33 3

Roberto Lyra Filho

TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL E CRIMINOLOGIA

IQ 1 zf
Tese de doutorajnentos apresentada à
Universidadf ftSsagiília, a 15 de

fevereiro de 1966 .

Orientador: Prof. Dr. P.M.Xavier de

Albuquerque.
Ciência do Direito Penal e as "Ciências Penais". Filosofia Penal.

É óbvio que não podemos tratar da Ciência do Direito Penal,

antes de admitir que ela existe. Ha, de fato, uma Ciência do Di -
reito Penal ?
Desdd logo e preciso salientar que a resposta a esta pergunta
implica a admissão de uma Ciência do Direito, de que a Ciência
Z
do Direito Penal e mera particularizaçao; e , por sua vez , a
noção duma Ciência do Direito carrega o pressuposto de uma opção
relativa ao próprio conceito de ciência.
FRANCISCO ROMERO salientou que a classificação das ciêi cias
é tema derivado (1) e a divergência , a ela pertinente, resulta
de concepções também diversas da ciência mesma. 0 aspecto deriva­
do apresenta-se aqui com as características notadas pelo filósofo
eapanhol.
0 problema ( e a índole problemática advem da pura e simples
negação , por alguns , da Ciência do Direito) é tematizado,aliás,
em dupla derivação.Para chegarmos à noção duma Ciência do Direito
Penal , urge que nos capacitemos da existência de uma Ciência do
Direito e tal conclusão só pode ser extraída de uma abordagem pré­
via do problema da ciência tout court.
E a indagação metodológica assim esboçada que nos vai
oferecer uma noção mais precisa da Ciência do Direito , evi -
tando confusões que vem da matriz filosófica , nem sempre posta
em termos explicitos pelos que realizam as opçoes indispensáveis;
e essas confusões vêm afetar a própria intimidade do afazer cien-
tifico.”Toda ciência , mesmo quitado o investigador nao tenha
Z Z Z Z
consciência disto, e construida segundo principios logico-epis-
temológicos"(2).
Está visto que,annosso proposito de focalizar especialnaente
a Ciência do Direito Penal , em si e no contexto do que chamamos
o sistema das interferências interdÊciplinares, essas etapas ini­
ciais , referentes à noção de Ciência e de Ciência do Direito,
não podem surgir senão debaixo do aspecto duma orientação ,de­
finida como simples tomada de posição.Outro seria o nosso tra­
balho^ , ao invés de aplicar uma reflexão epistemológica (3)
 . ■) —
J

geral , nós nos propuzéssemos dissertar sobre tal assunto , decer­

to fundamental , no terreno da Teoria Geral do Direito.Para coerên­
cia de nossa construção, urge apenas desvendar os "subentendidos"
filosóficos , mostrando que não se trata de um cela va sans dlre ,
mas de consciente adoção duma perspectiva . Foi , aliás , acentu -
ando este aspecto que MANZONI (4) chamou a filosofia de "ciência
dos subentendidos". Nao pretendemos oferecer mais do que um esquema
dos "subentendidos" e fazer ver a posição que assumimos perante eles.
Trata-se , aqui, dos pressupostos de todo saber científico , em ge­
ral, e de cada ciência em particular , que todo cientista enfrenta ,
'-ultjmoJ »
expressa ou implicitamente , neste waso arriscando-se a opção cega,
que GARRACORRI satirizou como "filosofia algo sonambUlica"(5).
Iniciaremos , portanto, o nosso roteiro com uma noção de ciência.
É logo aqui que se nos depara este espetáculo semelhante ao referido por
ALFRED WEBER , no pórtico da Sociologia: "as palavras são ruído e fu­
maça"... (6)
Se não temos a pretensão de lançar a paz , nesse campo, a opção
nítida fará com que marchemos, pelo menos, com aquela "consciência
esclarecida " d. as próprias dificuldades , que é essencial , no
espírito filosofico.
A palavra ciência , de scientia ( verbo scire ,saber ) (7)
comporta muitas acepções» BOCHENSKI (8) desde logo assinala um
sentido subjetivo - o saber como propriedade do sujeito humano indi­
vidual- , e um sentido objetivo - o conjunto sistemático de proposi-
çoea cientificas , independente do conhecimento que este o aquele
indivíduo tenha delas ; isto e , num caso o que se entende por ciência
como aquisição individual e , noutro, como obra social..
Sob outro aspecto, não menos importante, poderiamos distinguir
aquele âmbito vulgar de um conhecimento que se possui, pouco impor-
tanto a maneira de adquirí-lo çu o objeto a que se refira (9)'.Nem
tudo de que se tem ciência ê Ciência , no sentido que a aparta do co­
nhecimento vulgar , tanto quanto de outros tipos de saber , com_X> o
filosófico. 0 proprio conhecimento vulgar , no sentido objetivo,po­
de assumir o aspecto de um corpus de "verdades adquiridas" como era
a doxa grega (opinião) (1D) , contraposta a episteme , o saber bus­
cado (11).
Stricto sensu, a ciência opõe-se ao conhecimento vulgar . 0 conhe­
cimento científico é deliberadamente buscado. Como acentua WIKDELaAND(12jfr,
ele traz a experiencia criticamente depurada e reduzida a conceitos,
logicamente encadeados. Trata-se de observação ou especulação metódica
 -4-
(meta - odós, caminho numa certa direção, o bom caminho). Método é,
em síntese, o itinerário a seguir , para chegar à verdade nas ciências,
conforme a expressão de DESCARTES.
0 conhecimento vulgar será aquela percepção que recebemos duma
* *
experiencia vaga , incontrolada pela ra7ao , que se apresentou fortui-
tamente e , não tendo sido contrastada , firmou-se como saber(SPINOZA)
(13).
A

As ciências referem-se , geralmente, a certa ordem de objeto3,tal

como eles se apresentam à experiência sensível - fenômenos,de fainó-
menon(coisa que surge). São positivas ou empíricas , na sua maiori^.
Excetuam-se , e obvio, as matematicas , ciências , estas , de axiomas,
que se constituem de proposições obtidas , partindo de uma série de
princípios necessários ou evidentes ( GARCIA MAYNEZ) (14).
Entalemos por ciência um conjunto de conhecimentos metodicamente
adquiridos e racionalmente organizados. Foi assim que KANT definiu a
ciência como um conjunto de conhecimentos , organizados segundo pnnci-
pios(15).
A» Z
Na divisão das ciências e na sua classificaçao, ja veremos onde se­
rá possível enquadrar as chamadas ciências normativas e , por via de
consequência , a própria Ciência do Direito.
Convém distinguir , desde logo, a ciência da filosofia , que se
refere a totalidade dos objetos e a realidade subjacente que eles denun­
ciam , sob o ponto de vista das causas primeiras e princípios supremos.
0 conhecimento filosófico, acentuou ORTEGA , é autônomo ( sem pressupos­
tos) e pantônomo( universal).
A ciência nao se confunde com a técnica . Aquela visa a conhecer a
verdade ; esta visa à aplicação prática :é constituida por um elenco de
regras destinadas a orientar a realização de uma atividade qualquer
( norma técnica). As técnicas , disse ORTEGA , vivem do saber ou ciência
stricto sensu . Em última análise constituem aquilo que KANT chamou
imperativos de habilidade. Ao tratar das normas penaâs , voltaremos ao
assunto, para distingui-las , enquanto normas jurídicas , das normas
éticas e das normas tócnicas(16).
z ~
A ciência também nao se confunde com a arte que , nas suas origens,
veio equiparada à técnica. A palavra grega tecné designava , indiferen-
z
temente, arte e tecnina.Hoje, a arte pode ser entendida:a) como ativi­
dade que visa a produzir a emoção estética e ocbjeto cultural que esta
atividade cfonnretiza ( 17);‘Jbu como disciplina que coordena uma série de
normas téénicas , em função dos principais objetivos da vida humaraa(18).
 A ciência utiliza processos e realiza operaçoes técnicas , para
atingir seus objetivos teóricos (19).A arte fornece à técnica a coorde­
nação dos sistema de normas operatorias ( normas técnicas), que esta
última emprega para atingir os seus objetivos práticos. A ciência e
teórica, a arte é teórico-prática e técnica é prática.0 trabalho teórico
de ciência , na Criminologia , por exemplo, enseja a compreensão do fe­
nômeno crime - criminalidade ; nela se inspira a política criminal ,
que coordena uma atividade planifiçada , repressiva e preventiva , como
arte que é , e desta advem o emprego do instrumental técnico, a fim
de executar a política criminal.
Embora não se confundam, ciência , arte e técnica mantêm relações
muito intimas. LEONARDO DA VINCI dizia: a teoria é o capitão e a prá_
tica são os soldados. E ORTEGA , que gostava de citar esta frase ,
notou:"na realidade , não há prática sem teoria . Teoria é simples­
mente teoria da prática e a prática é apenas a praxis da teoria . Ação
/

e atuar sobre o contorno das coisas materiais ou dos homens , segundo

plano preconcebido numa primeira contemplação ou pensamento. Nao é
andar aos golpes com as coisas que se acham em torno ou com os outros
homens. Isto é o infra-humano. Não há , pois , ação autêntica , se não
há pensamento; e não há pensamento autêntico, senão devidamente referido
à ação e virilizado por sua relação com ela"(DOO’.
A A A

As ciências tem , cada uma, tres elementos essenciais; objeto ,

método e ponto de vista,. Objeto é aquilo sobre que incide a atividade
cientifica. 0 ponto de vista é o ângulo sob ,o qual a ciência encara o
seu objeto e coincide com o que a filosofia tradicional denominou obje-
toformal, acentuando que sobre um so objeto material pode recair mais de
um estudo científico.0 método, nas ciências , será o conjunto> de pro­
cessos mediante os quais se adquire o conhecimento visado.
Pode haver coincidência de um ou dois desses elementos. Coincidindo
os três , a ciência é uma só. 0 Direito, como se verá , é objeto de mais de
uma ciência não-jurídica. Distinguem-nas o método e o ponto de vista.
Assim , temos a Sociologia Jurídica e a História do Direito , a primeira
nomotética e a segunda idiográfica , no sentido de WINDELBAND que ,mais
aàiante teremos oportunidade de lembrar.
Enquanto participam da natureza comum do conhecimento científico ,
as ciências em geral participam da unidade do saber humano, consütuindo,
no seu conjunto, e sob o ponto de vista objetivo, aquilo que MAX SCHELER
denominava uma "instituição para conhecer a verdade".
Enquanto se especializam , de acordo com os critérios de divisão ,
baseados nos objetos material e formal e na metodologia , as ciências
delineiqm sua relativa autonomia , ambora desde logo manifestem re­
lações acentuadas de reciproca influência , tema a que dedicaremos
todo qTcapitulo , esboçando , em confronto com a Ciência do Direito
Penal, o sistema das interferências interdisciplinares.
A divisão das ciências decorreu da divisão do trabalho científico
e acompanhou naturalmente o crescimento da soma geral dos conhecimen- «
tos adquiridos . Na Grécia antiga , por exemplo, não havia fronteiras g
z a<
muito nitidas entre os elementos que compunham a episteme, o saber
buscado , compreendendo ciências e filosofia.Ela se opunha tão só
x ~ r~
a "opinião" ou doxa, formada pelo conjunto dos conhecimentos vulgares, £ p
Todavia, a especialização ha muito entrou num ritmo vertiginoso, -
Z I
determinando paralelamente o desenvolvimento da Metodologia , que e
hoje departamento essencial dos estudps filosóficos. À Metodologia
> Z
( ou Epistemologia), vinculada a Lógica , incumbe, principalmente a
coordenação do conjunto dos conhecimentos , evitando dispersões , acú­
mulos e incongruências . As ciências novas , aspirando à própria inau-
guraçao como setor autOnomo , lutam geralmente com o tumulto originário
dos elementos ainda não trabalhados , epistemologicamente, de tal sorte
que ficam, de certa maneira , comprometidos os proprios resultados de
sua atividade, buscando um saber metódico, á o que acontece , confor­
me veremos , na jovem Criminologia.
Divididas as ciências , ê preciso classificá-las , isto ê , dis-
Z z
tribum-las em classes , de acordo com as afinidades e hierarquia. Ha
inúmeras classificações âas ciências , obedecendo a outros tantos cri­
térios de separação e ordenamento. Em ultima análise , porém, a di­
versidade das classificações , como já se observou, é tema derivado ,
traduzindo concepções diferentes da atividade científica. Daí a im-
prescindibilidade de assentar , previáàmente, o conceito de ciência
e os critérios de divisão. "Classificar a imprecisão não faz progre­
dir o conhecimento"(21).
Para os fins especiais de nosso estudo, importa distinguir as
ciências de axiomas , a que se fez referência , as ciências idiográ-
ficas e as ciências normativas. E a adaptação , feita por GARCIA
MAYNEZ , da classificação de WINDELBAND (22).
As ciências nomoteticas estudam os fenomenos em suas relações
constantes de sucessão e semelhança:são as ciências de leis (natu­
rais ou culturais), como , por exemplo, a Biologia , a Sociologia e
assim por diante. As ciências idiográficas estudam fenômenos in con­
ere to , reconstituindo algo que oéorreu , como , por exemplo, a His-
toria. RICKERT notou , a proposito, a oposição entre ciências gene-
ralizantes e individualizadoras. (23)
Convem notar , a esta altura , que , ao falarmos em leis , natu­
rais ou culturais , referimos constatações , isto é , a verificação
da constância de certas relações que os fenômenos apresentam , es -
pontaneamente , na sua ordem de sucessão .0 que está em foco é , en­
tão, o princípio de causalidade. Dado a , será b.
Distinguem-se ainda as leis naturais das leis culturais , den­
tro do âmbito das ciências nomotéticas , porque as primeiras se re-
%
ferem a natureza . enquanto as segundas se referem ao homem, na vida
social. Quando falamos em leis culturais , o termo cultura e admiüido
em acepção ampla , e exprime certas regularidades que condicionam
o procedimento e que podem ser traduzidas , se não com o rigor natu­
ralista e determinista das ciências naturais , pelo menos enquanto
leis de tendencia . A Sociologia , nota RfiCASÉNS , não pode estabe­
lecer leis exatas como as da física , mas apenas regularidades ou
generalizações com ampla margem de exceções. Há , porém, essa possi­
bilidade de se verificar uma forma aproximada e tendencial da expres­
são - dado a , sera b - em função de certa ordem de condicionamentos
que estabelecem previsões sobre a conduta social. (24)
Assim , as leis sociológicas , bem domo as leis culturais em ge­
ral constituém "uniformidades empíricas predominantes ", como leis
probabilitárias ou de tendência.
A Z
No âmbito das ciências nomotéticas , portanto, as leis expri­
mem constatações , verificações que traduzem a operação prática do
princípio de causalidade .As próprias ciências idiográficas , embora
nao procurem as chamadas leis-uniformidade , voltam'para a causali­
dade. Assim é que , no âmbito individualizador das ciências históri­
cas , embora se trate de fenômenos em cjncreto , fatos determinados,
há a procura de suas causas , conquanto, em se tratando de fatos humanos,
a causalidade se dispa daquela rigidez dàterminística das ciências na_
turais e surja a necessidade dum método de "compreensão", a que nos
referiremos adiante.
De qualquer áorte , a palavra lei , no terreno das ciências no­
motéticas , exprime o que ocorre no universo e a razao desías ocomrên-
z
cias. Neste sentido , confunde-se , portanto, com o proprio conceito
empirico, tal como notava CROCE^ 25).
As ciências normativas têm outra feição. Procuram conhecer nor­
mas , de forma sistemática. Não sao ciências do ser ( seia), mas do
dever ser (sein sollen). " As ciências sociais causativas distinguem-se
das ciências naturais Unicamente pelo grau de precisão que se pode
alcançar nestas duas categorias de ciências causais. Ao revês , há
uma diferença de princípio entre as ciências naturais e aquelas ci­
ências sociais que interpretam as relações humanas , segundo o prin­
cípio de imputação e , não , segundo a causalidade", expõe KELSEN(26).
0 princppio de imputação pode ser expresso na fórmula - dadp a
deve ser b « As ciências normativas , portanto, não tratam da conduta
assim como ela se realiza , mas , nota KELSEN, segundo ela deve reali­
zar-se (27). Isto porque a norma "ê expressão do que deve acontecer,
independentemente da circunstancia de que ocorra ou não;ê a precei-
tuação do que se deve fa7.er ou não fazer, a expressão de um dever-
ser , isto é , estabelece a exigência de que algo seja" (GR1SPIGNI).
(28).
Tanto as ciências idiograficas e nomoteticas , quanto as normati­
vas , voltam-se , entraAanto , para o conhecimento da realidade ( seja
ela embora a realidade das normas) , e são ciências , como conjuntos de
conhecimentos ordenados segundo princípios ;mas diferem nisto que
as ciências normativas têm como objeta o conteúdo das normas . 0
ponto de vista (objeto formal) ê peculiar e independente do princípio
de causalidade , de que faz abstração. Finalmente , os métodos também
são peculiares- . As ciências jurídicas ( normativas) , por exemplo,
não empregam nem o método dito positivo ou experimental , nem o método
de compreensão que se aplica às ciências culturais (idiograficas ou
nomoteticas); ou, pelo menos , a aplicação desses métodos não integra
o objetivo fundamental de sua atividade. A experimentação pode vir à
tona , indiretamente , no trabalho jurídico, tal como na absorção de
conceitos cientifitfo-naturais , sujeitos a experimentação/ incorpora-
/ «N*

dos ao tecido das normas. Assim também, a compreensão pode , subsidia-

riamente , integrar as tarefas exegéticas do jurista , porém não com
a intensidade e a direção explicativa do cientista nomotéticos e , sim,
apenas , enquanto serve para a elucidação do conteúdo das normas.
A distinção entre o método naturalista e o de compreensão , de­
vida sobretudo a DILTHEYj não pode ser aprofundada aqui em todas as
suas implicações. Para fixar brevemente este ponto, lembraremos ape­
nas que , nele , não se trata da "explicação" (exterior) dos fenoaienos,
mas da sua "compreensão"(interna), pondo-se o cientista , por assim,di­
zer dentro dos fenômenos, introjetando-os , o que e característica pe­
culiar das ciências humanas , em que o investigador e , ao mesmo tempo,
sujeito (enquanto ciaatista) e objeto(enquanto homem) do procedimaínto
científico( 29)-
 0 Direito pode ser estudado comohim acontecimento; algo que sur­
giu , que se manifestou , no tempo e no espaço , que se cristalizou ,
institucionalmente - e será então objeto material de uma ciência idio-
gráfica - a História do Direito. Mas não é este o único ponto de viá_
ta sob o qual o Direito pode ser estudado. Se se procurar a compreen­
são das instituições jurídicas , enquanto formas de controle social,
bem como a dinâmica dessas instituições e sua transformação , enquanto
elementos duma estrutura social - o estudo será de Sociologia Jurídica.
Quando se fala em Ciência do Direito, porem, há referência ao
estudo sistemático das normas , do seu conteúdo e com o emprego do
chamado método jurídico ; isto é , faz-se Dogmática Jurídica. É im­
portante salientar , com GRISPIGNI , que justamente porque objeto for-
mal da Ciência do Direito e o ordenamento jurídico ( isto e , o con­
junto de normas jurídicas que regulam a vida de um povo , num dado mo­
mento histórico) , o que , em última análise , constitui um fenômeno
pàico-social , a Dogmática Jurídica , em certo sentido, pode ser con­
siderada uma ciência social ou , mais amplamente, uma Ciência do Homem
( do grupo das”ciências humanas” ) , a qual se distingue das outras
pelo seu caráter normativo (30).
0 Direito, <fomo ciência jurídica , nao se confunde , entretanto ,
com o ordenamento jurídico ou direito objetivo. u Direito objetivo e
o conjunto das normas jurídicas vigentes num certo país , em determi­
nado período histórico. A ciência jurídica e o estudo científico-nor-

