O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DIREITO À SAÚDE Carla Pittelli

1411012023, 1207 POF; viewor O PRINCIPIO DA LEGALIDADE E O DIREITO A SAUDE The principle of legality and the right to health Carla Pittelli Paschoal D’Arbot RESUMO Este artigo reiine os temas direito a saiide, efetividade das normas constitucionais e instrumentos de normatividade da Constituigio Federal em face do principio da legalidade. Seu principal objetivo & analisar se ha necessidade de atuago legislativa futura ou se as normas que yersam sobre a satide t8m aplicagao imediata. Apos discorrer sobre o campo de incidéncia do principio da dignidade da pessoa humana, a reserva do possivel e o minimo existencial, apresenta-se um estudo sobre o direito 4 salide, Ainda para esclarecer a questo, aborda-se a efetividade das normas constitucionais, dando énfase as normas programiticas. Ao analisar as normas que disciplinam o direito & saiide e a classificay normas constitucionais, conclui-se que, embora prescrevam um direito fundamental, ndo tém aplicagao imediata, dependendo de atuago futura ¢ legiferante do poder piiblico, por meio de politicas piblicas. Em razio disso, busea-se dirimir quais instrumentos previstos no ordenamento juridico sio eficazes no combate a inércia do Poder Legislative, 0 que gera um estudo sobre 0 mandado de injuncdo, a agio direta de inconstitucionalidade por omissio e a iniciativa popular, e os efeitos das decisées judiciais proferidas nos dois primeiros, Por fim, apresenta-se uma critica sobre a confusdo entre direito a satide e direito a medicamentos, sobre a utilizagio desenfreada da agio de mandado de seguranga e sobre a atuagiio do Poder Judicidrio, Palayras-chave: Efetividade; Legalidade; Normas Programiticas: Saiide. ABSTRACT This article brings together the right to health, the effectiveness of constitutional and normative instruments of the Federal Constitution in * Procuradora do Estado. Especialista em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de Sio Paulo, Sio Paulo ~ SP - Brasil. E-mail: . Texto recebido em 12.08.2010 e aprovado em 30.09.2010. RESPGE -SP v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 181411012023, 1207 POF; viewor s (Carla PittllPaschoul DYArbo face of the principle of legality. Its main objective is to examine whether there is need for future legislative action or whether the rules that deal with health have immediate application. In reviewing the rules about the right to health and the classification of constitutional norms, it concludes that although these norms prescribes a fundamental right, they have no immediate application and they depend on governments public policies, For this reason, it seeks which instruments under the law are effective in combating the inertia of the legislative branch, which leds to a study on the writ of injunction, the direct action of unconstitutionality by omission and the popular initiative and the effects of decisions judgments given in the first two. Finally, it reflects about the confusion between the right to health and access to drugs, the use of unrestrained action of injunction and the action of the Judiciary. Keywords: Effectiveness; Health; Legality; Standard Norms. LINTRODUCAO, Diversamente da previdéncia social, que somente é devida & que contribuem, e da assisténcia social, que somente & assegurada aos hipossuficientes, a saiide é, segundo a Constituigio Federal, para todos: “A saiide é direito de todos e dever do estado, garantido mediante politicas sociais e econémicas que visem a redugio do risco de doenga e de outros agravos e ao acesso universal igualitério As agdes e servigos para sus promogiio, protegiio e recuperagio.”