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*Parecer do Conselho Consultivo da PGR*

*N� Convencional:* ***692*

*Parecer:* ***P000551994*
*N� do Documento:* ***PPA19941110005500***
*Descritores:* ***CASAMENTO
FILHO COMUM
CONVEN��O ANTENUPCIAL
REGIME DE BENS
COMUNH�O-GERAL DE BENS
LIMITA��O
PROIBI��O
NUBENTE
INTERPRTETA��O RESTRITIVA *

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2#_Section1>*Informa��o
Administrativa*
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1#_Section2>*Informa��o
Jur�dica*
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2%2C-1#_Section3>*Conclus�es*

*Conclus�es:* ****1 -*Inexiste fundamento legal para a proibi��o

prevista no n� 2 do artigo 1699� do C�digo Civil, na redac��o do
Decreto-Lei n� 496/77, de 25 de Novembro, se os nubentes, seja em
primeiras, seja em segundas n�pcias, apenas tiverem filhos comuns;
*2 -*Consequentemente, os nubentes podem convencionar o regime da
comunh�o geral de bens se apenas tiverem filhos comuns.*

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2%2C-1#_Section4>*Texto
Integral*

*Texto Integral:* **

Senhora Secret�ria de Estado da Justi�a,

Excel�ncia:

No Gabinete de Vossa Excel�ncia foi elaborada a seguinte Informa��o:

"O artigo 1699�, n� 2 do C�digo Civil disp�e que se o casamento for

celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou emancipados, n�o
poder� ser convencionado o regime da comunh�o geral de bens, nem
estipulada a comunicabilidade dos bens referidos no n� 1 do art. 1722�
do C�digo Civil.

"A escritura de conven��o antenupcial celebrada com desrespeito por

aquela norma enferma do v�cio de nulidade.

"No entanto, � discut�vel a aplica��o desta orienta��o no caso dos

nubentes com filhos exclusivamente comuns e que desejam estabelecer o
regime da comunh�o geral de bens (Cf., Informa��o da DGRN de 1994/07/19).

"Pelo exposto, dada a complexidade da quest�o em termos jur�dicos e as

d�vidas suscitadas actualmente nos servi�os (cf., Informa��o da
Conservat�ria do Registo Civil de Lamego de 1993/12/09) prop�e-se que,
ao abrigo das normas legais em vigor, seja solicitado parecer ao
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Rep�blica sobre a seguinte
quest�o:

"Apesar do disposto no n� 2 do artigo 1699� do C�digo Civil os futuros

c�njuges, havendo s� filhos comuns, podem estabelecer o regime da
comunh�o geral de bens?".

Instru�am a referida Informa��o, tr�s informa��es da DGRN e um parecer

do Conselho T�cnico da mesma Direc��o-Geral.

Tendo V. Ex� concordado com a proposta de colher o parecer deste corpo

consultivo sobre a quest�o formulada, cumpre prest�-lo.

2.1. "Todo o casamento tem um regime (matrimonial) de bens. Diz-se

regime matrimonial de bens ou regime de bens do casamento o conjunto de
preceitos (normas ou cl�usulas negociais) que regulam as rela��es de
car�cter patrimonial quer entre os c�njuges, quer entre eles e
terceiros, ligados � vida familiar.

"Atrav�s do regime de bens aplic�vel a cada casamento se solucionam,

entre outras, as seguintes quest�es: quais os bens levados por cada um
dos c�njuges para o casamento que continuam na propriedade exclusiva do
seu titular, e quais os que, com o v�nculo matrimonial, se tornam
comuns? Dos bens adquiridos na const�ncia do matrim�nio, quais s�o os
comuns e quais os considerados bens pr�prios do adquirente? De entre as
d�vidas contra�das por marido ou mulher, quais as que responsabilizam
ambos os c�njuges e quais as que recaem apenas sobre o c�njuge que as
assumiu? Quais as massas de bens que respondem pelas diversas categorias
de d�vidas e qual a ordem de prioridade a observar, quando mais de uma
classe de bens responda pela mesma d�vida?

"[...] S�o tr�s os regimes de bens do casamento previstos e regulados na

lei civil vigente: o regime da comunh�o de adquiridos (art�s 1721� a
1731�); a comunh�o geral (art�s 1732� a 1734�) e o regime de separa��o
(art�s 1735� e 1736�).

"Na primitiva vers�o do C�digo constava ainda do elenco legal um quarto

regime, que era o regime dotal (art�s 1738� a 1752�) [...].

"Na comunh�o de adquiridos a comunica��o do activo patrimonial limita-se

ao conjunto dos bens adquiridos a t�tulo oneroso, por qualquer dos
c�njuges, durante a vig�ncia do casamento.
"A comunh�o geral, mais adequada ao esp�rito comunit�rio da institui��o
matrimonial (ein Lieb, ein Gut - como diz o velho brocardo germ�nico),
estende-se, em regra, aos bens presentes e futuros, abrangendo tanto os
bens levados para o casamento, como os adquiridos na const�ncia do
matrim�nio, sem distinguir, com base no t�tulo da aquisi��o, entre
adquiridos a t�tulo oneroso e adquiridos a t�tulo gratuito.

"O facto de a lei civil regular especialmente os tr�s primeiros regimes

n�o significa que a escolha dos nubentes s� possa recair sobre um deles.

"O artigo 1698� afirma expressamente, pelo contr�rio, que "os esposos
podem fixar livremente, em conven��o antenupcial, o regime de bens do
casamento, quer escolhendo um dos regimes previstos neste C�digo, quer
estipulando o que a esse respeito lhes aprouver, dentro dos limites da lei".

"Os regimes fixados na lei s�o, por conseguinte, meros regimes-tipo ou

regimes-modelo, que n�o limitam de modo nenhum a plena liberdade de
escolha dos nubentes (-).

"Os interessados podem, n�o s� escolher qualquer dos regimes-tipo

previstos na lei, como estipular um regime diferente de todos eles, mais
consent�neo com os seus reais interesses" (1).

2.2. "Fora dos casos excepcionais a que o artigo 1720� (2) se refere, os
nubentes t�m plena liberdade de escolher o regime de bens que mais lhes
convier.

"A escolha faz-se na conven��o antenupcial [...].

"A conven��o antenupcial � o acordo contratual em que, tendo em vista a

celebra��o do futuro casamento, se regulam rela��es de car�cter
patrimonial entre os c�njuges, podendo essa regulamenta��o abranger o
regime de bens do casamento (-). Sendo este o seu objecto normal, nada
obsta entretanto a que a conven��o antenupcial contenha apenas a
institui��o de herdeiro ou a nomea��o de legat�rio em favor de terceiro,
feita por qualquer dos esposados (arts. 1700�, 1, b), 1704� e 1705�).

"Trata-se de um contrato que � acess�rio do casamento, constituindo a

celebra��o deste um pressuposto essencial da efic�cia da conven��o
(arts. 1716�, 1756�, 1 e 1760�, 1, a)).

"E � o instrumento a que os nubentes t�m de recorrer, a menos que

estejam sujeitos ao regime imperativo da separa��o, se n�o quiserem que
seja aplic�vel �s suas rela��es patrimoniais o regime supletivo, que � o
da comunh�o de bens adquiridos.

"[...] O primeiro princ�pio que domina toda a mat�ria das rela��es

patrimoniais entre os c�njuges, e dos c�njuges com terceiros, � o da
liberdade das conven��es antenupciais, que o C�digo Civil de 1966 herdou
das velhas Ordena��es Manuelinas e Filipinas, atrav�s do C�digo de 1867.

"[...] O princ�pio da liberdade das conven��es sofre, todavia, as

limita��es genericamente abrangidas na restri��o final do artigo 1698�:
"dentro dos limites da lei".

"As mais importantes das limita��es impostas v�m referidas no artigo

1699�, segundo o qual a conven��o antenupcial n�o pode conter a
regulamenta��o da sucess�o heredit�ria dos c�njuges ou de terceiros
(salvo no que toca aos pactos sucess�rios, cuja validade � reconhecida:
arts. 1700� e segs.), nem altera��o, seja dos direitos ou deveres
paternais ou conjugais, seja das regras sobre administra��o dos bens
(-), nem a estipula��o da comunicabilidade dos bens que, no pr�prio
regime da comunh�o geral, s�o considerados incomunic�veis (art. 1699�,
1, d)).