mativo desse direito objetivo. Para esse fim, recorre ao método jurí­
dico , que compreende duas operaçoes fundamentais: exegese (ou in­
terpretação ) e construção ( do sistema das normas , na ordem lógica
das suas relações). Mais adiante, teremos oportunidade de esclarecer
o sentido da interpretação , de acordo com a moderna Teoria Geral do
Direito. Aqui cabe , entretanto, uma referencia a outra operação do
método jurídico , incluida por alguns autores no rol dos procedimentos
da Ciência do Direito. Trata-se da crítica. Segundo BELLAVISTA , entre

outros , o método juridico abrange também a indicaçao das reformas ,

destinadas a assegurar a constante acbquaçao do direito às relações
sociais que ele vai regular(31).
Nota-se , porem, que a critica não integra propriamente a con­
sideração do Direito sob o ponto de vista científico—normativo.A esta
consideração incumbe conhecer normas,e nao sugerir a reforma do or­
denamento. Conquanto ao jurista seja licito-e , mais , ate recomen­
dável - gun exerça a crítica , esta não faz parte da sua atividade
como cientista do direito. Esta lhe dá apenas , pelo conhecimento
especializado , maior autoridade no apontar , com mais precisão e

maior rigor técnico, as deficiências do ordenamento.De qualquer sor­

te , mesmo para criticar o ordenamento, a tarefa preliminar indis­
pensável será conhecê-lo, cientificamente, pois critica mal quem
ignora o objeto de seu julgamento.
Seria , quando muito, possível falar numa operação crítica ,
dentro do método jurídico à maneira de ROCCO ( 32), no sentido de
superar disparidades,desarmonias e antinomias , eventualmente exis­
tentes , no próprio seio do direito positivo.
A Ciência do Direito estudo,o fenomeno juridico em si, não como
fenômeno social, que e ( gênese e prática do direito) , embora isto
não importe negar as convergências e relações íntimas das diferentes
perspectivas científicas que tomam o direito como objeto material
do seu estudo. É o que se esboçará , no capitulo referente ao sis­
tema das inbrfer^ências interdisciplinares. 0 isolamento é apenas
metodolpgico.
A Ciência do Direito, enquanto ciência normativa , compreende o
z z
ordenamento juridico em geral , isto e , o conjunto das normas vi-
gentes ou sistema positivo do direito , com as normas objetiva_
mente consideradas e os direitos subjetivos que delas se derivam.
Sobrea aplicabilidade ao Direito Penal do conceito teórico geral
de direito subjetivo e objetivo, dissertaremos noutro capítulo.
Aqui, cumpre apenas fixar como ele entra no âmbito da ciência
jurídica particular .
A Ciência do Direito é uma só , enquanto estuda , sob o ponto
de vista (objeto foímal ) único e com método idêntico , o ordena­
mento jurídico vigente , dentro do qual as normas têm relações de
recíproca influência. Todavia , a Ciência do Direito divide-se em
várias disciplinas particulares , conforme as normas juridicas a
que se referem: normas civis , penas , processuais e assim por diante.
Cada conjunto homogêneo de normas forma um ramo particular do direi­
to objetivo. Reservamo-nos , para consideração posterior , noutro ca­
pitulo, a questão relativa à natureza da norma jurídico-penal , isto é,
se ela é , pura e simplesmente, norma juridica , sem mais , ou se apre
senta alguma diferença ontolágica , apta a distinguí-la das demais
normas jurídicas.
0 Direito Penal objetivo, ramo do Direito Publico, abrange as
normas jundico-penais em vigor , isto e , o conjunto das normas ju-
z
ridicas que definem as infrações penais e cominam as sanções cri­
minais ( pena e medida de segurança). Divide-se em Direito Penal
Comum ou Especial, conforme incida sobre as pessoas e infrações em
geral ou se restrinja a certas pessoas ou infrações (especialização
intuitu personae e ratione materiae ) , como o Direito Penal M.litar,
o Direito Penal Falimentar e assim por diante.
A noção de Direito Penal , que , estabelecemos acima, é apenas sa­
tisfatória para esta abordagem preliminar . Qualquer outra , mais pre­
cisa , demandaria o emprego de conceitos de Teoria Geral do Direito
Penal , que não vamos antecipar. Mais adiante se verá que melhor de­
marca a nossa disciplina a definição de VANNINI , acentuando que as
normas jurídico-penais são aquelas que estabelecem as condições gerais
e especiais a que estão subordinados o nascimento , a modificação ou
a extinção da pretensão punitiva.
Integrando o ordenamento jurídico geral, as normas penais , objeti
da Ciência do Direito Penal mantêm , às vezes , relações muito íntimas
com qs que pertencem a outros ramos do Direito. Está obvio que a auto­
nomia da ciência juridica, de que nos ocupamos , dependerá , por sua
vez , da peculiaridade das normas de que cogita . Ainda aqui, deixare­
mos de i£ado, provisoriamente , uma ordem de problemas que será abordada
mais adiante.
A
Admitamos , por enquanto, que haja uma Ciência do Direito Penal.
Isto não impede que se estabeleçam , entre ela e os demais ramos do
direito cientificamente estudado, vínculos mais ou menos íntimos.
Os mais estreitos são , evidentemente, dom a Ciência do Direito Pro­
cessual Penal. A relação jurídica de Direito Penal vem a a,tuar , me­
diante o estabelecimento da relação jurídica processual.. Isto nãa
quer dizer que o direito de punir não existe , independentemente da
ação e do processo penais . Quer diaer, sim, que o nascimento da
pretensão punitiva ocorre com a prática da infração penal ou do
quase crime , mais a sua "realizabilidade concreta" ( GRISPIGNI)
advdm da sentença condenatoria , que reconhece a existência in con­
creto da pretensão manifestada. Nemo damnetur nisi per legale ju­
dicium.
já se vê por aí que „ Ciência do Direito Penal tem relações
muito fortes , igualmente, coin o Direito Constitucional, não só pela
z ~
hierarquia das leis , como pelo grande numero de disposições atinentes
a matéria penal, que se encontram sob a égide do Direito Constitucional
Assim , por exemplo, o caráter pessoal da responsabilidade penal, o
princípio da legalidade e muitos outros.
A própria exposição de motivos do godigo Penal reporta-se , por
outro lado, ao Direito Internacional, lembrando ( n^g) as imunidades
 -12-
diplomáticas e o tão discutido "território fictício".
Para que se avalie a intimidade das relações entre o ordenamento
jurídico-penal e processual penal com o civil e processual civil ,
basta lembrar os arts. 79,I, 74 , 161, 164 , 168§19, 184 , 235
et c, todos do Codigo Penal.
Na parte comercial, o Direito Falimentar; na parte civil, o- s
Direitos de Coisas e Família ; na parte trabalhista , as incrimina­
ções relativas à organização do trabalho; na parte administrativa,
os crimes contra a administração pública - não há ramo do direito
que não mantenha vínculos com o Direito Penal. HÍa, inclusive, nor­
mas penis fora da legislação penal chamada substantiva.Ha normas
penais , por exemplo, no art. 438 do Codigo de Processo Penal, no
art. 552 da Consolidação das Leis do Trabalho, no art. 86 da Lei
Orgânica da Previdência Social. Existem, inclusive , as normas cha­
madas promíscuas , que o direito positivo agasalha em maisde um có­
digo . Veja_se , por exemplo, os arts. 102 e ss do Codigo Penal e
24 e ss do Codigo de Processo Penal.
Todos esses vinculos formam uma espéãie de complementariedade ,
que visualizamos precisamente na teoria do ordenamento jurídico-pe­
nal, mais adiante ffbcalizada ; porém , quando são mencionadas as
"disciplinas complementares" da Ciência do Direito Penal e a outra
ordem de relações que se faz referencia; isto é , a disciplinas que
não pertencem ao elenco da Ciência Juridica , em sentido estrito e
próprio. São outras ciências que trazem elementos para a constru­
ção aqui realizada.. Assim, a História do Direito, pois a norma ju­
rídica , lembra BELLAVISTA, não sai como Minerva armada da cabeça
de Jupiter-legislador. Também cc exame.> comparativo' das instituições
existentes , não só noutros tempos , anteriores , mas noutros paí­
ses resultam elucidativas para a compreensão do sistema nacional.
E não apenas as ciências interferem , mas a própria filosofia
faz-se presente, com a perspectiva da elaboração dos conceitos uti­
lizados pelo jurista , desde os referentes a matéria quejali reper?-
cute , apenas - cpmo a questão da causalidade , por dxemplo- até os
instrumentos analiticos da Teoria geral do Direito, que carregam
*** Z *** ne
implicações filosóficas, tal como as noçoes de pessoa , relacao ,
direito subjetivo e objetivo. Esses conceitos , nota MANZINI, não
podem ser dados pela Ciência do Direito, na medida mesma em que
constituem os seus pressupostos.. ( 33).
A Ciência do Direito , por força mesma das normas jurídicas ,
reclama a integração ( heterointegraçao)de elementos exteriores.
Voltaremos ao assunto , no capítulo referente ao sistema de inter­
ferências inter disciplinares. Ali também se falará sobre as cha­
madas ciências penais , que a Criminologia veio a substituir , com
seu foco unitário, conforme adiante veremos.
Fala-se , igualmente , numa Filosofia Penal , que não é disciplina
à parte , e , sim, apenas a aplicação da perspectiva filosófica a
matéria penal. Mais adiante teremos a ver outra coisa ; isto é ,
a Filosofia do Direito Penal , o conjunto de opçoes filosóficas
implícitas nas próprias normas juridico-penais, tanto quanto as
opções que o intérprete introduz , aproveitando-se daquilo que
MESSINA chamaxia de "elementos elásticos" do ordenamento.

Notas
1) Estúdios de Historia de la Ideas , p. 179.
2) I.M.BOCHENSKI , Los Métodos Actuales dei Pensamiento, p.36.
3) No sentido de RICKERT, Ciência Natural y Ciência Cultural, p.26.
4) Apud BOZZETTI, Che Cosa a la Filosofia , p.9.
5) Apud MACHADO NETO,.Problemas Filosóficos das Ciências Humanas,p.17»
6) Einführung in die Soziologie , p. 9.
7) FERRATER MORA , Diccionario de Filosofia.
8) Ob. cit. , p. 31-33.
9) Assim, no art. 203 do C.P.P.
10) Cfr. G ARCIA MOREN TB, Lecciones Preliminares de Filosofia, p. 6.
11) JULIÁS MARÍAS, Idea de la Metafísica, p. 11 ss.
12) Prelúdios Filosoficos, p. 319.
13) Apud CUVILLIER , flrécis de Philosophic ,p. 45(tome II).
14) Introducción al Estúdio del Derecho, p.127.
15) A pud GARCÍA MAYNEZ , ob. cit.
16) Assim, ver o capítulo sobre norme penal.,
17) Ver, e. g., art. 165 do C.P.
18) Cfr. ESPINAS , Les Origines de la Technologie . p. 13/14. Ver art.
282 do C.P. -------------------------------------------------- ü’
19) Ver, e. g., art. 22,IV, da Lei 3.274, 2/10/57.
20) Apud JULIÁN MARÍAS ^.Ortega:Circunstancia y Vocación, pl88.
21) EMMANUEL MOUNIER, Traité du Carac cère ,p. 15 .
22) 0b.cit. , p. 317 ss.
23) Ob. cit., p.93ss.
24) RECASÍNS, Tratado Generalx de Sociologia , p. 131.
25) LÓgica, p. 233.
26) KELSEN-COSSIO, Problemas Escojidos de Teoria Pura del Derecho,p.21.
27) Ibidem.
28) Diritto Penale Italiano, p . 6 (vol.l).
29) MACHADO NETO, ob. cit. , p. 63/67.
30) Ob.cit., p. 7(vcL.l.)
31) Lezioni di Diritto Procescuale Penale, p.6.
32) GRISPIGNI, ob. cit.,p.8(vol.I).
33) Dirittp Penale Italiano , vol.l, p. 46.
 í11)
A Historia das Instituições Penais

Ao tratar das leis culturais , em oposição ãs leis naturais,

z , % z
ja nos referimos a cultura» Ali , porem, tomamos o termo em acep-
çao deliberadamente ampla , que cumpre agora precisar. Como grande
numero de sociolgos alemaes, preferimos distinguir civilização e
cultura.Aquela seria o aspecto material desta, compreendendo in­
clusive toda a maquinaria da organização social. Na cultura, terí-
amos a alma da civilização : o conjunto de aspirações , convicções,
valores , que governam a conduta em sociedade e nela traduzem o
sistema de "evidências não refletidas"(l), porque o indivíduo as
hauriu pela tradição.A civilização concretiza-se em realizações so­
ciais , a cultura e uma herança acumulada (2).
z
0 individuo participa , socialmente, de comunidade e associa­
ções. MACIVER salienta que as associações servem a fins determinados
e interesses parciais. Neste sentido, o próprio Estado é uma asso­
ciação, embora encarregada de coordenador as associações particu -
lares. As instituições são os meios que as associações empregam pa­
ra atingir os seus fins.Ja a comunidade é coisa diversa: ela signi­
fica a vontade geral de vida coletiva, que nutre as associações; é
o meio geral em que se entrosam as interações sociais(cooperação ,
competição, conflito, acomodação, assimilação e assim por diante).
A associação utiliza as instituições para disciplina do procedi -
mento social. Mas essas instituições , que integram a .civilização,
corporificam o espírito da civilização, que é a cultura.As insti -
tuições , como instrumentos associativos, constituem organização da
vida social para certo3 fins(3). São, como diz FEIBLEMAN, crenças
em ação(4).
Poderiamos tomar , aqui, as crenças , que constituem o substra­
to da cultura , de acordo com a fecunda incisão de ORTEGA, opondo
tais crenças ãs idéias. Estas são algo que construimos de forma
consciente, que elaboramos (5). As crenças , de que e preciso ex­
trair a conotação puramente religiosa , embora a religião integre,
é claro, o elenco de crenças , são "idéias herdadas", tal como as
estudou BRUNSCHVICG (6), lembrando aqueles "oráculos" de LEIBNIZ,
aquela soma de "verdades adquiridas" , que vige até que o desafio
da razão procure enquadrá-las num esquema reflexivo .Sao herança
social de um pensamento que se coletivizou , em reiteração costu­
meira . Nas crenças se está , disse ORTEGA.São admitidas sem dis­
cussão, sem a consciência de que podem ser discutíveis.LECLERCQ
salienta que se trata de evidências para nos , não de evidências
em si - e sao evidencias para nos , porque as captamos no ambiente
cultural e somente com grande esforço nos poremos diante delas em
posição reflexiva^ crítica. "Teoricamente, todas elas podem ser

refletidas , mas o homem não dispõe duma capacidade de reflexão

suficiente para refletir sobre tantas coisas e à maior parte nem
ocorre refletir sobre o que lhe parece evidente"(7). A cultura nas­
ce )desta sintese , não poderiamos acompanhar o pro­

cesso evolutivo^ dos instituições penais , das origens até a etapa

A
contemporânea , em todos os seus pormenores. Mas a Sociologia,com
seu método de observação comparativa, constroi certos modelos que
nos permitem despojar os fatos sociais de suas minúcias singulares.
/ Z
A Historia das Instituições Penais aparecera , portanto, para os
nossos objetivos , quase exemplificativamente, preenchendo um es­
quema , um fio condutor de etapas. Recorreremos também à Antropo­
logia , que vai além da História propriamente dita , esclarecendo
o desenvolvimento dos povos primitivos, mesmo quando faltam os ele­
mentos documentais dos episódios mais remotos.
Primitivamente, a regra era a vingança privada e não havia um
Estado juridicamente organizado , nem mesmo um ordenamento jurídico
no sentido em que hoje o entendemos , isto é , um conjunto de normas
jurídicas eãpressamente definidas e formalizadas em leis. Direito,
moral e religião fundiam-se no bloco originário , traduzindo costu-
Z z
mes e mores, isto e , costumes considerados indispensáveis ao bem
estar social e , por isto, sagrados. As normas de controle social,
numa sociedade primitiva, são geralmente normas sagradas , impos -
I
tas sob ameaça de sanções religiosas(9). Como assinala CUVILLIER ,
o Direito confunde-se , primitivamente, com o sincretismo em que as
z
regras juridicas se misturam aos ritos religiosos , os costumes e os
mores.Mesmo na Grécia , onde o Direito se laicizou bem depressa , a
justiça humana da cidade , a diket inspirava-se na justiça religiosa
da família , a temis, e essa transformação constante de temis em dike
exerceu poderosa influencia nas normas jurídicas (10).
 z
Na sociedade primitiva, propriamente, o fenomeno e ainda mais
acentuado. A unidade da cultura , a coesão dos grupos dispensavam
legislação ou , mesmo, um conjunto de precedentes , um corpo de ju­
risprudência , que éxprimisse as regras de conduta essenciais a
convivência pacífica. 0 antropologo KLUCKHOHN viu algo de verda­
deiro naquela frase do índio velho: "antigamente , não havia leis;
todos sabiam o que era justo e certo"(ll).
Após os contactos estabelecidos nas primeiras cidades , as rela-
M Z
çoes entre os grupos exigiram o aparecimento de uma autoridade publi­
ca para fixar o vinculo do imperium, o poder soberano, superior as
unidades que entram na composição do organismo social. A autorida­
de superior à ordem privada das famílias , clãs e tribos e o núcleo
do Estado.
A diversificação das crenças impõe um controle superior , acima
delas , que dite e aplique as normas explicitas , impondo as condutas
reputadas essenciais à convivência harmoniosa e coibindo as que se
revelam perigosas ou danosas. 0 direito objetivo , no sentido de re­
gra positiva, destacando-se da moral e da religião^ e um"subproduto
da situação urbana"(12).EMMANUEL LEVY chegou a afirmar que , em cer­
to sentido, o "direito é um substitutivo prático da religião", como
forma de controle social .
A linha de desenvolvimento, em que pesem saltos , recuos e so-
brevivências , pode ser tomada no caminho das famílias , clãs e tri­
bos , para a fixação em cidades , onde nascem os Estados. Na cidade,
a convivência exige a formação do direito, que se vai destacando da
moral e da religião, sendo aplicado pela autoridade publica.
Como expressão jurídica da sociedade politicamente organizada,
que substitui o primitivo vínculo de sangue das famílias , pelo
z
vinculo da cidadania , o Estado caracteriza-se em especial pela di -
versificação das funções , atribuidas a um conjunto articulado de
orgãos públicos. Em tese , pode-se afirmar que o Estado se apresen­
ta quando as formas de controle social passam a ser exercidas por
um sistema diferenciado de orgãos(14).0 Estado e uma associação
em que as principais funções de governo , a formulação do Direito,
sua aplicaçao e a defesa comum sao diferenciadas e coordenadas
(HOBHOUSE ) (15).
E óbvio que o direito objetivo , mesmo ganhando autonomia ,con­
tinua muito sensivel à influência da moral e da religao. Na órbita
(destas últimas e que se procura o ideal de Justiça a que , pelo me­