? Embora universal,odireitoa saiideniio possuioaleance pretendido, em razio de haver sido positivado sob a forma de normas programéticas, © que remete, ao legislador infraconstitucional, a competéncia de fazer as escolhas e alocar recursos, atendendo, da forma mais abrangente possivel, Aas necessicacles sociais como um todo. © Poder Executivo, por sua vez, deve agir sempre nos termos da lei. E 0 que preceitua o principio constitucional da legalidade. Assim, a insuficiéneia de lei regulamentadora impede a administraglo publica de atuar, 0 que leva os cidad%os a buscarem solugdes no Poder Judicidrio, que no tem dispensado a devida atengio BULOS, Usdi Lammégo. Consrtuigdo Federal anotada, 7. od. rev. ¢ atual. Sia Paulo: Saraiva, 2007, p. 141 RESPGI SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 21981411012023, 1207 POF; viewor (0 principio da egaidade eo dicta a sade ss 4 problematica ora apontada, ignorando aspectos intrinsecos ao regime juridico de direito piblico a que esti submetida a administragaio piblica Observados esses aspectos, pode-se vislumbrar os conflitos gerados em face da falta de normatizagio infraconstitucional do direito fundamental & satide. A propésito, insta citar ligdo de Uadi Lammégo Bulos: “O direito expressivo, universal e igualitério A saiide garantido na Carta Maior do pais € sufocado pela omissio, complacéncia e conformismo e acaba sendo proporcional a situacdo econdmica da pessoa.” Por outro lado, na ordem juridica brasileira instituida pela Constituigo Federal de 1988, ha previsio de diversos instrumentos de protesio das liberdades piblicas que tm por objetivo afastar a omissio legislativa, como 0 mandado de injungio, a ago direta de inconstitucionalidade por omissio e a iniciativa popular. De toda sorte, este trabalho pretende analisar a natureza juridica das normas definidoras do direito 4 satide, para identificar se so normas programaticas, dependentes da atuagdo futura do Poder Legislativo, ‘ou se tém aplicagao imediata, nos termos do artigo 5°, parigrafo 1°, da Constituig’io Federal, pois veiculam direitos fundamentais, baseados na dignidade da pessoa humana. Com isso, busca-se discorrer acerca da efetividade do direito satide, em face da normatividade da Constituigo, bem como sobre 0 institutos que podem ser utilizados para protegdo desse direito, e a atuagio do Poder Judicidrio, sobretudo em razio do principio da separagiio dos poderes, para encontrar uma forma de evitar que as normas constitucionais que estabelecem direitos fundamentais restem ineficazes, como consequéncia da inércia do legislador ordinario, mas isso sem a necessidade de uma atuagdo usurpadora do Poder Judicidrio. > BULOS, Uadi Lammégo, Constituicdo Federal anotada, p. 1.339. RESPGE -SP v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 31981411012023, 1207 POF; viewor % (Carla Pittll Paschoal DVAtbo 2.0 CAMPO DE INCIDENCIA DO PRINCiPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 2.1 Breve evolugio historica e conceito De acordo com Ingo Wolfeang Sarlet, © conceito de dignidade da pessoa humana encontra raizesno pensamento classic e no idedrio cristo, Tanto no Antigo como no Novo Testamento podem ser encontradas referéncias de que o ser humano foi criado & imagem e semelhanga de Deus, premissa da qual o cristianismo extraiu a consequéncia de que o ser humano é dotado de valor proprio e que lhe é intrinseco, no podendo ser transformado em mero objeto ou instrument. Ainda segundo 0 mesmo autor, no pensamento filoséfico e politico da Antiguidade clissica, a dignidade confundia-se com a posigao social da pessoa, de forma que havia pessoas mais ou menos dignas. Ji no pensamento estoico, a dignidade era tida como qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas. Para os estoicos, todos os seres humanos sto iguais em dignidade, Desvinculou-se a dignidade do cargo ou posig&o social No pensamento de Sao Tomas de Aquino, a dignidade da pessoa humana tem por fundamento o fato do ser humano ser criado a imagem e semelhanga de Deus, mas sendo livre por natureza. Por forga de sua dignidade, 0 ser humano existe em fungdo da sua propria vontade No século XVI, 0 espanhol Francisco de Vitéria defendeu que todos os homens, em razio de sua natureza humana, independentemente de serem cristios, protestantes, indios etc., sio livres e iguais e devem ser respeitados como sujeitos de direitos Nos séculos XVII e XVIII, no ambito do pensamento jusnaturalista, a concepgdo da dignidade da pessoa humana passou por um processo de racionalizagio, mantendo-se a nogio fundamental de igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade. Contudo, foi na doutrina de /mmanuel Kant que a dignidade da pessoa humana teve significado mais expressive. Para Kant °O Homem, ¢, duma maneira geral, todo o ser rational existe como um fim em si mesmo, nio simplesmente como meio para o uso arbitrario desta ou daquela vontade. Pelo contrrio, em todas as suas agdes, tanto rnas que se dirigem i ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres, racionais, ee tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim [...- Portanto, o valor de todos os objetos que possamos adquirir pelas nossas aghes & sempre condicional. Os seres cuja existéncia SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 41981411012023, 1207 POF; viewor (0 principio da egaidade eo dicta a sade 7 depende, nfo em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm contudo, se sio sctes irracionais, apenas um valor relative como meios © por isso se chamam coisas, ao passo que 0s seres racionais se chamam. Dessous, porque a sua natureza os distingue ji como fins em si mesmos, quer dizer, como algo que nio pode ser empregado como simples meio que, por conseguinte, limita nessa medida todo 0 arbitrio (e & um ‘objeto de respeito).™ A autonomia de vontade & um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da pessoa humana. Iniimeras criticas surgiram dessa teoria, por seu excessivo antropocentrismo, Hegel, filésofo alemao, sustenta uma nogdo de dignidade centrada na ideia de eticidade, de forma que o ser humano nao nasce digno, torna-se digno no momento em que assume sua condigao de cidadio. Segundo Hegel, cada um deve ser pessoa e respeitar os outros como pessoas. Afusta-se de Kani, ao no condicionar a dignidade da pessoa humana a racionalidade. Desde entio, a dignidade da pessoa humana ocupa lugar central no pensamento filos6fico, politico e juridico e é valor fundamental em um estado democritico de direito. A Constituigio Federal de 1988 foi a primeira Constituigio patria a considerar a dignidade da pessoa humana como prineipio fundamental, inserindo-a textualmente no artigo 1°, inciso III. Com isso, a dignidade da pessoa humana nao possui apenas um sentido ético e moral, mas constitui uma norma juridico-positiva com status constitucional e, como tal, deve ser cumprida. E 0 vetor determinante da exegese da Constituigaio Federal de 1988, pois condiciona a atividade do intérprete dos direitos fundamentais. Ao discorrer sobre o principio da dignidade da pessoa humana, ensina Ingo Wolfgang Sarlet que “impSe-se soja ressaltada a fungio instrumental integradora hermengutica do principio, na medida em que este serve de parimetro para aplicagilo, interpretagiio e integrago no apenas dos dircitos fundamentais ¢ das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento juridico” * KANT, Immanuel. Findamentos da metafisica dos costumes. 2. ed. Tradugao de Paulo Quintela. Sao Paulo: Abril Cultural, 1984. p. 134-135 (Os Pensadores). ® SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana ¢ direitas fundamentais na Constituigdo Federal de 1988. 5. e4, rev. ¢ atual. Porto Alegre: Livratia do Advogado, RESPGE -SP v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 51981411012023, 1207 POF; viewor 8 (Carla Pittll Paschoal DVAtbo Na ligio de Uadi Lamégo Bulos: A dignidade da pessoa humana é o valor constitucional supremo que aagrega em torno de sia unanimidade dos demais direitos ¢ garantias fundamentais do homem, expressos nesta constituigio. Dai envolver 0 direito a vida, os direitos pessoais tradicionais, mas também os dircitos sociais, os direitos econdmicos, os diteitos educacionais, bem como ts Tibendades piblicas em geral [4 Quando o texto constitucional proclama a dignidade da pessoa humana, esti corroborando um imperativo de justiga social."