A IMPORTÂNCIA DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO PARA OS DIREITOS DO

NASCITURO

Gabriel Dias Vieira de Souza

Maria Eduarda Maciel de Oliveira

Rafael Felix

1. BIOÉTICA

A bioética segundo Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves

(2018) é a “a disciplina que estuda os aspectos éticos das práticas dos profissionais da saúde e
da Biologia, avaliando as implicações na sociedade e relações entre os homens e entre outros
seres vivos”. O início da Bioética se deu no começo da década de 1970, com a publicação de
duas obras muito importantes de um pesquisador e professor norte-americano da área de
oncologia, Van Rensselaer Potter.

Van Potter estava preocupado com a dimensão que os avanços da ciência,

principalmente no âmbito da biotecnologia, estavam adquirindo. Assim, propôs um novo
ramo do conhecimento que ajudasse as pessoas a pensar nas possíveis implicações dos
avanços da ciência sobre a vida. Ele sugeriu que se estabelecesse uma “ponte” entre duas
culturas, a científica e a humanística.

1.1. BIODIREITO

Segundo Soares, Soares e Marques (2010), o “Biodireito é o ramo do Direito que trata
da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta
humana em face dos avanços da Medicina e da Biotecnologia”.

Pode-se dizer de forma mais concisa que Biodireito é o conjunto de leis positivas que
visam estabelecer a obrigatoriedade de observância dos mandamentos bioéticos, e, ao mesmo
tempo, é a discussão sobre a adequação sobre a necessidade de ampliação ou restrição desta
legislação.
2. A IMPORTÂNCIA DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO

Bioética e biodireito, portanto podem ser consideradas duas disciplinas que estudam o
limite ético e jurídico da utilização da tecnologia e da ciência em relação à vida humana,
animal e vegetal. A Bioética como a disciplina que examina e discute os aspectos éticos
relacionados com o desenvolvimento e as aplicações da biologia e da medicina, indicando os
caminhos e o modo de se respeitar o valor da pessoa humana, como unidade e como um todo.
O biodireito como um processo de concretização normativa dos valores e princípios fixados
pela ética, tomando como paradigma o valor da pessoa humana.

3. CONCEITO DE NASCITURO:

Conforme definição do dicionário Michaelis, o termo “nascituro” deriva do

latim nascituru, significando “aquele que há de nascer”. Nascituro deve-se entender, segundo
a doutrina civilista, o ser vivo que está por nascer. Expressa o conceito, portanto, a
denominação do produto da concepção que ainda não foi retirado do ventre materno.
Assim, percebe-se que o nascituro é o indivíduo que, diferentemente do embrião ou do
feto, já está concebido no ventre materno e que deverá nascer, aparecendo a divergência na
doutrina quanto ao início da sua personalidade jurídica e quanto ao seu reconhecimento como
pessoa.
Tratando-se de fecundação "in vitro", que se realiza em laboratório, há necessidade de
implantação do embrião "in anima nobile", para que se desenvolva, a menos que se o congele
ou criopreserve, conforme nos ensinam os especialistas em reprodução humana assistida.

Expõe Silma Mendes Berti:

A expressão nascituro, preferida pela linguagem jurídica brasileira, para indicar

apenas o ser concebido, durante o tempo em se encontra no seio materno, que o
acolhe e o protege. Melhor dizendo, e para ser fiel ao sentido que se lhe dá a língua
latina, para indicar aquele que vai nascer, embora se lhe aplique também o sentido
do ser concebido que ainda se encontra no ventre materno.

Segundo Maria Helena Diniz:

 “Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo
[sic] concebido, ainda que não nasceu e que, na vida intrauterina, tem
personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando
a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que
permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.” (DINIZ,
2011, p.10)

3.1. CORRENTES DA CONDIÇÃO DE NASCITURO:

A. Teoria concepcionista: Assegura ao nascituro personalidade, desde a concepção,

possuindo, assim, direito à personalidade antes mesmo de nascer. Salienta que o início da
vida se baseia no fato da vida humana ter sua origem na fecundação do óvulo pelo
espermatozoide, momento este denominado pelas ciências humanas como concepção.
Ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes de herança, legado e doação, que
ficam condicionados ao nascimento com vida.

B. Teoria natalista: Afirma que nascituro não é considerado pessoa, ele apenas tem, desde
sua concepção, uma expectativa de direitos, que está sob a condição do nascimento com
vida, assim como preceitua o art. 2º do Código Civil.

3.2. CÓDIGO CIVIL

Nos termos do art. 2º do Código Civil de 2002, "A personalidade civil da pessoa
começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro". Nos termos de nossa legislação surge um impasse, pois, embora não tenha
personalidade, que apenas começa com o nascimento com vida, o nascituro pode titularizar
direitos, como, por exemplo, a busca de alimentos gravídicos, saúde e vida.