nos em tese , aspirara todas as instituições. Mas , entre as mani-

festações históricas e sociais da Justiça , concretizada nas formulas
jurídicas, e o ideal absoluto de Justiça , o direito ideal, há sempre
uma espécie de tensão.0 valor absoluto excede invariavelmente o va­
lor obtido(ló). A Justiça humana , comparada com a divina , e injustiça
dizia SÃO GREGORIO MAGNO. Em qualquer hipótese , a lei eterna não nos
z f
e diretamente acessível , em si mesma , e sim pelas suas irradiaç®es ,
que a razão tenta definir , sob a forma de lei natural(SÃO TOMÁS DE
AQUINO).
Tdos esses aspectos situam-se , porém , na plano filosófico e
religioso .Na ordem positiva , no plaho dos ordenamentos jurídicos
Z ~ ~
estatais , ha relações que nao destroem a autonomia do direito,en­
tendido como norma que emana do Estado. A prova desta autonomia re­
side no fato de que , sempre que a separaçao entre o direito e seu
padrao absoluto de Justiça atingiu um ponto de intolerável contra­
dição, o reajuste se fez pela construção de outto direito positivo,
remodelando_se o sistema, para dar a estjL novo direito, pela refor­
ma ou pela força , a mesma garantia soberana que o direito substi-
tuido se atribuira. Há,de qualquer forma, como lembrava MARITAIN ,
entre as duas órbitas , ideal e positiva, aquela tensão geradora
de erros , recuos , diversidades (17), que , entretanto, não afeta
a. soberania estatal, na medida em que é sempre esta que afinal se
invoca para estabelecer o direito vigente. Pode haver um direito
positivo em franca e até deliberada contradição com o direito ideal
e a Justiça absoluta jçle não deixa por isso de ser o direito vi­
gente , até que outras normas o venham substituir. A noite não x é
prova da inexistência do sol; mas o que a aurora ilumina ou a noite
z
sombreia e , em qualquer caso, um sistema de nnrmas estatais.
A Qonstituição , todavia , se reporta ao padrão ideal de direito,
que procura concretizar. Admite um elenco de direitos fundamentais,
anteriores e superiores à organização política especial ( que vêm
a operar sob a chancela desta última), menciona os padrões univer­
sais de Justiça, como princípios de liberdade e solidariedade huma­
na, determina a conformação da ordem economica e social aos crité-
r ios do Justo e até invoca , em seu preâmbulo, a proteção divina.
As relações entre o ordenamento jurídico e a moral também são
muito complexas . Deve-se ter em vista que a moral não se confunde
com a moralidade , que á a moral vigente , num meio e em determinada
/ z z . z
epoca. Esta ultima constitui um especie , transitória , convencional,
daquela , que é o genero , permanehte e voltado para valores supre­
mos. A moralidade tende a modelar-se de acordo com a moral, mas , ainda
aqui, não há coincidência entre o visado e o obtido.0 direito pro­
cura consagrar o mínimo ético indispensável a segura e ordenada con_
vivência social , em dado momento histórico(18).Liga-se , portanto,
a moralidade , como solução pratica para a disciplina da convivên­
cia social e , não, à moral , que é objeto das prescrições religiosas
ou da especulação filosófica. Embora desligada , como a religião, do
bloco originário que a confundia com o direito, a moralidade con-
ereta ainda mantem <Som este relações íntimas. 0 proprio legislador
afirma que o Direito Penal é uma disciplina de carater ético(19).í
preciso, entretanto, evitar a confusão entre o etico e o juridico :
pode haver um direito contrario a moral , no sentido absoluto, e ate
mesmo à moralidade , que é relativa,pois a moralidade não é social­
mente uniforme, variando, dentro de um so país , de lugar para lu­
gar, de alasse social para classe social.
dobre as relações entre direito e inoral, atente-3e , por exemplo,
no art. 22 dp Codigo de Processo Civil; mas é evidente que , no caso,
a força vinculante do legítimo interesse moral ganha relevo jurídico
por força do próprio dispositivo que o consagra, assim como , no ho­
micídio privilegiado, sob outro aspecto, o motivo de relevante valor
moral , também por força de lei, suaviza a cominação do art. 121,§ 1Q,
do Codigo Penal, sem que , por isso, deixe de haver crime..
Os historiadores referem-se à vingança privada como uma fase in­
dividualista , atuante apenas quando os grupos sociais ainda consti­
tuem organizações demasiadamente frágeis para assumirem a tutela dos
bens e interesses básicos.De qualquer forma , e. reação instintiva ,
irrefletida , de fazer justiça pelas próprias maos foi a maneira
original que manifestou a repulsa a pretensões contrariadas. Ora ,
tal reação não se esgota no âmbito da vingança privada , que pode
ser tanto individual , como coletiva(de;família ou clã). Existiria
sempre uma desproporção , entre ofensa e reação, nesses impetos, e
uma tendência a ultrapassar a responsabilidade pessoal do infrator
ou o endereço pessoal da ofensa. Se a infração foi cometida por um
de seus membros , o grupo inteiroé responsabilizado ( DECUGIS)(20)
v wT IA. r
e o>grupo vinga-se também coletivamente, na solidariedade da sua
tosca e indiferenciada constituição.
A vingança privada apresenta varias etapas e sobrevive à insti_
tuição de um poder público , emsurtos de violência privatista (2q),
atingindo a sua culminação na vingança ública , oue esboça a absor -
ção da vingança particular , sem ainda corrigir a desproporcionali-
daõeentre reação e ofensa ou (muitas vezes) a coletivização da res­
ponsabilidade e do castigo.
 Segundo GRISPIGNI (22), a primeira etapa foi de reação impulsiva,
por instinto de conservação, acompanhada pela vingança privada como
juridicamente indiferente. A punição, neste momento, seria verdadei­
ra e propriamente a reação ilimitada , conforme as contingências do
z
momento.Quando exercitada pelo chefe de familia ou da horda , a vin­
gança restringe-se aos fatos ofensivos do poder de chefia e defesa
coletiva; às offénsas individuais , cada qual reage ao seu bel prazer.
BRUNNER assinalou a importância , entre as sanções ao membro do
grupo pela comunidade a que pertence , da "perda da paz". Trata_se
da expulsão, sendo retirado, o apoio do núcleo a que estava vincu­
lado o infrator(23)•
De toda sorte , as infrações e a expiação ganham , neatas socie­
dades já rudimentarmente organizadas , um ritual mais complexo e
sempre ligado ao religioso.. GRISPIGNI destaca , enquanto segunda fase,
a expiação religiosa , tendo já a vingança privada a índole social­
mente obrigatória.Após o período em que o sentido religioso se ma­
nifestava na forma animista e totemista (24), aparece a divindade
como tutelar do grupo inteiro.Talvez aí não esteja uma segunda etapa,
4»

propriamente , mas um desdobramento da etapa inicial,inclusive com

a mais ampla socialização do totem.A pena mais grave para o membro
do grupo permanece como retirada da "paz":é o friedlos germânico r
os isgoi dos antigos russos, o utlag dos saxões, cue se transformou
no outlaw inglês ; e o hali dos árabes.
0 crime supostamente irrita os deuses , fazendo com que o grupo
afaste p infrator , a fim de não receber as repercussões dessa ira(25).
Tal expulsão, impregnada de conteúdo religioso, tem certa afinidade
com a excomunhão religiosa , quèe uma sanção terrível para o crente,
muito pãor do que a morte. Ja foi comparada também a atimia grega,
que importava em banimento..
*** z
As duas linhas propostas pela investigação histórica destacam,
portanto, a vingança de sangue ( Blutrache) e a "perda da paz".Em
z z

qualquer caso, perante ambas , as praticas observadas so atingem o

nivel propriamente jurídico, mais restrito do que simples realidade
sociológica geral, isto é , o sentido jurídico em sentido estrito
(26), quando aparece uma norma superior, que impõe a vingança , dis­
ciplinando-a ou (no caso da procrição) , quando supoe uma comunida-
de formada , na qual está imanente o direito de banir e , naoapenas
várias famílias vivendo em mera contiguidade local(27).
Na evolução , sobrelevam os traços embrionários da vingança pu­
blica.Esta , sem perder a característica de vingança , transfere a
reação penal para o Estado nascente. AÍ começa a desparecer a
vigança privada , sem prejuízo de sobrevivências , que atingem
o nesso tempo(28). A vingança publica introduzirá posteriormente
dois instrumentos de suavizaçao da desproporcionalidade entre
ofensa e reação: o Talião e a composição. Com eles , marchamos
no itinerário sintetizado por VON IHERING : a história da pena
é uma contínua abolição(29). Aparece a retribuição talionica
muito antes da sua introdução no Pentateuco. Ela já vinha no s
Codigos de Hamurabi ( caldeu, 2082 a C) e de Manu ( índia ,
segundo uns do século XIII ou XII a C; segundo outros , do sé­
culo V)^
Dentro deste contexto de evolução das instituições é que po­
deremos enfeixar todo um Direito Penal"primitivo" na larga faixa
histórica só encerrada com a Revolução Francesa. Nele , a predo­
minância e , por fim, a exclusividade quase absoluta da vingança
pública vão transformando , aos poucos , o aspecto vindicativo,
que se toma meio para um fim-"ímpedir a ocorrência dos delitos
por parte da generalidade dos súditos(prevenção geral);a pena é
tomada como instrumento de intimidação"(30). Em todo caso, a
função punitiva "espiritualiza-se" , no terreno das idéias , como
fórmula de retribuição moral(31).
Em que pese a publicizaçao e a laicizaçao,. que vao acentuando
os novos aspectos da justiça penal, puca duvida resta de que.flas
sociedades antigas o vezo religioso permanecia como núcleo e andá-
vamos distantes do que se possa imaginar como legislação penal
leiga. CUELLO GALON observa que códigos daquelas épocas recuadas
não eram nada do que hoje entendemos como um código, mas o amon­
toado de preceituações de todo gênero, misturando normas civis,
políticas , religiosas , penais , administrativas ...(32).Ademais,
mantêm-se elementos de responsabilidade coletiva (33).
Para chegarmos à laicização jurídica mais nítida , temos de
recorrer ao direito grego, cujas fases vão da vingança privada e
de cia até a vingança pública , em que a autoridade se vai tam­
bém progressivamente afastando da base religiosa e tendendo a fun­
dar a intimidação e repressão em elementos cívicos e morais.Por
isso THONISSEN utilizou o direito grego para assinalar , mais uma
vez , o berço helenico da civilização ocidental.
0 flireito romano não apresenta , na legislação criminal, a
mesma riqueza notada no seu direito privado. CARRARA dizia que os
romanos foram gigantes em direito civil e pigmeus em direito penal.
Originariamente , o Direito Penal romano negue os trâmites evolu­
tivos das formas primitivas: concentrado na ilimitada autoridade do
pater familias, atravessa os periodos vindicatorios . Na Lei das XII
tábuas , o esquema institucional já acolhia o taliao e a composi­
ção . Implantando-se a ordem estatal mais firme - note-se , segundo
ROBEHTO LYRA , que os dados sobre a Lei das XII Tábuas são contro­
vertidos (35) - a cisão entre os crimina publica e delictq privata
ja traduz a oposição entre os interesses coletivos e os de aspecto
meramente pessoal e doméstico. Esse dualismo acaba tripartindo-se ,
nas três ordens de infraçãojpenal, recobrindo também três ordens cb
t

regulação jurídica: a domestica , a comum e a militar, em sentido

crescente. "Os crimes militares , na defesa contra o inimigo ex­
terno , mereciam cuidados especiais"(36).
. Neste reaimo histórico , estamos enfrentando as instituições
- convém advertir - tal como se apresentavam, sem a preocupação de
filiá-las à estrutura social , mostrando como a tutela penal de
bens e interesses em ultima análise corresponde à estrutura da so­
ciedade em exame. Na breve análise da Sociologia Criminal, mais adiante
incluida , procuraremos mostrar que "o crime é conceiturado e punido
de acordo com os fundamentos de cada organização social (...) Comina-
se , aplica-se , executa-se a pena em função da sociedade"(37) e
as próprias desigualdades inerentes à estratificação social re­
percutem no sistema jurídico-penal implantado . Isto , é óbvio , sem
que um mecanicismo de "infraestrutura" venha reduzir a visão, a ponto
de equiparar todo aquele sistema a simples tutela de interesses
privilegiados pela posição dominadora , no poder. Nada obstante,
basta notar , por exemplo, o tratamento diverso dado às classes -
como o que estabele^distinções entre livres e escravos , nas socie­
dades escravocratas - para notar que a estrutura social influencia
fortemente a disciplina juridico-penal.
Dissemos que nao é impossivel condensar , como fase primitiva,
o rol de etapas que antecedem a revolução francesa, desde a noçãa
• Z \

de vingança , individual e coletiva, ou ainda divina , ate a vingança

publica tendente à laicização. 0 traço comum desse roteiro emerge ,
bem claramente , a contrario sensu, quando opomos o direito assim
amplamente considerado com os princípios e instituições que irrom­
pem , na Época das Luzes , e acham o seus próprio caminho institu­
cional na revolução francesa.
Dentro , portanto, daquele clima "primitivo" é que se pode passar
em revista , exemplificativamente , os ângulos confirmatorios d<s
pormenores históricos.Assim , por exemplo, o direito germânico, em que
se reproduz todo o itinerário inicial, com a vingança de sangue , a
"perda da paz”, a composição , a distinção entre crimes privados (res-
gatáveis com indenização ou Busse), a multa pública (Wergeld) e o
Friedgeld (dinheiro da paz) , que aplaca as iras do poder publico e
evita a perda mais temida , equivalente ao banimento.. SuELLO CALÓN

acompanha essa evolução (30), que MEZGER esmiuça , a partir do laço

f

familiap. da Sippe , com o poder primiWo do seu chefe , caminhando

para a defesa coletiva , que funde as unidades primárias (antes em
conflito,sem autoridade superior que o dirimisse). Um traço caracte­
rístico, assinalado £or MEZGER (39) , estará na participação do poder
público na própria composição, bem comojno surgimento das penas públi­
cas , reservadas aos mais graves ataques contra a coletividade.
As ordálias (provas) e o duelo jurídico atestam a sobrevivência
sacral , de vez que se confia em que Deus fará com que o inocente vença
provas e duelos. 0 Wergeld só vai desaparecer com a legislação Caro­
lina ( Carlos V) , que sobrevem no alvorecer da idade moderna. A Consti-
tutio Criminalis Carolina marca , inclusive, a época em que a atividade
punitiva passa definitivamente para o Estado (40).
0 Direito Penal da Igreja representa o primeiro passo rumo à hurna-
nização das penas, introduzindo elementos de caridade , compaixãp e
preocupado com a recuperação social e o arrependimento dos réus(41).
Maatem-se , entretanto, no Direito Canônico o sentido vingativo-re-
pressivo, apenas desdobrado , aqui , em tríplice aspecto:"o arrependi-
mento do reu , a intimidação e a expiaçao do delito come tido"(42).
Apesar disto, a Igreja certameate desempenhou um papel suavizador,
. . ~ 1 ?- sobretudo ideológicas*
se compararmos as suas aquisições institucionais^com o que então preva­
lecia ao redor.Foi por este motivo que GARÇON pode afirmar:ínão seria
talvez um paradoxo sustentar que foi unicamente pelo direito revo­
lucionário (da revolução francesa) que as altas concepções cristãs
de emenda e reabilitação penetraram no direito penal leigo"(43)» CUELLO
CALÓN já assinala , também , que os remanescentesde vindita e severidade
penal excessiva , encontrado mo direito canonico, representam a conta­
minação temporal, enquanto a Igreja de organizava como Estado(44). Daí
as cruezas,acentuadas por LORIANI, como simples acidente : ele mostra
que /nada daquilo pode ser tomado como expressão títpica , se quiser_
A

mos entender a influencia , certamente avançada , da Igreja sobre as

instituições e idéias leigas( 45).
Durante a Idade Media os influxos combinados dos sistemas que bre­
vemente recapitulamos delineiam o perfil das legislações européias :
 direito romano, direito germânico e direito canonico. Este quadro irá
perdurar até o advento do período humanitário, que substitui definiti-
vamente o período primitivo, naquele sentido lato, que já referimos(46).
0 período humanitário ecoa com as idéias que foram buscando o
o rumo da institucionalização . Trata-se de um movimento que se es­
tende ao longo dos séculos XVII,XVIII e XIX , e no qual desempenham
papéis de relevo os apóstolos da reforma , como BECCARIA e HOWARD,
tanto quanto os homens da revolução francesa , entre os quais se des­
tacam, especialmente, MONTESQUIEU e §OUSSEAU . "Seu esforço abriu o
sulco em que ia brotar se semente que serviria de base aos homens
da escola clássica"(47).
A esses nomes , ASÚA acrescentaria ALFONSO DE CASTRO, marc^iido,
com zelo nacionalista , uma precedência histórica em relação a BECCARIA ,
sem, contudo, a repercussão e influencia da obra deste. E aqui estão
naturalmente imbricados os aspectos de idéias e de instituições , pois
o movimento de reforma carreia para as conquistas institucionais a
ardente propaganda do Iluminismo , dos Enciclopedistas e de seus con-
tinuadores(48).
Pode ser condensado o institucional-humanitário nos
termos deste panorama: " O Direito genal assume nele um aarater ine­
quivocamente público, posto que o delito compromete os interesses so-
z
ciais. 0 Estado, surgido de contrato social, tem o monopolio da jus­
tiça repressiva e a exerce em nome da vontade geral, para realizar
o bem do maior número(princípio da utilidade comum)... Desaparece a
arbitrariedade , substituida pela garantia da legalidade, já enunciada
na Carta Magna de João sem Terra (1215) e , depois , sustentada ^elos
bills of rights norteamericanos, a legislação austríaca de D.José II
e o art. VIII da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (178$).
Nao há delito nem pena , sem prévia lei. Ante a lei, todos são iguais"
(49).
Toda a evolução das instituições penais que antecede a revolução
francesa „ sem prejufzo de certas antecipações sem maior firmeza e subs­

tância , mantem a vingança e a severidade das penas. Por esse motivo e

que estendemos a noção dum período primitivo até aquela data e episo-
do que , na história francesa , adquire projeção dum símbolo da cisão
consumada entre o humanitarismo e o primitivisr.no anterior.
A gama de princípios da revolução francesa , que nela buscaram in-
elusive a consumação institucional, nao se limita , porem, a igualdade
perant^a lei e ao princípio de legalidade. Em forma completa , ela pode
ser descrita neste elenco:!) princípio da legal idadejxE^ na anterior
definição do crime;2) princípio da legalidade na anterior cominaçao
da pena ;3) princppio da proporcionalidade da pena ao delito;4)prin-
cípio da garantia de defesa do réu ;5) princípio da decisão favorá­
vel , na dúvida;6) princípio da interpretação mais favorável ao
réu, no que tange à inteligência da lei;7) principio da presunção
de inocência , até a definitiva condenação (5S).
0 Estado Liberal , em cujo seio armou-se o panorama institu­
cional citado, representava um aspecto individualista do sent<íido
retributivo: "separa-se o delito do conjunto da personalidade e
se o considera como um valor real que se pode compensar com outros
valores reais"(51); é a igualdade puramente formal , que se detém
na proporcionalidade da pena e na consideração do delito como
ente jurídico asbtrato , como se se lavrasse um "aaticontrato" ,
entre o agente supostamente "igual", livre e responsável, e o Es-
z
tado repressor , supostamente isento e representante sem macula da
coletividade.Por outro lado, a pena não seria exclusivamente retri-
butiva , mas também intimidatória , de novo implicando a noçao de
seres livres ,com "algo a perder", a maneira dos pensadores e ,
posteriormente , legisladores-proprietários .
A verificação da ineficácia intimidativa apareceu depois e o
princípio determinístico - então difundido nas ciências - criou pro_
blemas para a noção de responsabilidade.Apareceu o estudo das "causas"
sociais e individuais do crime, estabelecendo a dicotomia entre o le-
galismo estatal e o avanço da pesquisa , que tendia a negar a "liberdade
da vontade" . 0 recurso foi o aparecimento , agora firme e com reper­
cussões institucionais bem precisas, da ideia de "cura", "emenda" ,
em lugar de "castigo". Essas noçoes , como veremos no capítulo se­
guinte f apresentam antecedentes muito remotos , mas o seu apareci­
mento , no quadro institucional , é obra da influência da Escola
Positiva , que as recolheu, sistematizou e impos , como inspiração
dos legisladores modernos. Estes associam, de forma geral, o teor
clássico-humanitário do "castigo" proporcional, às subseqüentes preo­
cupações com uma defesa social, baseada no "tratamento" do õhLinqtiente,
mais do que ( tão só) na sua punição.
Esse ecletismo fe§ com que o Direito Penal de nosso tempo
de teor marcadamente reeducativo e preventivo (52) , pudesse ser
cognominado de "Direito Penal em transito" (53), com ênfase crescente
no aspecto "curativo" e de antecipação do crime, pelo combate às
suas "causas". Embora não se possa dizer, com radicalismo sociologists,
que o crime é simples resultante decondiçoes do meio social , também
I/ ~ '
e inocultavel que as condiçoes do meio propiciam e avolumam os
surtos delinqtlenciais. Daí a necessária harmonia de construção
duma Teoria Geral do Direito Penal que , sem abandonar as garantias
jurídicas, aqui rastreadas , no perfil histórico e na inspiração
liberal, abra espaço para as contribuições criminológicas. De
certo modo o ciou da nossa tese - e que , afora os reajustamentos
de perspectiva realizados em todo o reexame do material histórico
e doutrinário, lhe dáyS o sentido de uma reflexão e , talvez , con­
tribuição pessoais , está na busca daquele equilíbrio, expressa na
flexibilização máxima do sistema de interferências interdisciplina-
res. Esta , obviamente, atribui o relevo maior ao encontro da tra­
dição jurídico-penal e da elaboração criminologies, já o velho
VON LISZT dava-nos o mote a glozar , com as conseqttencias que pos­
samos extrair de tal empenho. 0 ângulo prático do empreendimento
teórico a que nos abalançamos está evidentemeate em pensar os
instrumentos duma política criminal de enlace jurídico e crimino-
lógico. Pois , como assentava, lapidarmente , o mestre alemão , a
nelhot política criminal é a política social-®-. Mas , concedido isto,
ainda restaria a tarefa de organizar juridicamente os veículos de
sua atuação .VON IHERING, já lembramos , dizia que a pena está em
"continua abolição”. Tomada a inspiração criminologica, urge dis­
ciplinar juridicamente o que se pode situar aí, em lugar do que
se vai”abolindo". E isto envolve uma reconstrução teórica prévia,
ea que se tenha a visão nova da Teoria Geral do Direito Penal ,
não incompativel com a polítifa social , mas dando-lhe a dimensão
criminal, e , era última análise , jurídico-criminal. Esta , a nossa
tese,.
Notas
1) JACQUES LECLERCQ, Introdução à Sociologia , ps. 18ss.
2) Apud ARMAND CUVILLIER, Manuel de Sociologie, vol.2,p.673.
3) Community, passim.
4) The Institution of Society,p.53.
5) Ideas y Creencias , ps. 4ss.
6 )Heritage de Mots, Heritage d'Idees, passim.
7) Ob. cit., p. 159-
8) "A cultura é maneira de pensar , sentir , crer" ( CLYDE KLUCKHOHN
Antropologia, p. 33).
9) CHRISTOPHER DAWSON, Religião e Cultura , passim.
10) Manuel de Sociologie, vol. 2, p.467.
 Universidade de Lràsílli