* Discorre 0 mesmo autor que a dignidade da pessoa humana abarca trés dimensdes: 1") fundamentadora — nicleo basilar e informativo de todo o sistema juridico positivo: 2°) orientadora — estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que fazem ilegitima qualquer disposicao normativa que persiga fins distintos, ou que obstacule a consecugio dos fins enunciados pelo sistema axiolégico-constitucional e 3) critica — em relagdio as condutas. A dignidade da pessoa humana 6 portanto, a base de todos 08 direitos fundamentais, inclusive dos direitos sociais previstos na Constituigao Federa 2.24 reserva do possivel © principio da “reserva do possivel” regula a possibitidade e a extensio da atuago estatal, no tocante & efetivagio de alguns direitos, condicionando a prestagZio do Estado a existéncia de recursos piblicos disponiveis Segundo Flivia Danielle Santiago Lima’, a reserva do possivel surgiu na Alemanha, durante o julgamento do famoso caso numerus clasusus (BverfGE n. 33, S, 333) em que havia a pretensio de ingresso no ensino superior piiblico, embora nao existissem vagas suficientes, com espeque na garantia da lei federal alema de liberdade de escolha 2007. p82 © BULOS, Undi Lammégo, Constituigdo Federal anotada, p83 7 LIMA, Plivia DanielleSantiago. in busea da efetividade dos direitos socials prestacionats: consideragies sobre o conceito de reserva do possivel. Disponivel em: Acesso em: 26 dez. 2010, RESPGI SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 6981411012023, 1207 POF; viewor (0 principio da egaidade eo dicta a sade 9 da profissio, A Corte Constitucional alema firmou entendimento que 08 direitos sociais prestacionais estio sujeitos a reserva do possivel, no sentido daquilo que o individuo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Dessa forma, a reserva do possivel é uma condicionante que 0 estado deve obedecer para dar efetividade ao exervicio de determinados direitos que demandem gastos publics. E a reserva do financeiramente possivel Em face da limitagdo existente nas leis orgamentirias, a reserva do possivel é o fundamento para a impossibilidade de atendimento pelo Estado de todos os pleitos sociais. Assim sendo, embora a Constituigdo Federal de 1988 estabelega inimeros direitos fundamentais do homem, nem todos tém condigiio de aplicabilidade imediata, especialmente os direitos sociais de prestagio positiva, cuja efetivagdo & limitada atuacdo do Legislativo (normas programiticas) e & reserva do possivel, Trata-se de um aparente conflito de interesses e prineipios constitucionais, cuja solugdo deve ser encontrada através do denominador “minimo existencial”. 2.2.1 O minimo existencial Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituigao Federal de 1988 abrangem os direitos individuais e coletivos (art. 5°), os direitos sociais (arts 6° e 193 e ss), 0s direitos de nacionalidade (art. 12) e 05 direitos politicos (arts. 14 a 17) Na ligdo de Ingo Wolfgang Sarlet*, a Constituigio Federal de 1988 consagrou a ideia da abertura material do catilogo constitucional dos direitos e garantias fundamentais, de sorte que, além daqueles expressamente previstos no Titulo TI, existem direitos fundamentais positivados em outras partes da Constituigdo, assim como existem direitos fundamentais implicitos, Para ele, o minimo existencial é um direito social fundamental implicito que encontra seu fundamento no direito & vida e no dever do Estado de prover as condigdes minimas para uma vida com dignidade. ® SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana ¢ direitos fundamentais na Constiauicde Federal de 1988, p. 101 RESPGE -SP v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 71981411012023, 1207 POF; viewor « (Carla PittllPaschoul DYArbo Assim, o conceito de dignidade da pessoa humana e sua previsio como prineipio fundamental fez surgit na doutrina patria o direito fundamental a um minimo existencial que, na verdade, vai além de pura e simplesmente assegurar a existéncia humana, mas, mais do que isso, visa assegurar uma existéncia digna, uma vida com dignidade, que & 2 aspiragtio de um estado democritico de direito. Ana Paula de Barcellos' assevera que 0 ordenamento brasileiro contém um niicleo essencial (minimo existencial) formado por um plexo de direitos subjetivos, que podem ser exigidos e aplicados pelo Judiciario sem se cogitar de qualquer transgressfio & tripartigio de poderes. Esses direitos seriam indispensiveis a dignidade da pessoa humana e, em um exercicio de sopesamento de principios, sobrepujariam outros preceitos, como os de indole orgamentiria. minimo existencial encontra-se implicito no cardter orientador do principio da dignidade da pessoa humana, na medida que exige 2 garantia de meios que satisfagam as minimas condigdes de vivencia digna do individuo e de sua familia O minimo existencial, portanto, é 0 denominador que soluciona © aparente conflito entre reserva do possivel e dignidade da pessoa humana, delineando © campo de incidéncia do principio constitucional da dignidade da pessoa humana, valor plasmado na Constituigdo Federal de forma ampla. 