"Al�m disso, sabe-se que n�o pode ser convencionado o regime dotal,
inteiramente proscrito pela Reforma de 1977, e que tamb�m n�o pode ser
adoptado (art. 1699�, 2) o regime da comunh�o geral (nem estipular a
comunicabilidade dos bens considerados como pr�prios no regime da
comunh�o de adquiridos) pelo nubente que tiver j� filhos, mesmo que
maiores ou emancipados (x) (3).

2.3. Cont�m, pois, o n� 2 do artigo 1699� do C�digo Civil, na redac��o

do Decreto-Lei n� 496/77, de 25 de Novembro, uma limita��o (restri��o)
ao princ�pio da liberdade de escolha do regime de bens, dando nova
solu��o a uma situa��o prevista e regulada na primitiva al�nea c) do n�
1 do artigo 1720�: a de qualquer dos c�njuges ter j� filhos, na altura
em que celebra o casamento.

A resolu��o da quest�o posta passa pela interpreta��o do exacto alcance

e sentido dessas disposi��es.

A referida al�nea c) do n� 1 do artigo 1720� do C�digo Civil vigente, na

sua primitiva redac��o, teve, por sua vez, como fonte, o artigo 1235� do
C�digo de Seabra, disposi��o que importa conhecer e compreender - bem
assim as demais do velho C�digo que relevem para a economia do parecer
-, na medida em que permitam esclarecer o exacto sentido e alcance da
disciplina em vigor.

Recuemos, pois, ao C�digo de Seabra.

3.

3.1. Dispunha o artigo 1096� do C�digo de Seabra que era "l�cito aos
esposos estipularem, antes da celebra��o do casamento, e dentro dos
limites da lei, tudo o que lhes aprouve(sse) relativamente a seus bens".

"Na falta de qualquer acordo ou conven��o, entend(ia-se) que o casamento

(era) feito segundo o costume do reino [...]" - artigo 1098�.

Dispunha o artigo 1108� do referido diploma que "o casamento, segundo o

costume do reino, consist(ia) na comunh�o, entre os c�njuges, de todos
os seus bens presentes e futuros n�o exceptuados por lei".

Logo o artigo seguinte, na redac��o inicial (4), exceptuava da comunh�o,

entre outros, "os bens herdados pelo pai ou m�e vi�vos por morte de
filho de outro matrim�nio, existindo irm�os germanos do filho falecido"
(n� 3), e "as duas ter�as partes dos bens que possu�(sse) o c�njuge, que
passa(sse) a segundas n�pcias, ou dos que herda(sse) de seus parentes,
tendo, de anterior matrim�nio, filhos ou outros descendentes".

E dispunham os artigos 1235� a 1237�, na sua redac��o inicial (5):

"Art. 1235�. O var�o, ou a mulher, que contrair segundas n�pcias, tendo

filhos ou outros descendentes sucess�veis de anterior matrim�nio, n�o
poder� comunicar com o outro c�njuge, nem por nenhum t�tulo doar-lhe
mais do que a ter�a parte dos bens, que tiver ao tempo do casamento, ou
que venha a adquirir depois por doa��o ou heran�a de seus descendentes
ou de outros parentes."

"Art. 1236�. Se ao dito var�o ou mulher ficarem de algum dos filhos de

qualquer dos matrim�nios bens, que este filho houvesse herdado de seu
falecido pai ou m�e, e existirem irm�os germanos daquele filho falecido,
a estes pertencer� a propriedade dos mesmos bens, e o pai ou a m�e s�
ter� o usufruto".

"Art. 1237�. A mulher, que contrair segundas n�pcias depois de completar

cinquenta anos, n�o poder� alhear por t�tulo algum, desde o dia em que
haja contra�do o segundo matrim�nio, a propriedade das duas ter�as
partes dos bens mencionados no artigo 1235�, enquanto tiver filhos e
descendentes, que os possam haver."

3.2. Anotando estas disposi��es, escreveu DIAS FERREIRA (6), no tocante

aos artigos 1109�, n� 3, e 1236�, que o fundamento dos mesmos era "n�o
passarem os bens a fam�lia estranha � do filho falecido, tendo este
deixado irm�os germanos", e, no que toca aos artigos 1109�, n� 4, 1235�
e 1237�:

"As nossas leis viram nos casamentos das mulheres de mais de cinquenta
anos, quando j� n�o h� esperan�a de prole, e quando � j� dif�cil a ac��o
das paix�es, uma esp�cie de pacto sucess�rio encoberto com as n�pcias, e
por isso trataram de providenciar por forma que este casamento n�o
lesasse os filhos de anterior matrim�nio.

"A lei anterior s� punha restri��es � comunica��o de bens do conjuge

b�nubo, quando este era mulher quinquagen�ria com descendentes
successiveis, Ordena��o, livro IV, t�tulo CV.

...................................................................................
..........................

"O C�digo por�m fez importantes modifica��es nesta doutrina. Exclui da

comunh�o as duas ter�as partes dos bens que o c�njuge possu�a ao tempo
do casamento, e que depois houvesse por doa��o, legado ou heran�a, n�o
s� de ascendentes e descendentes, mas de quaisquer outros parentes; e
amplia esta prohibi��o tanto � mulher, como ao homem vi�vo, com
descendentes sucessiveis de anterior matrim�nio e qualquer que seja a
idade dos nubentes, ainda que n�o tenham cinquenta anos.

"O c�njuge b�nubo com descendentes de anterior matrim�nio, qualquer que

seja a sua idade, nem comunica nem pode por qualquer t�tulo doar ao
outro c�njuge mais do que a ter�a dos bens que tiver ao tempo do
casamento, ou que depois adquira dos seus parentes por t�tulo gratuito,
artigo 1235�. Pode doar ou alienar por qualquer forma a favor de
terceiro. A favor do outro c�njuge por�m � que n�o pode doar nem
communicar aqueles bens al�m da ter�a.

"Esta proibi��o de alienar a favor do c�njuge, n�o ampliada a respeito

de terceiro, parece ter sido inspirada em �dio ao que vai casar com
pessoa que tem descendentes de outro leito, por haver todas as
presump��es de que em regra s� a ambi��o pode conduzir a semelhantes
cons�rcios.

...................................................................................
..........................

"A disposi��o do artigo 1235� � mais em castigo do c�njuge, que casa com
o b�nubo, do que em benef�cio dos filhos deste.

...................................................................................
.........................."Todas
estas dificuldades se resolvem logo que se atenda a que as restri��es
consignadas nos artigos 1235� e 1237� n�o foram estabelecidas unicamente
em favor dos filhos de anterior matrimonio, mas tamb�m em �dio ao
c�njuge que se associar ao b�nubo com filhos."

Mais tarde escreveu o mesmo autor (7) que essas disposi��es - artigos
1235� a 1238� - visaram "acautelar os interesses dos filhos, contra a
leviandade ou imprud�ncia dos b�nubos que n�o duvidam arriscar e
comprometer a fortuna dos filhos de leito anterior em proveito das
rela��es jur�dicas criadas com a nova associa��o familiar".

3.3. Anotando o n� 3 do artigo 1109�, que, na redac��o de 1930, remete

para o artigo 1236�, escreveu Cunha Gon�alves(8):

"Tem-se atribu�do esta disposi��o � m� vontade do legislador contra as

segundas n�pcias, inspirada numa longa tradi��o, atrav�s do direito
romano e do direito can�nico; e at� se tem classificado �ste preceito
como penalidade civil (x1). N�o � assim. Seria absurdo irrogar penas �
pr�tica de um acto que a mesma lei permite. A raz�o d�ste preceito �,
apenas, a de impedir que os filhos do primeiro matrim�nio fiquem
desfalcados dos bens da heran�a do seu irm�o predefunto, mas
provenientes do seu falecido pai ou m�e, em proveito do seu padrasto ou
da sua madrasta e dos filhos que estes possam vir a ter.O legislador
traduz, assim, a inten��o prov�vel, n�o s� do filho falecido, mas
sobretudo do c�njuge de primeiras n�pcias predefunto, que n�o quereria,
certamente, que os seus bens f�ssem parar ao patrim�nio dum intruso ou
duma intrusa, com preju�zo dos seus filhos. Estes filhos seriam os
herdeiros desses bens, se n�o f�ssem as segundas n�pcias do pai ou da m�e.

