PROCESSO PENAL

CONCEITO: instrumento do qual se vale o Estado para a imposição de sanção penal

ao autor do fato delituoso (nulla poena sine judicio).
Embora haja instrumentos legais de negociação entre as partes, estes sempre terão a
chancela do Estado.

FINALIDADE: Servir de proteção ao cidadão. Trata-se de um movimento doutrinário

e jurisprudencial que visualiza o processo penal como um escudo protetivo em favor
do imputado, visando um processo justo e democrático, enfim, garantista. Essa
afirmação é absolutamente verdadeira, porém incompleta.
Não se duvida que nosso processo penal é garantista. E assim deve continuar
sendo. Todavia, é preciso bem compreender o que é o garantismo. Para muitos, o
garantismo serviria apenas para proteger o imputado, como forma de proteção de seus
direitos fundamentais individuais. Isso não está incorreto, mas peca pela
incompletude. Por isso essa forma de visualizar o garantismo é chamado de
hiperbólico monocular. É hiperbólico porque é aplicado de uma forma exagerada e é
monocular porque só enxerga os direitos fundamentais do réu. Contrapõe-se ao
garantismo integral, que visa resguardar os direitos fundamentais não só dos réus,
mas também das vítimas e da sociedade. Em outras palavras, o que se propõe é um
direito processual penal duplamente funcional, enfim, um garantismo integral, que
garanta os direitos do réu, mas também seja eficiente a atingir a proteção da vítima e
da sociedade.
A vítima possui direitos fundamentais, violados em razão da prática criminosa
(vida, integridade física, dignidade sexual, patrimônio, etc.), devendo, portanto,
também ser tutelados pelo direito processual penal. Quando a sociedade não é a
própria vítima do crime, inegavelmente ela sofre violação aos seus direitos em razão de
toda e qualquer prática criminosa (a ordem pública, a paz social, a segurança geral,
etc.), que também devem ser defendidos pelo sistema processual penal. Por isso, não se
pode visualizar o sistema processual penal tão somente como um aparato próprio à
salvaguarda dos direitos do réu. No crime, a vítima, sempre olvidada, e a sociedade
também tiveram direitos violados, que merecem ampla tutela1.
Em outras palavras, ao se visualizar o garantismo de forma míope, como forma
de proteção do réu contra os abusos estatais, olvidando a proteção da sociedade,
observamos um enfraquecimento do sistema processual penal, e consequentemente,
dos aparatos estatais atuantes na persecução criminal, atenuando, por conseguinte, o
poder-dever estatal de punir criminosos, de desmantelar grandes organizações
criminosas, de coibir graves crimes, enfim, mitigando a possibilidade de transformar a
realidade social em prol da paz, segurança e do bem comum, exatamente o que se
espera do sistema judicial e em especial do sistema judicial-penal.

É dizer, será tanto ilegítima a omissão estatal do dever de proteção da

sociedade, por atuação insuficiente dos seus órgãos repressivos, quanto o excesso
eventualmente cometido em desfavor do imputado, ao argumento de ser devida a
proteção penal efetiva de toda a coletividade (proibição do excesso). Em contraponto,
à proibição de excesso dos órgãos e agentes estatais em relação ao indivíduo a quem se
1
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
imputa a prática de infração penal, releva também dar igual importância à proibição de
proteção insuficiente de toda a coletividade, pelo mesmo Estado (proibição da
insuficiência).
Por consequência, ao Estado-juiz, como órgão responsável pela jurisdição penal,
caberá apreciar qual dos interesses aparentemente contrapostos, o poder punitivo ou o
poder de coerção, de um lado, e o direito à liberdade, de outro, há de prevalecer na
situação concreta que lhe é colocada a decidir.

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Sistema Inquisitório
Não há separação das funções de acusar, defender e julgar, acumulados em uma única
pessoa (juiz inquisidor: o que ofende a imparcialidade)
Acusado não é sujeito de direitos, sendo tratado como objeto do processo (daí a
possibilidade de tortura para a obtenção da verdade)
Gestão da prova: concentrado nas mãos do juiz

Sistema acusatório
há separação das funções de acusar (em regra MP), defender (advogados ou DP) e
julgar (juiz)
acusado é sujeito de direitos, com amplas garantias: devido processo legal,
contraditório, ampla defesa, etc.
Gestão da prova: recai precipuamente sobre as partes. Atuação do juiz é excepcional

Há quem entenda que nosso sistema processual penal é misto, ou

predominantemente acusatório

Tais exemplos indicam que, mesmo em processo com

estrutura acusatória, existem diversas situações nas quais
se realizam atividades judiciais sem provocação do titular
da ação penal, ou mesmo em oposição à sua manifestação,
o que valida a observação de que "mais do que de sistema
inquisitorial ou de sistema acusatório, com referência à
legislação processual penal moderna, é mais usual falar
de modelos com tendência acusatória ou de formato
inquisitorial (DALIA, Andrea & FERRAIOLI, Marzia.
Manuale di Diritto Processual Penale. 5ª ed. Milão: 2003,
p. 27)

PRINCÍPIOS PROCESSUAIS PENAIS

 “A jurisdição no estado constitucional, embora não seja
descritiva de uma norma jurídica, não é criativa de
normas jurídicas. A jurisdição implica atividade de
reconstrução interpretativa mediante um processo
estruturalmente guiado pela argumentação jurídica. É
uma atividade que conta necessariamente com a
colaboração da constituição e da legislação para ser
legítima, não criando ex novo normas jurídicas. Quando
se compreende a distinção entre texto e norma, vendo-se
essa última como o resultado da interpretação do texto
legal (portanto, não mais como seu objeto), torna-se fácil
atribuir ao juiz a missão de reconstruir a norma jurídica
que espelha a compreensão da lei na medida das normas
constitucionais” (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Curso de Processo Civil. Vol. 1. São Paulo: RT, 2015, p. 157).

1. Presunção de inocência ou da não culpabilidade.

A presunção de inocência significa que todos são presumidamente inocentes até

a condenação criminal transitada em julgado. Em outras palavras, ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

No Brasil, nenhum princípio foi levado tão ao extremo como o da presunção de

inocência ou da não culpabilidade, que em razão de uma exegese exacerbada, acabou
transformando tal princípio em um valor absoluto.

É verdade, e disso não se duvida, que a CF (art. 5º LVII 2) consagra no âmbito

processual penal o princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade), que
possui implicações como regra de processo (o ônus da prova é da acusação,
impedindo-se que alguém seja obrigado a produzir prova contra si mesmo), regra de
julgamento (in dubio pro reo) e regra de tratamento (que impede que o suspeito, o
indiciado, o denunciado ou o réu, sejam tratados como se estes já houvessem sido
condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário, impedindo, assim,
restrições antecipadas aos direitos dos cidadãos, salvo a concessão de cautelares em
caráter excepcional).

2. Relativização da Presunção de inocência ou da não culpabilidade

Todavia, a presunção de inocência não é um valor absoluto, como toda e

qualquer garantia constitucional. A presunção de inocência é princípio que pode ser

2
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória;
relativizado quando em conflito com outros valores de similar importância
constitucional. O núcleo da presunção de inocência não pode ser relativizado (teoria
dos limites dos limites). Todavia, a presunção de inocência possui além do núcleo (que
não pode ser relativizado), um âmbito de proteção mais ampla (proteção prima facie),
que pode ser relativizado com base no princípio da proporcionalidade (ponderação de
interesses), quando outros valores constitucionais sobrepujarem. Essa é uma tendência
de vários países democráticos pelo mundo afora. E no Brasil, também percebemos essa
evolução. Vejamos exemplos colhidos dos nossos Tribunais Superiores:

1- Na Lei da Ficha Limpa (LC 135/10), a inelegibilidade se dá àqueles

condenados criminalmente (pelos crimes nela referidos) em julgamento
colegiado. Entendeu o STF, na ADI 4578, pela mitigação da presunção de
inocência em razão da moralidade eleitoral (art. 14 § 9º CF).

2- Em matéria de concurso público, assim se posiciona recentemente o STF,

permitindo a glosa do candidato em razão de processos ou inquéritos,
desde que previsto em lei e justificada a incompatibilidade em razão da
relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das
carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança
pública: RE 560900.

3- A Súmula 444 do STJ, que trata dos maus antecedentes, tem como base a
presunção de inocência: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações
penais em curso para agravar a pena-base. Da mesma forma decidiu o STF, em
sede de repercussão geral: RE 591054. A presunção de inocência não é um
direito absoluto, podendo ser relativizada (princípio da proporcionalidade) ante
outros princípios constitucionais (no caso, a igualdade e a individualização da
pena).

4- Também observamos na jurisprudência a desnecessidade de sentença

condenatória transitada em julgado: a) para a regressão de regime em razão de novo
crime (art. 118 I LEP – sob o fundamento de se tratar de medida sancionatória-
disciplinar no âmbito da execução penal); b) para impedir benefícios penais (sob o
fundamento de se tratar de avaliação do mérito do réu para alcançar benesses legais),
tal qual o art. 89 da Lei 9099/95 (suspensão condicional do processo); c) para justificar
a prisão preventiva, conforme o art. 312 do CPP (garantia da ordem pública - em razão
do risco de reiteração criminosa):

5- Inquéritos e ações penais em curso, quando demonstrativos da reiteração

delitiva e da contumácia na prática criminosa pelo agente, são considerados como
vetores impeditivos da aplicação do princípio da insignificância, ao argumento de
que tais circunstâncias denotam maior grau de reprovabilidade do comportamento
lesivo.

6- Em matéria infracional, também observamos a relativização da presunção

de inocência. É cabível o imediato cumprimento da medida de internação aplicada ao
adolescente em sentença, ainda que este tenha recorrido da decisão, e mesmo que ele
não tenha sido internado provisoriamente durante o processo infracional. Tem
entendido o STJ não haver violação ao princípio da presunção de inocência, ante o
escopo precípuo da medida de internação, qual seja, a reeducação, invocando, ainda, o
princípio da intervenção precoce (art. 100, parágrafo único, VI, ECA).

7- O STJ e STF tem entendido ser incabível a decisão de pronúncia baseada

exclusivamente em provas inquisitoriais (não judicializadas), por entender que não há
o princípio in dubio pro societate no direito processual penal brasileiro, prevalecendo a
presunção de inocência. O equívoco está em olvidar que o processo do júri é bifásico,
podendo haver a produção de provas em plenário do júri.

3. Prisão cautelar

Em 2019, o STF, no julgamento plenário do mérito da ADC 43, entendeu

constitucional a regra do CPP (art. 283) que prevê o esgotamento de todas as
possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação) para o início do
cumprimento da pena. Evidentemente que não há impedimento a prisões cautelares,
dentre elas, a preventiva, como expressamente previsto no referido artigo processual e
no art. 5º LXI da CF3.

A natureza da prisão preventiva é de medida cautelar, ou seja, visa referida

prisão processual assegurar o resultado útil de uma futura sentença condenatória.
Não há qualquer impedimento de ordem constitucional para tanto. O que a presunção
de inocência veda, na leitura realizada pelo STF, são antecipações da pena, mas não
se impede constitucionalmente medidas cautelares que visam a preservação dos fins
processuais penais. De nada adiantaria todo o regramento processual penal, se não
houvesse medidas que lhe assegurassem e garantissem o resultado útil.
Ora, se a sentença penal visa realizar o acertamento judicial, condenando ou
absolvendo, o imputado que perturba a produção probatória, ameaçando testemunhas
e destruindo provas, deve ser provisoriamente preso, impedindo tal perturbação, para
que a sentença penal alcance a verdade processual possível. Se uma das funções da
pena é punir, se o réu ameaça fugir, então é necessário encarcerá-lo provisoriamente,
para que ao final uma das funções da sanção penal tenha efeito. São fundamentações
para a prisão preventiva que atendem ao processo, visando acautelar seu resultado
útil, que corre risco de infrutuosidade.
a garantia da ordem pública, como requisito da prisão preventiva, visa
assegurar importante efeito da sentença penal condenatória, qual seja, a prevenção. A
prevenção, pode ser geral, quando destinada a toda a população, e especial, quando
destinada ao imputado. A primeira visa impedir novos crimes na sociedade, servindo
de estímulo ao cumprimento da lei penal. A segunda visa impedir que o próprio
agente volte a delinquir. Não se trata de antecipar esses efeitos. Ao revés, se trata de
assegurar o resultado útil dessa eficácia prevista e provável – por isso a necessidade do
fumus comissi delicti – em decorrência da prática criminosa, quando fatos e
circunstâncias concretas demonstrarem o risco de infrutuosidade desses efeitos ao final
do trâmite processual.

3
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
 4. Execução Provisória da Pena.

Desde a decisão plenária no HC 84078, em 2009, o STF se posicionava no

sentido de que a execução provisória da pena (antes do trânsito em julgado da sentença
penal condenatória) só poderia se dar se o réu estivesse (ou fosse) preso cautelarmente.
Entendia o STF que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com
a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação, eis que a prisão
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória somente poderia ser decretada a
título cautelar.

Todavia, em 2016, o pleno do STF passou a decidir de forma absolutamente

diversa, em autêntica superação do precedente (overruling). Tal entendimento foi
confirmado pelo Pleno do STF, em outras duas oportunidades: em sede de medida
cautelar na ADC 43, e também em sede de repercussão geral no ARE 964246. Inclusive,
esse entendimento deve prevalecer nos casos de condenados de forma originária em
segunda instância por possuírem foro privilegiado (quem recebe o bônus deve arcar
com o ônus) e também àqueles condenados em primeira instância em julgamento
colegiado pelo tribunal do júri (ante a soberania dos veredictos – art. 5º XXXVIII “c”
CF).

Todavia, em novo overruling datado de 2019, o STF, no julgamento plenário do

mérito da ADC 43, entendeu que é constitucional a regra do CPP (art. 283) que prevê o
esgotamento de todas as possibilidades de recurso (trânsito em julgado da condenação)
para o início do cumprimento da pena4. Como se verá, se trata de evidente retrocesso
constitucional que não se coaduna com a melhor leitura do princípio da presunção de
inocência.

Em síntese apertada, o STF passou a entender que a presunção de inocência

pode ser relativizada quando ocorre o julgamento em segunda instância, pois finda a
apreciação fático-probatória (eis que o recurso especial e extraordinário não reavalia
matéria fático-probatória). A partir daí (ressalvada a possibilidade de concessão de
efeitos suspensivos ao recurso especial e extraordinário), é possível a execução
provisória da pena, eis que passa a ter valor maior o princípio da efetividade e
credibilidade do sistema judicial-penal, além da necessária proteção eficiente dos
objetivos e bens jurídicos tutelados pelo direito penal e processual penal, com amparo
constitucional (art. 5º caput, LXXVIII, e art. 144 da CF). Em outras palavras, aguardar o
trânsito em julgado para só a partir de então executar a pena, confere proteção
deficiente a objetivos e bens jurídicos tutelados pela ordem constitucional. Trata-se,
portanto, da aplicação correta do garantismo integral.