3.0 PRINCIPIO DA LEGALIDADE, Assim como o direito administrativo, o principio da legalidade nasceu com o estado de direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, tendo em vista que é a completa submissio da Administragao Paiblica as leis, No estado de direito, todo poder emana do povo, que deverd exervé-lo por meio de seus representantes, e o principio da legalidade & garantia de que o governo no tera uma atuaco personalista. No magistério de Celso Anténio Bandeita de Mello: “O principio da legalidade¢ o da completa submissio da Administragio ds leis. Esta deve tio somente obedecé-las, cumpri-las, pO-las em pritica ” BARCELLOS, Ana Paula de. A efideia juridica dos prineipios constitucionas: 0 prinefpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 258. RESPGI SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 21981411012023, 1207 POF; viewor (0 principio da egaidade eo dicta a sade ot Dai que a atividade de todos os seus agentes, desde 0 que Ihe ocupa 1 cispide, isto & 0 presidente da Repiblica, até o mais modesto dos servidores, 6 pode sera de déceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposigSes gerais fixadas pelo Poder Legislative, pois esta é a posigio que thes compete no direito brasileiro." Assim, como principio da administrago, o principio da legalidade preceitua que o administrador piblico esta, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e as exigéncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido € expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal. E o fruto da submisstio do Estado & lei Ainda segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, 0 principio da legalidade assume vertentes diferentes em cada sociedade. Na Franga, Alemanha, Portugal e Espanha, a esfera em quea Administragio pode se manifestar com alguma liberdade em relagio & lei 6 incomparavelmente maior do que no Brasil, onde o prineipio da legalidade causa uma compostura muito estrita © rigorosa, no deixando valvula para 0 Poder Executivo. A fungio da administragio é o estrito cumprimento de lei pré-existente, de forma que “regulamentos independentes, auténomos ou autorizados si visceralmente incompativeis com 0 Direito Brasileiro”."" A propria Constituigio Federal prevé hipoteses em que o principio da legalicade pode sofrer transit6ria constriglo: sto as medidas provisorias, as medidas tomadas durante o estado de defesa e 0 estado de sitio. 4 DO DIREITO A SAUDE 4.1 A satide no Brasil: desenvolvimento histérico Desde os primérdios até os dias atuais, o ser humano convive com (08 riscos iminentes de uma doenga. O surgimento eo desenvolvimento da medicina vém acontecendo desde tempos muito antigos. As epidemias, que sempre seguiram as guerras e revolugdes, marcaram a historia mundial, podendo ser citadas a lepra e a variola. Na Idade Média houve " BANDEIRA DE MELLO, Celso Anténio, Curso de direito administratixo. 25. ed. Si0 Paulo: Malheiros, 2008. p. 101 "| BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, p. 103. RESPGE -SP v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 91981411012023, 1207 POF; viewor a (Carla PittllPaschoul DYArbo um retrocesso em todos os aspectos possiveis da humanidade, inclusive na {rea sanitéria, O feudalismo e absolutismo também colaboraram para 0 ambiente moribundo que povoava o mundo naquela época, Em 1543 foi publicado o primeiro tratado de anatomia, quando a saiide passou a ser vista também de forma preventiva, porém o direito & saiide niio integrava qualquer constituigao da época. Em 1824, quando foi outorgada a Constituigio do Império, Brasil, recém-declarado independente, iniciava a construgio de uma nova sociedade. Essa constituigdo refletia a aplicagao das teorias do liberalismo e tinha