em ordem aquisio de novo conhecimento, que reclama a presena do Direito. Como se sabe, a experimentao humana pode contender com valores mximos e intangveis dignos de tutela.13 A comear pelo princpio da dignidade da pessoa humana que goza, na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP), de consagrao em vrios artigos. Desde logo o artigo 1. Mas tambm o artigo 26-3 (A Lei garantir a dignidade pessoal na experimentao cientfica) e os artigos, 24-1 e 25-1 (a vida humana e a integridade moral e fsica so inviolveis. Depois, a autonomia, a liberdade da pessoa, traduzida na proibio de qualquer forma de coaco e a imposio do consentimento livre e esclarecido. Mas a considerao do princpio da dignidade da pessoa humana e a autonomia obriga que se tenham em conta bens jurdicos como a vida, a sade ou a integridade fsica. Aquele princpio e estes bens jurdicos protegidos reclamam do Direito, e pela sua densidade, do Direito Penal, a sua tutela. Por outro lado, preciso reconhecer a liberdade de investigao cientfica, o que na CRP acontece nos artigos 42/1 e 73/1. Ora, todos estes valores no esto em barricadas diferentes. preciso pugnar por um princpio de concordncia prtica, sendo certo, todavia, que h um perigo potencial de a experimentao humana contender com a dignidade e a liberdade ou autonomia da pessoa humana. Esse perigo pode ser suportado, porque o Direito Penal no concebido para promover as condies ptimas da vida em sociedade, mas para garantir as condies mnimas. Como bem refere COSTA
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Seguimos de muito perto, ANDRADE, COSTA, Experimentao humana. Perspectiva jurdicocriminal, A excelncia da investigao na essncia da Universidade, Coimbra: Faculdade de Medicina (U.C.), 1999, p. 70.

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ANDRADE14, regime jurdico-penal a desenhar e a propor para a rea problemtica das experimentaes humanas assentar inescapavelmente na superao de um conflito de valores ou de interesses.

2 CAPTULO PERSPECTIVA JURDICO-CRIMINAL SECO I DIPLOMAS AVULSOS

Como j se teve oportunidade de referir, existem na nossa ordem jurdica interna diplomas avulsos, prevendo sanes de carcter contra-ordenacional, que aparecem a regular um aspecto especfico da experimentao humana: os ensaios clnicos com medicamentos experimentais. Falamos da Lei n 46/2004, de 19 de Agosto e do Decreto-Lei n 102/2007, de 2 de Abril. A Lei n 46/2004, complementada pelo DL n 102/2007, tem influncia inequvoca da Declarao de Helsnquia, e procura impor o uso de boas prticas clnicas na conduo dos ensaios. As sanes de natureza contra-ordenacional determinadas pela Lei 46/2004 encontram-se no artigo 34. O promotor e o investigador do ensaio clnico respondem a ttulo contra-ordenacional e penal pela violao dos deveres impostos pelas boas prticas clnicas. isso que resulta do artigo 14, n5 da Lei 46/2004 O disposto na presente lei no exonera o promotor e o investigador das formas de responsabilidade contra-ordenacional ou penal estabelecidas na lei. O que por sua vez remete, como no podia deixar de se impor, para uma anlise, adentro de uma perspectiva jurdico-criminal, do regime jurdico-penal gizado pelo legislador penal para a experimentao humana, ultrapassado que

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ANDRADE, COSTA, Experimentao humana. Perspectiva jurdico-criminal, A excelncia da investigao na essncia da Universidade, Coimbra: Faculdade de Medicina (U.C.), 1999, p. 70

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est o patamar dos ensaios clnicos, que, como j se disse, constituem uma fraco do campo mais lato da experimentao humana.15

SECO II UMA BREVE ANLISE COMPARADA16

Diz o artigo 150 do Cdigo Penal Portugus:
Artigo 150 (Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos) 1. As intervenes e os tratamentos que, segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina, se mostrarem indicados e forem levados a cabo, de acordo com as leges artis, por um mdico ou por outra pessoa legalmente autorizada, com inteno de prevenir, diagnosticar, debelar ou minorar doena, sofrimento, leso ou fadiga corporal, ou perturbao mental, no se consideram ofensa integridade fsica. 2. As pessoas indicadas no nmero anterior que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenes ou tratamentos violando as leges artis e criarem, desse modo, um perigo para a vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a sade so punidas com pena de priso at 2 anos ou com pena de multa de 240 dias, se pena mais grave lhes no couber por fora de outra disposio legal. * * *