Perceba que há uma colisão de valores constitucionais. De um lado, o

princípio da não culpabilidade. De outro, o da efetividade mínima do sistema
judicial-penal, que abriga valores importantes como a realização da justiça e a
proteção dos direitos fundamentais. Quando a investigação começa, o princípio da
presunção de inocência possui peso máximo. Todavia, ele vai diminuindo ao longo do
processo penal. Quando da condenação em segunda instância, o equilíbrio se inverte:

4
Ainda está pendente de julgamento pelo STF (RE 1235340) a compatibilidade do art. 283 do
CPP com a soberania dos veredictos (art. 5º XXXVIII “c” CF), ganhando ainda mais força com a
previsão expressa do art. 492 I “e” do CPP, que estabelece a execução provisória da pena
decorrente de condenação pelo Tribunal do Júri, quando igual ou superior a 15 (quinze) anos de
reclusão.
os outros valores protegidos pelo sistema judicial-penal passam a ter mais peso do que
a presunção de inocência e, portanto, devem prevalecer. A ponderação é feita com o
auxílio do princípio da proporcionalidade, que possui duas vertentes: a) proibição do
excesso; b) vedação à proteção deficiente. Um sistema em que os processos se
eternizam, gerando longa demora até a punição adequada, prescrição e impunidade
constitui evidente proteção deficiente dos valores constitucionais abrigados na
efetividade mínima exigível do sistema judicial-penal.
Em conclusão, a presunção de inocência pode ser relativizada, não sendo um
valor absoluto. Será, portanto, relativizada para permitir a execução provisória da pena
em duas hipóteses: a) havendo exaurimento do julgamento pela segunda instância,
cabendo apenas recursos excepcionais (especial e extraordinário) que não possuem
efeito suspensivo, prevalecendo na hipótese a proteção eficiente dos bens jurídicos
tutelados pelo sistema judicial-penal e a efetividade da função jurisdicional-penal
do Estado; b) quando exaurido o julgamento pelo Tribunal do Júri, onde qualquer
recurso (apelação, especial ou extraordinário) não poderá substituir a análise fática-
probatória já firmada pelo Júri, prevalecendo na hipótese a soberania dos veredictos.
Identifica-se, assim, o núcleo da presunção de inocência (delimitado temporal e
processualmente: até o fim das instâncias ordinárias ou até o fim do julgamento pelo
tribunal do júri). O núcleo da presunção de inocência não pode ser relativizado (teoria
dos limites dos limites). Todavia, a presunção de inocência possui além do núcleo (que
não pode ser relativizado), um âmbito de proteção mais ampla (proteção prima facie),
temporal e processualmente estabelecido (após o fim das instâncias ordinárias ou após
o fim do julgamento pelo tribunal do júri) que pode ser relativizado com base no
princípio da proporcionalidade (ponderação de interesses), quando outros valores
constitucionais sobrepujarem (como a proteção eficiente dos bens jurídicos tutelados
pelo sistema judicial-penal, a efetividade da função jurisdicional-penal do Estado e
a soberania dos veredictos).

3. Garantia da não auto-incriminação

A garantia da não-autoincriminação (que decorre do direito ao silêncio 5, da

presunção de inocência e da ampla defesa) também tem sido superdimensionada. A
doutrina brasileira amplamente majoritária entende que a garantia da não-
autoincriminação (nemo tenetur se detegere) permite que o acusado se recuse a
cooperar com a produção da prova:
a) seja produzindo manifestações intelectuais ou de conteúdo testemunhal
(direito ao silêncio)
b) seja praticando conduta ativa (tal como o fornecimento de padrões gráficos
para exame grafotécnico, de sopro em etilômetro)
c) seja através de conduta meramente passiva quando invasiva (como o
fornecimento de sangue ou material genético para exame de DNA ou teste
de alcoolemia).
Todavia, tal superdimensionamento não encontra paralelo nos ordenamentos
jurídicos de outros países, também não encontrando guarida no ordenamento
brasileiro. A garantia da não-autoincriminação não é absoluta, eis que nenhum
direito fundamental é absoluto (MARTELETO FILHO, Wagner. O direito à não
autoincriminação no processo penal contemporâneo. Editora DelRey), podendo sofrer
restrição (princípio da proporcionalidade) quando em conflito com outros valores
5
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
constitucionais de especial envergadura (segurança pública, persecução criminal e
busca da verdade real, além dos valores constitucionais violados em razão do crime
praticado) que no caso concreto venham a sobrepujar.

Portanto, é preciso bem compreender a extensão da garantia da não-

autoincriminação, identificando, inclusive, seu núcleo. De antemão observa-se que tal
garantia não se restringe ao direito ao silêncio, mas abrange também o direito de não
cooperar com a produção da prova. Assim, a garantia da não-autoincriminação possui
um núcleo essencial que não pode ser relativizado, qual seja:
a) o acusado não pode ser compelido a prestar declarações por ocasião de
interrogatórios formais, atuando como testemunha contra si mesmo (direito
ao silêncio);
b) não pode, outrossim, ser constrangido a praticar conduta ativa que
introduza informação ao processo (MARTELETO FILHO, Wagner. O direito
à não autoincriminação no processo penal contemporâneo. Editora DelRey), como
participar da reconstituição do crime, como fornecer padrão vocal ou
gráfico para exames, soprar no etilômetro, etc.

Mas a garantia da não-autoincriminação possui um espectro maior (proteção

prima facie), que à luz da proporcionalidade, pode ser relativizado. Portanto, a
garantia ainda protege o acusado, prima facie, contra a autoincriminação
inconsciente/involuntária e lhe outorga o direito de não contribuir, ainda que
passivamente, com a produção da prova. Repita-se, tal garantia “estendida” (que não
integra seu núcleo essencial), pode ser relativizada, com base no princípio da
proporcionalidade. Primeiramente, tem-se que o acusado pode ser constrangido a
cooperar passivamente com a produção da prova, como se verifica nas hipóteses de
buscas6, inspeções, registros, reconhecimentos pessoais, fornecimento de impressões
6
Podem ocorrer revistas e averiguações por agentes privados, como em supermercados, lojas,
bancos, casas noturnas, estádios, etc. Conforme a doutrina, a busca pessoal pode ser
investigativa ou preventiva: De outro lado está a busca pessoal preventiva, cujo estudo é desprezado
por muitos. Não é disciplinada de forma expressa pelo CPP, mas sua existência possui respaldo em outras
leis (como Estatuto do Torcedor, Código de Trânsito Brasileiro e Legislação de Fiscalização Aduaneira).A
busca pessoal preventiva visa a garantir a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio. O
desiderato é prevenir o cometimento de crimes, tendo em vista que a segurança pública traduz dever do
Estado. É realizada para fiscalizar indivíduos que ingressem em estabelecimentos públicos e privados, e
pessoas e veículos em vias públicas, decorrendo do próprio artigo 144 da CF, estando também disciplinada
direta ou indiretamente na legislação esparsa. A busca pessoal preventiva pode ser feita como
condição para ingresso em estabelecimentos públicos e privados, a exemplo de recintos esportivos,
que pressupõem a chamada revista pessoal de prevenção e segurança (artigo 13-A da Lei 10.671/03).
Em se tratando de espaço privado, a vistoria baseia-se não no poder de polícia, mas na
aquiescência do interessado a essa condição de acesso. Nada mais natural que a entrada de pessoas
em certos estabelecimentos seja precedida de revista por precaução, afinal, a segurança é uma qualidade
tanto do serviço privado (artigo 6º, I da Lei 8.078/90) quanto do serviço público (artigo 6º, §1º da Lei
8.987/95).Na esfera privada, vale lembrar que o prestador de serviços responde objetivamente se não
fornecer a segurança adequada (artigo 14, §1º do CDC) e por isso deve tomar as cautelas necessárias para
evitar a ocorrência de ilícitos no interior do recinto. Nessa linha, muito embora não seja exigível a
realização de busca pessoal em todo e qualquer estabelecimento, em alguns locais em que haja grande
concentração de pessoas, movimentação de dinheiro ou uso de bebidas alcoólicas, a exemplo de micaretas,
bancos e casas noturnas, exige-se um cuidado adicional quanto à incolumidade dos frequentadores,
concretizado por meio de medidas como a revista pessoal. Obviamente, a revista deve ser feita com
observância dos limites da urbanidade e civilidade, constituindo mero desconforto a que os consumidores
se submetem voluntariamente em nome da segurança.A busca pessoal preventiva se verifica, de igual
digitais e intervenções corporais coercitivas, as últimas destinadas a colher material
biológico para a realização de perícias, notadamente para exames de DNA ou testes de
alcoolemia. Além disso, o acusado pode ser induzido a uma autoincriminação
inconsciente ou involuntária, através do emprego dos denominados meios enganosos,
a saber, interceptações telefônicas, gravações ambientais e homens de confiança
(agentes infiltrados). (MARTELETO FILHO, Wagner. O direito à não autoincriminação no
processo penal contemporâneo. Editora DelRey).

Como acima dito, a eficiência na atuação do jus puniendi pressupõe um processo

penal garantista e, a um só tempo, funcional (processo penal garantista-funcional), no
qual os direitos fundamentais do acusado são respeitados e os meios de prova sejam
idôneos para o esclarecimento dos fatos. Porém, toda e qualquer restrição ao direito
fundamental, em seu plano de proteção prima facie, só poderá se efetivar com estrita
observância dos requisitos estabelecidos em lei, mediante autorização judicial (pelo
menos em regra, excepcionadas as hipóteses de urgência, a ponto de inviabilizar a
prova), e com respeito ao princípio da proporcionalidade (e seus subprincípios)
(MARTELETO FILHO, Wagner. O direito à não autoincriminação no processo penal
contemporâneo. Editora DelRey). O atendimento ao subprincípio da idoneidade estará
presente com a existência de indícios suficientes. O atendimento ao subprincípios da
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito estarão satisfeitos com a gravidade
da infração e a indispensabilidade da medida. (MARTELETO FILHO, Wagner. O
direito à não autoincriminação no processo penal contemporâneo. Editora DelRey).

4. Relativização da Garantia da não auto-incriminação

1. Doutrina majoritária entende inconstitucional o crime do art. 305 do CTB por

violar a garantia da não auto-incriminação: Afastar-se o condutor do veículo do local do
acidente, para fugir à responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída. Penas -
detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

maneira, na fiscalização de trânsito por meio das chamadas blitze ou barreiras de trânsito (artigo 269, §1º
da Lei 9.503/97), incidindo preferencialmente sobre veículos conduzidos em vias públicas onde
numericamente haja maior incidência de delitos de trânsito ou possivelmente sejam utilizados como rota
de fuga de criminosos. Insere-se no âmbito do poder de polícia e, em que pese nem sempre ser vista com
simpatia por quem a ela se submete, é importante. Também pode ser empregada na vistoria de veículos e
pessoas em portos, aeroportos ou pontos de fronteira alfandegados (artigo 34 do Decreto-Lei 37/66), de
modo a incrementar a segurança de todos dentro do território nacional.Tais hipóteses, apesar do
desconforto e constrangimento para quem é revistado, são lícitas por representarem medidas de prevenção
em benefício da sociedade.A tarefa de prevenir a ocorrência de delitos por meio da busca pessoal
preventiva pode ocorrer também em outras situações nas quais não há dispositivo legal expresso, como na
fiscalização de pessoas que transitem por determinadas regiões estatisticamente afetadas pela
criminalidade violenta (locais de risco).Por fim, pode ser empregada para vistoria de presos e visitantes
em estabelecimentos penais. Sua importância decorre das incessantes tentativas de ingresso de drogas,
armas e aparelhos celulares nesses locais (HOFFMAN, Henrique. Além de investigativa, busca pessoal
pode ser preventiva. Conjur).
 AÇÃO DECLARATÓRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO
CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME PREVISTO NO
ART. 305 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO NACIONAL.
SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA EM ÂMBITO
NACIONAL QUANDO DO JULGAMENTO DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM REPERCUSSÃO
GERAL. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO. AÇÃO
JULGADA PROCEDENTE. 1. A regra que prevê o crime
do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº
9.503/97) é constitucional, posto não infirmar o princípio
da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e
ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da
antijuridicidade. Precedente. 2. Ação direta julgada
procedente. (ADC 35, Relator(a): MARCO AURÉLIO,
Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-
272 DIVULG 13-11-2020 PUBLIC 16-11-2020)

2- Da mesma forma a doutrina tem entendido inconstitucional o art. 121 § 4º do

CP, que estabelece causa de aumento àquele que pratica homicídio culposo e foge
para evitar a prisão em flagrante.

Não há um direito de fugir albergado pela garantia da não auto-incriminação.

Por isso a fuga pode sim configurar causa de aumento no homicídio culposo, por
inviabilizar as investigações, o que não quer dizer que o agente deva produzir prova
contra si ou não tenha o direito de permanecer em silêncio. Lado outro, a fuga
repercute negativamente na execução penal, sendo inclusive falta grave (art. 50 II
LEP), havendo, crime, também, quando a fuga decorre de violência contra pessoa –
art. 352 do CP.

3- No tocante à embriaguez ao volante, o problema da chamada Lei Seca (2008)

é que o STJ, a interpretando, entendeu que somente exame de sangue e etilômetro
seriam capazes de comprovar o estado de embriaguez dos motoristas, visando
desencadear a prisão em flagrante e toda a persecução penal do art. 306 do CTB.

Sempre entendi de forma diversa, discordando da referida exegese, pois não se

pode deixar ao alvedrio do réu a incriminação ou não do aludido crime, aplicando-se,
ao caso, o art. 167 do CPP.
 Todavia, com a nova Lei Seca (2012) a redação do art. 306 foi modificada,
ampliando as provas que podem ser utilizadas, tanto para a infração administrativa
(art. 277 § 2º do CTB7), quanto para a infração penal (art. 306 § 2º do CTB8).
Lado outro, conforme majoritária doutrina, decorre da garantia contra a
autoincriminação, a parcial glosa constitucional do dispositivo previsto no CTB (art.
277 § 3º), ao sancionar administrativamente (art. 165-A CTB) aquele que recusa a se
submeter a exame de sangue ou soprar o etilômetro (GOMES, Luiz Flávio. Lei seca:
acertos, equívocos, abusos e impunidade. Disponível em http://www.lfg.com.br):

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em

acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de
trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico,
perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou
científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita
certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa que determine dependência. § 3º Serão
aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A9 deste Código ao condutor que
se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos
previstos no caput deste artigo.