BIBLIOTECA
11) Antropologia,p.39. -&ABR82 04602
12) RALPH LINTON, The Tree of Culture, p.122.
13) Apud RAYMOND CHARLES , Histoire du Droit Penal, p.9.
14) Cfr. MORRIS GINSBERG, On the Diversity of Morals .
15) Ibidem.
16) LB SENNE , La Destinée Personnelle,
17) á a tese desenvolvida em MAN AND THE STATE,.
18) MANZINI, Diritto Penale Italiano, vol. 1 , p. 30.
19) Exposição de Motivos do Codigo Penal , n9 4.
20) Les Stapes du Droit.
Brasil, merecendo des-
taque , a respeito, os estudos de NESTOR DUARTE, COSTA PINTO e outros,
23)Apud EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, p. 79.
2£)A respeito, FRAZER, Le Totemisme.
25) DECUGIS, ob. cit.
26) EDUARDO CORREIA , ob. cit., p.79.
27) Ibidem.
28) Temos vestígios de autòxela até no direito atual, na proteção da
posse t na legítima defesa. Ver ZAMORA E CASTILLO, Proceso , Autfr •
composicion, Autodefesa.
2$)CUVILLIER , ob. vol. cits., p.495.
30) GRISPIGNI, ob. vol. cits.,p.49.
31) Ibidem.
32) Derecho Penal, I, p. 69.
33) CHARLES, ob.cit., p. 20.
34) FCNTÁN BALESTRA, Derecho Penal, ps. 47 as.
35) Comentários ao Codigo Penal , II , p. 17.
36) ROBERTO LYRA , ob. vol. cits. , p . 15.
37) Ibidem (p.13).
38) CUELLO CALÓN, ob. cit., I, p. 75.
39) Tratado de Derecho Penal, I,p.20.
40) F0NTAN BALESTRA, ob. cit.,p.59.
41) CUELLO CALÓN, ob. cit., I, p. 75.
42) lbidem (p.76)
43) ROBERTO LYRA,Expressão Mais Simples do Direito Penal, p.25.
44) CUELLO CALÓN, ob. cit., I, p. 78.
45) Ibidem.
46) Ibidem (p.78).
47) BALESTRA, ob. cit.,p.60.
48) MEZGER, ob. , vol. cits., p. 32.
 -28-
49) AFTALIÓN, OLANO & VILANOVA, Introducción al Derecho,
50) ROBERTO LYRA, Expressão , cit.,p.24/25.
51) RADBRUCH, Introducción a la Ciência del Derecho,.

52) Ibidem.
54) ANÍBAL BRUNO, Direito Penal, I, 1,
 fflistória das Idéias Panais

Embora tenhamos ordenado a nossa exposição, distinguindo o aspecto insti­

tucional do^arcabouço das idéias ( no sentido orteguiano ), e impossível uma separa
ção radical.. As idéias, como atitude reflexiva, criadora, nascem em um determinado'
momento histérico, em certo ambiente sociali Êsses fatores, sjz. nao determinam a di­

reção do pensamento, influenciam—no e, ao menos, oferecem-lhe os limites do panora­

ma sôbre o qual o espírito exercerá sua atividade. 0 pensador mesmo, enquanto ser

social, incorpora a sua personalidade elementos ou componentes sociais cue também '
nao constituindo rígidas determinantes, por outro lado, nao sao meramentes superfi­
ciais.. Na fórmula de Ortega, eu sou eu e minha circunstânc ia; os elementos desta '
ontrosam-se com minha personalidade, intervém nela.. Ademais, as idéias exercem in­

fluencia e r a tal ponto que?muitas vezes, notamos cue se fixam como crenças e ins
piram, ate, alterações institucionais. Basta lembrar, por exemnlo, todo o fecundo
movimento que antecede a revolução francesa. 0 cue foi, inicialmente, aquisiçao do
pensamento desperto, reflexço individual, integrou-se depois, na atmosfera cultural
e exerceu uma pressão característica nas formaçoes institucionais. Ha certo elenco
de princípios que, hoje, nos parecem de tal sortp- evidentes (crenças), até exigindo
um esforço considerável, para que o encaramos na sua natureza real de elementos his

toricos-condicionados; como vigência social, e, mais remotamente oriundos da acurada

reflexão individual,- Com surpresa, ao relermos uma obra como a de Beccaria, verifi
camos que tantas coisas nos parecem tao obvias que, a primeira vista, nos escapa o
* *
sentido, a sua epoca, de originalidade ou, mesmo temeridade...
Na estudo sumário das idéias penais, cue faremos, ficarão patentes êsses'
vínculo entre as idéias, em sintonia com a circunstância, e por outro lado, sua

projeção nas instituições».

Quanto aos povos primitivos, nao é possível falar, com rigor, em idéias '

penais, a não ser com a ressalva í)é! que, nossos grupos, a reflexão consciente só o-
corre perante coisas havidas como extraordinárias, em rue a sucessão "normal" dos
fatos é interrompida inesperadamente..

Foi □ que estudou Kelsen, em obra fundamental e pouco divulgada, entre os que situ-
am o seu pensamento em um âmbito "formalista", desvinculado’preocupações com os as­
pectos sociológicos e antropológicos, sob os quais também pode ser encarado o direi
to (1). É que a distinção metodologica entre os diferentes pontos de vista sob os

quais se observa e descreve cientificamente o Direito não elimina a sua convivêrcia

e, em certos pontos,interferências.

0 homem primitivo rege-se, predominantemente, pelo sistema da crenças, que

nao constituem, a rigor, um fenomeno puramr?nte intelectual. Recasens notou Y crença
ou convicção e, sobretudo, emocional (?). 0 grupo primitivo é unitário,culturalmente
 A a _ z

homogêneo, e„ nele o papel fundamental e desenpenhado pelas crenças, verdades adqui

ridas, que se inscrevem no indivíduo pela pre'sao característica dos modos coleti­

vos, atuando, no contorno social, em forma de vigência (3).. Por isso mesmo, o grupo
primitivo é fortemente conservador, resistente a mudança cultural,'em regre, há de

atingir pela precipitação decorrertite de contacto. Isolados, acueles grupos preser—

va^pureza, na homogenidade tradicionalista de sua estrutura e relações.

Em nosso estudo sobre as idéias penais nao arrancaremos, porem, de um

passado tao remoto, pois o que se podei/chamar de idéias penais está, ali, ainda in­
forme, dissolviZdo na mole originaria.. Também as idéias penais expstas na Antiguida
de e na Idade Media pareceríam a primeira vista, escapar ao nosso objetivo. Como '
pondera Cuello Calon (4} sao?antes, opinioes e elucubraçoes sobre o delito,, a pena
seu fundamento e fim, considerados no aspecto filosófico, puramente» Todavia, nas
doutrinas penais, inclusive as modernas, at ua, forçosamente, um substrato filosófi

co; e ele*, e, com grande parte, o ponto nodal, que orienta as opçoesj marca as dis-
A

tancias entre os penalistas e, dentro das escolas e formulado e diversamente resol­

vido (5)..
As posiçoes fundamentais sobre a índole do direito de punir já vêm esbo­
çadas, em seu aspecto originário, desde a Antiguidade. Vamos reduzi-las, didatica­

mente, a tres aspectos fundamentais:' a pena como retribuição; a pena com intimidação
a pena como instrumento de reeducação e defesa social.
Na construção platônica, o filosofo, descendo do plano do ideal absoluto
da or^em política de suas obras iniciais, traça, em as Leis, o esbpço de uma forma
concreta e histórica de organizaçço da cidade. Na República, tratava-se do governo'
drs sábios, entendnndo-se rue as leis seriam supérfluas.- Na segunda fase, considtran

do a pratica e a natureza humana em concreto ,as leis rcvelam-se necessárias (s).

Aparecem estas, portanto, no esouema de um Estado ainda absolutists, leis penais '
com função educadora.. 0 delinquente e considerado um enfermo, de acordo com o prin­
cípio socrático de um ninguém e voluntariamente injusto.. As leis penais sao curati­
vas. A pena * remédio.. Entende-se, porém, que o Estado, perante o delito, encontra-

se perturbado em sua higidez e, no caso de incorrigibilidade, admite-se a supressão

do delinquente, para o bem comum.
Na obra platônica, há afinidade cviri>nte com as futuras posições reeduca

doras e defensistras, embora, como nota del Vecchio, as concepções da delinquência ,

como enfermidade [sobretudo nas primeiras posições de Lombroso), aparecem sob o
aspecto de regressão atávica,enquanto que Platão refere, uma deficiência intelectial:
A Z x
a enfermidade consiste na ignorância do verdadeiro, isto e, da virtude, que e conhe
cimento da verdade.
Em Aristóteles, a justiça é dividida em retributive e sàaalagmática; a

primira, refere—se â distribuição de bens e honrarias: a ca-a üm, conforme seus me

ritos (princípio de igualdade); a segunda, rege as relações de troca, em cue o prin
 cipio de igualdade se aplica de forma diversa; trata-se de medir, impessoalmente,
X **

o lucro ou dano, isto e, as coisas e açoer‘ em • nu valor objetivo, considerando -

se iguais os termos pessoais (7). A justiça sinalagmática aplica-se não só às re
laçoes voluntárias e contratuais, mas inclusive às involuntárias, decorrenti s do

delito e da pena. A justiça sinalagmatica e comutativa, quando .determina a forma­

ção das relações de troca; é judicial, quando tende a fazer prevalecer aquela me
dida, no caso de controvérsia, mediante a intervenção do juiz.
Na ideia sinalagmatica está o núcleo das posições retributivas, no sen­
tido do esquema simplificador que propusemos.
Entre os filósofos da Igreja, destacaremos duas figuras capitais; Santo
Agostinho e Sao Tomás; o primeiro, em uma linha retributiva e defensiva, o segundo
acentuando, além da retribuição, o cunho intimidatório.. Vejamos, brevemente, como

se caracterizam essas posiçoes.. Santo Agostinho opõe a Civitas Dei, a cidade de

D us (comunidade religiosa, representando o bem), à cidade terrena (originária da
separaçao da humanidade — Caim e Abel),. Nesta última, a justiça e retributiva (a
pena como um mal oposto a outro mal). A verdadeira justiça (Charitas) seria dom Ji
vino (suprema Lei); desobedece—I3 é pecar e isto acarreta penas celestiais e terre

nas, embora nao haja uma exata correspondência material entre o delito e a pena ,
à maneira taliônica (fl). 0 fim do Estalo é garantir a paz terrena e a pena resta­
belece a paz que 0 delito pertubou: é meio de garantí-la..
Em Sao Tomás, a cidade terrestre conforma-se ao império de Deus, que tra
ça limites ao poder do Príncipe, realizador na terra da vontade divina.. Sao Tomás'
reconhece tres tipos de leisi a lei divina, que é revelada (Lei eterna) nas escri­
turas - aspectos teológicos, a Lei natural, a que tem acesso a razao humana ,
especulativamente - aspécto filosófico; e a Lei humana, que procura formular a

substância "natural" do Direito, constituindo o direito positivo.- A pena e instru-

mento inerente as leis natural e humana. Sao Tomas sublinha a função intimidativa;
0 temor garantiria o respeito à lei, embora sem prejuizo do um elemento paralelo de
sentido ético e correcional no castigo (10).. Mas, na ênfase fundamental, a tese te-

mista e retributiva — aequole*'reconpensationem passionis ad actionem proecendentem

(11), ou seja, a teoria da contra-paixão.
Nesta breve recapitulação, já vimos, portanto, esboçadas todas as posi­
ções que prevalecerão na doutrina penal: retribuição, intimidação, recuperação e
defesa social.. 0 núcleo das proposiçoes retributiva estriba-se no punitur quia
pecatum est, enquanto que as intimidatóri>s obedecem ao princípio punitur ut ne

peccetur.
0 retributivismo assenta em algo de instintivo; e o traumatismo provocado
pelo crime; é o clamor imediato pedindo castigo. Essa retribuição continua press nte,

inclusive, nos dualismos contemporâníos: pena aflitiva e medida de segurança reedjj

cativa, readaptado^ra.Pequinta-se o mecanismo, do Talião primitivo as exigências '

mais elásticas dos sistemas institucionais modernos; mas o substrato é □ mesma.

Todavia, cumpre notar cue a tese tetributiva recebeu, historicamente,

fundamentações muito diversas: retribuição religiosa, retribuição moral e retri
buição jurídica..

A retribuição religiosa' /ainda com grande enfase nas concepções medio-

vais, que assinalamos, fase em oue a própria filosofia estava muito íntimamente
ligada ao núcleo religioso e à idéia da origem divina do direito.
Exemplo típico da retribuição moral encontra-se na obra de A/'n'; .

Êle procura assentar na razao a tese retributiva. A Justiça reclamaria a exata

retribuição do mal causada (12).. Em Hegel sistematiza-se a retribuição jurídica:
□ direito seria invulnerável; atacado pelo infrator,a violência provoca violência
(jurídica) e o delinquente a fia sucumbe; sobrevem a pena: praticando, voluntária
mente, a violaçao do direito, o criminoso quer a pena. Fontán Balestra assinala '
a distinção entre o retributivismo jurídico e o de aspe--cto moral: no primeiro
tende-se ao externo, a mutaoao produzida no meio pela açao ilícita; no segundo me

de-se o interior, a vontade criminosa, denominada culpabilidade moral, a perversi

dade interna do delinquente, na expressão de Kant (13).
As posiçoes intimidatórias (também finalistas ou de prevenção) apresen­
tam grande variedade de matizamento, governada pela idéia central de que, ao invés
de punir, como retribuição ao mal, pune-se, ao revés, para intimidar o delinquente
par^ evitar (prevenção) novas infrações, seja a prevenção geral, erga omnes, pelo 1
castigo exemplar, seja a prevenção especial: a) a intimidação individual do crimi­
noso, a fim de impedir que reincida ou,, b) o cunho paternalista da mera advertên-
cia. Fala-se, ainda, em prevenção especial no sentido de emenda ou reeducação ,
a que nos referimos, com respeito ãs teses defensistas (defesa social).
Dentro, os cue postulam a função intimidatória da pena, abandonando o
puro esquema retributivo, para a£s£ntuar a sua função pragmática de coação psico­
lógica, deve-se mencionar, pelo relevo de sua obra, Anselmo Feuerbach, conhecido
como o fundador da moderna Ciência do Direito Penal e pai do filósofo Ludwig

Feuerbach, No; seu Lohrbuch;Feuerbach (.Ans-lmo) sur t nta que a prevenção exige que
sobre a coletivi ade atúQ. uma coaçao psicológica, interna. Em caso de possível in
fraçao do Direito, ela deveria exercer um influxo inibilatório; tal coação residi
ria na ameaça legal da pena.. 0 fundamento da ameaça é a necessidade de garantir os
direitos de todos (segurança) e o fundamento da imposição e a precedente ameaça '
(legalidade^» Feuerbach extraí desses pontos o princípio cúe empolgará as conciên

cias, para concretizar-se em repercussões institucionais extremamentes difundidas

(vêde o cap.. 2): nullum crimen, nulla poon sine lege. Mas é preciso notar que,, no

direito romano, ja sc encontrava a ideia precussora (.poena non irrog tur nisi quae
cuaque lege vel alio iure specialitcr huic imp-sito e- t).(l) Em Feuerbach, o prin
cípio da legalidade ou resrrva legal firma-se nisto rue a ameaça há de surgir da
 lei, de forma preciosa. 0 maior mérito de Feuerbach há de ser visto no esforço

plenamente logrado, de deslocar o arbítrio judicial, mediante o estabelecimen­

to de conceitos e tipos preciosos e claros, em cuja formulação era mestre insu
perável (Allfeld) - (15)..
A teoria da coaçao psicológica suaviza-se, na posição de Bauer, subs
tituindo a ameaça pela advertência, num conceito paternalista do Estado. "A '
lei penal deve £r ao encontro dos motivos do crime, por meio de advertência, e
nao, da intimidação'’ (16)..
Ver—se-a, mais adiante, que a prevenção geral, como advertência ou
ameaça, traiu seu próprio sentido finalistíco, ao revelar—se, por si só, desaju

dada por instrumental complementar, seguramente incapaz de operar como intimida

çao eficaz; por outro lado, o sentido da prevenção especial foi adquirindo ou­
tro caráter e passou a servir, nao como coaçao psicológica individualizada e,

sim, como elemento de reedueaçao e emenda,. Nao se confiaria mais o delinquente

as suaa próprias forças individuais iriibidoras (17), suplementando isso com
"tratamento" específico, voltado para astausas" dos desajustamentos manifesta­
dos.. Tal metamorfose será aprofundada ao advento do positivismo (Escola Positi­

va) italiano e, sob certo aspecto (acentuadamente eclético), nas concepções mais
modernas.. De qualquer forma, adiantaremos que essa idéia de prevenção espefiial,
ligada a emenda e ao tratamento, já tem raíees (embora toscas) na própria Anti­

guidade e na Idade Media, em que pese o seu cunho diverso; em Platão, ético-so-
craticop/SanÜo Agostinho, Sao Tomres, de feição religiosa. Mais adiante, a mes­
ma noçao ressurge no correcionalismo de Roeder (necessidade de uma reeducação '
que o Estado ministrara ao delinquent_-e par seu próprio bem), associando aos

positivistas o nome do espanhol Dorado Montero que repelia inclusive o nome Di­
reito Penal, para abraçar a designação, um tanto lírica, de Direito Protetor ilos

CBiminosos,
Junto às concepções intimidatórias e retributivas, vimos que se esbo­
çam, desde as primeira reflexões sóhre o nosso tema, as idéias defensistas (de­
fesa social). Também aqui se manifest m diferenças do fundamentação, mais raciô

nalista em Carrara e mais pragmatics em Romagnosi, po- exemplo. Carrara propugna

va o critério da deêesa justa. A existência da sociedade civil impõe a tutela ’
jurídica e o Direito de Punir, em abstrato, funda-se na justiça. Concretamente ,

□ fundamento da punição seria a defesa, exercida nos limites do justo, na medida

em que se revela imprescindível para a realizaçao da tutela jurídica (direitos 1

da humanidade) (1S), Romagnosi fundamenta a punição no direito (social) de preser

var os indivíduos e o estado gregário em que se achem defen'endo-se do ataque. Ao
impulso crimiBoso (Spinta criminosa) opoe—se uma contra-spinta penal. Neste ponto,
Romagnosi aparece como verdadeiro precursor da e- cola positiva. A defesa, nesta '
perspectiva, não resulta de vinculaçao ao valor - justiça -, mas a una concepção
utilitária e organicista da sociedade.. E o que, mais tarde, se vera nos positi
vistas italianos.. Garofalo acentua cue, na sociedade, ocorrí ria o mesmo que se
observa nos organismos (sentido biológico), pois estes reagem a violações de

suas funções naturais. Ha uma influencia decisiva dos paralelos entre o sociale
o biológico, a maneira de Gpencer, o cue chega em Ferri, por exemplo, ao exagê
ro da concepção da pena como ema espécie de " desassimilaçao artificial dos

elementos nocivos". Voltaremos ao assunto ao tratar especialmente da escolas '

penais, estudando, inclusive, o avanço socialista, que procura enquadrar a
defesa social na visão do Estado corno ascociação institucionalizada apenas
para garantia da "classe dominante", usando as leis (inclusive as penais) para
seus desígnios egoistas e a sançao penal, como arma para manter a própria es -
trutura. A influência marxista é, aqui, evidente e conduz a visão unilateral do

problema da criminalidade.. Mais adiante acentuaremos a distinção,Vque se viram

conduzidos os proprios socialistas, entre a defesa social e a defe a do Estadq
perante a divisão dos crimes em infrações de perigo e danoy! comuns e infrações '
de mera criação política (1$).