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Da anlise destes diplomas, mais concretamente do modo com o legislador gizou o regime de responsabilidade contra-ordenacional (insistindo num sempre presente sem prejuzo das formas de responsabilidade disciplinar e civil), e depois de um assumidamente pequeno percurso pela jurisprudncia dos tribunais portugueses, resulta a impresso de que a justia penal revela uma atitude de recuo face justia civil. Este facto ser tanto mais comprovado quanto mais longe for o estudo da jurisprudncia, tarefa de que o presente trabalho se no ocupar. De facto, as decises jurdico-civis so, entre ns, muito mais frequentes do que as decises jurdico-penais com base em erros mdicos, sendo difcil a sua obteno em juzo. 16 Para este pequeno estudo, seguiu-se ANDRADE, Manuel da Costa, comentrios aos artigos 150, 156 e 157 do Cdigo Penal, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999 e ESER, Albin, Perspectivas do Direito (Penal) da Medicina (Zur Regelung der Heilbehandlung in rechtsvergleichender Perspektive), in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n 14 (2004), Coimbra, Coimbra Editora, pp. 11-63

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Artigo 156 (Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios) 1. As pessoas indicadas no artigo 150 que, em vista das finalidades nele apontadas, realizarem intervenes ou tratamentos sem consentimento do paciente so punidas com pena de priso at 3 anos ou com pena de multa. 2. ()

3. () 4. ()

A anlise comparada de diferentes ordenamentos jurdicos tem interesse e importncia prtica num estudo da experimentao humana, porque no se deixa de procurar a ntima ratio do regime jurdico portugus. Deste jeito, olhar-se- para o ordenamento jurdico espanhol, alemo e austraco, pois consabida a influncia da dogmtica e da doutrina alem e a proximidade entre o Cdigo Penal portugus e austraco, ainda que se vislumbrem algumas diferenas na tcnica legislativa. Primeiramente, e em face do CP espanhol, verifica-se no existir um preceito autnomo ao qual susceptvel de lhe ser reconduzida a experimentao humana. O preceito mais prximo situando-se porm a uma distncia insupervel o artigo 152-3, inserido nas leses corporais, e que fala na leso causada por imprudncia profissional. E ainda o artigo 147-1, que refere os tratamentos mdicos ou cirrgicos. De resto, o CP espanhol nem sequer seguiu a doutrina alem neste aspecto. No Direito alemo no se verificou, ainda, a autonomia de um preceito como aquele que existe no CP portugus (artigo 150). Apesar de a doutrina h muito o reclamar, o legislador optou por no modificar o regime jurdico. O que existe o 224 do CP alemo (leses corporais perigosas), que pune aquele que causar leso corporal por via de tratamento. Exemplo distinto o CP austraco, onde j se operou a autonomizao de preceitos relativos s intervenes mdico-cirrgicas susceptveis de abranger a experimentao humana. Trata-se do 110 do StGB, equivalente ao artigo 150 CP portugus (Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos), e do 88 StGB,
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equivalente ao artigo 156 do CP portugus (Intervenes e tratamentos mdicocirrgicos arbitrrios). Este movimento de autonomizao dos preceitos corresponde a uma autolimitao do direito penal no campo do direito da medicina. As consequncias, do ponto de vista poltico-criminal no so incuas, como se ver. O CP faz parte desse movimento, pois segue de muito perto a doutrina alem e o legislador austraco. Pode dizer-se que o regime constante do CP portugus devedor do modelo que j logrou ser consagrado na ustria, mas que, apesar da inteno da doutrina, ainda no o foi na Alemanha.