"Se este n� 3� f�sse inspirado, somente, no desfavor �s segundas

n�pcias, seria mais coerente o legislador impor aos b�nubos o regime de
separa��o de bens. Longe disto, �le nem sequer priva o c�njuge de
segundas n�pcias, em absoluto, da comunh�o de quaisquer bens pelo outro
c�njuge herdados de um filho predefunto; mas, somente exclui da comunh�o
os bens que �ste �ltimo herdara do outro progenitor, e mesmo isto
somente quanto � propriedade, sem preju�zo do usufruto, e quando existam
outros filhos do anterior matrim�nio, a favor dos quais reverte essa
propriedade. Nada mais l�gico e razo�vel.

"N�o s�o, pois todos os bens do filho predefunto que ficam exclu�dos da
comunh�o quando o pai ou a m�e sobreviva passa a segundas n�pcias. E
para que n�o subsistissem a �ste respeito d�vidas algumas, que o Decreto
n� 19126 acrescentou ao n� 3� do art. 1109� a frase "nos termos do art.
1236�", artigo �ste que somente aos bens da aludida proveni�ncia se refere."

E escreveu a seguir, a prop�sito do n� 4 do artigo 1109� e do artigo 1235�:

"O n� 4 do artigo 1109� � uma reprodu��o do artigo 1235�, na parte em

que este artigo se refere aos efeitos do regime da comunh�o t�cita ou
convencional [...].

...................................................................................
..........................

"A redac��o actual, tanto do n� 4 do art. 1109�, como do art. 1235�, �

feita pelo Decreto n� 19126, o qual visou, apenas, harmonizar os textos
anteriores com a extens�o actual da quota dispon�vel na sucess�o
testament�ria, quota que, pelo Decreto de 31 de Outubro de 1910, passara
da ter�a para metade [...].

...................................................................................
..........................

"T�das estas disposi��es (9) s�o inspiradas pelo ancestral esp�rito de

fam�lia, mais do que pela avers�o �s segundas n�pcias. Pretende-se
impedir que os bens dum casal passem, integralmente, para o patrim�nio
de outro, designadamente os provenientes da fam�lia do c�njuge
predefunto, o qual, se pudesse ser ouvido, se oporia a tal transmiss�o,
a favor de quem veio substitu�-lo no lar, na afei��o e na mem�ria do
c�njuge sobrevivo. � esta vontade, s�o estes sentimentos, humanos e
leg�timos, que o mesmo legislador quis proteger.

"Os bens que, por f�r�a d�stes preceitos, ficam exclu�dos da comunh�o,
portanto, s�o s�mente os seguintes: a) metade dos bens presentes do
b�nubo ou tr�nubo, isto �, a ele pertencentes na data do novo casamento;
b) metade dos que, de futuro �le adquirir, por heran�a ou doa��o, de
seus ascendentes ou de outros parentes [...]".

Note-se que nem Cunha Gon�alves nem Dias Ferreira se referem, na

anota��o destas disposi��es, � situa��o ora em apre�o (exist�ncia de
filhos comuns dos nubentes, aquando das n�pcias).

3.4. Em resposta a uma consulta, escreveu-se na Revista de Legisla��o e

Jurisprud�ncia (10):

"Portanto o pensamento que determinou o artigo 1235� n�o pode ter sido o
que na consulta se exp�e.

�sse pensamento foi o de proteger os filhos ou os descendentes dos

filhos do b�nubo (x2) em face do novo c�njuge d�ste �ltimo, evitando que
�le, dentre os bens que tinha ao tempo do casamento ou que depois
adquiriu gratuitamente de seus parentes, o beneficie al�m do limite
fixado no artigo, pondo-se, assim, um obst�culo �s segundas n�pcias de
quem tenha descendentes".
3.5. O Supremo Tribunal de Justi�a, em ac�rd�o de 15 de Junho de 1956
(11), aplicou a disciplina dos citados artigos 1109�, n� 4, e 1235� ao
caso de segundas n�pcias entre os mesmos c�njuges com filhos comuns (das
primeiras n�pcias), com os seguintes fundamentos:

"Ora o artigo 1109� do C�digo Civil exclui da comunh�o, no seu n� 4�, "a
metade dos bens que possuir o c�njuge que passar a segundas n�pcias ou
dos que herdar dos seus parentes ou receber por doa��o, tendo do
anterior matrim�nio filhos ou outros descendentes nos termos do artigo
1235�".

"E n�o pode dizer-se, porque o preceito excepcional o n�o diz, que essa
exclus�o n�o � de aplicar ao caso de segundas n�pcias entre os mesmos
c�njuges com filhos comuns. Seria restringir o �mbito da excep��o que
fala em c�njuge que passar a segundas n�pcias, sem distinguir se as
contrai com o mesmo ou com outro c�njuge".

Este aresto confirmou o ac�rd�o da Rela��o de Lisboa, de 1 de Julho de

1955 (12), onde se escrevera:

"No caso sujeito �, portanto, de aplicar o art. 1235� do C�digo Civil e,

sabendo-se que esta disposi��o tem por fim defender os interesses dos
filhos, melhor defendidos ficam sabendo-se que s� existem filhos do
primeiro matrim�nio e que o pai, ora inventariante, j� casou pela 3� e
4� vez, sendo os bens a partilhar todos da primeira mulher, ora
requerente, herdados por morte de seus pais."

3.6. Estes arestos, como se registou, foram anotados, o primeiro - do

S.T.J. - na Revista de Legisla��o e Jurisprud�ncia, por Pires de Lima, o
segundo - da Rela��o de Lisboa - na Revista dos Tribunais.

Interessa, sobremaneira a anota��o de Pires de Lima que, depois de

declarar ter por ilegal a doutrina do citado ac�rd�o do S.T.J., e que
"as raz�es que levaram o Supremo � sua decis�o devem ceder em face do
esp�rito ou raz�o de ser do artigo 1235�", assim escreveu:

"Na verdade, tendo-se em vista com o preceito, como � doutrina corrente,

a protec��o dos filhos de anterior matrim�nio, essa protec��o � apenas
de considerar nas rela��es com filhos de outro leito ou com um novo
c�njuge (padrastro ou madrasta) com quem tenham sido celebradas as
segundas n�pcias (13).

"N�o � necess�ria nem se justifica a mesma protec��o em rela��o a irm�os

germanos nascidos do segundo casamento, nem em rela��o aos pais, s�
porque estes se divorciaram e se casaram de novo.

...................................................................................
..........

"Pretende-se impedir, escreve, por seu turno, Cunha Gon�alves, que os

bens de um casal passem, integralmente, para o patrim�nio de outro,
designadamente os provenientes da fam�lia do c�njuge predefunto [...]"

"Mostram, umas e outras considera��es, que o campo de aplica��o do

artigo 1235� se movimenta, pelos seus fundamentos e pelas suas fontes,
inteiramente fora do caso apreciado pelo S.T.J., ou seja o de o segundo
casamento ser celebrado entre os mesmos c�njuges.
...................................................................................
..........................

"No ac�rd�o da Rela��o de Lisboa, de 1 de Julho de 1955, agora

confirmado pelo Supremo, aflora-se uma raz�o que coloca o problema no
�nico aspecto a meu ver discut�vel - o de ainda se poderem prejudicar os
filhos com o segundo casamento dos pais.

...................................................................................
..........................

"[...] n�o interessa saber se os direitos dos filhos s�o melhor ou pior
defendidos com uma ou outra solu��o. O que interessa � conhecer a medida
da protec��o legal, para aplicar, nem mais nem menos, essa medida. Por
outra forma sair� o julgador da esfera da legalidade para entrar no
perigos�ssimo dom�nio da equidade".

3.7. Sobre esta tem�tica escreveu, Pereira Coelho (14):

"A raz�o de ser do n� 3 do artigo 1109� foi a de proteger os filhos do

1� casamento, pois, se os bens de que se trata fossem comunic�veis, os
filhos do 2� casamento herdariam desses bens por dois lados (por lado do
pai e pelo lado da m�e); o artigo 1109�, n� 3�, n�o pretendeu evitar a
mudan�a de estirpe dos bens a que se refere ( n�o se tratando a� de bens
de fam�lia, essa mudan�a de estirpe n�o repugna propriamente � lei), mas
apenas impedir tal injusti�a.

...................................................................................
..........................

Quanto � raz�o de ser do art. 1109�, n� 4� assim como do art. 1235� do

C�d. Civ., n�o se suscitam dificuldades. Ela � id�ntica � do n� 3 do
art. 1109�. Trata-se de proteger os filhos do primeiro casamento em face
dos do segundo" (x3).

