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DESAFIOS À IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE

PRECEDENTES DECORRENTES DA AUSÊNCIA DE TEORIA GERAL
PRÓPRIA E DA EQUIPARAÇÃO AO MODELO DO COMMON LAW1

Maria Celia Nogueira Pinto e Borgo2

Sumário: Introdução. 1 Aspectos relevantes da valorização crescente dos precedentes no

cenário jurídico brasileiro. 2 Ausência de teoria geral de precedentes brasileira e a
inviabilidade da mera adaptação do modelo do common law. 3 Reflexões sobre os
desafios à implementação do sistema brasileiro de precedentes 3.1 Precedentes e a
tendência brasileira à edição de súmulas 3.2 Aplicação de precedentes e escopo de
aceleração do processo 3.3 A proximidade com os antigos assentos portugueses.
Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A Exposição de Motivos do Código de Processo Civil aponta, logo no

seu parágrafo inaugural, a preocupação de que o sistema processual civil seja capaz de
proporcionar à sociedade resposta eficiente às ameaças e violações de direitos,
reconhecendo-os e realizando-os. Do contrário, estará em desalinho com as garantias
constitucionais democráticas. Considerando-se o caráter instrumental do processo, a sua
ineficiência comprometerá, necessariamente, os resultados de todo o ordenamento.

Assim a Comissão de juristas responsável pela elaboração do Código

justificou o esforço em buscar, inclusive em modelos jurídicos estrangeiros, mecanismos

1
Artigo apresentado como requisito parcial de avaliação da Disciplina Súmulas, Precedentes e
Jurisprudência no Atual Ordenamento Jurídico Brasileiro (DPC-5889).
2
Aluna regular do Curso de Pós-Graduação stricto sensu em Direito Processual Civil (Doutorado), da
Universidade de São Paulo, matriculada sob nº 9594542.
 2

para aprimorar a prestação da tutela jurisdicional, focando o trabalho em resolver

problemas, além de retomar a coesão interna necessária a um Código3 e de simplificar o
sistema.

Ganharam evidência, dentre outros, os princípios da celeridade e da

segurança jurídica, trazendo ao texto da nova lei técnicas de julgamento de demandas
repetitivas (cujo microssistema encontra previsão no artigo 928) e, nessa esteira, a ideia
de valorização de precedentes judiciais.

Especificamente em relação ao fortalecimento da cultura de valorização

de precedentes no Brasil, é certo que a diversidade de posicionamentos tantas vezes
incompatíveis entre si, a respeito de uma mesma norma jurídica, “...fragmenta o sistema,
gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade”4.

Sem negar a importância que, gradativamente, a jurisprudência ganhou

no ordenamento jurídico brasileiro5, a nova legislação procurou ir além ao delinear um
sistema de precedentes, incluindo a regulamentação de um microssistema de litigiosidade
repetitiva, conforme mencionado. Não se pode deixar de mencionar que a tão citada crise
do Poder Judiciário esteve no centro dos objetivos que se pretendem ver alcançados com
o Novo Código de Processo Civil.

Essas são razões que tornam imperioso o estudo do que se tem chamado
sistema de precedentes à brasileira6, para que se compreenda adequadamente o seu papel
na sistemática processual vigente, sob pena de não se extrair dele os resultados esperados.

O que se pretende é refletir a respeito dos desafios da implantação da

cultura precedentalista no ordenamento brasileiro, especialmente em razão da ausência
de uma teoria geral capaz de fornecer o suporte teórico adequado e indispensável ao

3
E que se julga ter sido quebrada no Código de Processo Civil de 1973, em razão das consideráveis
alterações normativas, especialmente ao longo da década de 90 e anos 2000.
4
Texto da Exposição de Motivos ao Código de Processo Civil.
5
Com a introdução de várias técnicas e institutos que valorizam a valorização jurisprudencial, tais como a
criação de súmulas (que inicialmente constavam apenas dos Regimentos Internos dos Tribunais), até a
adoção das súmulas vinculantes, introduzidas pela Emenda Constitucional 45/04, além dos mecanismos de
julgamento de recursos repetitivos.
6
Vários autores têm assim se referido ao modo como a valorização e observância aos precedentes tem
acontecido no sistema jurídico brasileiro, a exemplo de MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema de
precedentes a brasileira: natureza, eficácia e operacionalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014 e
ZUFELATO, Camilo. Precedentes judiciais vinculantes à brasileira no Novo CPC: aspectos gerais. In: O
novo código de processo civil: questões controvertidas. (Vários autores). São Paulo: Atlas, 2015, p. 89-
118.
 3

manejo de precedentes. Isso conduz à temerária equiparação ao sistema que se desenvolve

nos países de common law, mais ou menos como “encaixar o quadrado no redondo”.

Nos estreitos limites de um trabalho desta natureza, optou-se por

destacar duas importantes consequências da falta de teorização dos precedentes
estabelecida à luz e em função das particularidades do ordenamento brasileiro, e que
necessariamente têm reflexos práticos. Para um recorte de abordagem do tema, a análise
será feita da perspectiva da tendência brasileira à edição de súmulas e enunciados
representativos do posicionamento das Cortes, bem como da pretensão de celeridade
processual por meio da implantação do sistema de precedentes no país.

1 ASPECTOS RELEVANTES DA VALORIZAÇÃO CRESCENTE DOS

PRECEDENTES NO CENÁRIO JURÍDICO BRASILEIRO

A superação, no século XX, do paradigma positivista permitiu o

aumento gradativo da interferência de princípios, conceitos abertos e cláusulas gerais no
Direito. Parece adequado afirmar a existência de ótica pós-positivista sobre a produção,
interpretação e aplicação do Direito.

No Brasil, ganhou relevo a promulgação da Constituição Federal de

1988, que inaugurou formalmente o Estado Democrático de Direito, ainda em construção,
num processo contínuo de aprimoramento e concretização dos valores inerentes ao
modelo7.