Neste ponto, cumpre, dasde logo, fazer uma ppreciaçao dos aspectos po
sitivos e negativos das posiçoes básica referidas: retribuição, intimidação ,

defesa social e reeducação. Nao nos pareC' que elas se excluqm, reciprocamente
ou, por outro lado, que se trate de assunto superado, dispensado consideração.
Nao ó possível confundir, no plano filosófico-especulativo, o plano
abstrato dos valores, e a tarefa de reprimir, pràticamenteza delinqência, como
atividade de auto—preservação do Estado ou, mais amplamente, da Sociedade.Pouco
importa que se afirme, como Eusébio Gomez (20), quezse a defesa social reclama o

emprego de medidas coftSBetivas, a legitimidade destas não exige demonstração. Se

se pen;>a(com isto, haver eliminado qualquer opção filosófica, ha um equívoco evi

dente: o que se fez foi acentuar que a "necessidade não tem lei", sendo, portan­
to, legítima - isto é, justa - a defesa social, o cue é um critério, em última a
nálise, racional e, nao, meramente prático.. Nele vai implícita uma reivindicação
filosófica - referida ao valor justiça (é justa a defena, porque necessária) e ao
momento gnosiológico $de conhecimento) da necessidade (por cue orgao? e legítima
m ~ ■» * r
a constituição? e concreta a sua apreensao?).. Mesmo a atitude pragmatica [trocar
a verdade pela utilidade, a pretexto de que a primeira e indiferente ou inapreen
sível) já comporta uma opção filosófica^ G pragmatismo é também uma filosofia ,
embora de vistas curtas e fundam^ntaçao arbitrária.
Se, por um lado, é indiscu+ível que o problema dos fundamentos da pena
(buscando sua legitimidade) nao se apresenta caio problema "int rno" do Direito*
Penal (21), isto nao nos permite esquecer que as doutrinas penais sensu agluti -
nam-se, em funação de tais opções prévias e superiores (no âmbito filosofico) ..As
posiçoes das escolas penais governam-se por tais critérios últimos (22).
 0 retributivismo religioso está, evidentemente, superado a*é no plano
filosófico, referindo-se a uma taboa de valores que só pode s- r alcançada em
suas próprias postulnçoes pela fe na revelaçao de uma Lei Eterna, Salvo a coinci
dência de, no terreno especulativo.a razao aí chegar por sua própria força (2s).
Quanto ao retributivismo jurídico ou moral, substituirá o princípio ,
racionalmente impecável da compensatio mali cum maio, porémv lutando, sob um as­
pecto, com a dificuldade de ajustamento do crtério legal, histórico-condicionario
da definição dos crimes e a propria definição do cue é, intrinsicamente, o mal
(em oposição as incriminações contigentes, de mera, criação política]; e, por ou
tro lado, com as dificuldades do critério de ecuivalência entre o mal e seu cas-

tico. Alias, neste ultimo angulo, ja Santo .Agostinho assentuava a impossibilida-

dedeàjma correspondência material. 0 problema em síntese é semelhante, e.g., as

dificuldades que no direito privado se apresentam com respeito ao ressarcimento 1

do dano moral.
As posições intimidatórias, ppr outro lado, não foram definitivamente
afastadas. 0 próprio Grispigni, ao defender a unificação das sanções, fala em pre

dominancia da prevenção especial, no sentido de reeducação ou emenda (24). De

qualquer forma, a eficacia preventiva (coaçao psicológica) já se desloca para o
terreno prático, utilitário.. A consideração da legitimidade reingressa, por exem­

plo, quando se fundamenta ã ameaça penal pela necessidade de exercer a tutela ju­
rídica, subordinando-a, como Feuerbach;a prévia definição rios crimes e combinação

das penas ou subpondo-a, como Carrara, ao justo - ainda aqui um convite à Êspícu-
laçao axiológica, enquanto estabelece limites ã justiça da de‘esa»
Essas observações situam-se, e claro, no terreno da Filosofia Penal *
(vêde o cap. 1) , mas há, dela, uma dupla interferência no terreno dogmático ju
rídico: 1-) enquanto o sistema legislativo esposa uma determinada orientação, na
matéria (filosofia do direito penalJ; 26) enquanto as interferências interdisci-

plinares autorizam, senão impõe®, uma certa margem de especulação filosófica..

Notas
(D - Sociedad y Na^uraleza, passim.
(2) - Tratado General de Sociologia, p. 202
(3) - Recaséns, ib.
(4) - Derecho Penal, I, p. 44..
(5) - Aníbal bruno, Direito Penal, I, t. 1, p; 79
(6) - A propósito, vede del Vecchio, História dc la Filosofia del Derecho.
(7) - Sobre o assunto, vêde del Vecchio, ob.. cit.
(8) - De civitate Dpi,. XV, 1 e 2 apud gramática, Princípios de Derecho Penal

Subjetivo.,
(9) - De ile^imine Principium.
(10^- Summa Theologica, p. I„ quaest. 48, prop.III.
(11)
- Summa, II, quaest.. 61, prop.. IV»
(12) - Vede a árítiça de Sezão Prática e os Princípios Metafísicos da Teoria

do Direito..
(13) - Derecho Penal, p.. 86
(14) - Vede a Exposição de Motivos dO ctdiõoè Penal,
Penal, nn99 6 e, ainda mais adiante

p cap.. 6, Aota.-G„<
(15) - Apud Mezger, Tratado de Derecho Penal, V, 1 p. 36
(16) - Apud Balestra, ob«. cit,. p*89.
(17) - No estudo da criminologia ( capítulos 9/1-Sy veremos ate que ponto essa
resistência individual ainda é com iderada fator na dinamica do delito.
(13) - Vede Garrara, programa.
(19) - Vede e.g., Roberto Lyra,Em Defesa da Analogia, in Revista Brasileira de
Criminologia, jan..-março 1948, p. 14 e segs
(?0) — Apud Roberto Lyra,, Comentários ao Codigo Penal. V.. TI

(21) — Roberto Lyra, ob. cit.., V II

(22) - Aníbal Bruno, Direito Penal, V. I t. 1, p. 79.
(23) - É este todo o problema da filosofia crista, pois v\ao se filosofa com cartas
marcadas. Nao poderiamos, é claro, "resolvê-lo", anui, Jjn passant, com uma
breve remiàsao, salvo no que se refere a desvendar uma opção pessoal, que
fazemos, enquanto cristão e catolico, de filosofar independentcmente de
nossa fé, conquanto cientes e conscientes do range of reason (âmbito da

razao). Para uma noçao dos meandros especupativos do tema, reportamo-nos

a longa consideração de Blondel, sobretudo em sua correspondência com

Valensin e no trabalho com cue o primeiro participou do famoso debate da

Sociedade de Filosofia (Paris^.
(24) - Diritto Penale Italiano, V. 1 p. 87
 As Escolas Penais

No exape dee escolas penais, procuraremos acentuar a correção da tese

de Mezger, segundo a qual o Direito Penal, hoje^pelo menos para nós, integrados
em determinado clima cultural, descansa "quanto ao seu conteúdo espiritual, em
dois princípios basicosi' as idéias da t poca das luzes e os complementos da pre­
venção especial, no sentido dasjsmodernas direções penais" (1}, isto é,. sobre o

"backgruund"das garantias liberais, associadas,no plano institucional, as con -

***** •«* x w
quistas da revolução francesa,vo dualismo das funções de castigo (retribuição, ’
intimidação} e emenda (defesa social e recuperação).. Radbruch filiou as teorias
da retribuição e intimidação à concepção liberal do Estado de Direito e as teo
rias de prevenção, (especial, moderna) a trndencia social do Bireito Penal moder
no (?) .. Como vimos focalizando essas idéias de retribuição e intimidação desde
as suas mais remotas raízes históricas, e preciso obsrvar, aqui, que elas só ’

ganham conteúdo liberal ou liberalizante, a partir do cadinho da Época das lu -

zes e da gigantesca e fecunda convulsão ideológica que antecede a revolução fran
cesa.
0 iluminismo caracterizou-se como um pensamento em pó d guerra, pela
autonomia da razao. A,j/ Filosofia e, com ela, as ciências emanciparam-se da
tutela teologica, encaminhando-se cada uma para seu terreno próprio. 0 Direito e
0 Estado comparecem ante o tribunal da razao crítica do homem. Acentua—se, até
0 exagero, a força do espírito humano, em correlação com o substrato cultural do

individualismo e do liberalismo, que vem assentar nos canteiros revolucionários,

onde floresce, com notável impulso criador, uma espécie de homo quaerens, o
homem interrogador, em desafio (3).- 0 iluminismo (^ufklarung) alemão mantem
finidades evidentes com o enciclopedismo francês, enquanto elementos do elenco '
ideológico^, de que a revolução francesa será o símbolo, triqjnfQ,, na consagraçao
institucional.. Beccaria, citará, expressamente, D1 Alembert, Diderot etg- - "no­
mes ilustres que ninguém pode ouvir sem emoção" (4). A corrente de- idéias, que
Beccaria representa, é muito justamente batizada como período humanitário do

Direito Penal (inclusivo em suas repercurssões institucionais). Embora seja ari_

tocrata milanes, ha em Beccaria, uma cintilaçao de idéias librais e "românticas

- " a filosofia do coraçao acima da filosofia de espirito" - que provocam a
observação de Duello Calón (s):'êste livro (Dei Dclitti e Delle Pene, 1764) ,
de reduzidas páginas e enorme repercurssão, não é tratado, mas uma ardente acu-

saçao contra a barbarie do Direito Pena$ do Antigo Begime, lançada no momento /

crítico, com inigualável felicidade". D capítulo final do livro resume as suas
diretrizes basicas: a pena deve ser pública e só q,-. Estado cabe a administraçao/
da Justiça; a pena deve ser pronta: ligar-se—á, com □ maior celeridade, ao cri
me de que é retribuição (castigo); a pena deve ser necessária, reduzida ao
mínimo possível e proporcional ao delito; a pena de e ser determinada pela lei
anterior, assim como o crime.
A obra de Recearia nao é, a rigor, obra de criminalists e, sim, doutri
na penal,"fórmula com finalidade política" (s). "Êste^se bate pela humanização das

leis penais num esquema contratualista" ,,(7) .

Ha quem inclua o nome de Recearia na chamada Escola Blassica, em um
período "teorico",, anterior ao jurídico, propriamente djito.. Preferimos, entretan
to, deixá-lo no liminar dessa escola, pela sua posição mais ampla, de pregação/
política,. Nao se trata de um jurista, mas de um agitador de idéias e defensor de

reformas.
Alias, e preciso observar, com Asus, cue a Escola Clássica é um título
que nao engloba unidade de doutrina ou corpo harmonico dr princípios.. "Nenhuma '
oscola dv si mesmo chamou de classica, nome cue teria sido reputado excessivamen
te vaidoso, pois clássico significa o consagrado, o ilustre, o excelso". As
posiçoes, reunidas sob este rótulo, afinal resultam de um artifício polêmico da
escola positivistdh, em oposição a qual é possível delinear um lastro comtm dos
que se convencionou chamar de clássicos.
Poderiamos resumir essas caractrísticas principais, sublinhando os se
guintes pontos, defendidos, em geral, pelos clássicos:: a) responsabilidade moral ,
baseada no livre arbítrio; b) consideração do crime, como este jurídico; c) meto
do "lógico-abstrato" ("racional-redutivo" ); d) pena—castigo.. Na escola Clássica'

avultam as obras de Filangieri, Romagnosi, Carmignani, Pe^sina, mas, indiscuti -

velmente, a figura mais importante e Carrara, que já se disse com evidrnte exagê
ro, ser inexcedido, até hoje, em exegesse e construção. É preciso nao esquecer ,
também, os <j'ue, na ciência,, jurídica-penal alema, defenderam os contra-fortes /
clássicos, a partir de Feuerbach (Anselmo), considerado pai da nossa disciplina,
lembrando em seguida, Binding, Birkmever e Beling.Binding teve grande relevo ,
sobretudo na jteoria geral do Direito Penal, com a sua indagaçao, referente a nor
ma jurídica-penal; Beling marcou sua posição na teoria de crime, desenvolvendo'
agudas e originais construções pertinentes d teoria datipicidade,.
Se quiséssemos encontrar un diaisor de águas, entre as concepções cláâ
sicas e positivistas, diriamos que, nas primeiras, o crime, enquanto ente jurídi
co, é considerado abstratamente.desligado ria pessoa do delinquente, e a pena ,

como castigo, exgota, nesse ângulo repressivo, a sua finalidade; ja para os

positivistas, o ponto fundamental é^delinquente e a sua periculosidade, cnouanto

protagonista do episódio criminoso, e a tendencia e a eliminação da pena—castigo,

substituindo—a por sançao criminal, en -t anto medida de defesa social, de enfase/
reeducadora..
 Os positivistas, em geral, pelo menos os chamados positivistas histó-

ricos, que defendem a pureza 'jas concepções originarias da escola, p^t-Toam as

sim, ter as suas posiçoes esquematizad?. <s de acordo com os seguintes pnntos(s):
a) responsabilidade social, baseada no determinismo (o positivismo? determinis­
ta, admite que todo o homem é responsável porque vive em sociedade); b) conside
ração do crime como fato humano e social; c) método indutivo c aparentado ao
da» ciências naturais, introduzindo tremenda donfusao de fronteiras, entre os /
campos criminológico^ e jurídico—penal (9); d) pena como instrumento de defesa

social, para a reeducação e readaptaçao do delinquente..

Os positivistas pretenderam, com o seu advento, marcar a inauguração'
da fase "científica" do Direito Penal - o que nao é exato; os que eles chamavam
dc ciência é a ciência nao-normativa, sobretudo a antropologia e a

sociologiajcriminais, que se inserem no campo das investigações criminológicas f e^,

não jurídico-penais.

Consideram-se fundadores da escola positiva Lombroso, Ferri e Garofalo.

"A divisão do trabalho" diz Roberto Lyra (lO) /'colocou Lombroso no campo antropo­

lógico, Ferrfe, no campo sociológico e Garofalo no campo jurídico. Acentue-se

que essa divisão ocorreu ao sabor d is próprias posiçoes individuais (Lombroso

voltado para o estudo do homem delinquente e Ferrifprincipâmente^ para a crimi­

nalidade como fato social). Note-se também, que a inclusão de Lombroso, numa escola-
jurídico-penal, ó típica da confusão positivística, pois Lombroso não foi jurista
embora tenha sido, indiscutivelmente, figura importantíssima do terreno da Antro-
pologia-Criminal/de que poderá mesmo ser considerado o fundador»
Voltaremos a Lombroso, a Ferri e Garofalo, mas o trabalho pròpriamt. nte
jurídico, na escola positiva, nasce com Florian e, até certo ponto Puglia.
0 entrechoque de clássicos e positivistas desencadeou ( como era fatal)
uma série de acomodações e ecletismos.
A "Terza Scuola" (Alimena, Carnevale, Impallomeni, Vaccaro) inaugurou essa
fileira, combinando 05 ângulos principais de visão í|os dois endereços em luta» Da
mesma forma as escolas sociológicas francesa (üarrauri) e alemã (Von Liszt).-
Em 1889 a União Internacional de Direito Penal foi fundada por Von Liszt,
Von Hamel e Prins e traçou os rumos de um positivismo crítico, que se pode compen—
diar nos termos da escola de política criminal (de larga influência tias lesgislações
criminais posteriores, pelo seu cunho ecletico)t a) método positivo (das "ciências
naturais") nas ciências penais e lógico-Mibstrato no Direito Criminal; b) indagação,

tanto da culpa moral,como do estado perigoso; c) o delito como fenômeno natural e

como ente jurídico;- d) penas e medidas de segurança como duplo meio de defesa contra
0 erime" (11)» Aliás, o eódigo Penal vigente no Rr sil, é de confessado teor ecléti
CO..