4.

4.1. Proclama o j� citado artigo 1698� do C�digo Civil vigente, tal como
o artigo 1096� do C�digo de Seabra (de 1867), o princ�pio tradicional da
liberdade de conven��o, dentro dos limites da lei.

N�o diz aquele preceito quais sejam, concretamente, os limites a que a

sua parte final se pretende referir.

"De todas as disposi��es legais de interesse e ordem p�blica,

relacionadas com os bens dos esposos, podem resultar, em princ�pio,
limita��es para a liberdade negocial destes, na elabora��o da conven��o
antenupcial. Entre essas limita��es, pode apenas dizer-se que se
destacam as referidas no artigo seguinte" (15), ao dispor-se que n�o
podem ser objecto da conven��o antenupcial determinadas estipula��es.

Dispunha o referido artigo 1699�, na sua redac��o inicial (16):

"N�o podem ser objecto de conven��o antenupcial:

a) A regulamenta��o da sucess�o heredit�ria dos c�njuges ou de terceiro,
salvo o disposto nos artigos seguintes;

b) A altera��o dos direitos ou deveres, quer paternais, quer conjugais;

c) A atribui��o da administra��o dos bens do casal � mulher, fora dos

casos previstos na lei (17);

d) A estipula��o da comunicabilidade dos bens enumerados no artigo 1733�".

4.2. Ao estatuir o regime imperativo da separa��o de bens, no artigo

1720� (18), o C�digo Civil vigente limita, de outro modo, a liberdade de
conven��o proclamada no citado artigo 1698�.

Dispunha o referido artigo 1720�, na sua redac��o inicial:

"1. Consideram-se sempre contra�dos sob o regime da separa��o de bens:

a) O casamento celebrado sem preced�ncia do processo de publica��es;

b) O casamento celebrado por quem tenha completado sessenta anos de

idade, sendo do sexo masculino, ou cinquenta, sendo do sexo fiminino;

c) O casamento celebrado por quem tenha filhos leg�timos, ainda que

maiores ou emancipados.

2. O disposto no n�mero anterior n�o obsta a que os nubentes fa�am entre

si doa��es, ou o futuro marido constitua um dote em benef�cio da mulher".

Dentre os casos previstos nesta disposi��o interessa sobremaneira o da

al�nea c), que mereceu, de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA (19) a
seguinte anota��o:

"Inovadora se pode considerar tamb�m, para al�m de certos limites, a

solu��o ditada na al�nea c) do n� 1 para os casamentos celebrados por
quem tenha filhos leg�timos, ainda que maiores ou emancipados - solu��o
que n�o pode deixar de considerar-se aplic�vel, por interpreta��o
extensiva ou declarativa lata, a quem tenha outros descendentes
leg�timos (cfr. artigos 1109�, n� 4 e 1235� do C�digo de 1867; Pereira
Coelho, ob. cit., II, p�g. 89, nota 1).

"Na primitiva vers�o do artigo (cfr. art. 1727� da 1� vers�o

ministerial), a solu��o referia-se apenas � pessoa divorciada, que
casasse, tendo filhos leg�timos.

"A breve trecho se reconheceu, no entanto, que tanta raz�o h� para

decretar ou impedir a separa��o, no interesse dos descendentes com
direito a leg�tima, sendo o nubente divorciado, como no caso de ele ser
vi�vo, ou de o casamento anterior ter sido anulado ou declarado nulo.

"E � a todos estes casos, cobertos pelo seu texto, que a al�nea c) do
artigo 1720� se aplica, porque os abrange igualmente o seu esp�rito. A
protec��o que a lei pretende conceder aos descendentes do matrim�nio
anterior tem a mesma justifica��o em todos esses casos.

"A hip�tese que a al�nea c) do artigo 1720� obviamente n�o cobre -

atenta a sua raz�o de ser, que assenta na protec��o dos filhos do
primeiro casamento em face dos filhos nascidos do segundo - � a de as
segundas n�pcias se efectuaram entre os mesmos c�njuges.Cfr., em sentido
diferente, o ac�rd�o do Supremo Tribunal de Justi�a,de 15 de Junho de
1956 (Rev. de Leg. e de Jurisp.., 90�, p�g. 164). No sentido da boa
doutrina, PIRES DE LIMA, anot. a este Ac., no loc-cit.,; Rev. Trib.,
74�, p�g. 258; e PEREIRA COELHO, ob. cit., 1� ed.; I, p�g. 297, nota 5.

"O C�digo Civil de 1867, embora n�o ignorando os interesses dos

descendentes do anterior matrim�nio, n�o ia t�o longe na sua tutela como
o C�digo vigente.

"O n� 4� do artigo 1109� apenas exceptuava da comunh�o, nos termos do

artigo 1235�, metade dos bens pr�prios do c�njuge b�nubo (al�m de outros
que recebesse de seus parentes por sucess�o ou doa��o e dos abrangidos
por duas outras disposi��es - os artigos 1109�, n� 3�, e 1236� - , das
que maiores diverg�ncias suscitaram na sua interpreta��o e aplica��o
pr�tica). Cfr., sobre a interpreta��o destas disposi��es, PIRES DE LIMA
e BRAGA CRUZ, ob.cit., II, p�gs. 107 e segs.; PEREIRA COELHO, ob. cit.,
1� ed., p�gs. 291 e segs; DIAS DA FONSECA , O artigo 1236� do C�digo
Civil, 1944 e Segundas n�pcias, 1948.

"O artigo 1720� afasta a comunh�o de todos os bens pertencentes ao

b�nubo (ou equiparado), sem estabelecer qualquer distin��o relativamente
� sua proveni�ncia."

Sobre esta al�nea c) escreveu PEREIRA COELHO (20):

"Tamb�m � nova a solu��o da al�nea c), que imp�e o regime da separa��o

quanto aos casamentos celebrados por quem j� tinha filhos (x4) de
matrim�nio anterior (x5). No C�digo de 1867 apenas se estabelecia uma
proibi��o de o b�nubo comunicar mais de metade dos bens que levasse para
o casamento ou depois recebesse por heran�a ou doa��o dos seus parentes
(artigo 1235�); agora a lei protege ainda mais os filhos do 1�
casamento, impondo, como se v�, uma incomunicabilidade total".

4.3. Visando a conformidade com as normas e princ�pios do artigo 36� da

Constitui��o da Rep�blica, introduziu o Decreto-Lei n� 496/77, de 25 de
Novembro, importantes altera��es no C�digo Civil, na parte relativa ao
Direito da Fam�lia.

Uma das disposi��es que se impunha alterar, por violar o n� 4 daquele

artigo 36�, era a al�nea c) do n� 1 do artigo 1720�, que se referia a
"filhos leg�timos", discriminando os filhos antes chamados de ileg�timos".

O legislador n�o se contentou, por�m, nesta parte, em abolir tal

discrimina��o, pois, al�m disso, "modificou" a restri��o contida nessa
al�nea c), que, deslocada para o artigo 1699�, e ficando a constituir o
n� 2 deste artigo, assim ficou a estatuir:

"2. Se o casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que
maiores ou emancipados, n�o poder� ser convencionado o regime da
comunh�o geral nem estipulada a comunicabilidade dos bens referidos no
n� 1 do artigo 1722�" (21).

4.4. Anotando esta disposi��o, escreve ANTUNES VARELA (22):

"Na sua primitiva vers�o, o C�digo (art. 1720�, n� 1, al. c)) impunha
nesse caso o regime da separa��o de bens, desde que os filhos fossem
leg�timos, ainda que maiores ou emancipados. Era uma forma de acautelar
as expectativas sucess�rias desses filhos (leg�timos) contra os efeitos
patrimoniais do novo casamento do pai ou da m�e.

"Com a Reforma de 1977, al�m de se ter eliminado o tratamento

privilegiado concedido aos filhos leg�timos, por for�a da iguala��o
constitucional de todos os filhos, atenuou-se a for�a da provid�ncia
adoptada, limitando-se a lei (n� 2 do art. 1699�) a proibir a
estipula��o do regime da comunh�o geral, por se entender (cfr. pre�mbulo
do Dec.-Lei n� 496/77, n� 17) que a conven��o do regime da comunh�o de
adquiridos j� n�o lesa injustamente os interesses dos filhos anteriores
ao casamento" (23).