De modo geral, esse quadro resultou no fortalecimento das instituições

democráticas; na atribuição de força normativa aos princípios8 e, pois, na mencionada
reformulação do modo de interpretação e aplicação do Direito, inclusive com a ampliação

7
Assim se posiciona Sérgio Alves Gomes, para quem “(...) o referido paradigma encontra-se em construção,
apesar das graves crises por que tem passado em razão de fatores que a ele se opõem (Hermenêutica
constitucional. Um contributo à construção do Estado Democrático de Direito. Curitiba: Juruá, p. 269).
8
De acordo com Robert Alexy “...los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados
por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento
no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. (...). En cambio, las reglas son
normas que sólo podem ser cumplidas o no. (...). Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el
ámbito de lo fáctica y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio” (Teoria de los derechos
fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997,
p. 87).
 4

do acesso aos Tribunais, sobretudo os de cúpula. Quanto a este último aspecto, convém
destacar que a redemocratização provocada pela Constituição de 88 ampliou o acesso ao
Poder Judiciário e também aos Tribunais, tanto do ponto de vista da credibilidade da via
judicial para a efetivação de direitos, como da perspectiva dos instrumentos e mecanismos
processuais disponíveis9. O resultado direto foi o aumento das demandas judicias.

Especificamente nas últimas décadas, intensificou-se a noção de que a

jurisprudência dos Tribunais brasileiros é marcada por extrema desuniformização. Essa
constatação decorre, é certo, de diversos fatores.

Um deles, pode-se dizer, liga-se à extensão territorial do país, que leva

à existência de vários órgãos do Poder Judiciário, todos com independência para a tomada
de decisões, nos limites do princípio do livre convencimento motivado. Isso não seria
propriamente um problema não fosse a compreensão talvez equivocada a respeito da
abrangência e implicações do referido princípio10. Por derradeiro, merece menção a forte
interferência política nas decisões, especialmente nas instâncias superiores, que faz com
que a sobredita desuniformização jurisprudencial se verifique até mesmo em relação a
casos e assuntos de relevância não apenas jurídica, mas também política e social11.

Não bastasse a falta de uniformização jurisprudencial, as alterações

bruscas do entendimento dos Tribunais interferem de modo negativo tanto na condução
das decisões, como também na gestão de demandas.

Significa dizer que a conjunção de todos esses fatores (e de outros

tantos que que escapam ao Direito e desbordam dos limites deste trabalho) leva à falta de
previsibilidade quanto ao posicionamento do(s) órgão(s) jurisdicional(ais) em relação aos

9
CRUZ E TUCCI, José Rogério. O regime do precedente judicial no novo CPC. In DIDIER JR., Fredie; e
outros (Coords.). Precedentes. Salvador: Juspodium, 2015, pp. 445-457, p. 446-447.
10
Diz a Exposição de Motivos do Novo Código de Processo Civil: “Se, por um lado, o princípio do livre
convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser
prestigiado pelo novo Código, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir
a distorções do princípio da legalidade e à própria ideia, antes mencionada, de Estado Democrático de
Direito. A dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder
Judiciário.
Se todos têm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relação
de causalidade, todavia, fica comprometida como decorrência do desvirtuamento da liberdade”. que tem o
juiz de decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma.
11
Ao discorrerem sobre o tema, Teresa Arruda Alvim Wambier e outros apontam situações de
desuniformidade jurisprudencial tanto em diferentes turmas do Superior Tribunal de Justiça, a respeito de
um mesmo assunto, bem como entre esta Corte e o Supremo Tribunal Federal (Primeiros comentários ao
novo código de processo civil: artigo por artigo, p. 1313-1314).
 5

mais variados assuntos, e consequentemente, à insegurança jurídica e – por que não? – a

certo descrédito do Poder Judiciário pelos cidadãos.

Cumpre ressaltar que esse quadro gera consequências práticas

importantes, inclusive fora da técnica jurídica mas ligadas à prática de atos jurídicos em
geral e também ao gerenciamento de demandas. Ou seja, quanto maiores a instabilidade
e desuniformização da jurisprudência de um país, tanto maior será a dificuldade dos
jurisdicionados e advogados para a prática segura dos atos, especialmente na esfera
econômica e empresarial12. Do mesmo modo quanto ao planejamento e estratégias
relativamente às suas demandas (já em curso ou não). Tal situação pode se relacionar
diretamente ao grau de litigiosidade de um país, dada a pouca previsibilidade do sistema13.

Essas situações indesejáveis e prejudiciais num ordenamento jurídico

tornaram favoráveis as buscas, pelo legislador processual, de alternativas que
conduzissem à maior estabilidade do sistema, conforme inicialmente mencionado na
introdução deste trabalho.

Bem por isso o artigo 926 do Novo Código de Processo Civil é expresso
em que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente”, sendo inegável a intenção de valorização das decisões anteriores das Cortes. A
observância aos precedentes é estruturada no artigo 927. Tem-se, no topo, as decisões do
Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, e ao final, a orientação dos órgãos plenário ou especial a que os juízes
e tribunais estejam vinculados14.

12
É o que afirma Thomas E. Farchild que, analisando o prospective overruling reforça a necessidade de
cautela das Cortes na superação de precedentes, devendo inclusive considerar o impacto que essa ruptura
causará na legítima expectativa dos cidadãos que tenham pautado suas condutas em posicionamento
anterior já consolidado pelo Judiciário. Contextualizando o raciocínio, nota-se que a mudança brusca e/ou
constante de entendimento jurisdicional sobre determinado assunto quebra a legítima expectativa do
cidadão e, portanto, gera um ciclo de insegurança na prática de atos jurídicos. (Limitation of New Judge-
Made Law to Prospective Only: “Prospective Overruling” or Sumbursting. In Marquette Law Review,
vol. 51., issue 3, winter 1967-1968, pp. 254-270).
13
Sobre o tema ver CABRAL, Antonio do Passo. A técnica do julgamento-alerta na mudança da
jurisprudência consolidada. In Revista de processo, v. 221, jun./2013, pp. 13-48.
14
Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;
II – os enunciados de súmula vinculante;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em
julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos;
IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior
Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;
V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
(...).
 6

Enquanto os posicionamentos favoráveis sobrelevam a segurança

jurídica, a estabilidade e previsibilidade do sistema como vantagens à sua utilização, as
críticas se voltam a um possível caráter autoritarista, à falta de autonomia dos juízes em
decidir e o perigo de desigualdades eventualmente resultantes do manejo inadequado dos
procedentes15.

Nesse sentido, podem os precedentes contribuir à solução (ainda que

parcial, evidentemente) dos problemas atualmente enfrentados pelo Poder Judiciário,
especialmente quanto ao excesso de processos e à deficiência de celeridade e efetividade
da prestação jurisdicional? Ou, ao contrário, a razão de ser da utilização de precedentes
não tem esse escopo como principal e, consequentemente, estará fadada ao insucesso no
cenário brasileiro? Em qual medida a adoção de precedentes vinculantes pode servir como
técnica de gestão de demandas e alcançar os resultados desejados pela sociedade?