Alem das correntes de cunho filorofante, como o idealismo atõalistico

 (Gentile, Spirito) ou o humanismo (Lanza, Falchi) (12) e do pragmatismo (Saldana),
que procura trazer para o Direito Penal o pragmatsimo jurídico, inspirado em

j'illiam James (13) , o endereço mais expressivo (radicalment oposto ao positivis­

mo) é a chamada escola técnico-jurídico^ (Manzini, Rocco, Masrari, Bqttaglina,
Finzi); esta direção defende o método jurídico e o "enfoque" tipicamente normati­
vo, eliminando a consideração do conteúdo nomotetico (antroplogico e sociológico—
criminais do crime); assenta a responsabilidade, nao Ho livre arbítrio (que af sta
das suas cogit çoes, por ser matéria alheia ao jurídico), mas na normalidade e tema

a pena, como reaçao jurídica, reservada aos imputáveis (higidez bio-psíquica), com
o provimento complementar da medida de segurança, para os nao imputáveis-
0 tecnicismo jurídico italiano sofre a influencia da doutrina alemãq, da
qual se distingue, sobretudo, pela negação da investigação filosófica, reputando-a
deslocada na ciência do Direito Penal. Mas é preciso notar cue, depois de uma pri­
meira fase positivística , a - filosófica, a Manzini ou Beling, voltam-se alguns
tecnico^-jurídicos para o velho jusnaturalismo, reintroduzindo, como fundamento

da pena, a liberdade de querer (MAsgiorj. Petrocelli),...Resolve-se portanto o tecni­

cismo jurídico em um neo-classificismo dualístico (distinção entre imputáveis e
nao imputáveis), com^ enfase na pureza metodologica: "0 tecnicismo jurídico)uma
nove metodologia, mas a que sempre foi seguida pelos que trabalharam □ ciência jurí­
dica. De forma que nao vem a ser outra coisa senão a chamada do Direito Fenal ao
método próprio e comum de todas as disciplinas jurídicas. A verdadeira essência do
nA -< , f ~
movimento jeonsWto&n em restituir ao metodo jurídico—penal sua verdadeiro posição
<*x

no ftmbito da metodologia jurídica^ geral, em reafirmar que a Ciência do Direito Pe­

nal é uma ciência jurídica igual ãs demais de estirpe idêntica" (Petrocelli).
No seio da polêmica entre clássicos (neo clássicos) e positivistas houve
uma série de transações: o tecnicismo jurídico, por exemplo, nao se manteve imune ãs
infiltrações modernas, de inspiraçõ&S positivistâs, como a idéia da perigosidade cri'
minei, a sistematizaçao das medidas de • egurança, a consider, .çao do criminoso como
rtialidade social e humana, na economia do Direito Fenal, o que lhe da o seu colorido
eclético apesar das restrições com que essas inovaçoes sao admitidas em sua dou­
trina" (14).
Mas as concessões não foram unilaterais. A partir da obra de Florian, o
positivismo foi atenuando muito a rigidez de suas posiçoes. Para comprovar a que
grau atingem essas concessões, basta rever, com Alt- villa, as reivindicações atuais
(15). Êle afastuU, com Rocco (técnico—jurídico) , toda indagaçao sobre a liberdade
de querer, deslocando a matéria do plano filosófico, para o terreno científico dc

estudo do mecanismo voltfitivo, embfcra, com Bettiol, assinale que a formação do ato
da vontade é uma das nuestões fundamentais do Direito Fenal. Faz profissão dc fr
"positivista" (no sentido de que o Direito nao pode r s< nao o positivo, pelo me­
nos cncuanto objeto do ci(?ncia do Direito Penal), com nota liberal de que a forma­
lização das normas jurídico-penais e a limitaçao do juiz ao campo cue elas
circunscrevem é essencial para evitar a arbitrariedade.
Concede mais: com Petrocelli, técnico juridico, acentua que o
estudo de cada deliqüente não pode estar compreendido na ciência
jurídica , pois o objeto desta são coisas abstratas , figuras de
crimes , categorias de deiinettentes , e não cada fato, cada crimi­
noso .Pede , portanto, que sejam utilizados pela norma penal (ob­
servação de lege ferenda ) dados similares "de homens estudados
natural isticamente, para que , no momento da aplicação , a catego­
ria se decomponha , e reapareça o indivíduo". No âmbito propriamente
dogmático, Altavilla já sugerira o aproveitamente dos "orgãos res­
piratórios" da lei, inserindo no teor da ciência juridica aqueles
elementos , sobretudo criminológicos , "recebidos" ou não vedados
pelo esquema normativo!
Diante da acomodação positivista às lindes dogmáticas , avulta,
ainda mais expressivamente , a revisão geral de GRISPIGNI , que in­
clusive abandona o rotulo da Escola Positiva , para defender um "no­
vo andereço técnico-científico".
á a esta contribuição que dedicaremos uma atenção especial ,
/ A %
* i *
apos breve referencia a chamada escola socialista. Aqui, a preten­
são e oferecer uma nova iluminação de todo o sistema jurídico pe -
nal , acentuando as determinações econômicas , mediante as quais o
direito representaria a entronização dos interesses duma classe do­
minante , em detrimento de outra , desfavorecida. As críticas en­
dereçadas ao ordenamento jurídico , sob tal ponto de viíta , demons­
tram, certamente, que o direito não é imune a influência da estra-
tificação social e que , em diferentes aspectos , ali se espelha
uma garantia normativa da estrutura social assente. Esse ataque e
estimulante , no sentido de que dirige a atenção para distorções e
iniqüidades e sugere a sua correção. Por outro lado, todavia , a
crítica socialista não chegou a oferecer um remédio jurídico, en­
quanto alternativa , limitando-se - a) a reconduzir o problema
criminal , em tese , às "bases" socio-economicas, como se , com
a troca do modo de produção^'fizesse emergir uma sociedade sem crime;
b) a contrastar , nos países que pretendem haver implantado o so­
cialismo, esse "trânsito" para a sociedade ideal , com um sistema
normativo autoritário, bastante violento , rígido , e sacrificando
direitos e garantias individuais e , sobretudo , direitos humanos
de inconformistas e grupos oprimidos;c) a enrigecer o teor norma­
tivo, num"transito" que nao avança um passo para a sociedade ideal,
além de manter-se , teoricamente , num economicismo unilateral , que
oblitera as contradições e reconduz todo o direito à "infraestrutura"
como se ele não fosse senão um instrumento de dominação, á uma

leitura unilateral dos fatos (17)•

A construção de Grispigni respeita a distinção metodológica ,
entre a perspectiva normativa da ciência juridica, e o ângulo cau-
sal-explicativo da Criminologia. Mantendo a proposta da unificação
de sanções (pena e medida de segurança ), aplicáveis , no pressuposto
da prática de infração penal, volta , entretanto a "responsabilidade
legal" do positivismo , na medida em que desliga sanção de culpabili
dade , chegando ao paradoxo de , na preocupação subjetiva com o de-
■ p
linqtàente ( individualizaçao , exame de periculosidadej, esquecer
o ângulo subjetivo da responsabilidade , com dan<b para as garantias
Z >
do mesmo sujeito ( que , assim, esta aubmetido a ameaça de restri­
ções muito graves à liberdade , sem culpa correspondente- o que nao
lhes retira a índole aflitiva com só dar-lhes o nome de restrições
assistenciais).As medidas de segurança , em todo caso, não são nada
menos do que outras formas de exercicio do poder coativo do Estado
(Jose Frj&deico Marques assinala isto, com toda pertinência).
Bm síntese , no panorama das idéias e instituições penais , com
todas as hesitações , avanços e recuos ali observáseis , com todas
as contradições também, separando os remanescentes das escolas -
neo-classicos e neo-positivistas - , a contribuição válida de
ambas as direções tende a buscar uma espécie de conciliação , que
permanence sob o selo do ecletismo. Em termos gerais „ como assinala
CUELLO CALÓN, estão presentes as características do classicismo li­
beral e os complementos da prevenção especial. E isto se traduz ,
nota o autor espanhol, no reforço das garantias da pessoa , na
afirmação do princípio da legalidade , da irretroatividade da lei
penal e na vedação da analogia in malam partem, bem como no sentido
de prevenção especial , isto é , de atenção às medidas de política
criminal e política social, que evitariam o crime ou, diante dele,
cuidariam da recuperação do criminoso(19)•
A intimidade da sançao penal com os proprios princípios políti­
cos , derivada em parte da sua força coativa mais ihtensa, traduz ,
por outro lado, a diversidade aarcada pela visão de Quirós , entre
Estados liberais e Estados autoritários. Nos primeiros , o rigor
da punição voltaâ-se para o crime comum e o caráter antisocial das
condutas neste âmbito. Nos segundos , as categorias convencionais
da criminalidade socio-política e que atraem 02 rigores repressivos
tendendo a confundir oposição e ataque criminoso . Nos países auto­
ritários , .escreve Quiros, a força coativa da pena tende a reservar
se , com mais intensidade , para a "defesa implacável do poder cons
tiuido"(2O).
De toda sorte , a política criminal e a política social conti­
nuam pedindo uma disciplina jurídica , para que se mantenha aquele
equilíbrio entre as garantias iddividuais e um combate ao crime ,
pela prevenção especial, que não sacrifique , a título de "medida
assistencial" ,aquelas mesmas garantias.

Notas
1) Tratado de Derecho Penal, I, p.32.
2) Filosofia do Direito , II, p.96.
3) Ver Machado Neto, Neutralidade Científica e Espírito Totalitá­
rio, Anais do 42 Congresso Nacional de Filosofia.
4) Cfr. Dei Delitti e Delle Pene.
5) Derecho Penal, I,p.44.
6) Ibidem." f
2’) 0 contrato social, falso como fato historic, e instrumento de
construção racional, que serviu ao liberalismo para combater
0 autoritarismo do ancien regime.
8) Ver, Roberto Lyra , Introdução do Estudo do Direito Criminal.
9) Ferri situava 0 Direito Criminal na Sociologia Criminal, como
ramo desta.
10) ob. cit., passim.
11) Ibidem.
12) lbidem.
13) Como assinala Aníbal Bruno, o pragmatismo á varí ante do posi­
tivismo.
14) Anibal Bruno , Direito Penal, I,l,p.l25.
15) Cfr. Revista Brasileira de Criminologia , jan-março 1948,p.7/i4
L6)Roberto Lyra , ob cit.
17) Raymond Aron, Temas de Sociologia Contemporânea , passim.
18) Diritto Penale Italiano, I, p.IX ss.
19) Derecho Penal, I, p. 67.
20) Derecho Penal , passim.
 Fundamentos da Teoria Geral do Direito Penal

Antes de mais nada , e preciso assentar em que consiste a

Teoria Geral do Direito Penal, sublinhando a importância dessa
ordem de estudos para as operações da Dogmática Jurídica.
Isto nos conduz , entretanto, à consideração da Teoria Ge­
ral do Direito, sem mais.
Examinando as relações entre a Ciência do Direito Penal e as
disciplinas complementares desta , referimos a inegável influen­
cia da Teoria Geral do Direito , no âmbito das ciências jurídi -
cas particulares. Todas estas disciplinas utilizam conceitos ela­
borados fora do seu trabalho comum, como instrumentos analíticos
a ele destinados e que provêm , precisamente, da Teoria Geral do
Direito.
Se procurarmos , na ordem histórica , as circunstâncias do apa­
recimento desía Teoria Geral, veremos que ela surgiu com a pre-
tensãa de substituir a Filosofia Jurídica, ministrando os esquemas
conceituais ( generalizações , em regra , indutivas , obtidas à
z
luz do material empirico existente nos diversos ordenamentos ju-
ridicos) e fugindo , dessa maneira , à imposição de soluções pré­
vias, de cunho filosófico, sobretudo jusnaturalista.
A Teoria Geral do Direito foi então concebida , por influên­
cia de juristas , sobretudo alemães , como BERGBOHi/1, MERKEL, BI ER­
LING, como um conjunto de generalizações relativas aos fenômenos
jurídicos. Es'ias generalizações seriam formuladas , segundo um pro­
cedimento indutivo,passando "da analise de uma série de fatos ou
casos ao estabelecimento de um princípio geral"(l). Este, como for­
mulação dos atributos comuns , aplicar-se-ia também aos fatos não
investigados.
A crítica filosófica , porém, não tardou a apontar que a sim­
ples delimitação da esfera do jurídico já movimento um/ conceito
prévio, ligado à especulação filosófica (2). Como indicar o ma­
terial empírico, oferecido ao exame , para generalização , sem
comprometer-se , prèviamente , com uma noção de Direito ou , mais
amplamente , da "área da experiencia jurídica ? "As noçoes a cuja
análise esta consagrada a Filosofia Jurídica têm caráter apriorístico
e, por conseqtlência , não podem ser definidas , mediante processo
experimental"(3).
Subsistiu , então, a. Teoria Geral do Direito como simples ar­
ranjo, abrangendo não só os aspectos filosoficos da ontologia jurí­
dica - ou , seja , a apreensão da essencia do direito- e da lógica
jurídica - ou , seja , o elenco de conceitos juridicos ditos puros,
seu esclarecimento e sua análise(4), mas ainda o "material empíri­
co .... buscado no conhecimento científico dos diferentes ordenamen­
tos jurídicos, objeto da Dogmatica ou Ciência do Direito em sentido
estrito"(5).
É, repetimos , simples arranjo , para atender as finalidades prá­
ticas e introdutórias , esclarecendo o arcabouço de conceitos e prin­
cípios que o cientista do direito empregará , nas tarefas domésticas
do seu mister.
Não é possível desenvolver qualquer atividade , no âmbito da
Dogmatica Jurídica , sem a introdução daqueles elementos conceituais
- como norma jurídica , relação juridica , direito objetivo, direito
subjetivo e assim por diante - que pela Teoria Geral do D,lreito vem
considerados , no plano lógico-formal, assim como os dados de Enci­
clopédia Jurídica , isto e , "p estudo dos vários ramos do direito,
em seu conceito, sua temática , sua fundamentaçao", acrescida de um
capítulo "dedicado à conceituação da técnica jurídica, da teoria da
interpretação, integração e aplicação( direito intertemporal e in-
terespaciaí"(6).
Nosso cometimento , aqui, não se refere , entretanto, à Teoria
Geral do Direito, que tem como pressuposto, mas à Teoria Geral do
Direito Penal , indicando os pontos em que ela assume fisionomia pró­
pria , sem contradizer o modelo geral, senão particularizando-o , a
fim de sergvir à atividade científica do criminalista.
Antes de entrar propriamente na análise desta matéria , cumpre ,
entretanto, consignar a importância dos estudos que empreendemos nesse
terreno. A sistematização adotada não tem, apenas , uma indole aca
demica, de teorização sem qualquer alcance nas tarefas práticas da
Dogmática Jurídica. Ja tivemos ocasião de citar CARNELUTTI, em pas­
sagem relativa às excelências da teoria jurídica(7), para o desem­
penho das tarefas elementares, quotidianas , profissionais. Sem
aquela , o "prático" perde-se no labirinto do ordenamento jurídico.
Ora , se a Dogmática ultrapassou o "infantilismo" - a expressão é
 de BELLAVISTA (8)- da exegese sem construção , dos pedestri commenti
(9), ascendendo à elaboração científica , a Teoria Geral viu acentuado,
assim, e mais do que nunca , o relevo de sua contribuição , pelo ©ornando
z
dos instrumentos conceituais em cue a Dogmatica mesma assenta.
Finalmente , uma observação importante. As generalizações teóricas
aqui apresentadas são esquemas em que a lógica dos conceitos ditos
puros é associada à acomodação do material empírico ( ordenamento
jurídico-penal concreto e , portanto, historico-condicionado). Isto
se deve , em parte , ã especialização do nosso ponto de vista , preso
ao objetivo de demarcar , no panorama , os aspectos peruliares ao
Direito Penal. Todavia , em parte igualmente, a mescla advem da
própria índole mista da Teoria Geral do Direito, donforme ficou es­
tabelecido , no início destas considerações.
Isto posto, consideraremos a norma penal, enquanto espécie de
Z z
norma juridica , apresentando , como tal, a mesma estrutura lógica,
inerente a qualquer norma que jurídica seja. Antes de dedicarmos uma
«w *

atençao especial a peculiaridade da norma penal, cabe , todavia ,

relembrar, brevemente , os pontos de partida da Teoria Geral do
Direito e , nesta , a corrente particular a que filiamos a nossa
construção. Embora não nos alinhemos entre os discípulos fiéis de
KELSBN , a cujas lições , entretanto, freqüentemente recorremos ,
partimos com ele dos princípios de causalidade e de imputação(lO).
Na natureza , observamos fenômenos , ligados uns aos outros,
como causa e efeito(princípio de causalidade). A sociedade , entre­
tanto, representa uma ordem reguladora da condúta do homem, que
não se pode chamar de natural, mas construida , segundo valores po­
larizados e vertidos em normas , nao para verificar , mas para reger
a conduta (portanto, não espontânea) do homem. Decerto, é possível
ver os fenomenos sociais como fatos e procurar as "causas” da emer­
gência das diferentes ordens reguladoras da conduta humana social.
Isto , aliás , é feito pela Sociologia, ciência nomotética , ocupada
com a verificação dos fenomenos , tal qual eles se manifestam. Seja
ela naturalista e determinista , seja culturalista e "compreensiva"
(verstehendes Soziologie) , o seu caminho e o do princípio/ de cau­
salidade , embora , eventualmente , temperado por uma compreensão
mostrando a flexibilidade , a capacidade de iniciativa e reorienta-
çao dos sujeitos, de modo a rejeitar uma causalidade seca(12p-.
Ora , KELSEN observa que , no atinente à conduta humana , re­
ferimos comportamentos reciprocos , ente sujeitos , nao somente
segundo uma feição causai , mas inclusive de acordo com outro prin-
/ «V
cipio - o'de imputaçao. Mediante este , separam-se as leis causais
(àe constatação) e as leis , no sentido próprio , normativo, que
não se limitam a constatar condutas , mas estabelecem padrões coer-
.z . * z f
eiveis , destinados a rege-las. A lei causai e um juízo que expri_
me relações necessária»; otervadas entre os fenômenos , tal queal
efetivamente e espontaneamente ocorrem. Na ordem normativa e , por­
tanto, na ordem jurídica também, observa-se o princípio de imputa-
ção. As normas conservam a sua obrigatoriedade , mesmo quando a
conduta , que visam a reger, não obedece ao precrito. Constituem
um dever ser (sein sollen) , de maneira que a índole especial das
normas se exprime na oposição das fórmulas - dado a , será. b(cau-
salidade) e àado a deve ser b (imputação).A lei causai observa , ve­
rifica e exprime a relação constante de sucessão de' fenômenos._
A norma ( inclusive a juridica, obviamente) prescreve que algo
aconteça.
0 crime , nota KELSEN, não é "causa# da sanção; a sanção não
é o "efeito” do ato ilícito. A relação que medeia entre os dois
resulta de uma norma que prescreveu determinada conduta.Um ato
ilícito é seguido por uma sanção, porque uma norma , criada por um
ato juridico, prescreve a aplicaçao de uma sançao quando se prati­
car o ato ilícito. Na relação de causalidade , o^efeito não se&ue
a causa porque assim esteja prescrito. 0 efeito ocorre espontanea­
mente , sem a interferência de um ato criador (normativo) qúe o
exige.
As prescrições normativas sao descritas pela Ciência do
Direito (que é , por isso mesmo, uma ciência) , conforme certas
proposições jurídicas ( Rechtssaetze) elaboradas , a fim de
dondensar, sistematicamente, aquela descrição. As normas , que
constituem objeto da ciência(normativa por isto ), é que esta­
belecem a sanção que deve seguir-se ao comportamento ilícito.
A Ciência do Direito, forno lembra KELSHN , não pretende dar uma
explicação causai das condutas humanas às quais se aplicam as
normas juridicas; seu papel é somente descrever as normas e as
relações que delas se derivam. As regras ou proposições da Ciên­
cia do Direito sã^f apenas o instrumento , m.diante o qual ela
descreve o seu objeto, constituído pelas normas , tomadas em
seu conteúdo prescritivo, independentemente das "causas" por que^
tais normas aparecem ( ditas "causas" são objeto da Sociologia J.úraicá)^
Dai resulta, segundo KELSEN, rue a regra Direito, não e imperativo, mas um juízo
hipotético, enquanto que a norma jurídica tem a forma imperativa, pois a função

dos órgãos legislativos, judiciais ou administrativos, que criem e aplicam as

normas jurídicas não é conhecer normas, porem autorizar ou prescrever uma condu
ta. KELSEN assinala que a prescrição contida na norma é um imperativo, no senti

figurado, esclaredendo que se trata de um imperativo "despsicologizado", porcue

se emprega um^ abstração.. Sao palavras de KELSEN: "Esta idéia de que a força o -

brigatoria emana, nao de um ser humano mandante, mas de um comando impessoal jq,
anônimo é expressa nas famosas palavras: non sub homine, sed sub lege.. 0 coman­
do impessoal ó preci^samente a norma.
0 Direito é, pois, um sistema de normas; e a regra do direito, formu­
lada pela ciência jurídica, nao é uma repetição supérflua da norma. KELSEN com-

parc-a com a açao de um pianista, executando uma sonata, lembrando que ele de­
senvolve uma atividade criadora emhora totalmente diversa da do compositor.'Di
zemo5 que ele interpreta a Sonata; esta e exatamente a tarefa do jurista, com
relaçao a obra do legislador"..
A norma jurídica nao se confunde corn a regra técnica, a simples "pres
criçao de meies idôneos para logra5’um fim" (13), nem com a norma ética, pois es

ta ao caracteriza-se pela autonomia (reconhecimento dc um imperativo criado pela

própria consciência) e movimenta uma sanção individual (e.g., o arrependimento )
ou social difusa (e.g., o desprezo publico), enquanto a norma jurídica se carac
teriza pela heteronomia (sujeição a um querer alheio) e movimenta uma sanpao so
ciai organizada, isto é, aplicada por órgãos determindas, segundo regras defini
das (14).
Importa salientar, ainda, que a norma jurídica se divide em primária
e secundária. Na primeira, exprime-se rue, dada certa conduta, deve ser um ato

coativo — dado nao prestaçao, deve ser sanftro.. Na segunda, exprime—se a conduta
(dever jurídico) que evitaria a sanção: dado fato temperal-suposto normativo ,

deve ser a prestaçao.