Como ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo, a recusa a exame de

sangue e ao exame do bafômetro, por ser direito do cidadão, não pode implicar
qualquer restrição de direito – no caso a aplicação de penalidade administrativa.

7
Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do
direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida administrativa - recolhimento do documento de
habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4 o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23
de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro. Parágrafo único. Aplica-se em dobro a
multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Art. 277 § 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante
imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran,
alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito
admitidas.

8
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da
influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas -
detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor. 1o As condutas previstas no caput serão constatadas
por: I- concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou
superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na
forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. § 2o A verificação do
disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame
clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos,
observado o direito à contraprova.

9
Infração administrativa: Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância
psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277.
Quando alguém exercita um direito (direito de não-autoincriminação) não pode sofrer
qualquer tipo de sanção. O que está autorizado por uma norma não pode estar
proibido por outra. Somente se houver recusa a exame clínico (que não envolve o
corpo do cidadão e não exige dele uma postura ativa), por não ser direito do cidadão,
cabe a penalidade da infração administrativa (GOMES, Luiz Flávio. Lei seca: acertos,
equívocos, abusos e impunidade. Disponível em http://www.lfg.com.br). Em sentido
semelhante, a PGR na ADI 4103 que discute dispositivos da Lei Seca.

De forma diferente pensa o STJ. Basicamente entende a jurisprudência que o

princípio da não autoincriminação tem aplicação mitigada quando estamos fora da
esfera penal. O suspeito ou acusado de ilícito administrativo não tem o dever de
produzir provas contra si, no entanto, esta sua recusa poderá sim ser punida com
sanções administrativas decorrentes de sua omissão. Imagine, por exemplo, que
determinado contribuinte tenha recebido altos valores decorrentes de atividades
ilícitas. A fim de não produzir provas contra si mesmo, ele decide não descrever tais
valores no imposto de renda. Ocorre que é um dever do contribuinte declarar todos os
rendimentos recebidos. Caso esta situação seja descoberta, ele irá receber uma sanção
administrativa aplicada pela Receita Federal e não poderá invocar o princípio da não
autoincriminação como argumento para isentá-lo da punição administrativa.

Trata-se de uma clara hipótese de relativização do direito de não produzir

provas contra si mesmo no campo administrativo sancionador, prevalecendo o
princípio da efetividade da fiscalização de trânsito, sob pena de proteger de forma
ineficiente a segurança viária, ainda mais considerando os altos índices de acidentes
graves no trânsito decorrentes da embriaguez ao volante.

4 - No tocante à legalidade do exame de Raio X para detectar entorpecentes no

corpo humano, o STJ já entendeu não violar a CF, sob o fundamento de que a
submissão aos mencionados exames não exige qualquer agir, fazer, por parte dos
investigados, tampouco constitui procedimento invasivo ou até mesmo degradante
que pudesse violar seus direitos fundamentais. Também não há violação constitucional
na imposição de que os investigados venham a ingerir medicamentos para expelir os
entorpecentes (na verdade adiantar o processo natural que o corpo humano se
encarregaria de fazer), realizado em prol do direito à saúde e vida deles.

5- No tocante à revista íntima, tem-se observado grande movimento em

desfavor de tal prática. Quando haja fundadas suspeitas de que amigos, parentes,
cônjuges ou companheiros de presos pretendem ingressar em estabelecimento
prisional com celulares (art. 349-A do CP), drogas (art. 33 c/c art. 40 III LT) e armas
(art. 14 do ED), não observo qualquer irregularidade no procedimento de revista
íntima, não podendo, todavia, o procedimento ser humilhante ou vexatório, sob pena
de flagrante abuso. No procedimento não observo inconstitucionalidade eis que, a
intimidade e o direito a não auto-incriminação do suspeito que se submete a revista
íntima deve ceder (ponderação de valores constitucionais) em nome da segurança
pública, persecução criminal, busca da verdade real, segurança, ordem e disciplina
carcerária. Havendo indícios suficientes, somados à gravidade da infração e a
indispensabilidade da medida, não observo inconstitucionalidade.

Assim também estabelece a Resolução do Conselho Nacional de Política

Criminal e Penitenciária (CNPCP) – Ministério da Justiça – de n. 5, de 28 de agosto de
2014, que recomenda "a não utilização de práticas vexatórias para o controle de
ingresso aos locais de privação de liberdade e dá outras providências", nos seguintes
termos:

Art. 1º. A revista pessoal é a inspeção que se efetua, com fins de

segurança, em todas as pessoas que pretendem ingressar em
locais de privação de liberdade e que venham a ter contato direto
ou indireto com pessoas privadas de liberdade ou com o interior
do estabelecimento, devendo preservar a integridade física,
psicológica e moral da pessoa revistada. Parágrafo único. A
revista pessoal deverá ocorrer mediante uso de equipamentos
eletrônicos detectores de metais, aparelhos de raio-x, scanner
corporal, dentre outras tecnologias e equipamentos de segurança
capazes de identificar armas, explosivos, drogas ou outros
objetos ilícitos, ou, excepcionalmente, de forma manual. Art. 2º.
São vedadas quaisquer formas de revista vexatória, desumana ou
degradante. Parágrafo único. Consideram-se, dentre outras,
formas de revista vexatória, desumana ou degradante: I –
desnudamento parcial ou total; II – qualquer conduta que
implique a introdução de objetos nas cavidades corporais da
pessoa revistada; III – uso de cães ou animais farejadores, ainda
que treinados para esse fim; IV – agachamento ou saltos. Art.
3º. O acesso de gestantes ou pessoas com qualquer limitação
física impeditiva da utilização de recursos tecnológicos aos
estabelecimentos prisionais será assegurado pelas autoridades
administrativas, observado o disposto nesta Resolução. Art. 4º. A
revista pessoal em crianças e adolescentes deve ser precedida de
autorização expressa de seu representante legal e somente será
realizada na presença deste. Art. 5º. Cabe à administração
penitenciária estabelecer medidas de segurança e de controle de
acesso às unidades prisionais, observado o disposto nesta
Resolução.

A questão está sendo discutida no STF no ARE 959620 (repercussão geral). O

Ministro Fachin votou no sentido de que: "É inadmissível a prática vexatória da
revista íntima em visitas sociais nos estabelecimentos de segregação compulsória,
vedado sob qualquer forma ou modo o desnudamento de visitantes e a abominável
inspeção de suas cavidades corporais, e a prova a partir dela obtida é ilícita, não
cabendo como escusa a ausência de equipamento eletrônicos e radioscópicos." Já o
Ministro Moraes se manifestou em sentido diverso: "A revista íntima para ingresso em
estabelecimentos prisionais será excepcional, devidamente motivada para cada caso
específico e dependerá da concordância do visitante, somente podendo ser realizada
com protocolos preestabelecidos e por pessoas do mesmo gênero, obrigatoriamente
médicos, nas hipóteses de exames invasivos. O excesso ou abuso na realização da
revista íntima acarretarão responsabilidade do agente público ou médico e ilicitude
de eventual prova obtida. Caso não haja concordância do visitante, a autoridade
administrativa poderá impedir a realização da visita." O julgamento ainda não foi
concluído.

6- O direito a não auto-incriminação não abrange a possibilidade de

prejudicar terceiros. A possibilidade de mentir não implica a permissibilidade de
prejudicar terceiros. Não se pode impor sanção penal ao acusado que, embora
confesso, escolha silenciar sobre o fato de terceiro, ou mesmo prestar informação
mendaz. Ressalve-se, porém, a hipótese de imputação falsa de crime, que pode
configurar delitos de denunciação caluniosa ou calúnia (MARTELETO FILHO,
Wagner. O direito à não autoincriminação no processo penal contemporâneo. Editora
DelRey). Tampouco o direito a não auto-incriminação permite inovar
artificiosamente no processo, respondendo o agente por crime de fraude processual
(art. 347 do CP e art. 312 do CTB). Por isso o próprio membro da organização criminosa
pode praticar o delito de obstrução das investigações, previsto na Lei das
Organizações Criminosas (art. 2º § 1º), pois a garantia à não-autoincriminação não
permite um comportamento ativo, apenas passivo.

Assim decidiu o STJ no caso Nardoni:

A pretensão de excluir da decisão de pronúncia o crime

de fraude processual (art. 347 do CPB) não foi submetida
às instâncias ordinárias; contudo, pronunciados os
acusados de homicídio (art. 121 do CPB) também por esse
crime, em conexão com aquele, pode esta Corte apreciar o
pedido, inclusive para evitar novos e reiterados
questionamentos. O parágrafo único do art. 347 do CPB é
autônomo em relação ao seu caput. Embora reflita uma
causa de aumento de pena, o faz especificamente para o
caso de a inovação artificiosa ocorrer em processo penal,
sendo desnecessária a instauração de qualquer
procedimento civil ou administrativo, para a sua
caracterização. O delito de fraude processual não se
confunde com o outro crime que esteja em apuração
(neste caso, o de homicídio qualificado); é diverso o bem
jurídico cogitado nesse tipo penal (a administração da
Justiça), resguardando-se a atuação dos agentes
judiciários contra fatores estranhos, capazes de
comprometer a lisura da prova ou a correção do
pronunciamento judicial futuro, estorvando ou iludindo o
seu trâmite. A fraude processual é crime comum e
formal, não se exigindo para a sua consumação, que o Juiz
ou o perito tenham sido efetivamente induzidos a erro,
bastando que a inovação seja apta, num primeiro
momento, a produzir tal resultado, podendo o crime ser
cometido por qualquer pessoa que tenha, ou não,
interesse no processo. O direito à não auto-incriminação
não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a
cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou
de pessoa, para, criando artificiosamente outra
realidade, levar peritos ou o próprio Juiz a erro de
 avaliação relevante. (STJ. HC 137.206/SP, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,
julgado em 01/12/2009, DJe 01/02/2010)

10- Há quem defenda um direito de mentir, como corolário do direito ao

silêncio.

E NESSE DIREITO AO SILENCIO INCLUI-SE ATÉ

MESMO POR IMPLICITUDE, A PRERROGATIVA
PROCESSUAL DE O ACUSADO NEGAR, AINDA
QUE FALSAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE
POLICIAL OU JUDICIÁRIA, A PRATICA DA
INFRAÇÃO PENAL.(STF. HC 68929, Relator(a): Min.
CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em
22/10/1991, DJ 28-08-1992 PP-13453 EMENT VOL-01672-
02 PP-00270 RTJ VOL-00141-02 PP-00512)

Todavia, não há um direito de mentir. Em Estado Democrático de Direito, não

se pode afirmar que o próprio Estado assegure aos cidadãos direito a um
comportamento antiético e imoral, consubstanciado pela mentira. O que pode se dizer
é que a mentira é tolerada, por não ser exigível a verdade do acusado. (BRASILEIRO,
Renato. Manual de Processo Penal. Editora Juspodivm. 10ª ed. p. 73). Inclusive, há
quem compreenda que embora não cometa crime de falso testemunho (porque o
investigado ou acusado não é testemunha), não quer dizer que sua conduta mendaz
não possa ser considerada negativamente para fins de dosimetria penal.

11 - Por fim, o STF na ADPF 395 e 444, entendeu inconstitucional a expressão

"para interrogatório", constante do art. 260 do CPP, segundo o qual, em caso de o
acusado não atender à intimação para prestar depoimento, a autoridade poderia
mandar conduzi-lo à sua presença. Para a maioria dos ministros, o método representa
restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade. Os votos
vencidos e a PGR entendiam que decorre do princípio da inafastabilidade da
jurisdição, inscrito no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, a possibilidade de o
Poder Judiciário exercer poder cautelar para evitar que o provimento jurisdicional final
perca utilidade. Deferimento da medida prevista no art. 260 do Código de Processo
Penal em face de réus ou investigados não afronta, por si, os princípios da liberdade
individual e da vedação a auto-incriminação, porquanto não acarreta ao conduzido
dever de produzir prova em seu desfavor. Desde que justificada, condução coercitiva
assegura efetividade da persecução penal e confere eficácia a outras medidas
acautelatórias do processo penal, sem interferir de forma irrazoável na liberdade do
conduzido.

5. Identificação genética.
 Recentemente foi publicada a lei 12654/12, que trata da identificação genética
em sede de identificação criminal (alterando a lei 12037/09 10) e em sede de execução
criminal (alterando a LEP), nos casos especificamente previstos. Diz a lei que a
identificação genética se dará através de coleta de material biológico, para extração de
DNA, através de técnica adequada e indolor. Todavia, o acesso ao material - que
constará de banco de dados sigiloso - para efeito de comparação, depende de ordem
judicial. Já há vozes entendendo ser inconstitucional a obrigatoriedade do réu (seja
investigado, acusado ou condenado) a se submeter a tal identificação genética.

A inovação, nesse ponto específico (obrigatoriedade do

fornecimento de material), nos parece inconstitucional
(enquanto enfocada como obrigatoriedade no
fornecimento de material genético). [...] Diante desse
quadro, ao se obrigar alguém a fornecer material para
traçar seu perfil genético, mesmo que de forma indolor,
é constrangê-lo a produzir prova contra si mesmo. Deve
ser lembrado que a mesma discussão foi travada com a
edição da “Lei Seca”, tendo o STJ decidido (seguindo
precedentes do STF) que o motorista não pode ser
obrigado a participar do “teste do bafômetro” ou fornecer
material para exame de sangue, sob pena de violar a
garantia da não auto-acusação. Conclusão: o condenado
(ou investigado ou acusado) pode se recusar a fornecer o
material para a identificação do seu perfil genético.
(GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches – Lei
12654/2012: nova inconstitucionalidade? - Disponível em
http://www.atualidadesdodireito.com.br).