É possível (e provável) que à medida que se sedimente a utilização de

precedentes existam ganhos relativos à racionalização do trabalho do Poder Judiciário e
também maiores condições de que advogados e cidadãos pautem suas condutas
(processuais ou não) em parâmetros mais seguros, previsíveis e estáveis. Não implica,
necessariamente, a redução do volume de trabalho de juízes e Tribunais. Isso o tempo
demonstrará. Mesmo porque a metodologia própria dos precedentes, ao menos da
perspectiva analítica e argumentativa, aparenta ser mais trabalhosa.

De todo modo, o destaque dado pelo atual Código de Processo Civil ao

tema permite concluir pela sua importância não apenas da perspectiva dogmática, senão
também prática.

15
Como exemplo, convém transcrever a opinião de José Maria Rosa Tesheiner, para quem “trata-se de uma
ideia essencialmente autoritária, centralizadora e culturalmente empobrecedora: autoritária e
antidemocrática, porque o Direito se desenvolverá a partir de decisões de uns poucos Ministros dos tribunais
superiores; por igual razão, centralizadora, acabando-se com o que ainda resta de federação no Brasil,
porque nosso Direito, que já é praticamente todo federal, será obrigatoriamente interpretado de maneira
igual, independentemente das condições locais; culturalmente empobrecedora, porque as questões jurídicas
já não serão objeto de debate – bastará, em cada caso, apontar para a última decisão do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. (Contra os precedentes obrigatórios. Páginas
de Direito. Disponível em http://www.tex.pro.br. Acesso em 27/10/2016).
 7

2 AUSÊNCIA DE TEORIA GERAL DE PRECEDENTES BRASILEIRA E A

INVIABILIDADE DA MERA ADAPTAÇÃO DO MODELO DO COMMON LAW

Desde a tramitação dos projetos que resultaram no Código de Processo

Civil de 2015, vários aspectos da nova lei têm sido alvo de críticas, dentre os quais o
sistema de precedentes previsto nos artigos 926 e 927 do texto legal16.

O Código mescla técnicas processuais com vistas à implantação de um

sistema que resulte na estabilidade das decisões do Poder Judiciário, reforçando o seu
caráter institucional em detrimento de posicionamentos pessoais do magistrado sob o
pretexto da independência e do livre convencimento motivado.

Da estruturação e redação da lei é possível observar a presença de uma

parte geral voltada à principiologia em torno dos precedentes (exposta nos artigos 926 e
927). Além disso, há a parte dedicada ao aprimoramento de institutos e técnicas voltadas
à formação de precedentes, como o regime de julgamento de extraordinário e especial
repetitivos. Por derradeiro, há a introdução de novos institutos, cujo exemplo mais
representativo é o incidente de resolução de demandas repetitivas, regulado pelos artigos
976 e seguintes do Código.

E como anteriormente mencionado, desde a Exposição de Motivos

deixou clara a preocupação em com isso proporcionar maior grau de segurança jurídica,
maior previsibilidade, uniformização e estabilização possível do sistema, eficiência na
prestação da tutela jurisdicional e também racionalização do trabalho dos Tribunais17.

Essas preocupações são inerentes ao manejo de precedentes, como

objetivos a serem alcançados. Logo, são comuns tanto ao sistema de common law como
de civil law18.

16
Dentre essas críticas, José Rogério Cruz e Tucci faz interessante observação no sentido de que o Novo
Código de Processo Civil não estrutura o sistema de precedentes a partir de qualquer critério científico. E
mais, afirma que “à míngua de uma dogmática própria, o legislador pátrio perdeu uma excelente
oportunidade para regulamentar um regime adequado da jurisprudência de nossos tribunais, entre as várias
espécies de precedente judicial, a partir de sua natureza, considerando a sua respectiva origem”. (O regime
do precedente judicial no novo CPC, p.453-454).
17
Essas menções foram expostas, superficialmente, mas na medida necessária ao desenvolvimento deste
estudo, no tópico introdutório.
18
ZUFELATO, Camilo. Op. cit., p. 95.
 8

Neste ponto é conveniente esclarecer que a utilização de precedentes

como técnica de decidir é fenômeno verificável na grande maioria dos ordenamentos
jurídicos. A partir dessa afirmação, que encontra respaldo em Michele Taruffo 19, é
possível compreender que a estruturação de um sistema legal de precedentes pelo Código
de Processo Civil de 2015 não implica se tratar de técnica estranha ao ordenamento
brasileiro20. Ao contrário, conforme será abordado oportunamente, chegaram a ser
utilizados no Brasil, por exemplo, os assentos reais previstos na legislação portuguesa,
enquanto aplicáveis no país. Mesmo o revogado Código de Processo Civil de 1973
Código previa técnicas que demonstravam a aptidão normativa das decisões judiciais
anteriores, a exemplo do julgamento antecipadíssimo do mérito introduzida no artigo 285-
A, caput21 e da possibilidade de atuação monocrática do relator para negar seguimento
ou dar provimento a recurso a depender da relação deste em relação ao entendimento
sumular ou da jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, na forma do revogado
artigo 557, caput e § 1º-A22.

Apesar de não ser um fenômeno estranho ao sistema, o que ocorre, em

realidade, são distinções no modo de compreendê-lo, sistematiza-lo e implementá-lo.
Portanto, a divergência entre esses sistemas encontra-se não no campo do elemento
nuclear do precedente (que é a sua aptidão a servir de fonte do Direito), mas dos
periféricos, como por exemplo, o grau de vinculação, o modo como serão produzidos e
sistematizados, a função das Cortes (sobretudo as de cúpula) e a finalidade ou motivação
da sua utilização em determinado ordenamento.

19
TARUFFO, Michele. Dimensioni del precedente giudiziario, In Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. Milão, a. 48, n. 2, jun./1994, p. 411-430, p. 415.
20
“Inexiste, na maioria dos países da tradição jurídica continental, incluindo-se os países ibéricos e latino-
americanos que buscaram inspiração nesses sistemas jurídicos, como o Brasil, uma cultura argumentativa
do precedente judicial. Mas isso não significa, no entanto, que nós não sigamos precedentes judiciais ou
que os precedentes judiciais sejam incapazes de guiar a conduta dos juristas práticos” (BUSTAMANTE,
Thomas da Rosa. A dificuldade de se criar uma cultura argumentativa do precedente judicial e o desafio do
Novo CPC. In DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord. geral). Precedentes. Coleção Grandes Temas do Novo
CPC, vol. 3. Salvador: Juspodium, 2015, pp. 275-297, p. 293.
21
Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida
sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida
sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
22
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado
ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante
do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
(...).
 9

Tais aspectos devem atender ou serem contextualizados à realidade de

cada sistema jurídico, o que se faz por meio da elaboração de uma teoria geral de
precedentes, capaz de dar as diretrizes seguras, o arcabouço conceitual e teleológico
necessário ao bom funcionamento do sistema que o Código de Processo Civil
institucionalizou23.