Paralelamente, a ciência do direito formula regras de direito primárias

e secundárias, embora as secundárias resultem supérfluas, porque supõe as primá­
rias, sem as quais não teriam qualquer significação jurídica: "a regra de direito
primária contém todos os elementos neoessários para a descrição da norma jurídica
completa", em que o dever jurídico emerge, a contrário srnsu;"a conduta oposta

aquela que, como ato antèjundico, e condição da saneao, constitui o dever jurídi
co". D ato ilícito e a conduta contraria a prescrita pela norma (dever jurídico)
ou obstando a permissão que a norma estafrelcce (no caso da norma permissiva).

Alias^mesmo quando a norma e simplesmente permissiva, ela não perde, com isso, a
sua imperatividade. 0 direito que ela atribui, a alguém, vale contra or demais.
Assim e.g,, nos recursos voluntários, (que podem ou nao, ser manifestados. Nao se
poderá, entretanto, impedir a manifestaçao. "0 fato ilícito é o oposto a uma con­
duta obrigatória e há uma obrigação jurídica de abster-se d todo ato ilicitoJ’Es
• se aspecto está, ademais, vinculado a uma característica da norma jurídica - da
sua bilateralidade.. A norma jurídica não e, apenas, um dever cue tem um sujeito ,
mas um dever em relaçao a outro sujeito, cue tem a faculdade de exigir-lhe a
prestaçao (15) ;■ dado fato temporal,., deve ser alguém obrigado face a alguém preten
sor - núcleo do direito subjetivo.
Diante desse esquema geral, cumpre, agora, indagar, haverá uma caracteris
tica peculiar a norma penal, enquanto distinta*/ das demais normas jurídicas? .í,

sendo a resposta afirmativa, onde reside tal/clemento: no preceito e na sançao?

A ordem de fazer ou nao fazer, contida na norma penal, integra o seu
preceito (praeceptum) e a consequência da não—prestaçao corre' ponde a sançao, 9
'consequência jurídica que o descumprimento de um dever produz em relação ao obriga

doH(15).
Em geral, confunde—se a questão da autonomia e originalidade do direito
penal com c de sua essencia, enquanto conjunto de normas pretensamente diverso dos
demais preceitos jurídicos.
Vejamos, por parte, os dois problemas.
Em primeiro lugar, parece assente a autonomia e originalidade do precei­
to penal. Dizem uns (Asúa, Grispigni, etc) que o preceito penal limita-se a re­

forçar os preceitos dos demais ramos do direito; outros contestam esse ponto de
vista. Roberto Lyra resume os argumentos em prol da secunda correnteí: "quando san­
ciona preceitos, depois encerrados, mutatis mujamdis, noutras normas jurídicas, a

norma penal seleciona-as, livreiremente, pela importância que lhes quer atribuir ,
desprezando, do plano, os que nao merecem a supreme dignidade do ilícito penal e,
mesmo assim, submetende-os^ a seu juízo, afeiçoando-os, adapt.-ndo-os, amoldando-os,

conferindo-lhes fundo, forma, sentido especiais rue sr- ajustem a meios, fins, cri—
térios, consequências inoarporávFãs, como sao os de Direito Penal" (17). Exemplifi­
ca: o conceito de funcionário público (art. 3°7 rio Codigo Penal) não coincide com
o de Direito Administrativo; "o art. 135 do Codigo Penal Brasileiro é privativo do
Direito Criminal" (15). Roberto Lyra reconhece apenas "relações" entre as normas
penais e as outras normas juríriicas, embora, as vêzes, íntimas e constante! (19)

Uma coisa e, porem, reconhecer que preceito penal tfcn força cpnstiCúya/,
nãc sendo meio reforço de outras pre eituações extra-penais; outra, diversa - que,
aqui, veremos em segundo lugar — é atribuir ao preceito penal u'a natureza, uma
essência diversa da que revelam as demais normas jurídicas. Nenhuma ilicitude c, em

si,* penal, de tal sorte que o legislador, ao defini-la, esteja, ipso facto, prece_i
tuando em matéria penal. Muitas condutas, rue os povos mais antigosconsideravam
crimes são, hoje ilícitos civis na maior parte das, legislaqpogcontemporâneas e fatos,
dantes penalmentes irrelevantes, não rarojf' passam a integrar □ elenco das infra-
ções (?0).
 0 ilícito penal e o civil são apenas categorias empíricas,
em que se especifica o conceito jurídico puro do ilicito ou não -
prestação'* (21 )•
Se , portanto, em que pese a autonomia constitutiva dos pre-
~ Z ~ z
ceitos penais , nao ha distinção ontologica entre o que constitui
a matéria de sua preceituação e o que é regulado por outros ramos
do direito, as normas penais , que têm , por outro lado , a estru­
tura lógica de toda norma juridica , distinguir-se-iam das demais
pela sanção ?
GRISPIGNI, entre outros , entende que sim , definindo , inclu_
A
sive , o Direito Penal Objetivo como aquele complexo de normas
que , pela violaçao do preceito, movimentam , como oonseqttencia ,
uma pena (sanção criminal). A sanção criminal seria , então,o cri­
tério distintivo(22).
Para analisar melhor esta posição , vejamos como GRISPIGNI di­
vide as sanções, pela sua natureza. Ha dois grupos fundamentais: as
sanções executivas e as punitivas. Asexecutivas são aquelas que coin­
cidem com a prestação que é objeto do preceito(dever jurídico) e
compreendem:a) impedimento à força da ação contraria ao preceito;
b) constrangimento ao cumprimento do preceito ;<)reposiçao do s t a tu
quo ante;d) ressarcimento com prestação de um equivalente(23). A
modalidade sub a não seria propriamente uma sanção , mas o impedi­
mento da conduta a que ela deveria seguir. Sub b , temos o que
GARCIA MAYNEZ denomina "execução forçosa". Sub c, estaria , e.g.,
a devolução. Sub d , vemos o tipo de sanção que , no esquema de
z aparece como indenização, sendo que,nesta,GRISPIGNI inclui
a chamada pena civil.
As sanções punitivas corresponderiam ao que MAYNEZ de.iomina
castigo; porém elas surgem , na construção de GRISPIGNI, com aspecto
peculiar . De forma geral, note-se que,ms sanções executivas , o pre­
ceito encontra sua atuação, seja pela execução forçosa , seja por
outro meio, como o ressarcimento, com a indenização correspon­
dente ao dano produzido. Ja nas sanções punitivas , não se encontra
a execução efetiva do preceito, diretamente ou por equivalência ,
sendo estas , ao refcés , o que o próprio GRISPIGNI denomina uma
r afirmação ideal, moral, simbólica do preceito mesmo. Por outro lado,
nas sanções punitivas entram em linha de conta , mais acentuadameite,
Z Z
as causas psiquicas da violaçao do preceito, isto e , estão ligadas
ao elemento subjetivo , tanto quanto ao elemento objetivo do ilícito.
Dentre as sanções punitivas , GRISPIGNI distingue as administrativas
e as criminais , caracterizando-se esta ultimas por serem impostas
por um orgão da jurisdição. Observa-se , com o próprio GRISPIGNI,
que esta última caracteristica,extrinsecn e formal , adquire relevo
z
no Bstado ííoderno , enquanto a autonomia do Direito Penal e marcada
pela divisão dos poderes , na imposição da sanção,pela jurisdição.
Ademais, acrescente-se que , assim como as penas , as medidas de se­
gurança constituem sanções criminais , enquanto diminuição de um ou
mais bens jurídicos , imposta judicialmente .
A dis tinção grispigniana entre a sanção administrativa e a san­
ção penal , entretanto, não é de lógica jurídica , mas de considera­
ção empírica , histórico-condicionada, pois vem do que ele próprio
chama de Estado moderno. Por outro lado, há sanções punitivas civis,
aplicáveis jurisdicionalmente - ex. art. 395 do Codigo Civil- que só
se separam das sanções penais pela situação na órbita do Direito
Privado.
Em síntese , como notou MANZINI, após uma resenha dos diferentes
critérios propostos para distinção entre os ilícitos civil e penal
e as respectivas sanções , chega/à conclusão de que sao , todos ,in-
satisfatórios(26). A proposta de MáNZINI envolve uma distinção entre
interesse privado e interesse público - que , além de não se esten-
Z X Z z
der, como critério distintivo , a outras órbitas , nao juridico-
penais do Direito PÚblico- tem um nitido sabor , também, de cir-
A X
cunstancias históricas e conveniências e valores , dentro de certas
concepções de Estado (27)e da Direito Penal da culpa (28).
Se quiséssemos , portanto, restringir o exame a pura analise
lógico-formal, não poderiamos demarcar , com nitidez , o que se en-
tenderia por^norma penal", enquanto peculiar a um determinado ramo
do direito, ora em consideração. A verdade e que todos os aspectos
de especificação permanecem aproxirnativos e historico-condicionad) s,
porque o conteúdo do Direito Penal mesmo é oscilante. Dentro desta
z
perspectiva e com essas ressalvas , e que temos de admitir as de­
finições de Direito Penal que dão GRISPIGNI e , mais tecnicamente,
VANINi, com as quais fecharemos , adiante, as considerações deste
z
cqitulo.

Cabe , porém , examinar ainda o que certos criminal istas deno­

minam normas penais perfeitas e imperfeitas., conforme venham pro
vidas de ambos^seus elementos ( preceito e sanção) ou falte um deles.
Existe , aqui, um equivoco : a confusão entre norma e artigo de lei.
quit's vezes , o preceito e a sanção encontram-se em dispositivos
legais diversos, que , reunidos , então, sim, compoem a norma ju­
rídica , em sua inteireza. 0 dever da testemunha de dizer a ver­
dade tem assento no Direito Processual, enquanto , no Direito Pe­
nal é sancionado o falso testemunho. Mais evidente , ainda , e o
caso das normas da parte geral do Codigo Penal , nue constituem ,
a rigor , parte de normas , na medida em que se articuiam com os
z
diferentes tipos , a fim de comporem os delitos em especie.Assim,
por exemplo, o homicídio npap compreende apenas os eleméntos subj
tivos e objetivos delineados no art.121, mas todos os elementos
complementares que na parte geral se encontram, em artigos de lei
que compõem a norma jurídica. A distribuião em artigos da parte
geral não gera normas "imperfeitas", mas elementos comuns que se
integram ,no aplicável, a cada delito em espécie e que apenas ali
são dados genericamente , para evitar a repetição, a proposito de
cada um deles. É sabido que a parte geral dos códigos penais apa-
recetí. com a transposição de elementos , dantes referidos aos cri­
mes em espécie , notadamente o homicídio ( questões de causalida­
de e outras que , depois , foram equacionadas em termos gerais).
(29).
0' conjunto das normas jurídicas que regulam a vida de um
povo, num dado momento histórico, forma o ordenamento jurídicp ou
Direito CBjetivo.Dentro dele , as normas mantêm relações de re­
ciproca influência , de sorte que não é possível sequer conside­
rar isoladamente as normas de cada setor , sem uma visão de con­
junto, que se arma como estudo lógico-formal. Esta este subordina­
do (30) ao princípio de não contradição, enquanto se há de procu­
rar a coerência intra-sistemática(31).
As normas guardam, ademais , um vínculo incl sive hierárquico
dentro do ordenamento (32), formando o que KELSEK visualizou como
uma pirâmide , desde o ápice constitucional , através da fundamen­
tações e derivações que conduzem , péias leis , regula: entos , <
eretos ,contratos , sentenças , atos administrativos , à suprema
indi^idualização in casu. A propria constituição vem de outra e
assim sucessivamente , ressalvadas as rupturas de movimentos revo­
lucionários. KELSEK tende a identificar a relação de valide*. e efi­
cácia das normas à relação entre "direito" e fo ça.lsto pode ser
admitido apenas do ponto de vista da ordenação positiva, isto é,
do direito tal qual se apr^esenta. A questão da legitimidade subs­
tancial permanece ab extra, com não menop importância tal qual
 -53-
demonstrava HELLER. Isto porem se resolve num âmbito jurídãco-
político, e não na intimidade do trabalho tácnico-científico ,
ante o Direito Positivo.
No ordenamento jurídico brasileiro, as normas pen.is deri-
vam-se do núcleo constitucional , com âmbito federal .Assim é
formado o Direito Penal positivo, subordinado , constitucional­
mente, ao princípio da legalidade , com o oue se apresenta como
um "tecido descontínuo de ilieitudes" (33), em tipos penais es­
pecialmente definidos.
0 Direito Penal Objetivo, assim formado, conserva também um
perfil subjetivo.Nas normas ,estabelecem-se deveres jurídicos ,
a cujo comando se apõe uma sanção, para o caso de não serem eles
respeitados.Partindo daí, KELSEN assinala que os direitos subje-
Z
tivos propriamente nao existem, pois eles nao passam , em ulti:_
ma análise ,de faculdades atribuídas aos sujeitos pela norma e ,
desta maneira , redonduzem-se ao Direito Objetivo mesmo. MAYNEZ
pondera que tal raciocínio á equivalente àquele que sustentasse
que o filho propriamente não existe , porque não aparece , senão
na medida em que é previamente gerado pelo pai...(34). Por outro
' /w Z Z
lado, uma idetificaçao entre direito subjetivo e açao e também
falsa :"há casos em que a ação existe , sem que haja o direito ma­
terial.Por isso, afirmam os processualistas que o direito de ação
é um direito autônomo "(35).
Ora identificado com a vontade reconhecida pela ordem jurí­
dica (WINDSCHEID), ora equiparado ao interesse juridicamente pro­
tegido (IHERING), ora tomado como uma combinação desses dqis ele­
mentos (JELLINEK), o direito subjetivo constitui uma noção muito
discutida .Parece mais correto entendê-lo simplesmente como fa­
culdade , derivada de uma norma , que tem a pessoa , de fazer
ou omitir algo(36).
Na relação jurídica , o direito subjetivo se põe preêdsa-
mente , na medida em que ela exprime vínculo entre pessoas , se­
gundo o qual uma delas ^ode pretender .alguma coisa a que a outra
á obrigada(37)•
Transportando essas noçoes para a esfera penal , voremos que,
do direito penal objetivo, emergem, referidos aos sujeitos de di-
reiíó ( pessoas que têm a capacidade de manifestar pretensões ),
direitos subjetivos , deveres jurídicos e relações jurídico-pe-
nais.
0 ordenamento jurídico poe os sujeitos , a ele submeticos,
 numa relação que decorre da bilateral idade das normas. Na es -
fera penal, o dever jurídico de abster-se do delito, enquanto de­
ver de natureza pública, cria o que GRISPIGNI denominou uma obri­
gação passivamente universal. Deriva-se daí o poder de pretender
a abstensão da açao vedada , que se manifesta pela dupla referi-
bilidade subjetiva: em relação ao titular do bem ou interesse que
sofreria o dano ou perigo decorrente da infração e , também, ao
próprio Estado , enquanto a este incumbe (poder-dever) a tutela
d obrde namen t o. 0 titular do direito na relação jurídico-penal/ é
sempre o Estado , embora apareça , como ofendido , o titular do bem
ou interesse jurídico imediatamente ofendido (38).
Num momento posterior à prática da infração, a mesma relação
jurídica se apresenta , em função da aplicabilidade da sanção.D-o
ilícito penal, emerge o direito publico subjetivo do Estado de pu­
nir - exigência de que o autor da infração se submeta à diminuição
de bens jurídicos determinada pelos orgãos da jurisdição penal ,
nos limites fixados pelo/ direito objetiv relação jurídica pu­
nitiva estabeleee-se , então,, entre o Estado e o autor ou autores
do delito (40). 0 conteúdo da relação punitiva é o poder do Es­
tado de infligir a sanção ( a rigor , um poder-dever , pois o
Estado tem decerto o dever de exercitar o poder punitivo)e a cor-
Z Z
respondente obrigaçao do reu de submeter-se a ela.A relaça*punitiva,
/ Z e Z
em ultima analise , nao e mais do que um complexo de direito e de­
ver contrapostos. De um lado, cumpre a quem manteve a conduta o
dever de submeter-se às suas consequências juridicas ; de outro lado,
ao Estado incumbe promover a aplicação daquelas consequências.A
relação punitiva representa , portanto, o direito do Estado de apli­
car os meios defensivos previstos em lei e o direito delinquente
X ~
de submeter-se apenas as restrições legais.Aqueles meios defensivos
compreendem as penas e as medidas de segurança , que , como formas
do poder coativo do Estado , só podem ser aplicadas jurisdicional-
mente (coação indireta), num Estado de Direito. E a coação é indi­
reta porque o Estado há de manifestar em juízo a sua pretensão pu­
nitiva. Esta nasce com o delito, mas a sua "realizabilidade confreta"
(GRISPIGNI) decorre apenas da sentença condenatoria definitiva.
A ação pode ser intentada , como vimos , sen que haja o direito "ma­
terial" correspondente.Nao é a prática da infração penal que justi­
fica o processo, "uma vez que ele é chamado a decidir sobre ela e
o processo nao perde a sua r$ ao de ser mesmo que a suspeito, desa-
 pareça no curso dele , impondo a absolvição"(RADBRUCH). 0 orgão ju-
risdicional pode , inclusive , repelir a pretensão manifestada ,
embora admita a possibilidade da existência duma pretensão funda­
da no direito de punir. É o caso, por exemplo, da absolvição pela
duvida.
Se ocorre um ilícito penal , este fato"histórico',‘ determina­
do, deve corresponder ao esquema normativo - hipótese de fato,
legalmente prevista , para me se lhe atribuam as conseqttencias
jurídico-penais. Este esclarecimento é indispensável, pois a
doutrina penal, muitas vezes , se refere , indiferentemente , ao
fato, ora com referência a descriç~o legal, ora com referência a
sua concretização temporal. Esta última ganha relêvo , no pro­
cesso, mediante o qual os esquemas normativos dinamizam-se e
enfrentam a trama complexa da vida , buscando o juízo de cor-
** .
respondencia entre a previsão (legal) e a visao(judicial) , para
que se estabeleça a existência in concreto da "não prestaçao" e
se atualize o poder-dever de impor a sanção.
Os fatos jurídico-penais não diferem , na essência , dos fatos
jurídicos em geral , assim como vem estudados na Teoria Geral do
Direito. A norma e , sempre , uma hipótese , formulada em abs­
trato^ para que sirva de ponto de referência , marcando a inci­
dência sobre a conduta de alguém, com a manifestaçao do fato tem­
poral,, A hipótese normativa constitui, portanto, o que se chama de
suposto jurídico.
Um fato natural torna-se jurídico , na medida em que há cor­
respondência com a norma jurídica , a ele enlaçando uma conse-
qtlencia de direito. Fatos juridicoepenais poderá ser: a) fatos ju­
rídicos em sentido estrito; b) atos jurídicos lícitos ou ilícitge,
desdobrando-se estes en negocios jurídicos , atos semelhantes aos
negócios jurídicos e atos reais(41).
Os fatos jurídicos em sentido estrito são /eventos naturais
a que se atribuam consequências jurídicas (decurso do tempo, por
exemplo).Os atos jurídicos são fatos humanos voluntários. Sao ne-
gocios jurídicos aqueles que envolvem a manif -staçao da vontade
de produzir consê^ttencias jurídicas ( o perdão expresso do ofendi­
do, nos crimes de ação privada , por exempío). São atos semelhan-
, „ / f M
ces aos siôngoclos jurídicos aqueles que envolvem a manifestaçao
da vontade , sem o objetivo direto de produção de efeitos jurí­
dicos ( tal como a conduta consistente no perdão do ofendido ,
desencadeando efeitos não diretamente visados:art.107,§ls, do C.P.).
 Sao atos reais os comportamentos voluntários , dirigidos á pro­
dução de evento natural, aos qual , entretanto, o ordenamento ju-
ridio enlaça um peculiar efeito ( a retornada da vida em comum dos
cônjuges , por exemplo, após o conhecimento do adultério - o que
representa perdão tácito, obstando a propositura da çtção penal).
De tudo se conclui , afinal, que o Direito Penal, como
"complexo de normas jurídico-estatais que regulam o poder do
Estado de exigir a abstenção do delito e o com cqtlente poder
de infligir a sanção aos violadores do dever de abstenção "(42) ,
no dizer de GRISPIGNI, fica melhor e mais precisamente qualifica­
do , como queria VANINI, enquanto "complexo de normas que estabe-
/V Z
lecem as condiçoes gerais e especiais a que esta subordinado o
«r «w «w
nascimento, modificação ou extinção da pretensão punitiva".