4. A IMPORTÂNCIA DA BIOÉTICA E DO BIODIREITO PARA OS DIREITOS DO

NASCITURO; CASO REAL RELACIONADO COM BIODIREITO E BIOÉTICA

Despeito de inúmeras teorias sobre o início da personalidade e a condição jurídica do

nascituro - muito bem sintetizadas por Pontes de Miranda em seu Tratado de Direito Privado,
Parte Geral, Rio de Janeiro, Borsoi, 1954, tI - podemos reduzi-las, ao menos no Brasil, em
três correntes fundamentais:
Natalista: contra grande número de adeptos que afirmam que a personalidade civil começa do
nascimento com vida, alicerçando-se na primeira parte do artigo do Código Civil que estatui:
"A personalidade civil do homem começa no nascimento com vida mas a lei põe a salvo
desde a concepção, os direitos do nascituro".

Personalidade condicional: reconhece a personalidade, desde a concepção, com a condição

de nascer com vida. Constitui a corrente adotada por Clóvis Bevilacqua no art. 3 de seu
Projeto de Código Civil. O notável civilista pátrio, embora tenha-se aproximado bastante da
teoria concepcionista, deixa à margem de suas indagações os Direitos da Personalidade - entre
os quais se inclui, primordialmente, o direito à vida - direitos absolutos, incondicionais, não
dependentes, pois, do nascimento com vida.

Verdadeiramente concepcionista: tenta que a personalidade começa da concepção e não do

nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos e status do nascituro não
dependem do nascimento com vida, como os direitos da Personalidade, o direito de ser
adotado, de ser reconhecido, atuando o nascimento sem vida como a morte, para os já
nascidos.

Consideramos, destarte, a seguinte divisão quadripartite: Direito à Vida, Direito à

Integridade Física, Direito à Integridade Moral e Direito à Integridade Intelectual:

Vida: O Direito primordial do ser humano é o direito à vida, por isso denominado direito
condicionante, já que dele dependem os demais. Respeito à vida e aos demais direitos
correlatos, decorre de um dever absoluto, por sua própria natureza, ao qual a ninguém é lícito
desobedecer. Ainda que o direito à vida não fosse tutelado pelo sistema jurídico, sua natureza
de Direito Natural legitimaria a imposição erga omnes". A Constituição Federal assegura no
"caput"do artigo - que define, não exaustivamente, os direitos e garantias fundamentais- a
inviolabilidade do direito à vida, sem definir, no entanto, a partir de que momento se daria
esta proteção. O inciso XXXVIII do mesmo artigo, reconhece a instituição do júri com
competência julgamento dos crimes dolosos contra a vida, entre os quais se inclui o aborto. A
definição expressa do início da vida, ficou, destarte, sob o encargo da legislação ordinária,
embora pareça-nos que a Constituição Federal protege inequivocamente o nascituro.

No âmbito do Direito Penal, tutelam o direito à vida, os artigos 121 a 127 que
incriminam o homicídio, o aborto e o infanticídio.
 No Direito Internacional o direito à vida do nascituro é expressamente previsto pela
Convenção Americana dos Direitos Humanos, Pacto de S. José da Costa Rica.

Problemas relacionados com a engenharia genética", destinada a fundamentar as

Resoluções do Parlamento Europeu:

O desenvolvimento do nascituro, em qualquer dos estágios-zigoto, mórula, blástula,

pré-embrião, embrião e feto- representa apenas um "continuum" do mesmo ser que
não se modificará depois do nascimento, mas apenas cumprirá as etapas posteriores
de desenvolvimento, passando de criança à adolescente, e de adolescente a adulto.

Cumpre salientar a importante contribuição dada por V. acórdão do E. Tribunal de

Justiça de S. Paulo, quanto ao reconhecimento do direito à vida do nascituro e a necessidade e
possibilidade de assegurá-lo através da ação de investigação de paternidade cumulada com
alimentos. Trata-se de acórdão proferido, por votação unânime, na Apelação Cível número
193.648-1 , ... julgada aos 14 de setembro de 1994, sendo Relator o eminente Desembargador
Renan Lotufo (Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de S. Paulo, v.
150/90-95 e Revista dos Tribunais v. 703/ 60-63.