Daí a necessidade de compreensão a respeito dos conceitos, técnicas e

institutos do stare decisis, bem de construção de um arcabouço teórico geral próprio à
realidade do Direito brasileiro, para que não se cometa o equívoco de tão somente
importar e adaptar o modelo precedentalista do common law, em que são diversas as
raízes históricas, estrutura e funcionamento judiciários.

A constatação de que os países filiados ao civil law não dispõem de uma

teoria de precedentes, até mesmo pela tradição mais ligada ao direito legislado, implica,
muitas vezes, na internalização de conceitos, institutos e técnicas próprios do common
law, concebida segundo as particularidades daquele sistema. A mera adaptação da teoria
geral de precedentes do common law, por meio da importação de conceitos, institutos e
técnicas pode significar o comprometimento dos resultados que se pretende alcançar com
a sua aplicação.

A conotação que os precedentes têm naqueles países é distinta da

realidade dos países filiados ao civil law. Enquanto nos países do common law os
precedentes vão além da técnica de julgamento, assumindo evidente função normativa,
no âmbito do civil law eles têm tradicionalmente a função precípua de uniformização do
posicionamento dos Tribunais, com caráter meramente persuasivo e não como fonte
primária do Direito. O Código de Processo Civil busca ampliar essa função, atribuindo-
lhes obrigatoriedade24, realçando-lhes o caráter normativo, sem excluir, obviamente,
função uniformizadora mencionada.

23
MACÊDO, Lucas Buril de. A disciplina dos precedentes judiciais no direito brasileiro: do anteprojeto ao
Código de Processo Civil. In DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord. geral). Precedentes. Coleção Grandes
Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodium, 2015, pp. 459-490, p. 461.
24
Teresa Arruda Alvim Wambier e outros mencionam que “...existe sempre certo grau de obrigatoriedade
no que tange ao respeito da jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido lato, abrangendo, também,
as súmulas vinculantes, que embora não sejam propriamente jurisprudência, são desta resultante” (Op. cit.,
p. 1315). A partir daí, os autores traçam graus ou níveis de vinculação – forte, médio e fraco -, conforme
haja previsão, no sistema, de remédio processual em caso de inobservância do precedente. Assim, a
vinculação é forte nas hipóteses em que o sistema preveja remédio especificamente moldado para reprimir
a violação. Será média nos casos em que a parte possa lançar mão de qualquer remédio, pela falta de outro
específico. E, por fim, a vinculação fraca é aquela meramente cultural, em que não há sanção pela
inobservância do precedente, tampouco meio processual específico para combatê-la. Sobre o tema ver
 10

Também são distintos os modelos de estruturação e atuação do Poder

Judiciário, sobretudo das Cortes de cúpula. Enquanto o common law se afeiçoa mais ao
modelo de Cortes Supremas, no civil law os Tribunais predominam os traços do modelo
de Cortes Superiores25.

Por fim, vinculatividade dos precedentes no common law não é imposta

ex vi lege, mas pela conjunção de outros fatores26, ao contrário da proposta do Código de
Processo Civil.

Portanto, a ausência de uma teorização adequada às particularidades do

ordenamento brasileiro pode conduzir a problemas dogmáticos e práticos de interpretação
e aplicação dos precedentes27. Muito embora seja viável, do ponto de vista acadêmico

também CRUZ E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente
judicial. In José Augusto Fontoura Costa; José Maria Andrade (Org.). Direito: teoria e experiência. Estudos
em homenagem a Roberto Eros Grau, 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, v. 1. pp. 1527-1564.
25
De acordo com Daniel Mitidiero, caracteriza o modelo de Cortes Superiores: a) compreensão cognitivista
do Direito (jurisdição entendida como atividade de declaração de uma norma pré-existente; b) função de
controle da justiça das decisões, tendo a jurisprudência uniforme como instrumento para isso; c) as razões
das decisões proferidas não são consideradas fontes primárias de Direito; d) a sua composição é de
magistrados profissionalizado, compacto e homogêneo, por razões políticas, de modo que a uniformização
jurisprudencial promovida seja instrumento político relevante (“servilismo judicial”); e) nomofilaquia
consistente em defesa da legislação por meio do controle das decisões, gerando maior abertura recursal
(tutela da legalidade e direito subjetivo ao recurso); f) possibilidade de interpretações distintas e
concomitantes da legislação, sendo o dissídio, inclusive, saudável ao Direito; g) decisões têm efeito inter
partes, sem vinculação para casos futuros, pois essa função é exclusiva da lei, sob pena de violação à
separação dos poderes; h) limites de atuação do Judiciário são dados pelas partes no recurso; i) gera modelo
de atuação individualista do magistrado, sem necessária noção de unidade institucional; j) possibilidade de
rescisão do julgado. São características do modelo de Cortes Supremas: a) compreensão cética do Direito
(dissociação entre texto e norma), de modo que a interpretação assume papel de atribuição de sentido
adequado à norma; b) atuação jurisdicional e legislativa são complementares na construção do Direito; c)
necessidade de justificação interna e externa das decisões (discurso justificativo, Direito como prática
argumentativa); d) nomofilaquia consistente na tutela do Direito mediante adequada interpretação; e)
composição por membros oriundos dos vários extratos sociais (pluralismo); f) competência para análise da
unidade fático-normativa da causa; g) vinculação horizontal e vertical dos procedentes formados, que não
têm, portanto, eficácia somente às partes; h) gera modelo de unidade institucional do Poder Judiciário; i)
atuação proativa, com a orientação à toda a sociedade, aplicável a casos futuros; legitimação de filtros
recursais e técnicas de julgamento concentrado, posto que não há direito subjetivo ao recurso, enquanto a
função é de unidade do Direito, pela adequada interpretação. (Cortes superiores e cortes supremas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 11-78).
26
A respeito da distinção do genuíno precedente do common law dos provimentos judiciais que compõem
o sistema brasileiro de precedentes estruturados pelo Código de Processo Civil de 2015, Georges Abboud
analisa três fatores que, conjuntamente, impedem a aproximação entre ambos. Segundo o autor, as
distinções se justificam por fatores históricos, hermenêuticos e democráticos entre os sistemas de common
law e civil law. [Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico,
hermenêutico e democrático que os diferenciam. In DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord. geral). Precedentes.
Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodium, 2015, pp. 399-405]. Em sentido
semelhante ver BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Estruturação de um sistema de precedentes no
Brasil e concretização da igualdade: desafios de uma sociedade multicultural. In DIDIER JUNIOR, Fredie
(Coord. geral). Precedentes. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodium, 2015,
pp. 183-214, p. 197-198.
27
Segundo Lorena Miranda Santos Barreiros “...o transplante de institutos de um sistema jurídicos a outro
há de observar a necessidade de aferição da compatibilidade cultural entre os sistemas doador e receptor.
 11