Diz-se, efectivamente, no n� 17 do referido pre�mbulo do Decreto-Lei n�

496/77:

"N�o foi t�o-pouco poss�vel completar os estudos empreendidos com vista

� reformula��o do regime das conven��es antenupciais.

"As altera��es agora introduzidas neste dom�nio, e bem assim no que toca
aos regimes de bens, limitam-se, por isso, �s que estritamente decorrem
da necessidade de adaptar o C�digo Civil �s exig�ncias constitucionais.

...................................................................................
..........................

"Relativamente ao casamento de quem j� tenha filhos, apenas se pro�be a

estipula��o do regime de comunh�o geral de bens ou a estipula��o da
comunicabilidade dos bens que s�o pr�prios no regime de comunh�o de
adquiridos (artigo 1699�, n� 2); a aplica��o do regime de comunh�o de
adquiridos n�o parece lesar por forma injusta os filhos anteriores ao
casamento".

4.5. Como se v� de quatro informa��es e de um parecer do Conselho

T�cnico da D.G.R.N., que acompanhavam a consulta, � aceite nesses
servi�os uma interpreta��o do referido n� 2 do artigo 1699� - tal como
da antecedente al�nea c) do n� 1 do artigo 1720� (redac��o origin�ria) -
no sentido de essas disposi��es abrangerem o caso de os nubentes terem
filhos apenas um do outro.

Como se escreveu no parecer do Conselho T�cnico (24), com argumenta��o

id�ntica � das referidas informa��es:

"� evidente que ao falar em filhos, n�o podia o legislador qualificar a

esp�cie de filia��o, porquanto fora abolido qualquer conceito
discriminativo.

"No entanto, se tivesse em mente o objectivo de especifica��o com vista

a excluir determinadas hip�teses, poderia t�-lo feito.

"Era-lhe l�cito, por exemplo, afastar da regra em causa os filhos que os

futuros c�njuges houvessem um do outro.

"Mas n�o o fez.

"Ora, se assim procedeu, se n�o contemplou, regulamentando-os
expressamente, casos especiais, tem, necessariamente, de concluir-se no
sentido de que se algum dos nubentes ou ambos tiverem filhos, ainda que
sejam um do outro, funciona, quanto � celebra��o das escrituras
antenupciais a limita��o legal expressa no n� 2 do artigo 1699�".

Em sentido diferente (oposto) se pronunciaram Albino Matos (25) e

Francisco Clamote (26), escrevendo o primeiro a prop�sito do n� 2 do
artigo 1699� do vigente C�digo Civil:

"Simplesmente, do pr�prio texto e da sua hist�ria deduz-se que o

esp�rito da lei � outro, que o seu objectivo ou raz�o de ser � o de
tutelar o interesse dos descendentes do nubente � data do casamento,
protegendo as suas expectativas sucess�rias, evitando que em resultado
do casamento do ascendente passasse para o outro c�njuge, em preju�zo
dos descendentes, a metade do patrim�nio do ascendente. Mas se os
nubentes t�m ambos os mesmos descendentes, se os descendentes de um s�o
os descendentes do outro, � claro que se n�o verifica a possibilidade
daquele preju�zo dos descendentes, quer os nubentes convencionem a
comunh�o geral quer estipulem a comunicabilidade dos bens que s�o
pr�prios do regime da comunh�o de adquiridos. Manifestamente, n�o h� que
proteger os descendentes contra o nubente ou futuro c�njuge de que eles
s�o tamb�m os �nicos descendentes e, portanto, herdeiros. Do que deriva,
por conseguinte, que cessa em tal hip�tese a raz�o de ser da lei, e,
"cessante ratione legis, cessat ejus dispositio"; por
outras palavras, o princ�pio legal, aplicado sem restri��o,
ultrapassaria o fim para que foi ordenado, donde ser preciso restringir
o texto legal (interpreta��o restritiva), conferindo-lhe um sentido
estritamente conforme � vontade real do legislador, cujo sentido �,
exactamente, o propugnado: a disciplina legal n�o se aplica no caso de
os descendentes de cada um dos nubentes serem os descendentes do outro.

"Importar�, por �ltimo, advertir que esta restri��o deve ser entendida
nos seus termos exactos. Para que cesse a raz�o de ser da lei, e
portanto a disciplina da mesma, � preciso que os descendentes de cada um
dos nubentes sejam os descendentes do outro, isto �, que os nubentes s�
tenham descendentes comuns".

5.

5.1. Recolhidos os elementos tidos por necess�rios para a boa

compreens�o e dilucida��o da quest�o posta - saber se a norma do n� 2 do
artigo 1699� do C�digo Civil pode ser interpretada no sentido de n�o
abranger aqueles casos em que os futuros nubentes s� t�m filhos comuns
-, � chegado o momento de enfrentar tal quest�o, justificando-se,
previamente, uma breve incurs�o sobre o sentido, finalidades e
modalidades de tal actividade - a interpreta��o da lei.

5.11. Disp�e o artigo 9� do C�digo Civil:

"1. A interpreta��o n�o deve cingir-se � letra da lei, mas reconstituir

a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a
unidade do sistema jur�dico, as circunst�ncias em que a lei foi
elaborada e as condi��es espec�ficas do tempo em que � aplicada.
2. N�o pode, por�m, ser considerado pelo int�rprete o pensamento
legislativo que n�o tenha na letra da lei um m�nimo de correspond�ncia
verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3. Na fixa��o do sentido e alcance da lei, o int�rprete presumir� que o

legislador consagrou as solu��es mais acertadas e soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados".

Anotando esta disposi��o, escrevem Pires de Lima e ANTUNES VARELA (27):

"O facto de o artigo afirmar que a reconstitui��o do pensamento

legislativo deve fazer-se a partir dos textos n�o significa, de modo
nenhum, que o int�rprete n�o possa ou n�o deva socorrer-se de outros
elementos para esse efeito, nomeadamente do esp�rito da lei (mens legis).

"Resumindo, embora sem grande rigor, o pensamento geral desta

disposi��o, pode dizer-se que o sentido decisivo da lei coincidir� com a
vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente
demonstrada atrav�s do texto legal, do relat�rio do diploma ou dos
pr�prios trabalhos preparat�rios da lei.

"Quando, por�m, assim n�o suceda, o C�digo faz apelo franco, como n�o
poderia deixar de ser, a crit�rios de car�cter objectivo, como s�o os
que constam do n� 3".

5.1.2. Como escreveu FRANCESCO FERRARA (28):

"O texto da lei n�o � mais do que um complexo de palavras escritas (-)
que servem para uma manifesta��o de vontade, a casca exterior que
encerra um pensamento, o corpo de um conte�do espiritual.

"A lei, por�m, n�o se identifica com a letra da lei. Esta � apenas um
meio de comunica��o: as palavras s�o s�mbolos e portadoras de
pensamento, mas podem ser defeituosas. S� nos sistemas jur�dicos
primitivos a letra da lei era decisiva, tendo um valor m�stico e
sacramental. Pelo contr�rio, com o desenvolvimento da civiliza��o, esta
concep��o � abandonada e procura-se a inten��o legislativa. Relevante �
o elemento espiritual, a voluntas legis, embora deduzida atrav�s das
palavras do legislador.

"Entender uma lei, portanto, n�o � somente aferrar de modo mec�nico o

sentido aparente e imediato que resulta da conex�o verbal; � indagar com
profundeza o pensamento legislativo, descer da superf�cie verbal ao
conceito �ntimo que o texto encerra e desenvolv�-lo em todas as suas
direc��es poss�veis: Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim
ac potestatem (17, Dig. 1, 3).

"A miss�o do int�rprete � justamente descobrir o conte�do real da norma

jur�dica, determinar em toda a plenitude o seu valor, penetrar o mais
que � poss�vel (como diz WINDSCHEID) (-) na alma do legislador,
reconstruir o pensamento legislativo.

"S� assim a lei realiza toda a sua for�a de expans�o e representa na

vida social uma verdadeira for�a normativa.

...................................................................................
..........................

"Para apreender o sentido da lei, a interpreta��o socorre-se de v�rios

meios.

"Em primeiro lugar busca reconstruir o pensamento legislativo atrav�s

das palavras da lei, na sua conex�o lingu�stica e estil�stica, procura o
sentido literal. Mas este � o grau mais baixo, a forma inicial da
actividade interpretativa. As palavras podem ser vagas, equ�vocas ou
deficientes e n�o oferecerem nenhuma garantia de espelharem com
fidelidade e inteireza o pensamento da lei: o sentido literal � apenas o
conte�do poss�vel da lei; para se poder dizer que ele corresponde � mens
legis, � preciso sujeit�-lo a cr�tica e a controlo.