Outros entendem que não há inconstitucionalidade:

Deve ser afastado como óbice a velha máxima latina de

que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra
si mesmo. Como foi demonstrado, não existe base
normativa para um direito genérico da espécie,
resguardando a Constituição e a lei apenas o direito ao
silêncio. Não há […] argumentos jurídicos, históricos,
morais e mesmo de direito comparado que autorizem a
ampliação do direito ao silêncio para um direito genérico

10
Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nos casos
previstos nesta Lei. Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer
identificação criminal quando: IV – a identificação criminal for essencial às investigações
policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou
mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa. Art. 5º A
identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico [...] Parágrafo único. Na
hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material
biológico para a obtenção do perfil genético.
 de não produzir prova contra si mesmo. A invocação de
pretenso direito da espécie pela doutrina e jurisprudência
brasileiras é mais fruto de um slogan do que de uma
robusta argumentação jurídica. Portanto, há a
possibilidade legal e constitucional, com limites no
princípio da proporcionalidade, como os sugeridos, de
colheita compulsória de material biológico do acusado e
do investigado para exames genéticos em casos
criminais (MORO, Sérgio. Colheita compulsória de material
biológico para exame genético em casos criminais, RT 853/429-
441).

No tocante à identificação genética da LEP, também há discussões. Estabelece o

art. 9º-A da LEP que os condenados por crime doloso praticado com violência grave
contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por
crime sexual contra vulnerável, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do
perfil genético, mediante extração de DNA, por técnica adequada e indolor, por
ocasião do ingresso no estabelecimento prisional ou durante o cumprimento da pena
(§4º), sob pena de configurar falta grave (§8º). Aqui, também há quem defenda sua
inconstitucionalidade:

Seja como for, a extração compulsória de DNA terá por

objetivo, sempre, relacionar aquele de quem se retira o
material humano com a autoria de outro delito, o que
resulta, em última análise, em produzir prova contra o
interesse do increpado. O direito de não produzir prova
contra si mesmo é garantia que se extrai da melhor
interpretação do art. 5º LXIII da CF (MARCÃO, Renato.
Curso de Execução Penal. Saraiva. 11ª ed. p. 48)

Em sentido contrário:

Não se está coletando o material genético com o fim de

comparar com material já colhido, visando a
incriminação do acusado. Identifica-se o sentenciado,
mediante extração de DNA, mantendo em banco
sigiloso, para que, no futuro, ocorrendo algum delito,
possa o Estado-investigação confrontar com os
elementos colhidos na cena do crime. Ninguém pode se
acusar pelo delito que ainda não cometeu [...] Em suma,
soa-nos válida a identificação pelo perfil genético, desde
que usada para futuros delitos (NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. RT. 10ª
ed. p. 1031).

Assim entendeu o Min. Felix Fischer, monocraticamente, no HC 407627:

 O material biológico que se busca colher não tem por
finalidade a produção de prova, mas a composição de
banco de dados, nos termos do que determina a Lei que
rege a matéria. No caso posto, portanto, não há como se
conceber a tese de que a coleta de material genético para
a realização do exame de DNA seria capaz de configurar
ilegalidade ou violação à garantia constitucional da não
autoincriminação.

Mas deve se ressalvar a colheita de partes desintegradas do corpo humano, pois

nesse caso, não há nenhum obstáculo para sua apreensão e análise. São partes do corpo
humano vivo que já não pertencem a ele (res derelicta). Logo, podem ser apreendidas e
submetidas a exame normalmente, sem necessidade de consentimento. Assim, se
estivermos diante de amostras de sangue, urina, cabelo, saliva ou de outros tecidos
orgânicos, descartadas voluntária ou involuntariamente pela pessoa na cena do crime
ou em outros locais, não há qualquer óbice na sua coleta, sem que se possa arguir
eventual violação ao princípio do nemo tenetur se detegere (BRASILEIRO, Renato.
Legislação Criminal Especial Comentada. Juspodivm. 2ª ed. p. 127).

Alertamos, no entanto, que o Estado não está impedido

de usar vestígios para colher material útil na
identificação do indivíduo [...] Não se pode ignorar, de
outro lado, que o art. 6º do CPP não só determina o
isolamento do local para que não haja alteração ou
supressão de nenhuma prova, mas também dispensa o
consentimento de quem quer que seja na coleta e
exames dos vestígios do crime. (GOMES, Luiz Flávio;
CUNHA, Rogério Sanches – Lei 12654/2012: nova
inconstitucionalidade? - Disponível em
http://www.atualidadesdodireito.com.br).

Como exemplo: caso Glória Trevi (havia suspeita de que essa cantora
mexicana, que ficou grávida, tinha sido estuprada dentro do presídio; aguardou-se o
nascimento do filho e o DNA foi feito utilizando-se a placenta desintegrada do corpo
dela), onde a prova foi colhida de forma absolutamente lícita.

Bens jurídicos constitucionais como "moralidade

administrativa", "persecução penal pública" e
"segurança pública" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito
fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à
honra e à imagem de policiais federais acusados de
estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia
 Federal, e direito à imagem da própria instituição, em
confronto com o alegado direito da reclamante à
intimidade e a preservar a identidade do pai de seu
filho. Pedido conhecido como reclamação e julgado
procedente para avocar o julgamento do pleito do
Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal
da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do
Ministério Público Federal julgado, desde logo, e
deferido, em parte, para autorizar a realização do exame
de DNA do filho da reclamante, com a utilização da
placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica
de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da
reclamante. (STF. Rcl 2040 QO, Relator(a): Min. NÉRI DA
SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2002, DJ 27-
06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129)

A meu ver, a identificação criminal possui guarida constitucional (art. 5º LVIII

CF), sendo a identificação genética uma de suas espécies. Assim, a identificação
criminal é um direito do Estado voltado à promoção da segurança pública. Passível
de ser realizada de forma compulsória, mediante ordem judicial para fins de
investigação criminal (art. 3º IV, parágrafo único, Lei 12037/2009), com base no
princípio da proporcionalidade. Sopesando a segurança pública, persecução
criminal e busca da verdade real, além dos valores constitucionais violados em
razão do crime praticado, de um lado, e a garantia da não-autoincriminação, de
outro, poderá o juiz determinar a compulsoriedade da identificação genética,
quando aqueles princípios sobrepujarem esse, somados ao atendimento dos
subprincípios da idoneidade (indícios suficientes da prática criminosa),
necessidade (gravidade da infração) e proporcionalidade em sentido estrito
(indispensabilidade da medida).
Lado outro, a identificação criminal de condenados a crimes graves também
deverá ser realizada de forma compulsória, se valendo tais dados para apuração de
crimes ocorridos após a colheita do DNA (o que não viola a garantia da não
autoincriminação, afinal, ninguém pode realizar prova contra si mesmo de um
crime que ainda não praticou) ou mesmo crimes praticados antes da colheita
genética, pois nesse último caso também não há violação à garantia da não auto-
incriminação, pois aqui a ponderação já foi realizada pela própria legislação (art.
9º-A LEP), sendo que o acesso ao banco de dados dependerá de ordem judicial, que
por sua vez somente autorizará o acesso caso os subprincípios da proporcionalidade
estejam presentes.
Por fim, à guisa de conclusão, a aplicação da Lei 12654/12 merece uma
interpretação à luz do princípio da proteção suficiente (corolário do princípio da
proporcionalidade). Por isso, acaso admitido que o investigado ou sentenciado
possa se negar a fornecer seu material genético – DNA, mediante técnica adequada
e indolor, e pouco invasiva, ou acaso admitida a imprestabilidade da prova
produzida com base na comparação desse material coletado, a Lei 12654/12 seria
absolutamente ineficaz, ficando sua implementação ao livre alvedrio de
investigados ou condenados. Em outras palavras, a lei seria natimorta.
 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO

ART. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados

em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;

Contraditório
a) direito à informação
b) direito à manifestação
c) direito à consideração dos argumentos manifestados.
Ampla defesa

A ampla defesa abrange

o direito à defesa técnica (através de advogado ou defensor público ou dativo)
o direito à autodefesa (garantia de se defender pessoalmente). No tocante ao direito
de autodefesa, consagra-se o direito de audiência (direito ao interrogatório) e o direito
de presença (direito de comparecer e participar do atos processuais11) e o direito de
peticionar pessoalmente em determinados casos (habeas corpus, recursos, execução
penal).

a) A primeira é irrenunciável (Súmula 523 do STF - No processo penal, a falta da

defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver
prova de prejuízo para o réu). A segunda pode ser dispensada pelo réu, que
tem liberdade para exercê-la ou não.

b) Art. 366 do CPP Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo
prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do
disposto no art. 312.

c) Não existe contraditório nem ampla defesa em sede de inquérito policial ou

outros procedimentos investigativos

d) É perfeitamente possível o contraditório e ampla defesa diferidos – exercidos

posteriormente. Nos casos em que o contraditório prévio inviabilizar a prova –
interceptação telefônica, busca e apreensão domiciliar.

11
Daí decorre a necessidade de intimação do réu acerca dos atos processuais.
 e) O direito à autodefesa, somado ao direito ao silencio, só abrange os fatos em tese
criminosos, não abrangendo sua qualificação pessoal, configurando, portanto,
o crime de desobediência (no caso de recusa – art. 330 do CP 12) ou de falsa
identidade (no caso de informação mendaz – art. 307 do CP 13). No tocante aos
dados de identificação, o acusado possui os deveres de informação e
veracidade. Isso se dá porque, no que se refere à qualificação, não há indagação
sobre fatos, não havendo motivos para a incidência da garantia da não auto-
incriminação ou ampla defesa. (MARTELETO FILHO, Wagner. O direito à não
autoincriminação no processo penal contemporâneo. Editora DelRey). No caso de uso
de documentos falsos com o mesmo fim, configurará o crime do art. 304 do CP.

Assim, se é certo que a lei permite ao acusado o direito à ampla defesa e a

garantia da não auto-incriminação, isso não lhe permite falsear sua qualificação, em
flagrante desrespeito e prejuízo à fé pública e à administração da justiça. Em outras
palavras, a autodefesa e a garantia da não auto-incriminação não justificam a prática de
crimes. Assim a Súmula 522/STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante
autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.

EMENTA CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME DE

FALSA IDENTIDADE. ARTIGO 307 DO CÓDIGO
PENAL. ATRIBUIÇÃO DE FALSA INDENTIDADE
PERANTE AUTORIDADE POLICIAL. ALEGAÇÃO DE
AUTODEFESA. ARTIGO 5º, INCISO LXIII, DA
CONSTITUIÇÃO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO
GERAL. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA
CORTE NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE.
TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. O
princípio constitucional da autodefesa (art. 5º, inciso
LXIII, da CF/88) não alcança aquele que atribui falsa
identidade perante autoridade policial com o intento de
ocultar maus antecedentes, sendo, portanto, típica a
conduta praticada pelo agente (art. 307 do CP). O tema
possui densidade constitucional e extrapola os limites
subjetivos das partes. (STF. RE 640139 RG, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 22/09/2011, DJe-198
DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-
02607-05 PP-00885 )

A ampla defesa é direito constitucionalmente garantido, notadamente no Júri,

onde é consagrada a plenitude da defesa (algo além da ampla defesa), em razão das
características próprias do júri (julgamento soberano, não motivado, realizado por
pessoas leigas). Todavia, não se admite uma supervalorização da ampla defesa a
ponto de gerar um desequilíbrio no processo penal, ofendendo, muitas das vezes, a

12
Podendo configurar a contravenção do art. 68 da LCP (infração subsidiária) caso não haja a
intenção de obter qualquer vantagem ou causar dano a outrem.
13
Podendo configurar a contravenção do art. 68, parágrafo único, da LCP (infração subsidiária)
caso não haja a intenção de obter qualquer vantagem ou causar dano a outrem.
paridade de armas, a igualdade entre as partes, a lealdade e boa fé processual, até
mesmo o contraditório.

Ter ampla defesa não é, evidentemente, possuir uma

possibilidade de defesa que supere o limite da dimensão
de participação que se deve dar ao réu para que ele possa
efetivamente influir sobre o juízo e evitar que a sua esfera
jurídica seja invadida de forma não adequada ou
necessária. Por ampla defesa deve-se entender o conteúdo
de defesa necessário para que o réu possa se opor ao
pedido de tutela jurisdicional do direito (ao pedido de
sentença de procedência) (MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo
Curso de Processo Civil - Teoria do Processo Civil. Vol. 1. RT.
p. 353).

Por isso incabível a inovação de tese na tréplica, pela defesa, no Júri.

Defesa ampla não significa que não poder ser limitada. Ampla defesa significa
que não pode ser limitada irracionalmente. Em outras palavras, a ampla defesa
pode sofrer limitações racionais. Há situações em que a limitação da defesa é
necessária para permitir a efetividade da tutela do direito (MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo
Civil - Teoria do Processo Civil. Vol. 1. RT. p. 354). Os direitos de ação e de defesa têm
de estar em equilíbrio e não propriamente em simetria absoluta. A eventual
restrição do direito de defesa, caso justificada racionalmente, não fere o direito
constitucional de defesa. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz;
MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil - Teoria do Processo Civil. Vol. 1. RT.
p. 354). Daí a possibilidade de restrições – justificadas racionalmente – ao direito de
prova, aos recursos, bem como a possibilidade de diferimento da ampla defesa, ante
a necessidade de medidas cautelares urgentes.

f) Também não se tolera o abuso da ampla defesa, à luz da boa fé objetiva. O

princípio da ampla defesa não se compatibiliza com o que denominamos de
abuso de defesa. O juiz não pode ser um mero espectador da vontade das
partes, ficando inerte diante de fatos que, à evidência, dificultem a aplicação da
Lei e que possam gerar a ineficiência (impunidade) do que já foi ou será
decidido pelo Poder Judiciário. Na condição de fiscal do correto andamento do
processo (devido processo legal art. 5º, LIV, CF), o juízo não pode permitir que
atos camaleônicos embasem pretensão de amparo à suposta ampla defesa
quando disso não se tratar. Não há como estabelecer uma fórmula para
definição de estar ou não havendo o que chamamos de abuso de defesa. Só o
caso concreto poderá ensejar a ponderada avaliação a ser feita pelo Poder
Judiciário (PACELLI; FISCHER. Comentários ao Código de Processo Penal e sua
jurisprudência, 10. ed., 2018).
 A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade,
tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de
estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade
de algibeira ou de bolso". (STJ. EDcl no REsp 1424304/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/08/2014, DJe 26/08/2014)

Princípio do juiz natural

Art. 5º LIII CF: ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente.
Art. 5º XXXVII - Vedação do juiz ou tribunal de exceção – especialmente e
posteriormente escolhido para atuar naquele feito.
Garantia de um juiz independente e imparcial
Imparcialidade como pedra de toque do processo penal. A imparcialidade judicial é
consagrada como uma das bases da garantia do devido processo legal. Imparcial é
aquele que não é parte, que não adere aos interesses de qualquer dos envolvidos no
processo. Há íntima relação entre a imparcialidade e o contraditório. A imparcialidade
é essencial para que a tese defensiva seja considerada, pois em uma situação de
aderência anterior do julgador à acusação, não há qualquer possibilidade de defesa
efetiva.
Há também o princípio do promotor natural

Vedação das provas ilícitas

Art. 5 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

Afinal, toda prova que viole garantias legais e constitucionais, materiais ou

processuais, é ilícita (art. 157 do CPP).