inclusive, recorrer ao common law para compreensão dos conceitos, institutos e técnicas
ligados aos precedentes, as decisões elencadas no artigo 927 do Código de Processo Civil
não devem ser equiparadas ao genuíno precedente daquele sistema28.

3. REFLEXÕES SOBRE OS DESAFIOS À IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA

BRASILEIRO DE PRECEDENTES

As considerações tecidas ao longo do texto permitem concluir que a

mera importação do modelo de precedentes sem a necessária construção de uma teoria
geral que tome em conta as características e elementos próprios do ordenamento jurídico
brasileiro trará importantes desafios à sua implementação e adequado funcionamento.

Reconhecendo que são vários os desafios à implementação de um

sistema de precedentes, para não desbordar dos limites deste trabalho, a reflexão sobre o
tema será feita a partir de duas perspectivas: (i) da tendência brasileira à edição de
súmulas e enunciados representativos do posicionamento das Cortes; e (ii) da pretensão
de celeridade processual por meio da implantação do sistema de precedentes no país.

Tais aspectos se relacionam diretamente à falta de uma teoria geral de

precedentes e também entre si, em grande medida. Sobretudo, reforçam a cautela no
intento de equiparar o modelo estruturado pelo Código de Processo Civil com o do
common law, dadas as distinções perfunctoriamente expostas anteriormente.

As especificidades culturais, sobretudo as do sistema de destino, hão de ser levadas em consideração, sob
pena de serem criadas, neste traslado, verdadeiras ‘aberrações’, institutos parcial ou inteiramente
desvirtuados de seu sentido originário e, mais grave, que não se amoldam ao regime constitucional do país
em que adotados” (Op. cit., p. 197). Em sentido semelhante Thomas da Rosa Bustamante adeverte que
“embora tenhamos uma prática de seguir precedentes, não há uma teorização sobre eles. Interpretamos
esses precedentes de maneira acontextual, como se fossem regras gerais idênticas às normas promulgadas
pelo legislador, procurando evitar justamente o processo necessário e imprescindível de comparar os casos
e suas circunstâncias particulares, bem como a incidência dos princípios fundamentais do direito sobre eles”
(Op. cit., p. 293).
28
Como contraponto ao que se defende neste texto, Lenio Streck e Georges Abboud entendem que “...a
aplicação de precedentes ou de provimentos vinculantes não demanda uma teoria processual própria. Pelo
contrário, o que é necessário é uma correta compreensão do paradigma pós-positivista que deve estruturar
a contemporânea aplicação dos enunciados linguísticos. Vale dizer, não compreender os aspectos
hermenêuticos do pós-positivismo pode nos fazer incorrer numa repristinação de modelos de pensamento
vinculados ao positivismo primitivo (exegético) que estaria defasado por mais de século” [O NCPC e os
precedentes – afinal, do que estamos falando? In DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord. geral). Precedentes.
Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3. Salvador: Juspodium, 2015, pp. 175-182, p. 180].
 12

3.1 Precedentes e a tendência brasileira à edição de súmulas

Uma das consequências que a internalização descontextualizada dos

elementos próprios diz respeito ao uso indistinto dos termos precedentes, jurisprudência
e súmulas, que tem reflexos práticos importantes. Apesar de basearem-se no idêntico
propósito de valorização de decisões anteriormente proferidas para balizar decisões
futuras, são institutos diversos.

Jurisprudência compreende o conjunto de casos, dos quais é possível

extrair corrente de entendimento sobre determinada questão jurídica29. São decisões
reiteradas dos tribunais que servem de fundamentação para decisões futuras,
especialmente nas instâncias inferiores (embora não exclusivamente), numa relação de
persuasão vertical.
Por sua vez, o precedente diz respeito à “...técnica decisória pela qual a
identidade de um julgado e de um caso submetido a julgamento permite que o
subsequente se baseie nas mesmas razões de decidir daquele anterior”30. É, por assim
dizer, “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode
servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”31.
O núcleo essencial corresponde à ratio decidendi, vinculativa de casos
idênticos subsequentes, e que não se manifestará por meio de enunciado genérico ou
sintético do seu conteúdo.
Logo, jurisprudência e precedente judicial não se confundem, embora
– repita-se – tenham relevantes aspectos em comum. Ademais, só se considera aplicação
do precedente se a sua ratio decidendi puder, em razão da identidade fática e material dos
casos em cotejo, ser estendida ao subsequente32.

29
“…jurisprudência tem o sentido de conjunto de julgados, relacionados a uma situação de fato específica,
a um posicionamento jurídico, a um período de tempo e, evidentemente, a determinado órgão julgador”
[SALLES, Carlos Alberto. Precedentes e jurisprudência no novo CPC: novas técnicas decisórias? In: O
novo código de processo civil: questões controvertidas. (Vários autores). São Paulo: Atlas, 2015, p. 77-
88, p. 80].
30
Idem, p. 81.
31
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil:
Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos
efeitos da tutela. 2. v. 4. ed. Salvador: Juspodium, 2009, p. 381.
32
TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza, p. 716.
 13

Para minimizar possíveis dificuldades de identificação e aplicação da

jurisprudência serve a edição de súmulas, consistentes em enunciado sintético e genérico,
representativo de uma corrente de entendimento33.
Importante distinguir as súmulas em relação aos precedentes porque
aquelas – à semelhança do que foi dito sobre a jurisprudência – não se vinculam à sua
origem, ou seja, a sua aplicação, ao menos como se dá no Brasil, não leva em conta,
necessariamente, a identificação fática e material dos casos. Ao contrário dos precedentes,
cuja aplicação da ratio decidendi é vinculada ao seu contexto de origem, que, aliás, torna
indispensável o cotejo entre o caso decidido e o sob julgamento34.