forte heranga absolutista. A saiide e os servigos de vigil sanitéria eram escassos, se é que realmente existiam. Tratando-se de um Estado Liberal, no cabia ao poder publico interferir nessa questo. ncia A legislagdo internacional também nao regulamentava o direito & saiide Com a promulgagdo da Constituigio da Repiiblica, em 1891, a saiide também nao foi inserida no texto constitucional que, alids, foi um retrocesso, ao ser comparado com a Constituigio do Tmpério, em relagio 08 direitos sociais. A Constituigo de 1934 inaugurou o estado social brasileiro, estabelecendo normas relativas a vigilincia sanitiria, responsabilizando Unido, os estados e os municipios quanto & matéria. As Constituigdes de 1937 e 1946 silenciaram sobre o tema. Em 1946, com a constituigio da Organizagio Mundial da Satide (OMS), definiu-se um novo conceito de saide: a satide é o completo bem- estar fisico, mental e social, e nll apenas a auséneia de doengas. No direito alienigena, foi em janeiro de 1948, com a Const igo italiana, que os fendmenos da satide e doenga passaram a ser tratados como processos biolégicos e sociais. A satide é tida como um direito do cidaddo e é elevada a condigdo de direito fundamental, A Declaragio Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, elenca a saiide como elemento de cidadania, em seu artigo 25: “1, Toda pessoa tem direito a um nivel de vida suficiente para the aassegurar ¢8 sua familia a satide € 0 bem-cstar, prineipalmente quanto {i alimentagdo, ao vestuirio, a0 alojamento, a assisténcia médica ¢ ‘ainda quanto aos servigos sociais necessaries; ¢ tem direito a seguranga nno desemprego, na doenga, na invalidez, na viuvez, na velhice ou RESPGI SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 101981411012023, 1207 POF; viewor (0 principio da egaidade eo dicta a sade @ nouttos casos de perda de meios de subsisténcia por circunstincias independentes de sua vontade, Varias constituiges recepcionaram o tema, porém, embora 0 Brasil seja signatario da Declaragao Universal dos Direitos Humanos, na Constituigdio de 1967 inexistiu qualquer avango com relagio ao direito a satide, No direito internacional, 0 Pacto Internacional de Direitos Econémicos, Sociais ¢ Culturais, de 03 de janeiro de 1976, tratou do direito & satide no seu artigo 12." Somente em 1988, com a promulgagio da denominada Constituigiio Cidada, a saiide, de forma radical, passou a ter previsio constitucional, Observa-se, destarte, 0 evidente atraso do legislador constituinte pitrio, pois a Declaragio Universal dos Direitos Humanos completava 40 anos. O direito a satide & absolutamente recente e foi consolidado como direito fundamental do homem, No Brasil ha dois sistemas de saiide: 0 piblico e o privado. Ha expressa autorizagdo constitucional para a atuaco da iniciativa privada no setor. Essa atuagdio dé-se em carter suplementar, ou seja, apenas como complementagiio, sendo regulada, normatizada, controlada e fiscalizada BRASIL. Ministério da Justia. Declarae0 Universal dos Diretos Hiwnanos. Disponivel em: . Acesso ‘em: 26 dez. 2010. 9 “Artigo 12 - 1. Osestados-partes no presente Pacto reconhecem o dircito de toda pessoa, de destrutar o mais clevado nivel de sade fisica ¢ mental. 2. As medidas que os Estados- partes no presente Pacto deverio adotar, com 0 fim de assegurar 0 pleno exercicio desse direito, incluirio as medidas que se fagam nevessirias para assegurar: a) A diminuigio da mortinatalidade e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento sto das criangas b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente ©) A prevengio eo tratamento das doengas epidémicas, endémicas, profissionaise outras, bem como a luta contra essis doengas.d) A eriagdo de eondigdes que assegurem a todos assisténcia médica e servigos médicos em caso de enfermidade.” (PACTO Internacional de Dircitos Feondimicos, Sociais ¢ Cultura. In: Sio Paulo (Fstado), Procuradoria Geral do Estado, Instrumentos internacionais de protegio dos direitos humanos. Sio Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1997. Disponivel em: . Acesto em 26 dez. 2010), RESPGE-SP. v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 1081411012023, 1207 POF; viewor a (Carla PittllPaschoul DYArbo pela Agéncia Nacional de Saiide Suplementar (ANS), autarquia especial vinculada ao Ministério da Satide."