Há a prova ilícita por derivação. De acordo com o art. 157 § 1º do CPP, são
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (teoria dos frutos da árvore
envenenada). Todavia, há exceções: a) fonte independente (quando fontes autônomas
relevam elementos de informação que não guardam relação de dependência da prova
ilícita originária); b) descoberta inevitável (quando a prova derivada da ilícita seria
produzida de qualquer modo, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal); c) nexo causal atenuado (há um certo nexo entre a
prova colhida e a ilícita, todavia, não se trata de um liame direto e imediato; trata-se de
um nexo distante e diminuto, a ponto de juridicamente se desconsiderar a
contaminação)14.

14
De acordo com a doutrina, a conexão não deve ser meramente causal, mas sim jurídica.
Assim, são critérios para diluir a conexão de antijuridicidade: lapso temporal entre a violação e
a prova derivada; gravidade da infração; natureza da prova derivada (se testemunhal, há
autonomia de vontade dos testemunhos), bem como a possibilidade de alcançar a prova
derivada por outros meios hipotéticos (AVILA, Thiago André Pierobom de. Provas ilícitas e
proporcionalidade. Dissertação de Mestrado. Universidade de Brasília, 2006, p. 266).
 Todavia, a prova poderá ser considerada lícita, pois tais garantias não são
absolutas. Podem ser relativizadas, seja pela lei, seja com base no princípio da
proporcionalidade.

Primeira exceção: pro reo. A regra da inadmissibilidade de uso de prova ilícita

no processo penal é excepcionada quando tal utilização (i) puder demonstrar a
inocência do réu ou mesmo (ii) for apta a beneficiá-lo no processo de algum outro
modo, sobretudo quando desse benefício decorrer a devolução da sua liberdade. Essa
exceção se funda na aplicação do princípio da proporcionalidade, em que o direito à
liberdade de um inocente prevalece sobre o direito sacrificado pela obtenção ilícita da
prova. Todavia, a prova ilícita pro reo apenas deve ser admitida em situações
extremas, sob pena de se abrir à defesa amplo espaço para a prática de ilícitos penais
na instrução do processo criminal. (CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós. Provas
Ilícitas e Ponderação de Interesses no Processo Penal. Salvador: Juspodium, 2015. p.
220/228).
Segunda exceção: pro societate. Aqui é preciso ressaltar que o princípio da
proporcionalidade não deve ser utilizado tão somente pro reo. Pode e deve ser
utilizado, a depender do caso concreto, mesmo em desfavor do réu.
A doutrina tem admitido a aplicação do princípio da proporcionalidade para
admitir a prova ilícita pro societate, como no caso de abuso de garantias
constitucionais, aplicando-se a ideia de legítima defesa ou estado de necessidade -
excludentes de ilicitude probatória (AVOLIO, Norberto. Processo Penal, GEN, p.
500), notadamente quando envolver crimes graves, como aqueles que a própria
Constituição estabelece um regime diferenciado (crimes hediondos, tortura, tráfico de
drogas, terrorismo, racismo, ação de grupos armados), crimes praticados por
agrupamentos criminosos, macrocriminalidade, etc.

As liberdades públicas não podem ser utilizadas como

um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades
ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou
diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos
criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito
a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles
que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as
liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria
sociedade, desrespeitando a própria dignidade da
pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a
ilicitude de determinadas provas para afastar suas
responsabilidades civil e criminal perante o Estado
(MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil
interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 382-383).

As garantias fundamentais não podem ser usadas para salvaguarda de práticas

ilícitas; A defesa das liberdades públicas fundamentais exclui a ilicitude da conduta
praticada.
 Princípio da busca da verdade:

Há quem defenda que o processo penal busca a verdade real. Todavia, o que se
busca no processo penal é a verdade processual possível. Só se condena quanto o
standart probatório isento de dúvidas razoáveis.

Standart probatórios diferenciados ao longo do processo penal

In dubio pro societate?

Princípio da publicidade

Art. 93 IX CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
Art. 5º XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de
seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

fase pre-processual: regra é o sigilo

fase processual: regra é a publicidade. Exceção:
a) Defesa da intimidade
b) Interesse social no sigilo
c) Imprescindibilidade à segurança da sociedade e do Estado
d) Escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem

Graus de publicidade: ampla (geral), restrita (partes e advogados), mínima (somente

advogados)

Princípio do devido processo legal

Art. 5º LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;

Devido processo legal formal – correta aplicação do procedimento legal

Devido processo legal material – razoabilidade e proporcionalidade
 Princípio do duplo grau de jurisdição
ART. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes; Pacto de San José da Costa Rica (art. 8, 2 , h)
Foro privilegiado – quem tem o bônus deve arcar com o ônus

Princípio do ne bis in idem – vedação da dupla punição

Litispendência, coisa julgada (8, 4 da convenção americana)

Princípio da paridade de armas e da boa fé objetiva (lealdade processual)

A paridade de armas decorre dos princípios do contraditório, ampla defesa,

devido processo legal e até mesmo do direito à igualdade. Assim deve ser respeitada,
especialmente no processo penal.
 Interpretação e integração da lei processual penal

Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação

analógica (seja em beneficio ou prejuízo do reu), bem como o suplemento dos
princípios gerais de direito.

Interpretação extensiva – a lei disse menos que queria. Amplia-se o conteúdo

da norma para alcançar seu exato sentido (casos de suspeição do juiz, abrange jurado,
que é um juiz leigo – não togado).
Analogia – forma de integração, quando há uma lacuna legislativa, consiste em
aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante
(aplicação da boa fé objetiva – 5º CPC; possibilidade de astreintes – previsto no cpc - no
processo penal contra Facebook). Não se usa qdo há norma especifica (contagem dos
prazos não se dá conforme o CPC – dias uteis – mas de forma continua e peremptória –
798 CPP).
Diferença entre interpretação extensiva e analogia. Primeiro é interpretação
(há norma), segundo é integração (não há norma, há lacuna, silencio eloquente).

Interpretação extensiva em matéria penal – possível, mesmo que em prejuízo

do reu, desde que não desvirtue a mens legis – exemplo: extorsão mediante sequestro,
abrange o cárcere privado (confinamento).15

Analogia em matéria penal. Proibido em prejuízo do réu (cola eletrônica não é

estelionato porque não há prejuízo financeiro direto – STF, daí o art. 311-A: fraude em
certame de interesse publico – 2011; 333 do CP não abrange ceder a pedido do
funcionário publico16). Permitido em benefício do réu: aborto necessário feito por
bombeiro, enfermeiro (128 I CP)17

Aplicação da lei processual penal no tempo

Art. 2o A lei processual penal aplicar-se-á desde logo (aplicação imediata,

independente da data do crime), sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a

15
Extorsão mediante seqüestro Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para
outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

16
Corrupcao ativa - Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público,
para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício... corrupção passiva - Art. 317 -
Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função
ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal
vantagem:

17
art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico I - se não há outro meio de salvar a vida
da gestante.
vigência da lei anterior (teoria do isolamento dos atos processuais ou teoria tempus
regit actum).

Exemplo: interrogatório ao final (desde 2008); protesto por novo júri (recurso que
não existe mais) desde agosto de 2008.

Afinal, o que é uma lei processual? Processual é a norma que repercute apenas no
processo, sem respingar na pretensão punitiva. Exemplo: provas, prisão provisória,
fiança, competência.

Considera-se penal toda e qualquer norma que afete, de alguma maneira, a pretensão
punitiva ou executória do Estado, criando-a, extinguindo-a, aumentando-a ou
reduzindo-a. Exemplo: que traz novo crime, que extingue o crime, que aumenta ou
diminui a pena, que diminui ou aumenta a prescrição.

Temos as normas processuais penais materiais: norma mista. Aqui prevalece, para
fins de aplicação no tempo, a parte penal (retroação benéfica e irretroatividade
maléfica). Exemplo: norma que altera a ação penal. Trata-se de assunto processual mas
que tem efeitos penais (na ação penal pública incondicionada, por exemplo, não há
decadência, não havendo a necessidade da vítima se manifestar em 6 meses contados
do conhecimento da autoria, sob pena de extinção da punibilidade). Estupro, era de
ação penal pública condicionada, em regra. Agora é de ação penal pública
incondicionada (225 do CP, desde 2018). Não retroage. A nova regra só se aplica aos
crimes praticados a partir de 2018.

Aplicação da lei processual penal no espaço

Art. 1o O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este

Código (aplicação da territorialidade ou lex fori), ressalvados:

I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional. Ex: convenção de

Viena - imunidade diplomática e consular (estes somente a crimes funcionais), bem
como chefes de governo estrangeiro e sua comitiva.

Questão dos consulados e embaixadas. Não é território

estrangeiro. Há imunidade – convenção de viena (não
pode ser preso; se submete à jurisdição do seu país; local
da embaixada/consulado é inviolável salvo se abrigo de
criminosos ou local de crimes) mas é território nacional
(onde está situado).

II – os crimes de responsabilidade – infrações política-administrativas, não são

infracoes penais, o julgamento é político por um órgão politico. Ex: prefeito pela
câmara, governador pela assembleia, presidente pelo Senado (após aprovação da
câmara dos deputados).
 III - os processos da competência da Justiça Militar (aplica-se o CPPM).

IV- TPI (Haia, Holanda) – estatuto de roma – art. 5 § 4º CF18

A jurisdição desta Corte Internacional se limita aos chamados crimes de lesa-
humanidade.
Definição dos crimes contra a humanidade: o assassinato, o extermínio, a
escravidão, a deportação e qualquer outro ato desumano contra a população civil, ou a
perseguição por motivos religiosos, raciais ou políticos, quando esses atos ou perseguições
ocorram em conexão com qualquer crime contra a paz ou em qualquer crime de guerra

Crimes da ditadura militar brasileira: há uma polêmica sobre se os crimes

contra a humanidade cometidos durante a ditadura militar brasileira (1964 a 1985)
poderiam (ainda hoje) ser investigados e punidos. A resposta é positiva (consoante a
jurisprudência internacional), seja porque configuraram inequivocamente crimes
contra a humanidade, seja porque não prescreveram (são crimes permanentes, de
acordo com a jurisprudência internacional), seja porque a lei de anistia não possui
(frente a tais delitos) nenhum valor (não tem validade).

IMUNIDADES – não submissão, submissão parcial ou condicionada ao

processo penal
Imunidade diplomática (so se submetem ao processo penal do pais de origem -
chefes de governo estrangeiro, membros da embaixada e consulados – estes somente
em crimes com nexo funcional)
Imunidade parlamentar.
a) material Os parlamentares federais, estaduais e distritais não serão
responsabilizados – civil e penalmente - por suas opiniões, palavras e votos,
desde que haja nexo com a função – art. 53 c/c 27 § 1º da CF). Os vereadores
idem, mas nos limites do município (29 VIII CF).

Caso Bolsonaro – Maria do Rosário

Processual – referente a prisão

Art. 53 § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional
não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto
da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. Extensível aos deputados
estad/distritais - 27 § 1º CF (No caso de medidas cautelares que impedem direta ou
indiretamente o exercício da função de parlamentar – idem ADI 5526)

Caso Daniel Silveira

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha

18

manifestado adesão.
 Em um determinado momento, o deputado diz sobre Fachin
que "todo mundo está cansado dessa sua cara de filha da puta
que tu tem, essa cara de vagabundo... várias e várias vezes já te
imaginei levando uma surra, quantas vezes eu imaginei você e
todos os integrantes dessa corte … quantas vezes eu imaginei
você na rua levando uma surra".

O deputado ainda cita outra manifestação de afronta ao

Supremo, dessa vez ao concordar com declarações do então
ministro da educação, Abraham Weintraub. "Vocês não têm
caráter, nem escrúpulo, nem moral para poderem estar na
Suprema Corte", disse. "Eu concordo completamente com o
Abraham Waintraub quando ele falou ‘eu por mim colocava
todos esses vagabundos todos na cadeia’, aponta para trás,
começando pelo STF. Ele estava certo. Ele está certo. E com ele
pelo menos uns 80 milhões de brasileiros corroboram com esse
pensamento."

E ainda completou com mais ameaças: "Eu também vou

perseguir vocês. Eu não tenho medo de vagabundo, não tenho
medo de traficante, não tenho medo de assassino, vou ter medo
de onze? que não servem para porra nenhuma para esse país?
Não... não vou ter. Só que eu sei muito bem com quem vocês
andam, o que vocês fazem."

"Não é nenhum tipo de pressão sobre o Judiciário não, porque o

Judiciário tem feito uma sucessão de merda no Brasil. Uma
sucessão de merda, e quando chega em cima, na suprema corte,
vocês terminam de cagar a porra toda. É isso que vocês fazem.
Vocês endossam a merda."

Processual – referente ao processo

Art. 53 § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime

ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação § 5º
A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato. Extensível
aos deputados est/distritais (27 § 1º CF).

Imunidade dos chefes do Executivo

Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços
da Câmara dos Deputados (não extensível aos governadores estad/distritais ADI
4764), será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas
infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

§ 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções:

 I - nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo
Supremo Tribunal Federal;

II - nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado

Federal.

§ 2º Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento não estiver

concluído, cessará o afastamento do Presidente, sem prejuízo do regular
prosseguimento do processo.

§ 3º Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o

Presidente da República não estará sujeito a prisão (não extensível aos governadores
estaduais e distritais ADI 1020)

§ 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser

responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (não extensível aos
governadores estaduais e distritais ADI 1020)

Imunidades dos advogados

Art. 7 § 2º EOAB: O advogado tem imunidade profissional, não constituindo

injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no
exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça no

sentido de que a inviolabilidade judiciária contemplada
no artigo 133 da Constituição da República não é
absoluta, podendo, como pode, ser afastada em se
verificando a ocorrência de excessos ou abusos por parte
dos advogados. (HC 19.486/PB, Rel. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado
em 18/12/2001, DJ 06/05/2002, p. 326)
 FASE PRÉ-PROCESSUAL – INQUÉRITO POLICIAL

CONCEITO E FINALIDADE: conjunto de diligências realizadas pela polícia

investigativa objetivando a colheita de elementos de informação quanto à autoria e
materialidade, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em
juízo.