Para além das distinções terminológicas expostas, é certo que o Direito

brasileiro tende à literalidade35 e daí a orientação contida nos parágrafos do artigo 926
para que os Tribunais editem enunciados de súmula da sua jurisprudência dominante, sem
descurar das circunstâncias fáticas dos precedentes em que se respaldam36.

Dessa constatação surge interessante questão: a pretensão de se

converter a ratio decidendi a enunciado de súmula conduz à indesejada desvinculação do
substrato fático da decisão que o originou37, o que não é compatível com a ideia de
aplicação de precedentes vinculantes tal qual concebido para o sistema de common law.
“A técnica do stare decisis não tem como pretensão generalizar a incidência do

33
SALLES, Carlos Alberto de. Op. cit., p. 80.
34
Nem mesmo as súmulas vinculantes – introduzidas no ordenamento pela Emenda Constitucional nº
45/2004 - guardam identidade com os precedentes. O efeito vinculante atribuído a elas certamente
representam a tendência de valorização do direito jurisprudencial, em sentido amplo, mas com grau de
obrigatoriedade. Contudo, permanece a característica de desvinculação em relação ao caso de origem, não
sendo esta uma condição à sua aplicação. Antes mesmo do advento das súmulas vinculantes no sistema
processual brasileiro, Ovídio Araújo Baptista da Silva apresentava importantes diretrizes sobre o assunto:
“Existe, sem dúvida, curioso equívoco dos que identificam a Súmula Vinculante ao sistema de
“precedentes” utilizados pelos países de common law, por que há uma inocultável distinção e entre o
precedente e a súmula de jurisprudência predominante. O precedente é sempre fruto de uma quebra de
jurisprudência da corte; ele surge não para consolidar, mas para modificar a jurisprudência até então seguida
pelo tribunal. (...). Os precedentes, não são súmulas vinculantes, fórmulas abstratas – tais como as leis –.
Valem por seus fundamentos, emergentes ao caso e comprometidas com suas circunstâncias”. (A função
dos tribunais superiores. Gênesis: revista de direito processual civil, Curitiba, v. 9, n. 13, Jul/Set. 1999,
pp.485-498, p. 494, grifos do autor).
35
Consequência direta das raízes históricas de vinculação civil law.
36
Art. 926. (...).
§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão
enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.
§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes
que motivaram sua criação.
37
“Não há, no direito vigente, qualquer preocupação com a precisa identificação da ratio decidendi e por
consequência com outras técnicas, como a distinção e a superação da regra, o que é ainda mais grave em
se tratando de se tomar a súmula, na qual não há descrição da situação concreta na qual surgiu a decisão
originária, como sinônimo de precedente” (ZUFELATO, Camilo. Op. cit., p. 105).
 14

precedente judicial a toda e qualquer causa análoga, como parece ser a finalidade dos
enunciados de súmulas no Brasil”38.

A tentativa de combinação dos dois elementos (ratio decidendi e

súmula) confere aos precedentes contornos reducionistas, a partir da perspectiva do stare
decisis.

Impõe ressaltar que o modo como o precedente será formado e como,

porventura, se materialize num determinado ordenamento (por exemplo, se em texto
sumulado ou não) são questões periféricas, afetas à teoria geral cuja construção se defende
necessária para a implementação de um sistema adequado e eficiente39. O que não se
mostra adequado é interpretar a proposta do Código de Processo Civil à luz dos escopos
e conceitos do common law.

3.2 Aplicação de precedentes e escopo de aceleração do processo

Na introdução e no capítulo inicial se expôs a respeito da preocupação

com a segurança jurídica, previsibilidade e isonomia que a legislação processual
demonstra por meio da estruturação do sistema de precedentes.

Entretanto, na realidade brasileira “...se tem buscado também, com os

precedentes judiciais vinculantes, a economia de tempo, a celeridade processual e a
diminuição do número de processos, o que parece não serem escopos ou a finalidade dos
precedentes no common law”40/41.

Não se pretende negar que um sistema mais estável do ponto de vista

do posicionamento das Cortes, e que exercite a aplicação de precedentes vinculantes,
tenha como uma de suas consequências positivas a racionalização do trabalho dos órgãos
judiciários (não apenas os Tribunais, em sentido estrito). E deste modo, possa resultar na
otimização ou mesmo redução do tempo de tramitação de processos.

38
FRANCO, Marcelo Veiga. A teoria dos precedentes judiciais no novo código de processo civil. In
DIDIER JUNIOR, Fredie (Coord. geral). Precedentes. Coleção Grandes Temas do Novo CPC, vol. 3.
Salvador: Juspodium, 2015, pp. 521-535, p. 525-526.
39
Vide Capítulo 2.
40
ZUFELATO, Camilo. Op. cit., p. 95.
41
Essa, aliás, tem sido muitas vezes a preocupação principal do legislador com várias reformas processuais
empreendidas nos últimos anos, no Código de Processo Civil, com o aumento de mecanismos que obstem
a subida de recursos aos Tribunais.
 15

Contudo, não pode ser este o objetivo central ao se implantar um

sistema de precedentes, sob pena de que o seu manejo inadequado conduza ao
comprometimento dos valores primordiais que amparam essa técnica: a segurança
jurídica pelo tratamento igualitário das decisões; a previsibilidade e a estabilização do
ordenamento42. Fatalmente o sistema estará fadado ao insucesso, ainda que não imediato,
ante o desgaste e descrédito da técnica. Uma das consequências naturais – e seguramente
a mais grave delas - será o comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional
prestada ao cidadão.

A questão guarda pertinência direta com a técnica de edição de súmulas,

marcante no ordenamento brasileiro e que se presta primordialmente à otimização do
tempo, facilitando o julgamento, na tentativa de reduzir o volume de trabalho43.

Por outro lado, o uso adequado e racional dos precedentes pode se

tornar um mecanismo eficiente de gerenciamento de demandas, dada a previsibilidade e
segurança jurídica proporcionadas pela estabilização do sistema (a função nomofilácica).
Em última análise, e talvez a longo prazo, poder-se-ia vislumbrar a redução de
litigiosidade no país, justamente pela maior possibilidade do cidadão em se antecipar em
analisar a viabilidade ou não de uma eventual demanda.