"E deste modo se passa bem cedo � interpreta��o l�gica que quer deduzir
de outras circunst�ncias o pensamento legal, isto �, de elementos
racionais, sistem�ticos e hist�ricos, que todos convergem para iluminar
o conte�do do princ�pio. A interpreta��o l�gica, por�m, n�o deve
contrapor-se rasgadamente � interpreta��o lingu�stica: n�o se trata de
duas opera��es separadas, porque al�m de terem ambas o mesmo fim,
realizam-se conjuntamente - s�o as partes conexas de uma s� e
indivis�vel actividade (-)".

...................................................................................
..........................

"a) Interpreta��o literal (gramatical, lingu�stica, verbal).

"A interpreta��o literal � o primeiro est�dio da interpreta��o.

Efectivamente, o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em
que deve repousar o int�rprete. Uma vez que a lei est� expressa em
palavras, o int�rprete h�-de come�ar por extrair o significado verbal
que delas resulta, segundo a sua natural conex�o e as regras gramaticais.

...................................................................................
..........................

"Se as palavras empregadas s�o equ�vocas ou indeterminadas (-), se todo

o princ�pio � obscuro, se resultam consequ�ncias contradit�rias ou
revoltantes, a interpreta��o literal n�o pode remediar esta situa��o.
Ser� preciso recorrer � interpreta��o l�gica.

"De resto, mesmo quando o sentido � claro, n�o pode haver logo a
seguran�a de que ele corresponde exactamente � vontade legislativa, pois
� bem poss�vel que as palavras sejam defeituosas ou imperfeitas
(manchevole), que n�o reproduzam em extens�o o conte�do do princ�pio ou,
pelo contr�rio, sejam demasiado gerais e fa�am entender um princ�pio
mais lato do que o real, assim como, por �ltimo, n�o � exclu�do o
emprego de termos err�neos que falseiem abertamente a vontade
legislativa. O sentido literal � incerto, hipot�tico, equ�voco. Tamb�m
os que actuam in fraudem legis observam o sentido literal da lei, e no
entanto violam o seu esp�rito (-). Como ajuda, integra��o e controlo da
interpreta��o gramatical serve a interpreta��o l�gica.

"b) Interpreta��o l�gica ou racional

"Esta move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de
indaga��o, pois remonta ao esp�rito da disposi��o, inferindo-o dos
factores racionais que a inspiram, da g�nese hist�rica que a prende a
leis anteriores, da conex�o que a enla�a �s outras normas e de todo o
sistema. � da pondera��o destes diversos factores que se deduz o valor
da norma jur�dica.
"I) Elemento racional

"Toda a disposi��o de direito tem um escopo a realizar, quer cumprir

certa fun��o e finalidade, para cujo conseguimento foi criada. A norma
descansa num fundamento jur�dico, numa ratio iuris, que indigita a sua
real compreens�o.

"� preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda �
consecu��o do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para
com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim quer
tamb�m os meios.

...................................................................................
..........................

"II) Elementos sistem�tico

"Um princ�pio jur�dico n�o existe isoladamente, mas est� ligado por nexo
�ntimo com outros princ�pios.

"O direito objectivo, de facto, n�o � um aglomerado ca�tico de

disposi��es, mas um organismo jur�dico, um sistema de preceitos
coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto pr�prio. H�
princ�pios jur�dicos gerais de que os outros s�o dedu��es e corol�rios,
ou ent�o v�rios princ�pios condicionam-se ou restringem-se mutuamente,
ou constituem desenvolvimentos aut�nomos em campos diversos. Assim todos
os princ�pios s�o membros dum grande todo.

...................................................................................
..........................

"III) Elemento hist�rico

"Uma norma de direito n�o brota dum jacto, como Minerva armada da cabe�a
de J�piter legislador. Mesmo quando versa sobre rela��es novas, a
regulamenta��o inspira-se frequentemente na imita��o de outras rela��es
que j� t�m disciplina no sistema (-)
..................................................................

"Compreende-se que precioso aux�lio para a plena intelig�ncia dum texto

resulta de se descobrir a sua origem hist�rica, e seguir o seu
desenvolvimento e as suas transforma��es, at� ao arranjo definitivo do
assunto no presente. F�rmulas e princ�pios que considerados s� pelo lado
racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de solu��o numa
raz�o hist�rica, no rememorar de condi��es e concep��es dum tempo
long�nquo que lhes deram uma fisionomia especial (-)".

5.1.3. Conhecidos os elementos a que podemos recorrer para fazer a

interpreta��o importa entrar no passo seguinte - o dos resultados da
interpreta��o.

Como escreve OLIVEIRA ASCENS�O (29):

"Quando se pergunta se a letra da lei est� de harmonia com o seu

esp�rito, verifica-se que pode haver ou n�o coincid�ncia. Consoante o
resultado, fala-se ent�o em interpreta��o:
- declarativa

- extensiva

- restritiva.

"H� interpreta��o declarativa quando o sentido da lei cabe dentro da sua

letra. O sentido literal, ou um dos sentidos literais, cobre aquilo que,
definitivamente, se apura ser o que ela pretende exprimir.

...................................................................................
..........................

"Como dissemos, a letra pode ser suscept�vel de diversos entendimentos:

pode haver uma ambiguidade que a an�lise literal n�o logre superar. Se
apurarmos que um desses entendimentos deve definitivamente ser acolhido,
a interpreta��o � quanto ao seu resultado declarativa; mas dever� ser
qualificada de lata, restrita ou m�dia, consoante o significado
escolhido. Ali�s, antes dev�amos falar em interpreta��es declarativas
m�dias, pois pode haver v�rios entendimentos interm�dios poss�veis.

...................................................................................
..........................

O int�rprete pode concluir que o legislador queria dizer uma coisa e as

palavras tra�ram-no, levando-o a exprimir realidade diversa. Se o
sentido ultrapassa o que resultaria estritamente da letra, deve-se fazer
interpreta��o extensiva [...].

"A interpreta��o extensiva distingue-se da interpreta��o declarativa

lata pois na primeira o sentido n�o cabe dentro do texto legal [...].

...................................................................................
..........................

"Aplica-se (a interpreta��o restritiva) quando se chega � conclus�o de

que a lei utilizou uma f�rmula demasiado ampla, quando o seu sentido �
mais limitado. Deve-se proceder ent�o � opera��o inversa: restringir o
texto para exprimir o verdadeiro sentido da lei.

"A pr�tica jur�dica tem demonstrado consider�vel relut�ncia em admitir

esta opera��o. Gerou-se um brocardo, que circula como moeda v�lida no
foro: ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. Tal afirma��o
n�o tem qualquer verdade, pois ela levaria a que nos sujeit�ssemos
inteiramente � letra da lei. Pode aparecer uma afirma��o gen�rica e
verificar-se depois que a regra sup�e uma distin��o que o texto omitiu
fazer.

...................................................................................
..........................

"Pode acontecer que, como resultado da interpreta��o, concluamos que a

lei tem um sentido nocivo. A raz�o da lei ser� contr�ria a interesses
que se pretendem preponderantes. A fonte pode ser taxada de injusta ou
inoportuna, representando um elemento negativo naquela comunidade. Como
proceder ent�o?

"Admitem alguns que nestas hip�teses o int�rprete poderia afastar a

norma inadequada, considerando que o legislador certamente a n�o teria
querido se tivesse previsto este resultado.

"Fala-se ent�o em interpreta��o correctiva".

5.2. Enfrentemos, ent�o a quest�o posta, procurando reconstituir o

pensamento legislativo a partir do texto legal - o referido n� 2 do
artigo 1699� do C�digo Civil, na redac��o do Decreto-Lei n� 496/77.

E comecemos, naturalmente, por determinar o seu sentido literal, por

proceder � interpreta��o literal do referido texto legal,
fundamentalmente dos termos "nubente(s)" e "filho(s)".

5.3. Refere-se o citado texto legal ao casamento por "quem" tenha

"filhos, ainda que maiores ou emancipados".

No tocante ao(s) nubente(s) (30), o preceito nada diz ou esclarece,

neste plano (literal), que permita delimitar o seu �mbito e sentido.
Nubente ser�, pois, como consta do texto legal, "quem" (todo aquele que)
contrair casamento, seja solteiro(a), divorciado(a) ou vi�vo(a).