NATUREZA JURÍDICA: procedimento de natureza administrativa

CARACTERÍSTICAS:

a) procedimento dispensável;
b) sigiloso (como regra - art 20 CPP). Não existe sigilo para o advogado: É
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de
prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com
competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa (SV
14).

c) Inquisitório: não decorre diretamente uma sanção, por isso não há

contraditório e ampla defesa em sua plenitude, que ocorrerá no processo
penal. O que não quer dizer que não haja a possibilidade de manifestações
inerentes ao contraditório e ampla defesa: o investigado pode contratar um
advogado ou procurar a defensoria para auxilia-lo nessa fase. EAOB: art. 7º
XXI: são direitos do advogado, assistir a seus clientes investigados durante a
apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou
depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios
dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente. Exceção: servidores
vinculados aos órgãos de segurança pública, diante da instauração de
inquérito para apuração de fatos relacionados ao uso da força letal praticados
no exercício funcional (14-A CPP), serão notificados para constituir
advogado, caso não faça, a DP assume.

d) Discricionário: rumo da investigação é ditado pelo Delegado. CPP Art. 14:

O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer
diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade. Todavia, o
indeferimento deve se dar nos casos de diligências inúteis e protelatórias.

e) Oficial: a presidência cabe ao Delegado de Polícia Estadual e federal.

f) Indisponível: uma vez instaurado, não cabe ao delegado seu arquivamento.

g) Temporário: Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o

indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o
prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no
prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Dilação de prazo
e tramitação direta: art. 10 § 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o
indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos,
para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.
Investigado solto: não há prazo, permanece enquanto não prescrito o crime,
 ou em outros casos para a jurisprudência (grande elastério temporal +
paralisação da investigação).

PRESIDÊNCIA DO IP:

Polícia administrativa: PM e PRF – atividade preventiva

Polícia judiciária ou investigativa – PC e PF – caráter repressivo, investigando

infrações penais e auxiliando o judiciário. Não é polícia judiciária a guarda
municipal (visa a proteção de bens serviços e instalações municipais); nem a
polícia penal (visa a segurança dos estabelecimentos penais). Em crimes
militares, compete à PM investigar.

DA ATRIBUIÇÃO EM FACE DA NATUREZA DA INFRAÇÃO PENAL

Crimes militares: IPM – autoridade de polícia judiciária militar - seja crime

militar estadual ou federal

Crimes federais: PF. De acordo com o art. 144, § 1º, I, CF, à Polícia Federal
incumbe a apuração de infrações penais contra a ordem política e social ou em
detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas
públicas (contrabando, moeda falsa, tráfico internacional de drogas, evasão de divisas,
sonegação de impostos federais, terrorismo, etc).

Crimes eleitorais: PF, não havendo no local, PC

Crimes estaduais: PC regra, excepcionalmente a PF. De acordo com o art. 144, §

1º, I, in fine, da Constituição Federal, à Polícia Federal também incumbe a apuração de
infrações penais cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija
repressão uniforme, segundo se dispuser em lei. A lei a que se refere o dispositivo é a Lei
nº 10.446/02. Exemplo: furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores,
transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação
de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação; furto, roubo ou dano contra
instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando houver
indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação.

DA ATRIBUIÇÃO EM FACE DO LOCAL DA CONSUMAÇÃO DA

INFRAÇÃO PENAL a atribuição para as investigações também é determinada em
virtude do local onde se consumou a infração penal, ou no caso de tentativa, com base
no local em que foi praticado o último ato de execução.

Princípio da simetria da atribuição policial com a competência judiciária

PRINCÍPIO DO DELEGADO NATURAL

 Não existe, por ser o IP uma peça informativa e não obrigatória. Se a atribuição
era da PC (e foi investigado pela PF) ou a atribuição era da PF (e foi investigado pela
PC), essa mácula não implica na nulidade do processo penal.

De acordo com o entendimento desta Corte

Superior, ainda que os elementos de convicção
tenham sido colhidos por autoridade policial
desprovida de atribuição, tal vício não tem o
condão de macular as provas nele obtidas. (STJ.
AgRg no REsp 1919330/RS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
22/06/2021, DJe 28/06/2021)

DO VALOR PROBATÓRIO

As provas realizadas durante o IP não foram submetidas ao contraditório e

ampla defesa, portanto, tem valor reduzido. Mas não são imprestáveis.
Assim dispõe o art. 155 do CPP: o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da
prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Dessa forma:
a) Não se permite a condenação exclusivamente com base nas provas colhidas
em sede de IP, mas elas podem auxiliar na condenação, quando em
concordância ou corroboradas com a prova produzida em sede judicial.

uma vez que os elementos do inquérito foram

valorados em conjunto com a prova judicial
produzida, não se verifica a alegada ofensa ao art.
155, caput, do Código de Processo Penal.(STJ. HC
613.383/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe
03/03/2022)

b) Há provas que podem subsidiar uma condenação, mesmo que realizadas na

fase do IP e mesmo que não corroboradas com a prova produzida em sede
judicial: a) provas irrepetíveis (contraditório impossível – testemunha ou
vítima morreu); b) prova cautelares (contraditório diferido – interceptação,
busca e apreensão, necropsia, ACD – há urgência ou necessidade de
surpresa); c) provas antecipadas (contraditório antecipado – vítima ou
testemunha enferma).

Lei 13431/2017: Art. 8º Depoimento especial é o procedimento de oitiva de criança ou

adolescente vítima ou testemunha de violência perante autoridade policial ou judiciária.
art. 11 § 1º O depoimento especial seguirá o rito cautelar de antecipação de prova: I -
quando a criança ou o adolescente tiver menos de 7 (sete) anos; II - em caso de violência
sexual.
 Lei Maria da Penha: Art. 10-A. É direito da mulher em situação de violência
doméstica e familiar o atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e
prestado por servidores - preferencialmente do sexo feminino - previamente
capacitados. § 2º Na inquirição de mulher em situação de violência doméstica e
familiar ou de testemunha de delitos de que trata esta Lei, adotar-se-á,
preferencialmente, o seguinte procedimento: II - quando for o caso, a inquirição será
intermediada por profissional especializado em violência doméstica e familiar designado
pela autoridade judiciária ou policial;

FORMAS DE INSTAURAÇÃO DO INQUERITO POLICIAL

Ação penal pública incondicionada (regra – 100 cp)

De ofício – decorrente do conhecimento do crime por parte do delegado (imprensa,

BO, etc)
Requisição do MP ou juiz
Requerimento do ofendido ou repr legal
Notícia por qualquer do povo
APFD

Ação penal pública condicionada

Representação do ofendido ou repr legal (6 meses contados do conhecimento da
autoria) ou requisição do Ministro da Justiça

Ação penal privada Requerimento do ofendido ou seu repr legal (6 meses contados
do conhecimento da autoria)

Prisão em flagrante deflagra a investigação

NOTICIA CRIMINIS
É a forma que é levada a efeito a notícia do crime à autoridade policial. Quando feita
por qq do povo é chamada de delatio criminis.

Noticia criminis inqualificada: denúncia anônima.

Esta Corte Superior de Justiça e o Supremo Tribunal

Federal firmaram o entendimento de que a notícia
anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é
idônea para a instauração de inquérito policial ou
deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a
embasar procedimentos investigativos preliminares
(VPI) em busca de indícios que corroborem as
informações, os quais tornam legítima a persecução
criminal estatal. (STJ. RHC 71.680/PR, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
24/04/2018, DJe 04/05/2018).
Peças apócrifas não podem ser formalmente incorporadas
a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando
forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando
 constituírem, elas próprias, o corpo de delito [...] Nada
impede, contudo, que o Poder Público, provocado por
delação anônima ("disque-denúncia", p. ex.), adote
medidas informais destinadas a apurar, previamente, em
averiguação sumária, "com prudência e discrição", a
possível ocorrência de eventual situação de ilicitude
penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a
verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a
promover, então, em caso positivo, a formal instauração
da "persecutio criminis", mantendo-se, assim, completa
desvinculação desse procedimento estatal em relação às
peças apócrifas (STF. MC no HC 100.042/RO, Rel.
Ministro CELSO DE MELLO, DJe 8/10/2009).

DILIGÊNCIAS POLICIAIS Art. 6º CPP

Início:
Portaria ou APFD
Desenvolvimento:
Preservação do local do crime
Apreensão dos objetos (busca pessoal não depende de mandado quando há fundada
suspeita de que esteja na posse de objetos ilícitos; busca domiciliar depende de
mandado judicial, salvo flagrante).
Colheita de provas (oitiva da vítima, do investigado – com ou sem advogado, de
testemunhas, reconhecimento de pessoas ou coisas, acareação, requisição de
documentos e perícias – menos a de insanidade mental, reprodução simulada dos
fatos, interceptação telefônica, quebra de sigilo fiscal e bancário, etc).
Pedido de prisão temporária
Conclusão
Relatório final com ou sem indiciamento – quando a autoridade policial aponta, com
base em indícios suficientes, quem seja o autor do crime.

VÍCIOS DO INQUÉRITO POLICIAL

Os vícios do IP não repercutem tampouco contaminam a ação penal. Todavia, certo é

que se houver nulidade, essa prova é imprestável (cumprimento de MBA em local
diverso do autorizado judicialmente, interceptação telefônica não autorizada
judicialmente; confissão mediante tortura, etc).

Eventuais vícios na fase extrajudicial não

contaminam o processo penal, dada a natureza
meramente informativa do inquérito policial.(STJ.
 AgRg no RHC 124.024/PR, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
22/09/2020, DJe 29/09/2020)

ARQUIVAMENTO
Quando o Ministério Público entende não ser caso de oferecimento da denúncia,
porque
a) o fato não configura crime
b) porque estão presentes causas de extinção da punibilidade
c) porque não há lastro probatório mínimo para a deflagração da ação penal
PROCEDIMENTO DO ARQUIVAMENTO
Com o pacote anticrime, o MP é soberano na análise do arquivamento, cabendo
reexame necessário ao PGJ ou a câmara de coordenação e revisão do MPF. Vítima é
intimada e pode recorrer. Também são intimados o investigado e o Delegado. Visa
favorecer o sistema acusatório.
ADI 6305- STF – novel art. 28 está suspenso. Prevalece a redação anterior ( o juiz
exercendo o papel anômalo de fiscal da obrigatoriedade da ação penal). O MP
promove o arquivamento, o Juiz caso discorde encaminha ao PGJ ou a câmara de
coordenação e revisão do MPF, que decidirá (pelo arquivamento, pelo oferecimento de
denúncia, ou novas diligências). Não cabe recurso (há exceções na jurisprudência).

A jurisprudência das cortes superiores consolidou-se no sentido da

excepcionalidade do controle das decisões judiciais pela via do
mandado de segurança, restringindo seu cabimento às hipóteses de
ilegalidade patente ou teratologia manifesta. A decisão de
homologação de arquivamento de inquérito judicial admite controle
judicial em casos excepcionais, quando proferida em
desconformidade com o ordenamento jurídico vigente. A
comprovação da materialidade e a presença de indícios de autoria
mediata e imediata caracterizam justa causa para a ação penal, não
sendo de se exigir sua demonstração plena e irrefutável no
encerramento da investigação criminal. Estratégias de defesa ancoradas
na imputação de responsabilidade aos demais investigados (uns aos
outros) não podem impedir a persecução penal em prejuízo da vítima, a
quem se deve garantir o acesso à Justiça e o devido processo legal.
Recurso ordinário a que se dá provimento para tornar sem efeito a
decisão de homologação do pedido de arquivamento dos inquéritos
em curso e determinar o encaminhamento dos autos ao Procurador-
Geral do Ministério Público estadual para revisão do pedido de
arquivamento formulado pela acusação. (STJ. RMS n. 66.734/SP,
relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em
22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
 Da decisão judicial que, acolhendo manifestação do Ministério
Público, ordena o arquivamento de inquérito policial, não cabe
recurso. (Precedentes). Contudo, no presente caso, verifica-se que a
controvérsia reside no fato de tal decisão homologatória de
arquivamento ter sido proferida por Juízo incompetente. Por
conseguinte, cabível, à espécie, em tese, correção por meio de
mandado de segurança. (STJ. RMS n. 24.328/PR, relator Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/12/2007, DJe de 10/3/2008.)

É sabido que o nosso ordenamento jurídico pátrio não prevê a

prescrição em perspectiva. Com efeito, impossível falar na existência de
coisa julgada em favor do paciente, um vez que o ato judicial atacado
afronta a legislação penal vigente, bem como vários princípios
constitucionais. É verdade ser inadmissível a intervenção do assistente
de acusação na fase inquisitorial, o que somente poderá ocorrer após o
recebimento da denúncia, quando então se instaura a ação penal,
conforme dispõe o art. 268 do CPP. Entretanto, não se pode privar a
vítima, que efetivamente sofreu, como sujeito passivo do crime, o
gravame causado pelo ato típico e antijurídico, de qualquer tutela
jurisdicional, sob pena de ofensa às garantias constitucionais do acesso
à justiça e do duplo grau de jurisdição. De outra parte, também não se
desconhece a jurisprudência pacífica desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que não cabe recurso da decisão
judicial que, acolhendo manifestação do Ministério Público, ordena o
arquivamento de inquérito policial por ausência de justa causa.
Contudo, no caso vertente, verifica-se que a controvérsia reside na
circunstância de tal decisão ter sido proferida em desacordo com o
princípio da legalidade, visto que o Magistrado de primeiro grau não
respeitou os ditames dos arts.109 e 110 do Código Penal, que regem a
matéria a respeito da prescrição, atuando fora da esfera estabelecida
pelo legislador. Por conseguinte, é possível o conhecimento do
mandado de segurança no âmbito penal, notadamente quando
impetrado contra decisão teratológica, que, no caso, determinou o
arquivamento de inquérito policial por motivo diverso do que a
ausência de elementos hábeis para desencadear eventual persecução
penal em desfavor do indiciado. Dessarte, à falta de previsão legal de
recurso específico, a flagrante ilegalidade é passível de correção por
meio de mandado de segurança, por ser medida cabível para a defesa
de interesse de terceiro que não figurou na ação penal, dado que sequer
foi instaurada, e que, portanto, não possui legitimidade recursal. (STJ.
HC n. 123.365/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado
em 22/6/2010, DJe de 23/8/2010.)