Importa relembrar que um dos aspectos que diferencia o regime de

precedentes no common law (além do já mencionado caráter normativo, que se liga ao
tema das fontes do Direito) em relação à experiência brasileira se refere exatamente ao
tempo dedicado à análise do caso prático. Ou melhor, ao cuidado na caracterização das
condições que autorizem a aplicação do precedente ao caso concreto posterior. Naquele
modelo, a formação do precedente pressupõe debate e consolidação da tese jurídica que
será identificada como ratio decidendi, por meio do exaurimento das questões pelo
exercício do contraditório.

42
Eis o que a doutrina italiana reconhece se tartar da “função nomofilácica” dos precedentes. Ou seja, a
noção de que as Cortes Superiores têm o dever inerente de zelar pela uniformidade da jurisprudência, por
meio de decisões que possam servir de parâmetro interpretativo seguro aos casos subsequentes. A respeito
do assunto ver TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza, p. 721.
43
“É muito difícil conseguir, via súmula, expressar o verdadeiro significado de um precedente, e isso
provoca a sua má aplicação, e ainda diminui a sua força. (...). Jamais conseguiremos uma evolução
consistente se ficarmos ‘copiando’ e ‘colando’ as conclusões sumuladas. Como foi dito, usam-se as súmulas
para otimizar o tempo de julgamento, e não como fonte de direito capaz de proporcionar estabilidade e
continuidade no direito” (NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado
e no direito brasileiro. Salvador: Juspodium, 2013, p. 248-249).
 16

Obviamente que tal empreitada requer tempo do juiz e do Tribunal, de

modo que se a intenção é conferir maior celeridade ao processo por meio da aplicação de
precedentes vinculantes, o legislador brasileiro parece não ter escolhido o melhor
caminho a trilhar44.

A respeito da metodologia de trabalho com precedentes, Neil

MacCormick e Robert S. Summers apontam, dentre as principais distinções que
reconhecem entre o sistema de common law e o de países do civil law (i) a superficialidade
do relato fático e da fundamentação das decisões; (ii) ausência de análise detalhada do
precedente a ser aplicado e do caso concreto, que permitam concluir pela identidade
material dos casos; (iii) ausência de distinção entre ratio decidendi e obiter dictum; (iv)
ausência de metodologia de distinção entre precedentes já fixados e novos casos
subsquentes; (v) impossibilidade de gerar vinculação a partir de decisões prévias isoladas;
(vi) ausência de motivação justificadora de superação (overruling) ou distinção
(distinguishing) de posicionamentos jurídicos dos Tribunais45.

Ainda nesse tema, ganha relevo o aspecto argumentativo da decisão,

sem o que a aplicação de precedentes vinculantes resta severamente comprometida. É
dela que o magistrado extrai a ratio decidendi, ao mesmo tempo que identifica e distingue
todas aquelas informações que serão consideradas obter dictum, estas sem vinculação aos
casos posteriores. Por isso a aplicação de precedente não pode dar atenção exclusivamente
ao dispositivo da decisão, tampouco à sua síntese ou ementa porque, na verdade, este é o
ponto de chegada do julgador. A regra de decisão está sobretudo no caminho percorrido
por ele para chegar ao dispositivo, e que deve ser claro e suficiente, sob pena de violação
constitucional (artigo 93, IX).

Neste ponto impende destacar a regra do artigo 927, § 1º do Novo

Código de Processo Civil46, que exige expressamente a submissão do magistrado aos
termos do artigo 489 do Código47, ao elaborar os fundamentos da decisão.

44
Em sentido semelhante, Camilo Zufelato (Op. cit., p. 102) aponta que não é objetivo central do case law
a busca pela celeridade processual, no sentido que se tem aplicado no Brasil. Mesmo porque, voltando à
questão das fontes do direito, os precedentes no common law objetivam a criação do direito, ao passo que
a experiência brasileira tem priorizado a função pacificadora do entendimento jurisprudencial sobre
determinada questão jurídica, para reproduzi-la das instâncias superiores às inferiores.
45
MacCORMICK, Daniel; SUMMERS, Robert S. Op. cit., p. 546-549.
46
Art. 927. (…)
§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com
fundamento neste artigo.
47
Art. 489. (…)
 17

Independentemente das críticas que possam haver em relação aos

incisos do artigo 489, e que desbordam do objeto deste estudo, é certo que todas aquelas
exigências, salvo melhor juízo, dispensariam a positivação. Isso porque são inerentes à
compreensão do princípio da motivação, cujas finalidades não se limitam a questões
processuais, mas também políticas e constitucionais.

Fato é que o Código de Processo Civil traz, em seu texto, outro grau de
exigência do julgador em relação à motivação pois, uma vez positivados, tais requisitos
se tornam objetivamente consideráveis para o reconhecimento de nulidade das decisões.
Será necessário, portanto, que o julgador se debruce sobre o caso concreto sob pena de
nulidade da sua decisão.

De tudo isso, pode-se concluir sobre a importância para o trabalho com

precedentes da produção de um relatório detalhado sobre os fatos relevantes para a
decisão, bem como de uma consistente argumentação, sem o que não se extrai a ratio
decidendi, nem se distingue o que seja obiter dictum. Isso reforça que a pretensão de dar
celeridade à tramitação processual não se faz, a princípio, com a aplicação de precedentes
nos moldes do direito anglo-americano.

3.3 A proximidade com os antigos assentos portugueses

A análise feita nos itens anteriores reafirma o que se tem sustentado ao

longo do texto, quanto à inadequação da mera importação do sistema de precedentes do
common law, sem que haja a construção de uma teoria geral própria, adequada às
particularidades do ordenamento jurídico em que se estrutura.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão,
que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a
causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no
caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
(...).
 18