SECO III A EXPERIMENTAO HUMANA E OS ARTIGOS 150, 156 e 157 DO CP PORTUGUS

O modelo normativo seguido pelos CP austraco e portugus devedor da elaborao da doutrina alem, onde, alis, este modelo no logrou vingar17. Da leitura dos artigos 150 e 156 do Cdigo Penal portugus podem extrair-se duas premissas essenciais: a primeira, traduzida na ideia de que a interveno mdico-cirrgica, realizada por um mdico segundo as leges artis e com inteno curativa, no preenche, em qualquer caso, e independentemente do seu resultado, a factualidade tpica do Homicdio (131) e das Ofensas Corporais (140); a segunda, aponta para que a interveno mdico-cirrgica realizada sem o consentimento livre e esclarecido do paciente, deva ser incriminada e punida como um crime autnomo contra a liberdade crime de tratamentos mdicocirrgicos arbitrrios (art. 156).

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ESER, Albin, Perspectivas do Direito (Penal) da Medicina (Zur Regelung der Heilbehandlung in rechtsvergleichender Perspektive), in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n 14 (2004), Coimbra, Coimbra Editora, pp. 11-63 e ANDRADE, Manuel da Costa, comentrios aos artigos 150, 156 e 157 do Cdigo Penal, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999.

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No primeiro caso, d-se uma iseno expressa das intervenes e tratamentos previstos no artigo 150 relativamente ao tipo geral das ofensas corporais.. Importa ler o artigo 150 e interpret-lo correctamente. Seguindo de perto COSTA ANDRADE18, diremos que este preceito corresponde a uma posio poltico-criminal de considerar atpicas as intervenes e tratamentos mdicocirrgicos, que s podem ser levados a cabo por mdicos ou pessoas legalmente autorizadas. Para a atipicidade das intervenes mdico-cirrgicas irrelevante o resultado: no importa se falha o tem sucesso. De contrrio, estar-se-ia a impor uma responsabilidade pelo fracasso, e no por conduta negligente. Significa isto por conseguinte que no CP no vingou a chamada teoria do resultado, para a qual a interveno mdica falhada tem relevncia jurdico-penal, porque preenche a factualidade tpica das ofensas corporais. Parece, na realidade, justo que tenha o legislador rejeitado a teoria do resultado, que teria originado consequncias bem diferentes: desde logo, no se teria autonomizado a trade constituda pelos artigos 150, 156 e 157, do CP. O regime consagrado, a final, entre ns, assume a soluo da doutrina alem, pela qual os autores pugnam, que coloca a interveno mdico-cirrgicas fora das ofensas corporais e do homicdio. A prpria atipicidade tem na natureza da interveno mdico-cirrgica a sua justificao poltico-criminal. por se tratarem de um acto mdico que as intervenes se no consideram ofensa integridade fsica. Ao que acresce o respeito pelas leges artis e o animus curandi. Quanto segunda premissa, no se pense que o paciente est desprotegido. Est protegido, todavia quanto sua vontade, pelo tipo especial das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios, isto , aplicados sem o seu consentimento, com consagrao legal no artigo 156 do CP. A, est-se perante um crime contra a liberdade. Resta saber o nvel de tutela guardado para a sua sade (integridade fsica). A proteco reside no n. 2 do artigo 150: o paciente est protegido quanto sua sade se o mdico, ou pessoa legalmente autorizada, violar as leges artis e com isso criar um perigo para a vida ou de grave ofensa para o corpo ou para a sade. (artigo 148 CP portugus). Isto , a teoria do resultado,
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ANDRADE, Manuel da Costa, op. cit.

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que j avanmos no ter sido seguida pelo legislador, encontra, pensamos, ao menos no artigo 150/2 CP, alguma expresso, ainda que mitigada: o resultado, que pode traduzir-se na morte ou na produo de ofensas corporais, releva - e s releva - se o mdico ou pessoa legalmente autorizada actuar com violao das leges artis. A prpria atipicidade tem na natureza da interveno mdico-cirrgica a sua justificao poltico-criminal. por se estar perante um acto mdico que as intervenes se no consideram ofensa integridade fsica19. Ao que acresce o respeito pelas leges artis e o animus curandi. As intervenes mdico-cirrgicas tm, de facto, como elementos constitutivos, o respeito pelas leges artis, em primeiro lugar, e a inteno curativa, o animus curandi. Respectivamente, parte de um elemento objectivo, ao qual se deve subsumir a indicao mdica objectiva, e parte de um elemento subjectivo, ao qual se junta a qualificao do agente (como j se sublinhou, deve tratar-se de mdico ou pessoa legalmente autorizada). A autonomizao destes preceitos obedeceu a um propsito polticocriminal que tende a olhar as intervenes mdico-cirrgicas como diferentes das ofensas corporais normais, de submeter as intervenes a um regime especial, em que possvel ver distintamente dois bens jurdicos dignos de tutela: de um lado, est a vida e a integridade fsica; do outro, a autodeterminao e a liberdade (o livre direito de autodeterminao da pessoa sobre o seu corpo). o que resulta da punio da criao e um perigo por violao das leges artis e da punio das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios.