* Apésa Constituigdio Federal de 1988, a satide piblica passou a ser prestada de forma descentralizada pelo Sistema Unico de Satide (SUS). Nos termos do artigo 8° da Lei n. 8.080/90, os servigos executados pelo SUS, diretamente ou com a participagao complementar da iniciativa privada, sio organizados de forma regionalizada e hierarquizada em niveis de complexidade crescente. 4.2 Principios norteadores do sistema de sade Além dos principios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do direito & vida etc., a Lei federal n. 8.080/90 estabelece os principios especificos do Sistema Unico de Satide. Dispde o artigo 7* dessa lei: “Artigo 7’ - Asagbese servigos piblicos de saiide e 0s servigos privados contratados ou conveniados que integram 0 Sistema Unico de Saide (SUS) so desenvolvidos de ueordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituigio Federal, obedeoendo ainda aos seguintes principios 1 - universalidadle de acesso aos servigos de satide em todos os niveis de assisténcia: -integralidade de assistencia, entendida como um conjuntoarticulado e continuo das agBes e servigos preventivos e eurativos individuais € coletivas exigidos para cada easo em todos os niveis de complexidade do sistemas IIT - preservagio da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fisica e moral; TV - igualdade da assisténeia a said, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie: V - dircito a informagao, as pessoas assistidas, sobre sua sadide: VI - divulgagio de informagées quanto ao potencial dos servigos de satide e a sua utilizagao pelo usuirio: VII -utilizagdo da epidemiologia pars o estabelecimento de prioridades, a alocagio de recursos e a orientagio programitica A Agéncia Nacional de Satide foi criada pela Lei n. 9.961, de 28.01.2000 (Disponivel em: . Acesso em 26 dez. 2010), RESPGI SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 21981411012023, 1207 POF; viewor (© principio da egalidade 0 diveito a sade 6s VIII - participagio da comunidade; IX - descentralizagio politico-administrativa, com diregio Gniea em cada esfera de governo: 4) énfase na descentralizagio dos servigos para os municipios: b) regionalizagao c hicrarquizagio da rede de servigos de sate. X-~integragio em nivel executivo das ages de satide, meio ambiente ¢ saneamento bisico: XI - conjugagio dos recursos financeiros, tecnolégicos, materiais & humanos da Unitio, dos estados, do Distrito Federal e dos municipios na prestagio de servigos de assisténcia & salide da populagio;, XII ~ capacidade de resolugio dos servigos em todos os niveis de assisténcia; e XIII - organizagio dos servigos piblicos de modo a evitur duplicidude cde meios para fins idénticos" 4.2.1 Principio do acesso universal Esse principio garante que todos tenham acesso aos servigos de saiide, sejam de natureza preventiva ou curativa, independentemente da condigio social, financeira, racial ou de qualquer outra discriminagao e também de qualquer contribuigdo prévia ou posterior. A universalidade € uma grande inovagii, jé que antes os servigos de satide eram prestados somente para aqueles que contribuissem, ou em carter de assisténcia social. Parte da doutrina entende que a universalidade esta condicionada 4 existéncia ou nao de recursos pessoais do paciente. Porém, nao é esse 0 sentido da norma constitucional, que preceitua ser a saiide um direito de todos. 4.2.2 Principio da integralidade de assisténcia Previsto no artigo 198, II, consiste na obrigagio do Estado oferecer servigos integrais a satide para tratar qualquer doenga ou agravo, ensejando a atengiio individualizada a cada caso, considerando suas "5 Dispontvel em: . Acesso em: 26 de 2010. RESPGE -SP v2 md jamider. 2011.53.90 https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 191981411012023, 1207 POF; viewor « (Carla PittllPaschoul DYArbo exigéncias em todos os niveis de complexidade, Significa que todas as pessoas tém direito ao atendimento e assisténcia sempre que necessitarem. 