EFEITOS DO ARQUIVAMENTO
Possibilidade de desarquivamento? Sim, quando houver provas novas.
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta
de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras
provas tiver notícia. Sumula 524 STF Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a
requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.
Provas substancialmente novas: inéditas (arma
encontrada com digitais do criminoso)
 Provas formalmente novas: conhecidas mas
ulteriormente modificadas (testemunha revela a verdade
posteriormente, porque estava ameaçada)
Impossibilidade de desarquivamento? quando o arquivamento faz coisa julgada
Atipicidade ou extinção da punibilidade (salvo certidão óbito falsa)
Arquivamento implícito – quando o MP não se refere a todos os crimes e a todas as
pessoas – não existe no processo penal brasileiro

OUTRAS INVESTIGAÇÕES:
CPI 58 § 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais (menos interceptação telefonica,
violação de domicilio e prisão, salvo flagrante), além de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo
Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço
de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Investigação do Ministério Público – PIC

TCO – infrações de menor potencial ofensivo

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Art. 69 da lei 9099/95: A autoridade policial (cabível PM ou PRF) que tomar

conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará
imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as
requisições dos exames periciais necessários. Parágrafo único. Ao autor do fato que,
após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o
compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá
fiança.

Investigação por detetive particular

Lei 13432/2017 investigações de natureza não criminal (questões familiares, localização
de desaparecidos, idoneidade de empregados).
É vedado ao detetive particular participar diretamente das diligências policiais (10 IV).
Mas ele pode colaborar com a investigação policial, desde que autorizado pelo
contratante e pelo Delegado (art. 5º). Pode sugerir ao delegado eventuais fontes de
provas mas não pode participar diretamente das diligências policiais.

Investigação de autoridades com foro privilegiado (durante e com nexo com a função)
– depende de autorização do foro privilegiado

IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL
ART. 5º LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação
criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

12037/2009: Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação

criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei.

Art. 2º A identificação civil é atestada por qualquer dos seguintes documentos:I –

carteira de identidade;II – carteira de trabalho;III – carteira profissional;IV –
passaporte;V – carteira de identificação funcional;VI – outro documento público que
permita a identificação do indiciado.Parágrafo único. Para as finalidades desta Lei,
equiparam-se aos documentos de identificação civis os documentos de identificação
militares.

Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer

identificação criminal quando:I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de
falsificação;II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações
conflitantes entre si;IV – a identificação criminal for essencial às investigações
policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de
ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da
defesa;V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da
expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos
caracteres essenciais.

Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que

serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito
policial ou outra forma de investigação.Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do
art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a
obtenção do perfil genético.

Recentemente foi publicada a lei 12654/12, que trata da identificação genética

em sede de identificação criminal (alterando a lei 12037/09) e em sede de execução
criminal (alterando a LEP), nos casos especificamente previstos. Diz a lei que a
identificação genética se dará através de coleta de material biológico, para extração de
DNA, através de técnica adequada e indolor. Todavia, o acesso ao material - que
constará de banco de dados sigiloso - para efeito de comparação, depende de ordem
judicial. Já há vozes entendendo ser inconstitucional a obrigatoriedade do réu (seja
investigado, acusado ou condenado) a se submeter a tal identificação genética.

A inovação, nesse ponto específico (obrigatoriedade do

fornecimento de material), nos parece inconstitucional
(enquanto enfocada como obrigatoriedade no
fornecimento de material genético). [...] Diante desse
quadro, ao se obrigar alguém a fornecer material para
traçar seu perfil genético, mesmo que de forma indolor,
é constrangê-lo a produzir prova contra si mesmo. Deve
ser lembrado que a mesma discussão foi travada com a
edição da “Lei Seca”, tendo o STJ decidido (seguindo
precedentes do STF) que o motorista não pode ser
obrigado a participar do “teste do bafômetro” ou fornecer
material para exame de sangue, sob pena de violar a
garantia da não auto-acusação. Conclusão: o condenado
(ou investigado ou acusado) pode se recusar a fornecer o
material para a identificação do seu perfil genético.
(GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches – Lei
12654/2012: nova inconstitucionalidade? - Disponível em
http://www.atualidadesdodireito.com.br).

Outros entendem que não há inconstitucionalidade:

Deve ser afastado como óbice a velha máxima latina de

que ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra
si mesmo. Como foi demonstrado, não existe base
normativa para um direito genérico da espécie,
resguardando a Constituição e a lei apenas o direito ao
silêncio. Não há […] argumentos jurídicos, históricos,
morais e mesmo de direito comparado que autorizem a
ampliação do direito ao silêncio para um direito genérico
de não produzir prova contra si mesmo. A invocação de
pretenso direito da espécie pela doutrina e jurisprudência
brasileiras é mais fruto de um slogan do que de uma
robusta argumentação jurídica. Portanto, há a
possibilidade legal e constitucional, com limites no
princípio da proporcionalidade, como os sugeridos, de
 colheita compulsória de material biológico do acusado e
do investigado para exames genéticos em casos
criminais (MORO, Sérgio. Colheita compulsória de material
biológico para exame genético em casos criminais, RT 853/429-
441).

No tocante à identificação genética da LEP, também há discussões. Estabelece o

art. 9º-A da LEP que os condenados por crime doloso praticado com violência grave
contra a pessoa, bem como por crime contra a vida, contra a liberdade sexual ou por
crime sexual contra vulnerável, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do
perfil genético, mediante extração de DNA, por técnica adequada e indolor, por
ocasião do ingresso no estabelecimento prisional ou durante o cumprimento da pena
(§4º), sob pena de configurar falta grave (§8º). Aqui, também há quem defenda sua
inconstitucionalidade:

Seja como for, a extração compulsória de DNA terá por

objetivo, sempre, relacionar aquele de quem se retira o
material humano com a autoria de outro delito, o que
resulta, em última análise, em produzir prova contra o
interesse do increpado. O direito de não produzir prova
contra si mesmo é garantia que se extrai da melhor
interpretação do art. 5º LXIII da CF (MARCÃO, Renato.
Curso de Execução Penal. Saraiva. 11ª ed. p. 48)

Em sentido contrário:

Não se está coletando o material genético com o fim de

comparar com material já colhido, visando a
incriminação do acusado. Identifica-se o sentenciado,
mediante extração de DNA, mantendo em banco
sigiloso, para que, no futuro, ocorrendo algum delito,
possa o Estado-investigação confrontar com os
elementos colhidos na cena do crime. Ninguém pode se
acusar pelo delito que ainda não cometeu [...] Em suma,
soa-nos válida a identificação pelo perfil genético, desde
que usada para futuros delitos (NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. RT. 10ª
ed. p. 1031).

Assim entendeu o Min. Felix Fischer, monocraticamente, no HC 407627:

O material biológico que se busca colher não tem por

finalidade a produção de prova, mas a composição de
banco de dados, nos termos do que determina a Lei que
rege a matéria. No caso posto, portanto, não há como se
conceber a tese de que a coleta de material genético para
 a realização do exame de DNA seria capaz de configurar
ilegalidade ou violação à garantia constitucional da não
autoincriminação.

Mas deve se ressalvar a colheita de partes desintegradas do corpo humano, pois

nesse caso, não há nenhum obstáculo para sua apreensão e análise. São partes do corpo
humano vivo que já não pertencem a ele (res derelicta). Logo, podem ser apreendidas e
submetidas a exame normalmente, sem necessidade de consentimento. Assim, se
estivermos diante de amostras de sangue, urina, cabelo, saliva ou de outros tecidos
orgânicos, descartadas voluntária ou involuntariamente pela pessoa na cena do crime
ou em outros locais, não há qualquer óbice na sua coleta, sem que se possa arguir
eventual violação ao princípio do nemo tenetur se detegere (BRASILEIRO, Renato.
Legislação Criminal Especial Comentada. Juspodivm. 2ª ed. p. 127).

Alertamos, no entanto, que o Estado não está impedido

de usar vestígios para colher material útil na
identificação do indivíduo [...] Não se pode ignorar, de
outro lado, que o art. 6º do CPP não só determina o
isolamento do local para que não haja alteração ou
supressão de nenhuma prova, mas também dispensa o
consentimento de quem quer que seja na coleta e
exames dos vestígios do crime. (GOMES, Luiz Flávio;
CUNHA, Rogério Sanches – Lei 12654/2012: nova
inconstitucionalidade? - Disponível em
http://www.atualidadesdodireito.com.br).

Como exemplo: caso Glória Trevi (havia suspeita de que essa cantora
mexicana, que ficou grávida, tinha sido estuprada dentro do presídio; aguardou-se o
nascimento do filho e o DNA foi feito utilizando-se a placenta desintegrada do corpo
dela), onde a prova foi colhida de forma absolutamente lícita.

Bens jurídicos constitucionais como "moralidade

administrativa", "persecução penal pública" e
"segurança pública" que se acrescem, - como bens da
comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito
fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à
honra e à imagem de policiais federais acusados de
estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia
Federal, e direito à imagem da própria instituição, em
confronto com o alegado direito da reclamante à
intimidade e a preservar a identidade do pai de seu
filho. Pedido conhecido como reclamação e julgado
procedente para avocar o julgamento do pleito do
Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal
 da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do
Ministério Público Federal julgado, desde logo, e
deferido, em parte, para autorizar a realização do exame
de DNA do filho da reclamante, com a utilização da
placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica
de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da
reclamante. (STF. Rcl 2040 QO, Relator(a): Min. NÉRI DA
SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2002, DJ 27-
06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129)

Aplica-se a teoria da renúncia do interessado ao se discutir a possibilidade de

apreensão do lixo produzido por determinado indivíduo. A análise do lixo humano
pode ser capaz de fornecer importantes elementos probatórios. Nesse caso, queremos
crer que, enquanto o lixo estiver no interior do domicílio, goza da proteção do art. 5º,
XI, da Constituição Federal, somente sendo possível sua apreensão mediante prévio
consentimento do morador, ou por meio de autorização judicial. No entanto, se o lixo
foi descartado para ser recolhido pelo serviço público de limpeza, subentende-se que o
indivíduo tenha renunciado à proteção ao direito à intimidade, sendo possível sua
apreensão independentemente de prévia expedição de mandado judicial
(BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal. Juspodivm. 4ª ed. p. 850-851).

A meu ver, a identificação criminal possui guarida constitucional (art. 5º LVIII

CF), sendo a identificação genética uma de suas espécies. Assim, a identificação
criminal é um direito do Estado voltado à promoção da segurança pública. Passível
de ser realizada de forma compulsória, mediante ordem judicial para fins de
investigação criminal (art. 3º IV, parágrafo único, Lei 12037/2009), com base no
princípio da proporcionalidade. Sopesando a segurança pública, persecução
criminal e busca da verdade real, além dos valores constitucionais violados em
razão do crime praticado, de um lado, e a garantia da não-autoincriminação, de
outro, poderá o juiz determinar a compulsoriedade da identificação genética,
quando aqueles princípios sobrepujarem esse, somados ao atendimento dos
subprincípios da idoneidade (indícios suficientes da prática criminosa),
necessidade (gravidade da infração) e proporcionalidade em sentido estrito
(indispensabilidade da medida).
Lado outro, a identificação criminal de condenados a crimes graves também
deverá ser realizada de forma compulsória, se valendo tais dados para apuração de
crimes ocorridos após a colheita do DNA (o que não viola a garantia da não
autoincriminação, afinal, ninguém pode realizar prova contra si mesmo de um
crime que ainda não praticou) ou mesmo crimes praticados antes da colheita
genética, pois nesse último caso também não há violação à garantia da não auto-
incriminação, pois aqui a ponderação já foi realizada pela própria legislação (art.
9º-A LEP), sendo que o acesso ao banco de dados dependerá de ordem judicial (no
caso de identificação de perfil genético no caso de criminosos graves condenados),
que por sua vez somente autorizará o acesso caso os subprincípios da
proporcionalidade estejam presentes.
Por fim, à guisa de conclusão, a aplicação da Lei 12654/12 merece uma
interpretação à luz do princípio da proteção suficiente (corolário do princípio da
proporcionalidade). Por isso, acaso admitido que o investigado ou sentenciado
 possa se negar a fornecer seu material genético – DNA, mediante técnica adequada
e indolor, e pouco invasiva, ou acaso admitida a imprestabilidade da prova
produzida com base na comparação desse material coletado, a Lei 12654/12 seria
absolutamente ineficaz, ficando sua implementação ao livre alvedrio de
investigados ou condenados. Em outras palavras, a lei seria natimorta.

ANPP – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Negócio jurídico extrajudicial celebrado pelo MP e o autor do fato delituoso (com o
advogado ou defensor), homologado judicialmente, onde o MP se compromete a não
oferecer denúncia e caso cumpridas as condições, haverá extinção punibilidade.
Requisitos
Infracao penal com pena mínima inferior a 4 anos
Sem violência ou grave ameaça à pessoa
Confissão do autor do fato
Necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
Não ser caso de arquivamento
Vedações
Se cabível transação penal
Reincidente, criminoso habitual, reiterado ou profissional, exceto se insig as infracoes
pretéritas
Ter sido beneficiado nos últimos 5 anos com ANPP, TP, Suspro
Crimes praticados no âmbito de violência domestica ou familiar (não importa se a
vitima é homem ou mulher) ou no contexto da LMP
Condições
reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como

instrumentos, produto ou proveito do crime;

prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à

pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser
indicado pelo juízo da execução

pagar prestação pecuniária a entidade pública ou de interesse social (não inferior a 1

(um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos), a ser
indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger
bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público,
desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Controle judicial
Ouve-se o autor do fato com seu advogado, avalia-se a voluntariedade e a legalidade
(não o mérito)

O juiz homologa, devolve ao MP para reanalise ou recusa a homologação (cabendo

recurso)

Cumprimento – extinção da punibilidade

A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de
certidão de antecedentes criminais, exceto para vedar novos benefícios (não causa
reflexos na culpabilidade do investigado)
Descumprimento - Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de
não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua
rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

AÇÃO PENAL
Conceito:
é o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal
objetivo a um caso concreto
norma de natureza mista – versa sobre processo penal, mas tem reflexos no direito
penal (decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção).
Condições
Condições genéricas
a) Legitimidade
Legitimidade ativa: pública – MP; privada - ofendido
Legitimidade passiva: a quem se imputa o crime praticado. Pessoa jurídica pode ser ré,
nos crimes ambientais.
b) Interesse: a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para a obtenção do
resultado pretendido. Há quem defenda que nos casos de prescrição em
perspectiva não haveria esse interesse.
Súmula nº 438 do STJ: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal”.

c) Justa causa: lastro probatório mínimo (standart probatório intermediário,

menor que da condenação, maior que o necessário para a instauração do IP).