No tocante ao termo "filhos" (31), o preceito comporta apenas uma

refer�ncia esclarecedora no sentido de abranger os filhos "ainda que
maiores ou emancipados".

Isto quer dizer que, em plano (sentido) literal, o referido termo

comporta o seu sentido mais amplo, por forma a abranger todos os filhos,
nomeadamente (tendo em conta a economia do parecer): menores, maiores ou
emancipados; provenientes ou n�o de casamento; comuns, ou n�o.

Vejamos se assim �, ou como �, depois de feita a interpreta��o l�gica ou

racional do preceito, em especial daqueles termos - "nubente(s)" e
"filho(s)".

5.4. No tocante � interpreta��o l�gica do preceito em causa imp�e--se

destacar e come�ar pelo elemento hist�rico, como vimos, suficientemente
documentado.

5.4.1. Como resulta do atr�s exposto - n�s 3.1. a 3.7. - o n� 2 do

artigo 1699� do C�digo Civil, na redac��o vigente, tem por fonte
(mediata) os artigos 1109�, n� 4, e 1235� do C�digo de Seabra que, como
eram comunmente entendidos, visavam acautelar os interesses dos filhos
(ou outros descendentes) do b�nubo em face do novo c�njuge deste,
evitando que ele beneficiasse, com o casamento, para al�m do limite
fixado naquelas disposi��es.

Estas disposi��es eram claramente conjug�veis com as dos artigos 1109�,

n� 3, e 1236� do mesmo diploma, que visavam evitar que os filhos do
primeiro matrim�nio ficassem desfalcados dos bens da heran�a de seu
irm�o predefunto, provenientes do seu falecido pai ou m�e, em proveito
do seu padrasto ou madrasta.
De onde se podia concluir que tais normativos visavam proteger os filhos
(ou outros descendentes) do b�nubo contra o novo c�njuge e descendentes
deste, isto �, como escreveu Pires de Lima - cfr. n� 3.6. -, "proteger
os filhos do anterior matrim�nio nas rela��es com filhos de outro leito
ou com um novo c�njuge (padrasto ou madrasta) com quem tenham sido
celebradas segundas n�pcias".

Assim sendo, como vimos, a "Revista de Legisla��o e Jurisprud�ncia",

Pires de Lima e outros autores qualificados, contestando vivamente
diferente posi��o do S.T.J. e da Rela��o de Lisboa, entendiam que tal
protec��o se n�o justificava em rela��o a irm�os germanos nascidos do
segundo casamento, nem em rela��o aos pais s� porque estes se
divorciaram e se casaram de novo.

5.4.2. O C�digo Civil vigente, na sua primitiva redac��o, foi mais longe
que o C�digo de Seabra, no citado artigo 1235�, ao estatuir, na al�nea
c) do n� 1 do artigo 1720�, que se considerava sempre contra�do sob
"regime de separa��o de bens" o casamento celebrado por quem tivesse
filhos leg�timos, ainda que maiores ou emancipados.

Considerando que a raz�o de ser deste preceito era id�ntica � do artigo

1235� do C�digo de Seabra, autores consagrados, como Pires de Lima e
ANTUNES VARELA, mantiveram a doutrina defendida a prop�sito daquele
artigo 1235� no sentido de que o preceito n�o cobria o caso de "as
segundas n�pcias se efectuarem entre os mesmos c�njuges".

5.4.3. Na sua redac��o actual, o C�digo Civil, no n� 2 do artigo 1699�,

para al�m de uma actualiza��o imposta pelo artigo 36�, n� 4, da
Constitui��o - elimina��o do termo "leg�timos"-, "abrandou" a imposi��o
(limita��o) constante da referida al�nea c) do n� 1 do artigo 1720�,
proibindo que seja convencionado o regime de comunh�o geral se o
casamento for celebrado por quem tenha filhos, ainda que maiores ou
emancipados. Como se diz no pre�mbulo do Decreto-Lei n� 496/77, "a
aplica��o do regime de comunh�o de adquiridos n�o parece lesar por forma
injusta os filhos anteriores ao casamento".

Isto �, o n� 2 do referido artigo 1699� limitou-se, nesta parte, a

"transformar" a limita��o imposta ao princ�pio da liberdade de
conven��o: o regime imperativo de separa��o de bens deu lugar �
proibi��o de conven��o do regime da comunh�o geral, podendo, portanto,
optar-se pelo regime de comunh�o de adquiridos.

� por isso evidente que esta disposi��o tem a mesma raz�o de ser das
suas fontes, da imediata - a al�nea c) do n� 1 do artigo 1720�, na
redac��o primitiva do C�digo Civil - e da mediata - os artigos 1109�, n�
4 e 1235� do C�digo de Seabra: proteger os filhos de um leito nas
rela��es com os filhos de outro (novo) leito ou, mesmo, com um padrasto
ou madrasta (32), de quem n�o ser�o herdeiros legais.

5.5. Resulta de todo o exposto, bem documentado nos cap�tulos

antecedentes, que o n� 2 do artigo 1699� do C�digo Civil tem, por fonte,
normativos que permitem conduzir ao entendimento de que aquela
disposi��o se n�o aplica aquando da celebra��o de casamentos de que s�
possam nascer irm�os germanos, isto �, todos, filhos comuns dos nubentes.

� certo que o C�digo de Seabra s� previa, nas citadas disposi��es

(artigos 1109�, n� 4 e 1235�) situa��es de casamentos de b�nubo(s) com
"filhos ou outros descendentes sucess�veis de anterior matrim�nio".

Mas a solu��o n�o pode deixar de ser a mesma, caso o casamento seja
entre nubentes em primeiras n�pcias, havendo j� (e s�) filhos comuns
anteriores ao matrim�nio.

Na realidade, neste caso, bem frequente, persiste a mesma raz�o de ser:

o casamento n�o ir� afectar as leg�timas expectativas dos filhos j�
existentes, visto que quer eles, quer os eventuais e futuros irm�os
germanos, ser�o herdeiros de ambos os progenitores, quaisquer que sejam
os bens, pr�prios ou comuns, destes, qualquer que seja o regime de bens
convencionado.

Isto �, para os fins em causa, tudo se passa como se os filhos comuns,

j� existentes, tivessem nascido, posteriormente, do casamento a que se
refere o n� 2 do artigo 1699� do C�digo Civil, visto existir, em ambas
as situa��es, a mesma raz�o de ser.

5.6. Da conjuga��o dos elementos hist�rico e racional, e na aus�ncia de

elementos relevantes de ordem sistem�tica, deve concluir-se que a
proibi��o constante do n� 2 do citado artigo 1699� do C�digo Civil, no
tocante � conven��o de regime de bens, se n�o aplica aos casamentos,
seja em primeiras, seja em segundas n�pcias, em que os nubentes s�
tenham filhos comuns (33).

Imp�e-se, assim, fazer uma interpreta��o restritiva daquele preceito

proibitivo, visto se ter conclu�do que a lei usou uma f�rmula demasiado
ampla, excedendo o seu sentido, o seu esp�rito, ao usar o termo
"filhos", sem ressalvar da proibi��o o caso de os filhos serem comuns.

Esta interpreta��o (restritiva) � conforme �s regras do artigo 9� do

C�digo Civil visto ter um m�nimo de correspond�ncia verbal na letra da
lei e ser, como se demonstrou, a solu��o mais acertada, que o legislador
por certo quis consagrar.

Conclus�o:

6.

Termos em que se conclui:

1 - Inexiste fundamento legal para a proibi��o prevista no n� 2 do

artigo 1699� do C�digo Civil, na redac��o do Decreto-Lei n� 496/77, de
25 de Novembro, se os nubentes, seja em primeiras, seja em segundas
n�pcias, apenas tiverem filhos comuns;

2 - Consequentemente, os nubentes podem convencionar o regime da

comunh�o geral de bens se apenas tiverem filhos comuns.
1) ANTUNES VARELA, "Direito da Fam�lia", 1� vol., p�gs. 421/423.

2) O artigo 1720� do C�digo Civil (na redac��o do Decreto-Lei n� 496/77,

de 25 de Novembro) cont�m a enumera��o taxativa dos casos em que o
casamento se considera imperativamente contra�do sob o regime de
separa��o de bens.

x) "Na sua primitiva redac��o, o C�digo Civil levava mais longe a

protec��o dos filhos, impondo (art. 1720�, 1, c)) o regime de separa��o
ao casamento do nubente que tivesse filhos de leito anterior.