O regime criado entre ns, que segue largamente, e de muito perto a doutrina alem e a experincia legislativa j posta em prtica no StGB, adequa-se perfeitamente com os preceitos da CRP que protegem a dignidade da pessoa humana, a vida e a integridade fsica e, de outro lado, a liberdade de investigao

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Com efeito, bem podemos dizer, com ESER, que no se pode equiparar a interveno mdica facada de um brigo.

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cientfica. Esta reconhecida, mas em caso algum pode sobrepor-se queles valores constitucionalmente protegidos.20 Retomando agora a distino, adentro das intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos, entre um elemento objectivo (que enquadra a indicao mdico objectiva e as leges artis) e um elemento subjectivo (onde se surpreendem a qualificao do agente e a inteno curativa animus curandi), cabe avanar para outra distino importante, dado o regime jurdico do CP portugus. Trata-se da distino entre experimentao pura ou cientfica21, e experimentao humana ou teraputica, que reveste importncia para a incluso de intervenes de diferente natureza ora no artigo 150, ora no artigo 156 CP.

Em primeiro lugar, a experimentao pura, tambm designada de experimentao biolgica ou no teraputica. Com esta designao estamos j a adiantar a ausncia do elemento subjectivo traduzido no animus curandi. A experimentao pura assenta em trs elementos:

a) - A interveno do mdico ou de pessoa legalmente autorizada tem uma finalidade exclusivamente cientfica, ou no teraputica. Falta, portanto o animus curandi. Uma vez que estamos perante experimentao cientfica, a actuao do mdico vai mais ou totalmente referida verificao de uma determinada hiptese cientfica do que inteno de curar ou minorar o sofrimento de um paciente22. b) O segundo elemento caracterizador da experimentao pura ou no teraputica o desconhecimento, partida, pela comunidade cientfica, dos efei-

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Era de facto importante que o regime jurdico-penal que nele inclusse a experimentao humana lograsse superar o lastro e oprbrio e tabu, de que fala COSTA ANDRADE (Experimentao Humana. Perspectiva jurdico-criminal.), que envolvia a experimentao em humanos. Pensamos que isso foi conseguido. 21 MANTOVANI, Ferrando, I Trapianti e la spermientazioni umana nel diritto italiano, Padova: CEDAM, 1974, pp. 16-23. 22 No se esconde que, em face de se tratar de experimentao no teraputica, as exigncias bioticas e, bem assim, a exigncia de conformidade com as leges artis se demonstram com maior acuidade, pelos riscos que a ausncia de finalidade teraputica pode comportar.

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tos positivos ou negativos da utilizao de uma tcnica cirrgica ou de tratamento, utilizando-se para o efeito medicamentos experimentais.23 O que marca a experimentao pura a incerteza do resultado e do potencial interesse teraputico (ainda no comprovado) de futuro. c) Por fim, a experimentao pura ou no teraputica levada a cabo em sujeitos sos. O que no quer dizer que se no possa admitir que seja ocorra em pacientes, mas desde que a doena de que sofrem e a interveno mdicocirrgica experimental no tenham entre si ligao de estreita conexo. Por outras palavras, necessrio que a interveno experimental no corpo do paciente no se realize para debelar aquela particular doena. Ponto que o interesse fundamental, especfico, seja o de obter conhecimento cientfico, o avano da melhor tcnica disponvel, e no a inteno de curar.