4.2.3 Principio da preservagio da autonomia das pessoas Trata-se de uma prerrogativa do individuo, que tem o direito de escolher o tratamento e se pretende submeter-se a ele, bem como da obrigagdo do estado de respeitar a autonomia de vontade do administrado. A jurisprudéncia, contudo, tem sinalizado pela indisponibilidade do direito 4 vida, autorizando a realizagdo de procedimentos contra a vontade do individuo ou de seu representante legal. 4.2.4 Principio do direito informagio as pessoas assistidas Os pacientes 18m direito de saber tudo sobre sua satide, salvo se © conhecimento for causar risco & sua integridade fisica € mental. Decorre da previstio constitucional de que & assegurado a todos 0 acesso 4 informagao e de que todos tm o direito de receber dos érgios piblicos informagdes do seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral (art. $°, XIV e XXXIID. 4.2.5 Principio da igualdade Os servigos de saiide devem ser prestados de maneira uniforme e igualitaria a todos os administrados, Todos que se encontrem em situagSes iguais devem ter acesso aos mesmos tratamentos e recursos utilizados. 4.2.6 Principio da unicidade © artigo 198 da Constituiglo Federal implanta um sistema Unico de saiide que difere do sistema anterior, por ser descentralizado e dividir a responsabilidade pelo seu funcionamento entre Unio, estados e municipios, 4.2.7 Principio da participagao da comunidade Previsto no artigo 198 da Constituigio Federal, possibilita a participagao da comunidade como meio de exercicio democritico. As Leis rns, 8,080/90 e 8,142/90 regulam essa participacdo. RESPGE-SPStoPanlo 2m jander 2011p 53.0%) https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 sai981411012023, 1207 POF; viewor (0 principio da egaidade eo dicta a sade @ 4.2.8 Principio da solidariedade no financiamento O inciso XT do artigo 7° da Lei n. 8.080/90 prevé a conjugagio dos recursos financeiros, tecnolégicos, materiais e humanos da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municipios para prestagiio dos servigos de satide. Todos os entes piiblicos tém responsabilidade financeira concorrente para dar efetividade A sade 4.3 A satide como direito fundamental Os direitos fundamentais do homem estdio em constante evolugiioe passaram a ser positivados a partir da Declaragio dos Direitos do Homem e do Cidadao, em 1789. A Constituigio Mexicana de 1917 foi pioneira € positivou 0s direitos sociais como direitos fundamentais do cidadio, sendo seguida pela Carta da Unido Soviética, Em 1919, na Alemanha, a Constituigio de Weimar manteve os direitos sociais no capitulo dos direitos fundamentais e criow o estado social de direito. artigo 1°da Constituigio Federal de 1988 afirma que a Repiblica Federativa do Brasil “constitui-se em Estado Democritico de Direito”. E uma modalidade estatal que procura transformar a realidade por meio da lei, que obriga tanto os governados como os governantes. © estado democritico de direito, segundo leciona Germano Schwartz “& um compromisso assumido pela sociedade brasileira no sentido da busca de uma justiga social efetiva, de uma qualidade de vida que se faga presente: logo, da satide também.""* © legislador constituinte proclamou serem direitos sociais a educagio, a satide, o trabalho, a moradia, o lazer, a seguranga, a previdéncia social, a protegiio 4 maternidade e 4 infancia, a assisténcia ‘aos desamparados (art, 6° da CF). José Afonso da Silva conceitua direitos soci is como: “Dimensio dos direitos fundamentais do homem, slo prestagdes positivas proporcionadas pelo Estado direta ow indiretamente, cnunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores ' SCHWARTZ, Germano. Direto ¢ saide:efetivagiio de uma perspectiva sistémica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 50. “Antigo 6° - Sio direitos sociais a educagio, a sadde, 0 trabalho, a monadia, o lazer, & seguranga, a previdéncia social, a protegio & maternidade & infineia, a assisténcia aos ‘Acesso em: 26 dez. 2010, RESPGI SP StoPaulo v2 at janidee. 2011p. sta https:fevistas.pge sp. govbriindex phplrevistaespgespiarticlelview!'86/165 16198

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DIREITO À SAÚDE Carla Pittelli

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