Em compensa��o, a separa��o s� era imposta, como medida de protec��o �

fam�lia legalmente constitu�da, quando fossem leg�timos os filhos do
nubente que passava a novas n�pcias. A Reforma de 77 estendeu a
proibi��o a todo o nubente que tenha filhos, qualquer que seja a
proveni�ncia destes, querendo abranger, por conseguinte, o pr�prio caso
de o c�njuge ter qualquer filho natural, nascido antes da celebra��o do
casamento (art. 1699�, 2)".

3) Autor e ob. cits., p�gs. 425 a 428.

4) O artigo 1109� veio a ser alterado, nomeadamente nos seus n�s 3 e 4,

pelo Decreto n� 19126, de 16 de Dezembro de 1930. Como se dizia na "nota
oficiosa do Minist�rio da Justi�a", relativa ao Decreto n� 19126, "as
altera��es introduzidas nos v�rios n�meros deste artigo vieram p�r termo
a quest�es a que a imperfeita redac��o do C�digo dava lugar". Uma das
altera��es introduzidas, relativamente ao n� 4, traduziu-se em reduzir a
excep��o (� comunh�o) � metade dos bens possu�dos pelo c�njuge que
passava a segundas n�pcias.

5) Os artigos 1235�, 1236� e 1237� vieram a ser alterados pelo citado

Decreto n� 19126. A altera��o do artigo 1235� consistiu em fixar a
incomunicabilidade em "metade dos bens do b�nubo". Nessa mesma quota foi
fixada, no artigo 1237�, a faculdade de a b�nuba, depois de completar 50
anos, alhear a propriedade dos bens mencionados no artigo 1235�.

6) "C�digo Civil Portugu�s anotado, 1� edi��o, vol. III, 1872, p�gs. 82

e segs.

7) Ob. cit., 2� edi��o, vol. II, 1895, p�g. 343.

8) "Tratado de Direito Civil", vol. VI, 1932, p�gs. 360 e segs.

x1) "DIAS FERREIRA, II, 2� edi��o, p�g. 342; SILVA CARVALHO, I, n� 39".

9) Entenda-se, no contexto, os artigos 1109�, n� 4, 1135� e 1137�.

10) Ano 65�, n� 2473, de 24/12/32, p�g. 264 e segs.

x2) "Por esta express�o designamos quem contrai um casamento diverso do

primeiro, seja, portanto, o segundo ou algum outro posterior ao segundo.
As disposi��es do C�digo relativas a segundas n�pcias s�o aplic�veis a
todos os casamentos posteriores ao primeiro, como � doutrina e
jurisprud�ncia correntes".

11) Publicado e anotado na Revista de Legisla��o e Jurisprud�ncia, Ano

90�, n� 3104, p�g. 164.

12) Publicado e anotado na Revista dos Tribunais, Ano 73� (1955), n�

1694, p�gs. 63.

13) Recorde-se que no caso versado no referido ac�rd�o do S.T.J. havia

filhos apenas do primeiro matrim�nio, seguido de div�rcio e de novo
(segundo) casamento entre os mesmos nubentes.

14) "Curso de Direito de Fam�lia - I - Direito Matrimonial", 1965, p�gs.

392 e segs.

x3) "Cfr. a "Rev. Leg. Jur.", 65�, p�g. 264. Em face da raz�o de ser do
artigo parece �bvio que ele n�o deve aplicar-se �s segundas n�pcias
celebradas entre os mesmos c�njuges, contra o que recentemente decidiu o
S.T.J.. Cfr. o Ac. de 15 de Junho de 1956, na "Rev. Leg. Jur.", 90�,
p�g. 164 e a respectiva anota��o de PIRES DE LIMA. Cfr. ainda a "Rev.
dos Trib.", 74�, p�g. 258".

15) PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, "C�digo Civil anotado", vol. IV,
1975, p�g. 323.

16) A redac��o inicial do artigo 1699� foi alterada na al�nea c),

respeitante � administra��o dos bens do casal, pelo Decreto-Lei n�
496/77, de 25 de Novembro. Al�m disso este diploma aditou ao referido
artigo 1699� um n� 2, exactamente a norma ora em causa, a que nos
referirmos mais adiante.

O artigo 1699� na sua redac��o inicial corresponde aos artigos 1103� e

1104� do C�digo de Seabra.

17) Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n� 496/77, esta al�nea c)

ficou com a seguinte redac��o:

"c) A altera��o das regras sobre administra��o dos bens do casal,".

18) Escevem Pires de Lima e ANTUNES VARELA, ob.cit., p�g. 377:

"S�o estes os �nicos casos - entenda-se, dos artigos 1720� e 1776, n� 2,

este relativo ao caso de reconcilia��o entre os c�njuges separados de
pessoas e bens - de regime imperativo, fixados pelo novo C�digo.
Arvorada a comunh�o de adquiridos em regime supletivo (artigo 1717�) e
estabelecidas em novos moldes as san��es aplic�veis � celebra��o dos
casamentos com impedimentos impedientes (cfr. artigos 1649�, 1650� e
1604�), deixaram de figurar na legisla��o vigente os casos de imposi��o
do regime de comunh�o de adquiridos, existentes no direito anterior".

19) Ob. cit., p�gs. 378/379.

20) "Curso de Direito da Familia - I - Direito Matrimonial, Tomo 2�, 2�

edi��o, 1970, p�g. 89.

(x4) - Ou outros descendentes - como j� era a solu��o da legisla��o

anterior (artigos 1109�, n� 4 e 1235� do C�digo de 1867).
(x5) - Matrim�nio dissolvido (por morte ou div�rcio), declarado nulo ou
anulado.

21) Artigo 1722�, n� 1, do C�digo Civil, na redac��o do Decreto-Lei n�

496/77:

"1. S�o considerados pr�prios dos c�njuges:

a) Os bens que cada um deles tiver ao tempo da celebra��o do casamento;

b) Os bens que lhes advierem depois do casamento por sucess�o ou doa��o;

c) Os bens adquiridos na const�ncia do matrim�nio por virtude de direito

pr�prio anterior".

22) "C�digo Civil anotado", vol. IV, 2� edi��o, 1992, p�g. 365.

23) Escreve PEREIRA COELHO, Curso de Direito da Fam�lia, 1986, p�g. 448,
nota (1):

"A protec��o dos filhos do c�njuge, que o artigo 1699�, n� 2, visa

assegurar, respeita essencialmente aos bens que o c�njuge levou para o
casal ou adquiriu a t�tulo gratu�to e aos sub-rogados no seu lugar".

24) Publicado no Boletim do D.G.R.N., Ano I, n� 1, 1980, p�gs. 303 e segs.

25) Estudo publicado na "Revista do Notariado", Ano I - n� 3, Janeiro de

1981, p�gs. 3 e segs.

26) Ibidem, Ano I - n� 5, de Julho de 1981, p�gs. 6 e segs.

27) "C�digo Civil Anotado", vol. I, 4� edi��o, 1987, p�g. 58.

28) "Interpreta��o e Aplica��o das Leis", tradu��o de MANUEL DE ANDRADE,

3� edi��o, Coimbra, 1978, p�gs. 127 e segs. e 138 e segs.

29) "O Direito - Introdu��o e Teoria Geral", 6� edi��o, 1991, p�gs. 395
e segs.

30) "Nubente" - "Aquele que vai contrair ou contrai casamento" ANA

PRATA, "Dicion�rio Jur�dico", 3� edi��o, p�g. 405.

31) "Filho" - "� o parente em 1� grau da linha descendente"- MELO FRANCO

e HERLANDER MARTINS, "Conceitos e Princ�pios Jur�dicos", 1983, p�g. 340.

32) Protec��o ainda mais justificada, a partir do Decreto-Lei n� 496/77,

na medida em que os c�njuges passaram � 1� classe de sucess�veis (artigo
2133�, n� 1, al�nea a)), sendo, mesmo, herdeiros legitim�rios (artigo
2157�, ambas as disposi��es do C�digo Civil).

33) Como se v� do atr�s exposto, doutrina qualificada entende que a

protec��o conferida pelo n� 2 do artigo 1699� do C�digo Civil abrange,
ainda, os casos em que o(s) nubente(s) n�o tenha(m) filhos comuns, mas,
apenas, outros descendentes sucess�veis comuns.