Em segundo lugar, no que diz respeito experimentao teraputica, trs elementos caracterizadores so tambm susceptveis de ser surpreendidos:

a) - desde logo, a experimentao teraputica, igualmente designada de experimentao clnica, realizada no interesse directo e imediato do sujeito que se submete interveno mdico-cirrgica. Bem se compreende que aqui j se encontra de novo presente o animus curandi que faltava na experimentao pura. Certo, sempre se pode argumentar que h um interesse geral da comunidade cientfica, que com a experimentao pode ver comprovado o resultado de um tcnica ou tratamento ainda em fase inicial, mas no esse o interesse, porm, que domina, imediatamente, a experimentao teraputica. Deve por fim dizer-se que a finalidade teraputica comum interveno mdico cirrgica quer ela adopte uma natureza experimental, que adopte a frmula clssica de interveno teraputica.

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Assim, no pode ser vista como experimentao pura a toma de um medicamento do qual se j conhecem os potenciais efeitos positivos ou negativos sobre o sujeito da experimentao.

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b) Depois, a experimentao teraputica levada a cabo com recurso a tcnicas mdicas ou medicamentos a ttulo experimental, e claro que os resultados so desconhecidos ou incertos, ou ao menos tratando-se de meios de tratamento que se situam ainda em fase de estudo e aperfeioamento cientfico e portanto no comprovados. No deixa, pois, de se notar como que uma viagem ao desconhecido, ao terreno das tcnicas ou tratamentos no comprovados. c) Por fim, e contrariamente do que acontecia quanto experimentao pura, aqui a interveno mdico-cirrgica vai especificamente realizada num sujeito doente, ou paciente que procura curar o debelar doena ou sofrimento, utilizando tcnicas ou medicamentos experimentais.

Esta distino, e os termos em que ela corre, nuclear para a compreenso do regime jurdico-penal entre ns consagrado. Em face do disposto no artigo 150 do CP portugus, e do elemento subjectivo que se desentranha da categoria de intervenes mdico-cirrgicas, v-se que essencial existir um animus curandi do mdico ou pessoa legalmente autorizada. Ora, na experimentao pura falta, como j se percebeu, essa inteno teraputica, porque a interveno mdica visa um escopo comum, geral, de obteno de conhecimento cientfico, e no o propsito de curar o concreto sujeito da experimentao. Isto por sua vez determina que a experimentao pura, por lhe faltar o animus curandi, fica ento excluda do regime consagrado pelo CP das intervenes mdico-cirrgicas, que exige a inteno teraputica. A excluso , de todo o modo, de natureza formal, e deve ter-se em conta que a ideia teraputica e a ideia experimental no se repelem mutuamente. Pode aceitar-se que sejam faces diferentes, mas de uma mesma moeda.24
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Tal como nos ensina COSTA ANDRADE (in comentrios aos artigos 150, 156 e 157 do Cdigo Penal, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999), para quem a distino entre experimentao pura e teraputica no pode fazer-se de forma absolutamente rgida e intransigente, antes deve ser tida uma certa ideia de relatividade, pois est-se perante o Direito Penal mdico, o que pede abertura suficiente para que se reconhea a necessidade de renovao deste ramo do Direito por nele virem a ser descobertos novos bens jurdicos dignos de tutela.

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Uma vez excluda do regime das intervenes e tratamentos mdicocirrgicos, a experimentao no teraputica cai no mbito das ofensas corporais tpicas. Mas as consideraes sobre a experimentao pura no ficam por aqui. que a sua excluso do artigo 150 no determina que se lhe atribua, sem mais, a ilicitude, porque sempre fica salvaguardada a hiptese de o consentimento vir actuar como causa de justificao da ilicitude nos termos do artigo 31 do CP portugus. O mesmo no sucede no caso oposto da experimentao teraputica. A presena dos elementos objectivos, por um lado, e dos elementos subjectivos, por outro lado, faz com que os tratamentos levados a cabo dentro da experimentao teraputica se insiram no regime das intervenes e tratamentos mdicocirrgicos. Com efeito, trata-se de uma interveno mdico-objectivamente indicada de mdico ou pessoa legalmente qualificada e com inteno teraputica, isto , visando o tratamento de paciente em ordem a curar ou debelar doena, usando da terminologia do CP, e h-de observar as leges artis. Com a verificao destes pressupostos, consensual a reconduo da experimentao com finalidade teraputica ao artigo 150 CP. Assim, voltamos s consideraes j acima expendidas: o paciente est protegido, desde logo, quanto integridade fsica, pela exigida observncia das leges artis. No caso de o mdico violar essas exigncias, e com isso criar um perigo para a vida ou de grave ofensa para o corpo ou para a integridade fsica, punido nos termos do n 2 do artigo 150 CP. E est protegido, ainda, quanto sua liberdade, pelo artigo 156 (Intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios), respondendo o agente por realizar interveno ou tratamento sem o consentimento do paciente. O mesmo que se disse acerca da experimentao pura deve aqui tambm ser dito: a ideia teraputica e a ideia experimental no se excluem completamente. O animus curandi no afasta, de todo em todo, uma certa natureza experimental que, como bom dever, surge aqui menos evidente, porque o escopo predominante o de curar um determinado sujeito, ainda que utilizando de um tratamento ou meio experimental. Vejamos um exemplo, em ordem a melhor ilustrar estas consideraes: a experimentao teraputica sucede quando o mdico utili20