Cognição rarefeita (indícios da prática criminosa) – INSTAURAÇÃO DO IP

cognição sumária (PEC+ISA) – INÍCIO AÇAO PENAL
cognição exauriente (provas isentas de dúvida razoável) – CONDENAÇÃO

Condições específicas
 a) Representação do ofendido, nos crimes de ação penal pública condicionada à
representação: é o que ocorre, por exemplo, com o delito de ameaça e estelionato (CP,
arts. 147, parágrafo único, e 171, §5º, respectivamente);
b) Requisição do Ministro da Justiça, nos crimes de ação penal pública
condicionada à requisição: cite-se, a título de exemplo de crime que depende de
requisição, os crimes contra a honra do Presidente da República (CP, art. 145, parágrafo
único);
c) Provas novas, quando o inquérito policial tiver sido arquivado com base na
ausência de elementos probatórios: sumula 524 STF

d) autorização da Câmara dos Deputados, por dois terços de seus membros, para a
instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os
Ministros de Estado (CF, art. 51, I);

e) súmula vinculante n. 24, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do
lançamento definitivo do tributo”.
Breve classificação da ação penal
Ação penal pública incondicionada – regra – titular MP- denúncia
Ação penal pública condicionada (representação do ofendido e requisição do MJ) –
depende da lei – titular MP – denúncia
Ação penal privada – depende da lei – titular vítima – queixa crime
Ação penal privada subsidiária da pública – inércia do MP na ação penal pública –
titular vítima – queixa crime

Princípios

a) princípio do ne procedat iudex ex officio, também conhecido como princípio

da iniciativa das partes: ao magistrado não é dado iniciar um processo criminal
de ofício

b) Princípio do ne bis in idem (inadmissibilidade da persecução penal múltipla)

Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José: art. 8º, nº 4, “o
acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos”.
Impede a dupla persecução, como impede a dupla condenação
O fato deve ser idêntico
O princípio impede novo processo pela simples alteração da condição do réu de autor
para partícipe ou da mudança do elemento anímico (de dolo para culpa).
Mas e na hipótese dessa sentença absolutória ter sido proferida por juízo
absolutamente incompetente? Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda
que prolatada com suposto vício de competência, é capaz de transitar em julgado e
produzir efeitos, impedindo que o acusado seja novamente processado pela mesma
imputação perante a justiça competente. De fato, nas hipóteses de sentença absolutória
ou declaratória extintiva da punibilidade, ainda que proferida por juízo incompetente,
como essa decisão não é tida por inexistente (certidão de óbito falsa, a parte não pode se
beneficiar da própria torpeza), mas sim como nula, e como o ordenamento jurídico não
admite revisão criminal pro societate, não será possível que o acusado seja novamente
processado perante o juízo competente, sob pena de violação ao princípio do ne bis in
idem, o qual impede que alguém seja processado duas vezes pela mesma imputação.
 c) Princípio da intranscendência: impessoalidade

d) Princípio da obrigatoriedade da ação penal pública 24 CPP

Nos crimes de ação penal pública incondicionada e condicionada (havendo

representação ou requisição do MJ), o MP deve oferecer a denúncia, caso haja
justa causa.
Exceções: ANPP, transação penal, colaboração premiada, parcelamento do
débito tributário

e) Princípio da indisponibilidade da ação penal pública 42 CPP

Enquanto o princípio da obrigatoriedade é aplicável à fase pré-processual, reserva-

se o princípio da indisponibilidade para a fase processual.

se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia, caso visualize a presença de

justa causa (princípio da obrigatoriedade), também não pode dispor ou desistir do
processo em curso (indisponibilidade).

O que não significa que o MP deve sempre pedir a condenação

Exceção: SUSPRO

f) Princípio da oportunidade ou conveniência da ação penal privada

Cabe ao ofendido ou ao seu representante legal o juízo de oportunidade ou
conveniência acerca do oferecimento (ou não) da queixa-crime. Caso não exerça, caberá
a decadência (decurso do prazo) ou renúncia (em que a vítima abre mão da queixa, de
forma expressa ou tácita).

Referido princípio também se aplica à representação e à requisição do Ministro da Justiça,

onde o legitimado ao exercício do direito pode, segundo critérios próprios de conveniência ou de
oportunidade, deixar de exercê-lo, sob pena de decadência.

g) Princípio da disponibilidade da ação penal privada

O principio da oportunidade/conveniência se aplica à fase pre-processual,

reserva-se o principio da disponibilidade para a fase processual. O querelante
pode desistir do processo criminal: perdão da vítima (tem que ter aceitação) ou
perempção (abandono).

h) Princípio da indivisibilidade da ação penal privada (48 CPP)

O processo contra um obriga o processo contra todos, sob pena de renuncia
tácita ao direito de queixa contra os não processados, o que se estende aos
demais (49 CPP)
 Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de
todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá.

Omissão voluntária (deliberada) e não voluntaria (sem consciência). O MP não

pode aditar mas velará pela indivisibilidade

i) Princípio da divisibilidade da ação penal publica

O MP pode oferecer denuncia contra alguns e prosseguir nas investigações
contra outros, para melhor aprofundamento probatório

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA

Regra – 100 CP

AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA

Representação
Conceito: Manifestação do ofendido ou seu repr legal no sentido de que possui
interesse na persecução penal do autor do fato delituoso.
Vigora o princípio da oportunidade e conveniência, já que o ofendido não é
obrigado a oferecer a representação.
Natureza jurídica: condição específica da acao penal
Formalismo: desnecessidade

Esta Corte de Justiça Superior tem jurisprudência pacífica

no sentido de que "a representação, condição de
procedibilidade exigida nos crimes de ação penal pública
condicionada, prescinde de rigores formais, bastando a
inequívoca manifestação de vontade da vítima ou de seu
representante legal no sentido de que se promova a
responsabilidade penal do agente". (HC 130.000/SP, Rel.
Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe
08/09/2009). Neste sentido, "o Superior Tribunal de
Justiça vem entendendo que o simples registro da
ocorrência perante a autoridade policial equivale a
representação para fins de instauração da instância
penal". (REsp 541.807/SC, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJ 09/12/2003). (STJ.
AgRg no REsp n. 1.455.575/RS, relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
10/11/2015, DJe de 17/11/2015.)

Destinatário: Juiz, MP, Delegado

Legitimidade: vítima; se incapaz – seu repr legal; morte da vítima – cônjuge,
ascendente, descendente, irmão. Também companheiro – equiparação constitucional
Prazo decadencial: 6 meses contados do conhecimento da autoria
 Retratação da representação: até o oferecimento da denúncia (25 CPP)
Retratação da retratação: equivale a uma representação (desde que no prazo
decadencial)
Retratação da representação na Lei Maria da penha: Conforme art. 16 da Lei, a
renúncia (rectius: retratação) à representação (ex. ameaça) ocorrerá até o recebimento
da denúncia, em audiência especialmente designada para tal fim, com a presença do
MP e do Juiz. O agressor não deve estar presente. A audiência só é designada quando
há manifestação anterior da vítima, no sentido de retratar.

Eficácia subjetiva e objetiva da representação: oferecido contra um dos autores, se

estende aos demais; oferecido contra um crime, não se estende aos demais
Renúncia à representação: impossibilidade, salvo no caso de crime de menor
potencial ofensivo, onde a composição civil terá esse efeito (74 pu 9099/95).

Requisição do MJ
Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil 19; crime contra a
honra cometido contra o presidente da república ou chefe de governo estrangeiro
É possível a retratação – ate o oferecimento da denúncia
Não tem prazo decadencial
Mesma eficácia objetiva e subjetiva

AÇÃO PENAL PRIVADA PROPRIAMENTE DITA

Petição inicial: queixa-crime.

Formalidade: necessidade de advogado, com procuração com poderes especiais
Legitimidade: vítima; se incapaz – seu repr legal; morte da vítima – cônjuge,
ascendente, descendente, irmão. Também companheiro – equiparação constitucional
Decadência: 6 meses contados do conhecimento da autoria
Não interrompe ou suspende com a instauração do IP
Prazos são independentes: menor de 18 anos, conta-se a partir de completar 18
anos, desde que previamente tenha conhecimento da autoria; repr legal, a partir do seu
conhecimento da autoria; caso de morte da vítima, se o prazo nasceu e se encerrou para
a vítima, os sucessores nada podem fazer, mas se não houve o decurso do tempo, o
prazo conta-se para os sucessores a partir do conhecimento da autoria.

19
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) entrar o agente no território
nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) ser o fato punível também no país em que foi
praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais
a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) d) não ter sido o agente
absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) e)
não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 3º - A lei
brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984) a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b)
houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
 Renúncia:
Cabe ao ofendido o juízo de oportunidade ou conveniência (princípio da oportunidade e
conveniência da acao penal privada) acerca do oferecimento (ou não) da queixa-crime.
Caso não exerça, caberá a decadência (decurso do prazo) ou renúncia (em que a vítima
abre mão da queixa, de forma expressa ou tácita).

Por força do princípio da indivisibilidade da ação penal privada (48 CPP), o processo contra
um obriga o processo contra todos, sob pena de renúncia tácita ao direito de queixa
contra os não processados, o que se estende aos demais (49 CPP)

Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de
todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade.
Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá.

Omissão voluntária (deliberada) e não voluntaria (sem consciência). O MP não

pode aditar mas velará pela indivisibilidade

Perdão e perempção
Por força do princípio da disponibilidade da ação penal privada cabe o perdão da
vítima (expresso ou tácito) (tem que ter aceitação, que pode ser tácita) ou perempção
(abandono)20.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Art. 5º LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal;

Prazo legal para oferecimento da denuncia– 46 do CPP: O prazo para

oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que
o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o
réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à
autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério
Público receber novamente os autos.

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral.

Constitucional. Penal e processual penal. 2. Habeas
corpus. Intervenção de terceiros. Os querelantes têm
legitimidade e interesse para intervir em ação de habeas

20
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a
ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,
qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o
querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva
estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando,
sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
 corpus buscando o trancamento da ação penal privada e
recorrer da decisão que concede a ordem. 3. A promoção
do arquivamento do inquérito, posterior à propositura da
ação penal privada, não afeta o andamento desta. 4. Os
fatos, tal como admitidos na instância recorrida, são
suficientes para análise da questão constitucional.
Provimento do agravo de instrumento, para análise do
recurso extraordinário. 5. Direito a mover ação penal
privada subsidiária da pública. Art. 5º, LIX, da
Constituição Federal. Direito da vítima e sua família à
aplicação da lei penal, inclusive tomando as rédeas da
ação criminal, se o Ministério Público não agir em
tempo. Relevância jurídica. Repercussão geral
reconhecida. 6. Inquérito policial relatado remetido ao
Ministério Público. Ausência de movimentação externa ao
Parquet por prazo superior ao legal (art. 46 do Código de
Processo Penal). Surgimento do direito potestativo a
propor ação penal privada. 7. Questão constitucional
resolvida no sentido de que: (i) o ajuizamento da ação
penal privada pode ocorrer após o decurso do prazo
legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o
arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao
Ministério Público. Diligências internas à instituição
são irrelevantes; (ii) a conduta do Ministério Público
posterior ao surgimento do direito de queixa não
prejudica sua propositura. Assim, o oferecimento de
denúncia, a promoção do arquivamento ou a requisição
de diligências externas ao Ministério Público, posterior
ao decurso do prazo legal para a propositura da ação
penal, não afastam o direito de queixa. Nem mesmo a
ciência da vítima ou da família quanto a tais diligências
afasta esse direito, por não representar concordância
com a falta de iniciativa da ação penal pública. 8.
Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal. 9. Recurso extraordinário provido, por maioria,
para reformar o acórdão recorrido e denegar a ordem de
habeas corpus, a fim de que a ação penal privada
prossiga, em seus ulteriores termos. (ARE 859251 RG,
Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 16/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-094 DIVULG 20-
05-2015 PUBLIC 21-05-2015)

Não há inércia do MP se ele pede novas diligencias, arquiva 21 ou oferece denúncia,

no prazo legal.
21
Com o pacote anticrime, o MP é soberano na análise do arquivamento, cabendo reexame
necessário ao PGJ ou a câmara de coordenação e revisão do MPF. Vítima é intimada e pode
recorrer. Também são intimados o investigado e o Delegado. Visa favorecer o sistema
acusatório. ADI 6305- STF – novel art. 28 está suspenso. Prevalece a redação anterior ( o juiz
exercendo o papel anômalo de fiscal da obrigatoriedade da ação penal). O MP promove o
arquivamento, o Juiz caso discorde encaminha ao PGJ ou a câmara de coordenação e revisão do
MPF, que decidirá (pelo arquivamento, pelo oferecimento de denúncia, ou novas diligências).
Prazo: 6 meses contados do esgotamento do prazo para oferecimento da denuncia -
decadencia impropria (perda do direito de oferecer queixa subsidiaria)
O MP pode aditar a queixa-crime subsidiária (para incluir correus ou novos crimes),
pode pleitear o seu não recebimento (por falta de justa causa ou não inercia) e deve
intervir no processo, com ampla possibilidade de produzir provas e recorrer (pois a
ação é na origem de natureza publica).
Não há perdao e perempção (em caso de abandono, o MP assume).

PEÇA ACUSATÓRIA – DENÚNCIA e QUEIXA CRIME

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá

a) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias

b) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo

– o que importa é a identidade física do acusado

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o

seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a
ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo,
no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença,
se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por
termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

c) a classificação do crime
d) e, quando necessário, o rol das testemunhas (em regra: 8 testemunhas)

Queixa-crime: necessidade de advogado, com procuração com poderes especiais

denúncia genérica (vedada) e geral (cabível)

Embora se admita, nos crimes societários e de autoria coletiva, a denúncia geral, esta
não se confunde com a denúncia genérica, que é vedada pelo ordenamento pátrio.
Dessarte, apesar de, em hipóteses como a dos autos, não ser necessário detalhar
minudentemente as ações imputadas aos denunciados, é imprescindível que se
demonstre, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo,
o que não se verifica na hipótese dos autos. (PExt no RHC n. 129.883/PR, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de
15/2/2022.)

Cabimento da cumulação de imputações e de corréus

ADITAMENTO

AÇÃO PENAL PÚBLICA

Feita pelo MP até a sentença
Aspectos acidentais (circunstâncias de tempo ou lugar) ou aspectos essenciais (visa o
acréscimo de corréus ou outros crimes)
AÇÃO PENAL PRIVADA propriamente dita
Feita pelo querelante
O MP pode aditar no que se refere a aspectos acidentais (circunstancias de tempo ou
lugar)
AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA
Feita pelo querelante
O MP pode aditar no que se refere a aspectos acidentais e essenciais (ação é
essencialmente de natureza pública).