Integridade Física: de a Antiguidade Clássica grega, Hipócrates e Aristóteles preocuparam-

se com a Embriologia, ciência que informa a Perinatalogia - ramo da Medicina dedicada
primariamente ao feto e ao recém-nascido. Ela, por sua vez, alcança hoje grande
desenvolvimento através de novas técnicas como a amniocentese, a ultra-sonografia, a
transfusão de sangue, na eritroblastose fetal (incompatibilidade sanguínea entre a mãe e o
feto). Estão em franco desenvolvimento, também, as cirurgias intra-uterinas). diversidade de
técnicas médicas intra-uterinas, inclusive cirurgias, indica que a Ciência se preocupa com o
nascituro em qualquer fase de desenvolvimento, como ser autônomo e independente da mãe,
procurando cada vez mais possibilitar-lhe o normal desenvolvimento, tendo por objetivo o
nascimento perfeito.

O nascituro é pessoa, biológica e juridicamente, se sua integridade física e sua saúde

não se confundem com as da mãe, ainda que com ela o concebido mantenha relação de
dependência, não há como negar-lhe direito à integridade física e a saúde e deixar de inclui-lo
no conceito de "ofendido" do artigo 1538 do Código Civil. Porque o direito à integridade
física "lato sensu" - onde se incluem a integridade física "stricto sensu" e a saúde é do
nascituro e não da mãe, não é lícito a ela opor-se de tal direito. Assim sendo, não pode a mãe
recusar-se a ingerir medicamento destinado a preservar a saúde do "conceptus" nem a
submeter-se à intervenção médica que vise a dissolver medicamento no líquido amniótico que
o feto engole instintivamente. Ainda que, na prática, tal recusa possa ensejar situações de fato
de difícil solução, no ponto de vista jurídico ela se nos apresenta clara e inequívoca: não cabe
à mãe dispor de direito à saúde que não é seu, mas, sim, do filho nascituro.

Mesmo esta decisão reconhece que o aborto não é um direito absoluto pois devem ser
considerados outros interesses. Em nome destes têm sido autorizados hospitais a fazer
transfusões de sangue no feto, sem considerar as objeções religiosas dos pais. O direito à
saúde e à vida do nascituro, nessas circunstâncias, tornam-se superiores ao direito de
liberdade religiosa.

Direto Personalidade:

Imagem: Direito à imagem, do ponto de vista estritamente técnico e sem considerar o duplo
sentido que lhe confere a Constituição Federal de 1988, no artigo 5"ª- incisos V, X e 28, a, diz
respeito à reprodução fisica da pessoa, inteira ou parcialmente, através de qualquer meio de
captação: fotografia, vídeo, pintura. A ultrassonografia permite a reprodução do nascituro, o
que importa a necessidade de consentimento do titular da imagem, por seu representante
legal: o pai, ou a mãe ou o curador, conforme o caso (artigo 458 do Código Civil).

Honra: Direito à honra existe desde o momento da concepção e é violado por exemplo,
quando ao nascituro é imputada a bastardia.

Cumpre enfatizar, uma vez mais, que os Direitos da Personalidade não começam com o
nascimento nem terminam com a morte. Conforme vimos, iniciam-se desde a concepção e
ultrapassam a morte. Se assim não fosse, a memória e a intimidade dos mortos não seriam
protegidas. O Código Penal nos artigos 209 a 212 típica os crimes contra o respeito aos
mortos. O Código de Processo Penal admite, expressamente a revisão criminal em favor de
pessoa falecida. (art.623). O Projeto de Código Civil, acolhendo a lição da Doutrina quanto à
perpetuação dos Direitos da Personalidade, no artigo 12 expressamente consagra: "Pode-se
exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único - se tratando de morto, terá
legitimidade para requerê-la o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta, ou da
colateral, até o quarto grau.
 Em análise da Lei 11.804/2008, que regula a matéria, o ministro relator, Marco
Aurélio Bellizze, esclareceu inicialmente que os alimentos gravídicos não se confundem com
a pensão alimentícia, pois, enquanto esta última se destina diretamente ao menor, os primeiros
têm como beneficiária a própria gestante.

Em seu voto, citou as lições de Patrício Jorge Lobo Vieira, para quem alimentos desse
tipo podem ser compreendidos como “aqueles devidos ao nascituro e recebidos pela gestante,
ao longo da gravidez, reconhecendo-se uma verdadeira simbiose entre os direitos da própria
gestante e do próprio nascituro, antes mesmo do seu nascimento”.

Todavia, segundo o ministro, o artigo 6º da lei é expresso ao afirmar que, com o

nascimento da criança, os alimentos gravídicos concedidos à gestante serão convertidos em
pensão alimentícia, mesmo que não haja pedido específico da mãe nesse sentido.

Tal conversão automática não enseja violação à disposição normativa que exige
indícios mínimos de paternidade para a concessão de pensão alimentícia provisória ao menor
durante o trâmite da ação de investigação de paternidade, nessa linha de raciocínio, o
nascimento ocasionará o fenômeno da sucessão processual, de maneira que o nascituro (na
figura da sua mãe) será sucedido pelo recém-nascido.
 REFERENCIAS

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