za meios teraputicos aos quais no recorreria, se no se verificasse a falta de um tratamento cientificamente testado e validado. Quanto a esses meios teraputicos, como resultou da exposio supra apresentada, diz-se que os seus efeitos positivos e negativos, ou melhor, as suas consequncias no se podem, ainda, determinar e controlar com a segurana requerida.

Fica assim concludo o percurso pela responsabilidade penal resultante da experimentao humana. Viu-se que a experincia da doutrina alem e do Cdigo Penal austraco determinaram largamente o regime jurdico criado pelo legislador no Cdigo Penal portugus, em que se autonomizaram os preceitos relativos s intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos, em ordem a uma mais eficaz proteco da integridade fsica e da liberdade (autonomia). Sublinhou-se a importante distino entre experimentao pura (desprovida de escopo teraputico) e experimentao teraputica, no sentido de apontar o interesse prtico dessa distino em face dos artigos 150 e 156 do CP portugus. O propsito foi o de elencar as possibilidades concretas de possvel verificao na vida prtica que pudessem dar origem a responsabilidade penal, inteno para a qual o presente trabalho vai assumidamente dirigido.

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA ANDRADE, Manuel da Costa, Experimentao humana. Perspectiva jurdicocriminal, A excelncia da investigao na essncia da Universidade, Coimbra: Faculdade de Medicina (U.C.), 1999, p. 69 e ss.

ANDRADE, Manuel da Costa, comentrios aos artigos 150, 156 e 157 do Cdigo Penal, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999.

ANDRADE, Manuel da Costa, Direito Penal (mdico) em Mudana, Coimbra, Universidade de Coimbra.

Cdigo de Nuremberga, in http://www.ufrgs.br/bioetica/nuremcod.htm

Cdigo Penal Espaol.

COUNCIL OF EUROPE, Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with regard to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicin, Oviedo, 1997

Decreto-Lei n 102/2007, de 2 de Abril.

Deutsches Strafgesetzbuch (DStGB).

ESER, Albin, Perspectivas do Direito (Penal) da Medicina (Zur Regelung der Heilbehandlung in rechtsvergleichender Perspektive), in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, n 14 (2004), Coimbra, Coimbra Editora, pp. 11-63.

Lei n 46/2004, de 19 de Agosto.

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MANTOVANI, Ferrando, I Trapianti e la spermientazioni umana nel diritto italiano, Padova: CEDAM, 1974, pp. 19-23, 755 e ss.

sterreichisches Straftgesetzbuch (StGB).

VIANA, Daiane Zappe, A sociedade de risco e o novo paradigma do direito penal ensaios clnicos em seres humanos, Coimbra, 2007.

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NDICE

PARTE I EXPERIMENTAO HUMANA 1 CAPTULO A PR-HISTRIA...3 2 CAPTULO A HISTRIA6

PARTE II - RESPONSABILIDADE PENAL 1 CAPTULO INTRODUO; A EXPERIMENTAO E O DIREITO...9 2 CAPTULO PERSPECTIVA JURDICO-CRIMINAL SECO I DIPLOMAS AVULSOS11 SECO II UMA BREVE ANLISE COMPARADA.12 SECO III - A EXPERIMENTAO HUMANA E OS ARTIGOS 150, 156 e 157 DO CP PORTUGUS14 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA...22

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