A incursão pela história do Direito português indica que o manejo de

precedentes no Brasil guarda maior afinidade com o que foram os assentos daquele país,
consistentes em enunciados com efeito vinculante, ou seja, equiparados à lei como fonte
de direito.
Para contextualizar a afirmação, impende esclarecer que por volta dos
séculos XIV a XVI Portugal viveu a dificuldade de delimitação da aplicação do direito
comum como mecanismo de unificação do direito aplicável no seu território, dados os
espaços de incidência do direito estrangeiro e também o canônico. Com o propósito de
dirimir as possíveis dúvidas decorrentes desse cenário, recorria-se ao monarca, que
exercia a interpretação autêntica da lei, com eficácia vinculante, cuja competência passou
posteriormente à Casa da Suplicação, na condição de órgão jurisdicional mais elevado48.
A denominação de assentos se dá em função do registro de tais decisões
em livros próprios, cujo propósito era de uniformizar a jurisprudência da época,
atribuindo-se valor normativo a esses enunciados para utilização em casos análogos
subsequentes.
Interessante destacar, ainda, que a desobediência do órgão judiciário
aos assentos existentes ou também à sistemática de encaminhar a dúvida quanto à
aplicação de norma tinha como consequência a suspensão do juiz, até remissão por
decisão real49.
Os assentos permaneceram na legislação portuguesa até a década de 90,
ocasião em que foram tidos por inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional daquele
país, que entendeu ser prerrogativa do Poder Legislativo editar normas com efeito
vinculante. Às decisões restaria a função persuasiva, o que, aliás, é uma das características
marcantes das raízes do sistema de civil law.
Durante certo período da história os assentos foram aplicados no Brasil,
por força da incidência da legislação portuguesa50. À semelhança deles, o Tribunal da

48
Caberia ao monarca decidir apenas nas hipóteses em que os membros da Casa da Suplicação
permanecessem com dúvida para decidir. Para aprofundamento do tema dos assentos do direito hispano-
lusitano, ver: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 119-147; AZEVEDO, Álvaro Villaça. Os assentos no direito processual
civil. In Revista justitia. Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/y6y179.pdf. Acesso em
05.11.2016.
49
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Op. cit., p. 134-135.
50
“Visto que o Brasil Colônia estava integrado ao Reino Unido de Portugal e Algarves, compreende-se
que, mesmo proclamada nossa independência política (1822), aqui continuassem a projetar efeitos as
Ordenações Filipinas e, juntamente com elas, os Assentos da Casa da Suplicação (...). Estes últimos viriam
a ser recepcionados formalmente no direito pátrio pelo Decreto Legislativo 2.684, de 30.10.1875 (...)”
 19

Relação do Rio de Janeiro detinha competência para editar assentos normativos no âmbito
de sua jurisdição, no século XIX51.
A breve digressão histórica demonstra que a sistemática portuguesa
guarda muito mais semelhanças com a estruturação proposta no Código de Processo Civil
brasileiro vigente. Observe-se que nos dois casos estão presentes a técnica de edição de
enunciados demonstrativos do posicionamento da Corte, a atribuição de efeito normativo
vinculante52 e o propósito de uniformização da jurisprudência.
Talvez por essas razões o legislador processual brasileiro já tenha
considerado a utilização de assentos com força normativa como instrumento de
uniformização de jurisprudência, no Anteprojeto que deu origem ao Código de Processo
Civil de 197353.
Acredita-se que uma das principais justificativas para tanto seja o fato
de que ambos os ordenamentos se filiam ao civil law. A identidade de raízes jurídicas
permite uma aproximação natural entre os sistemas, e poderia ter servido como inspiração
útil à estruturação de um sistema de precedentes mais rente à realidade do ordenamento
jurídico brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tem sido contínua a busca do legislador processual brasileiro pela

concretização de valores como a efetividade da tutela jurisdicional, e todos os demais
vetores representativos da eficiência do sistema processual, tais como a celeridade, a
segurança jurídica, a coesão sistêmica, dentre tantos outros característicos do Estado
Democrático de Direito.

O Código de Processo Civil divide opiniões quanto às perspectivas de

melhora do quadro vivenciado no cenário judiciário nacional. Uma das possibilidades se
refere à sistematização proposta pela Lei para um regime de precedentes vinculantes.

(MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 212).
51
CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito, p. 147.
52
Ainda que se admita que o artigo 927 do Código de Processo Civil o faça em graus distintos.
53
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Op. cit., p. 129-131.
 20

Porém a implantação brusca de um sistema nesses moldes, por força de

lei, sem a construção de teoria geral consistente capaz de orientar a sua compreensão e
aplicação conduz ao perigo da mera importação do modelo do common law, estruturado
a partir de conceitos e sistemática estranhos às características do processo civil brasileiro
e da realidade judiciária do país.

É importante considerar que o direito brasileiro, muito em função da

sua vinculação ao civil law, tem sido permeado pela aplicação da jurisprudência, muitas
vezes reduzida a enunciados sumulares, que apesar de confusões terminológicas,
encerram conceitos distintos relativamente ao precedente tal como concebido nos
sistemas filiados ao common law. A principal característica está vagueza do conteúdo
daqueles enunciados, e ainda, a desvinculação do contexto do caso concreto que lhe
deram origem. Ou seja, o desenvolvimento da jurisprudência e a edição de súmulas não
exigem trabalho interpretativo acurado a ponto de sua aplicação no caso concreto
vincular-se à identidade estrita de casos, como acontece necessariamente com os
precedentes no common law.

Para além da preocupação demonstrada na Exposição de Motivos do

Código de Processo Civil vigente no sentido de assegurar a coerência, segurança jurídica,
isonomia e previsibilidade do ordenamento, há uma intenção de reduzir o acesso aos
Tribunais, sobretudo os de cúpula, e de desafogar o Judiciário. Contudo, a aplicação de
precedentes demanda a realização de acurado trabalho pelo Judiciário no sentido da
análise do caso sub judice, do cotejo com o precedente e identificação da ratio decidendi
que deverá ser objeto de aplicação ou de afastamento.

Bem por isso, não se mostra adequado ter como principal busca, na
nova sistemática, a celeridade processual. Repita-se, nem sempre a adoção de precedentes
vinculantes gera esse resultado, dada a metodologia de sua aplicação.

Essas duas circunstâncias apontadas ao longo do texto podem frustrar a

perspectiva de se alcançar segurança jurídica, estabilização e previsibilidade do sistema,
que podem ser proporcionadas pelo adequado manejo dos precedentes vinculantes.

Assim, teria sido interessante ao legislador processual revisitar os

denominados assentos portugueses como alternativa interessante instrumento de
uniformização de jurisprudência, consentâneo ao ideal de coesão pregado pelo atual
 21

Código e ao que tudo indica, mais adequados à sistemática de precedentes própria dos
países de tradição legislada.

Apesar disso, não se descarta o papel dos precedentes como mecanismo

interessante de racionalização do trabalho dos órgãos judiciários de modo geral, o que
pode ser relevante inclusive do ponto de vista da celeridade processual, embora não haja
relação de implicação necessária entre ambas as situações.

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