Notas
1) GARCÍA MAYNEZ , Introducción 9.1 Estudio del Derecho, p. 121.
2) RECASÉNS , Filosofia del Derecho.
3) MAYNEZ, ob. cit., p.123.
4) RECASÉNS , ob. cit.
5) MACHADO NETO, Introdução á Teoria Geral do Direito, I, p. 7.
6) Ibidem.
7) Estudo in Discorsi intorno al Diritto.
8) Studi sul Processo Penale , p.87.
9) Ibidem.
lOjToda a exposição kelseniana utilizou, principalmente, as seguin­
tes obras: Teoria Pura del Derecho, Teoria General del Derecho y dei
Estado, além das conferências de Buenos Aires , in : KELSEN-COuSIO,
Problemas Escojidos de la Peoria Pura del Derecho.
11) Ver 0 cap. 12.
12) MACHADO NETO, Introdução à Ciência do Direito, II,p.97.
13) MAYNEZ, ob.cit., p.ll.
14) A sançao social difusa ou organizada e referida sgundo 0 es­
quema de DURKHEIM.
Sobre
15) a bilateralidade, ver MACHADO NETO, ob.cit (nota 12).
16) MAYNEZ, ob. cit.,p.193.
17) ROBERTO LYRA , Introdução ao Estudo do Direito Criminal,p.193.
18) Ibidem.
19) ASÚA, Tratado de Derecho Pena1.
â$)A passagem entre ilicitudes do campo civil ao penal e vice-vcrs.3.
não atende à "lei" durkheimiana penal-civil,não confirmada pelos fatos.
 21) MACHAD0 NETO, ob. cit.,p.93.
22) Diritto renale Italiaho , p.93.
23) 01»., vol. cits, p.118.
24) Ob, vol.cits., p.3fil.
25) JOSÉ FREDERICO MARQUES , Curso de Direito Renal, vol.3.
26) Diritto Penale Italiano, I,p.160.
27) Mesmo o critério da sanção mais enérgica há de ser tomado com

um grao de sal. Basta lembrar, a proposito, a prisão civil.

28) MANZINI, loc.cit.
29) GRISPIGNI, ob. cit., v.II, p. 10.
30) MACHADO NETO, Introdução cit., vol. I.
31) lBidem
32),KELSEN, obs.cits.
33) SOLER , Derecho Penal Argentino.
34) Ob.cijt. , p. 195.
35) lbidem.
36) Ob.cit. p.194.
37) Cfr. Ba’L VECCHIO , Filosofia do Direito.
38) GRISPIGNI, ob.vol.cits. p. 285.
390r Ibidem
40) 7êbr;io na a$ao privada ,ocorre a relação direta com o gstddo.
Ver , a respeito, ROBERTO LYRA FILHO, Esquemas de Direito Processual
Penal.

41) Ob. e vol. cits(GRISPIGi’I),p.3O3.

42) Ob, vol.cits. p. 304.
 Fontes e Interpretação do Direito Penal

As normas penais, como vimos, ertabplecem as condiçoes gereis e espe­

ciais a que estão subordinadas o nascimento, a modificação ou a extinção da
pretensão punitiva. Constituem, no seu conjunto o Direito Penal D jetivo, divi
dido em comum e especial, conforme incida sobre as pessoas e infrações em ge -
ral ou se restrinja a certas pessoas ou infrações (especialização intuitu per­
sonae ou rations materiae).
Como se integra o ordenamento jurídico penal? A resposta a esta per-

gunta refere-se ao problema das pontes do Direito Penal. Chamada*/fontes do Di

reito Penal o modo de origem e as formas de manisfestação das normas que, no
seu complexo, o integram (RANIERl)..

U ualmente distinguêm-se as fontes ditas materiais, (ou substanciais)

das chamadas fontes fomrais. As primeiras, na expressão de MANZINI, endfendem-se o
as causas que produzem o Direito Penal, isto é, a chamada atividade universal de
espírito, relativa aqueles fatos e relações da vida social cue reclamam discipli
na jurídica (1).. D mesmo autor salienteç(2), com F;CPCTA, que os legisladores rea
lizam, apenas^uma seleção do material jurídico proporcionado pela conduta humana
real. Mas este material e, nao propriamente jurídico, e, sim, pré-jurídico,1 cvez

que o momento de a-^uisiçao da juridicidade coincide com a aouisiçao do elemento

formal (3). Fonte formal e conceito ligado à objetivaçõo e determinação exterior
e positiva dos princípios e das normas jurídicas.
A única fonte do Direito, em última análise, é a manisfestação da von
fade soberana, produtora do Direito Objetivo- Deste inclusive (vede o cap. ante­
rior), emanam as faculdades jurídicas.
Haverá, ccrtamente, o que se denomina princípios de p"é-constituiçao, que

orientam a formaçao do Direito Positivo na maior parte dos Estados ditos civiliza­
do'- - ou a que esse Direito Positivo faz remissão implícita ou expressa (vede o
cap. 2). Mas tais princípios sao menos lógico»jurídicos do que aquisições cultu­

rais e, portanto, historico—condicionadas..

Afastamos, aqui, o problema de um Direito Natural, anterior e superior ao
ordenamento jurídico-positivo, pois ele não se insere, diretamente, nu tarefa do
cientista do Direito, enquanto tal. A função deste é descritiva e, nao, crítica-
Êle interpreta e constroi um direito dado, sem prejuízo, é claro das interferên­
cias que a expressa ou implícita remissão do próprio ordenamento pode faz<r (e,

nao raro faz - vede cap. 8) a uma ordfm estranha ao estrito âmbito positivo do
Direito., Essas remissões, entretanto, nao destroem a autonomia da ordem positiva ,
em seu plano específico, eis que, para se introduzirem no seu contexto, dependem

da chamada, feito pelo próprio ordenamento. Noutro sentido (vede o cap. 2), de
 uma organizaçao jurídico-positiva, em contrastre com elementos jusnaturalísticos
a ela rebeides poderá ocorrer, nao uma atividade jurídico-científica, porém
atividade política, voltada para a reforma do ordenamento posto..
Entre os chamados princípios de pré-constituição, que participam da

"atmosfera cultural" onde nasce o Direito, dentro de uma relatividade histórico—

condicionada de elementos pertinentes ao sistema de "crenças" e "vigências" so
ciais, cita-se, em primeira linha, dentro de nossos padroes liberie^ e democrá­
ticos, o princípio de certeza e precisão. As normas deveriam s<p’_estabelecidas de

formas precisa^ em vista de fatos futuros e, não, passados ou presentes (nullum

crimen, nulla poena sine lege).. Os preceitos, redigidos de forma a circunscrever,
nitidamente, o que é subtraído ã liberdade individual e o que permanece livre ,

ensejariam o encontro de uma orientação segura para a conduta. SÓ excepcionalmen—

te poderia ocorrer, no Direito Penal Objetivo, uma relativa imprecisão,, na hipó­
tese, e.g'. , do costume integrante.
Repita-se, entretanto, que os princípios de pré-constituição, como garan
tias políticas, não sao inerentes ao Direito Penal, enquanto tal (pode haver, como
houve, e ha, ordenamentos jurídicos-penais que os desprezam), e, sim, decorrências

de una tabua de valores, a que aderimos, embora conscientes de sua natureza histó—
rico-condicionada.

Em termos geríliUs, as fontes do Direito Penal podem ser consideradas: a)

sob o ponto de vista do sujeito que dita as normas; b) sob o ponto de vis4a das
formas que elas podem assumir na sua manifestaçao concreta. No primeiro caso ,
dizem-se fontes de produção; no segundo, fontes de cognição.
A fonte de produção das nermas e, essencialmente, "a vontade soberana cue
□ gera, do modo porque o Estado considera?conforme os interesses^ necessidades, sen­
timentos e idéias da época" (4)., Fonte de produção é, a sim, o Estado mesmo.
Tratando-se de normas individuais (vede o cap,. 5), a fundamentação e

derivaçao, em tema penal, nos seus aspectos material e formal, não difere do m■ca—
nismo estudado em Teoria Geral do Direito (5).. Para nós, ganha peculiar relevo, a
esse respeito, entretanto, o princípio da reserva legal (nullum crimrn, poena sine
lege)este, aliás, é encarado sob tres aspectos: enc uanto vedação da retroativida—

de (vede o cap.. 7), enquanto proibição de analogia (vêde adiante), aplicação analó­
gica) e enquanto óbicj2_ a admissão do costume como fonte imediata de cognição (vêde

adiante)..
Ja vimos ocasio© de assinalar a" circunstancias históricas emhàquele
principio teve consagraçao institucional, bem com os precedentes, rue ascendem ao
Direito Romano (6), sem, contudo, a amplitude cue ganha, posteriormente, com a
pregação de BECCARIA, a vinculação, sobretudo em FEUERBACH, à doutrina da intimida­
ção e, de uma forma geral, o pensamento jurídico-político, que é antecedente ideoló
gico do revolução francêsa.Aliás, o princípio 4a fôra acolhido, na antecipação lumi
nosa da Declaraçao de Filadélfia (1774).
0 nullum crimen, nulla poena sine lege, enquanto principio de pre—constituição,
nao é, reiteramos, um princípio inerente a todo o "ualquer Oi rito Penal dado,
aparecendo, em geral, como garantia política, nos Estados Democráticos. Todavia,
em que pese ser característica de Estados autoritários a supressão do princípio,

cita-se o exemplo da Dinamarca, ponderando, entretanto, Nelson Hungria, que, no

caso, se trata, nao propriamente de admissao da anologia e, sim, de interpreta­
ção extensiva por fora de compreensão (?).
De qualquer sorte, o princípio de legalidade e, mais propriamente „
politico-liberal do que jurídico-penal..
Além das font-s de ppúduçao, temos as de cogniçao, subdivididas em i-
mediates e mediatas, segundo venham dotadas da força obrigatória propria do
Direita Objetivo ou a adquiram porque a fonte imediata as reconhece como elemen
to subsidiário do Direito Objetivo mesmo (8). Em síntese, as fontes imediatas do

Direito Penal Objetivo são as que emanam, diretamente, do Estado: as leis penais.
*
Sao fontes mediatas as que, em si, não têm car ater jurídico-normativo (nao cons
I
tituem normas penais), mas a# que as normas penais, expressa ou implicitamente ,
se reportam; e, ainda, as que,, pertencendo a outro ramo do Direito, sao chamadas,
de forma implícita ou exp4ssa pelas normas penais, e vêm, portanto, integrar o ord_e
namento jurídico—penal..

Os costumes e as convenções, tratados a regras de Direito Internacioanal

constituem fontes mediatas do Direito Penal Objetivo (vede o art. 45 do C.P.).
Z ~
Também sao fontes mediatas as regras de Dirito intrrno estrangeiro que, eventual­
mente, constituem objetivo de recepção pelas normas penais nacionais (e.g. vêde o
art.S5, § 2®, a e b do C.P.)..

Distinguem—se, geralmente, os costumes dos usos e precedentes. 0 prece­

dente, fato singular, com a reiteração, transforma-se em uso. 0 costume distíuàgue-
se do uso porque se reveste de u^n elemento psíquico, dado pela consciência de
obrigatoriedade da conduta.. Assim, £ impossível definir—se o costume como norma

que resulta da constante uniformidade de um certo modo de agir e da convicção de

que tal comportamento seja juridicamente obrigatório (d). Não se trata, aqui/ da
presuçao de necessidade (opinio necessitatis) ou da convivência: a norma consuetu

dinaria caracteriza-se pela conciencia da obrigatoriedade, na medida em que o Es­

tado reconhece valor jurídico à regra de conduta em questão (10) e difere da nor­

ma legislativa, por se^nela, menor o elemento de certeza e determinação, importan

do, quase sempre, numa investigação preliminar sobre a sua existência e consti*-
f.-W;
tuindo (11).. Em qualquer caso, e menos rígida ouc a lei pode ser abandonada (desu­
so) ou modificada pelo mesmo processo de sua formaçao, s~m a necessidade de for­
malidades exteriores (12)..

0 costume, em si, nao tem o c rater de fonte do Direito; radquire—o ,

enquanto a lei, implícita ou explícitamente o reconhece (e na medida ou até o
ponto em que □ faz}. A norma consuetudinária, conforme a lei, nao tem força cons­

titutiva, precisamente em função dp, tal confo midade a preceituação legislativa ,

de que> se pode considerar apenas como a-plicação constante (13).. Se, por outro la
do, o costume e contrario a lei, nao pode prevalecer, pois carece de força abro—
gatória ou derrogatoria, pelo menos em sede penal.

0 costume subsidiário ou integrante, contudo, opera, rcaldmente, como

fonte mediarita-, na medida em cue o admite ou, mesmo, exige a norma jurídica (le­
gislativa). Nesse caso, o costume integrante, subsidiário ou elucidativo inter -
vem ex vi lcgis; nao e co; tume contra, extra ou ultra leg em, mas ao revés, chamei
do, pela lei, a integrar o ordenamento jurídico—penal, seja diretamente, para

elucidação do preceito, seja, indiretamente, pela referencia a outro ramo do di­

reito, em que lhe é reconhecida eficácia constitutiva (o Direito Civil, por exem

pio: vede o art. 4® da Lei de Introdução ao C.. Civil)..

Veja-se 0 e.g., a remissão direta, na incriminação do ato obceno (art.
233 do Codigo Penal)► 0 sentido obceno do ato esta, obviamente, vinculado,a mora

lidade, ficando o preceito "subordinado, para seu entendimento, a variação, no

tempo e no espaço, do costume" (14). Uma das características da obcenidade, cons_i
derada, nao em abstrato, mas em suas manisfestações, * a mutabilidade, em direta
correlação com os usos e costumes e, assim, pode-se definí-la como "violação ,

pertubaçao ou ofensa aquele sentimento natural e imperativa, reserva cue a média

do povo exige seja mantida, em cada momento histórico, em termo dos fatos e
manisfestações de índQle sexual" (15)..

Geralmente, quando a norma pen-1 se refer' a honestidade, pudor, obceni

dade, honra etc.,? e obvio que se trata de proces os empirico-culturiais, que
revertem em costumes (16).
Ademais,, na medida em que o Direito Penal se entrosa com outros ramos
de direito, paíti. ocorrer, indirctamente, u'a mais ampla integração costumeira ,
inprente a estes últimos:: "As normas do direito penal dependem, com frequência ,

de outras normas, do Direito Privado,Administrativo etc.; e, se as formações con-

suetudinárias têm eficácia nesses campos jurídicos, também se a deve reconhecer
no Direito Penal. Assim na hipótese de se transformarem, consuetudinàriamente, as

normas relativas à propriedade, à posse etc., tais transformações deverão influir

sobre os conceitos penais de furto, dano etc". (17). Note-se, porém, que, " para
estabelecer—sâ'o costume, ainda no campo extra-pmal, pode reconhecer-se como vá­

lido, é essencial determinar se o fato nao é contra leg em, enruanto precisamente

vedado pela lei penal" (IR).. 0 costunr contra legem nao pode prevalecer. A vilên
cia esportiva e outros casos de lesões corporais, por exemplo, não se tornam pe­
nalmente lícitos por força do costume e, sim, porque -nao permitidos por normas ex—
tra-penais. A atividade e autorizada pelo Estado e o exercício regular de um di­
reito (art. 19, III, do codigo Penal) é causa da exclusão da criminalidade.

Entre as fontes mediatas, alem do costume, por'em apresentar-se outras, a

exemplo dos atos administrativos, que proechem as normas penais em branco. 0 art..
268 do Codigo Penal,, por exemplo, reporta-sc a uma "determinação do Poder público'.'
0 art. 26S, portanto, torna-se precioso, concreto, enquanto exista um ato adminis
trativo (19).- Da mesma forma pode ocorrer a introdução, enquanto fonte mediarjlte ,
de um provimento judiciário ou, merro, do simple: víncí lo contratu 1 (2D) . já se

cogitou do Direito Intcrnacinal, enquanto fonte mediata, e ele voltará à baila no

cap.. 7.
Além das fontes citadas (mddiatas e imediatas) , certos autores referem-
se a outras que, em nosso ordenamento jurídico, sao excluídas. Assirp, em nosso
ordenamento jurídico-penal nao haverá remissão a princípios gerais do direito, o
que so é admitido, supletivamente , em matéria processual penal (art. 42 cjo código
de Processo Penal).
Também nao será fonte, siçucr mediata, do Direito Penal (na ord m da sua

positividade) o Direito Natural (situado em órbita superior atinente a outra ordem

de determinação especulativa — {vede o cap.. 2). Excluem-se, igualmente, a doutri­
na e^ sob certo aspecto, a jurisprudência. Qualcuer cue : ( ja o valor atribuído à
doutrina (e não é pquena a sua contribuição), o fato e que nao produz, nem integra,

o Direito Penal positivo, que, ao reves, ela visa a conhecer. A jurisprudência,por

outro lado, nao será fonte do Direito Penal no sentido de poder alterar o marco
normativo.. Ce-lo-á, porm, ao produzir u'a noma individu 1.. Esta, contudo, fica
Iv
ad/crita a norma geral, que estabelece os limites da funda^ao e d. rivaç~o.. Note-se
que a norma individualizada pode surgir, excepcional^mentr, como clement^ integran
te da norma geral (vêde os arts.. 346 e 359 do Codigo P nal)..
A chamdda jurisprudência constante (auctoritas rirum pQrpetue similita
itldicatarum) é simples interpretação judicial, subordinada a lei, inclusive quan­

do, como no caso da^ <3umula>j do Pretório Excelso, têm certo âmbito de influência pro
cessual (deixam-no bem claro os próprios têrmos do Regimento do S.T..F, e os escla­

recimentos constantes da Explicação Preliminar da Sumula mesma).

Interpretação é operaçao lógica, voltada para a investigação e
explicação do sentido da norma jurídica (21). A interpretação visa ao conhecimento
da norma, do seu conteúdo específico* Este sentido, lembra TORNAGHI (22), fica bem
claro na palavra alema auslegen (pôr para fora): mostrar, exteriorizar, exibir o
conteúdo da norma.

Nao se deve confundir interpretação com aplicaçao, p is esta significa a

tingir, tocar objetos. "A norma sn aplica, sobrepondo-se aos casos a cue se esten­
de (23).

Nota GARCIA MAYNEZ que o problema capital, referente a intirpretação ,

estriba em saber o cue se deve entr-nder por sentido da lei (24)* Seria este a von­

tade do legislador? Pode ocorrer, entretanto, cue o visado pelo legislador não ganhe
expressão na lei. E o que importa interpretar é o texto.

0 pensamento modernt} em hermenêutica, esta vinculado a preocupação de

 s'
limitar os podares judiciários, em reaçao contra o árbitrio rios juizes da época

anterior às conquistas liberais. Essa rigidez, entretanto, foi progressivamente

mitigada, a partir, sobretudo, da escola histórica, segundo a qual o Direitosur

gia como produto historico das aspirações e necessidades de cada epoca, ligado
ao espirito do povo. Sentida, porém, a insuficiência da analise histórica, sur
giram as preocupações tendentes a procurar o ajustamento entre um direito riado
.<* r Uf. . • /ú < y.' 'X ct t\’ . . í < < • ■ ■ ■ - - '■ .. A
( o ordenamento vigente) e as alterações nas relações sociais que o Direitfy 4i
vre, que procurou atribuir ao juiz uma função criariora, à margem e até ao
arrepio de suficiência absoluta do ordenamento, em sua plehitude..
Note-se, em toda essa intensificação, um abandono de verdadeiro senti
do de interpretação, enquanto procura rio contudo das normas. A atitude ca.tacte—
riza uma insatiêfação ante o direito cristalizado na ordem positiva.. Mas essa
insatisfação é um ingrediente alheio a verdadeira tarefa do jurista , enquanto tal.

Vede as observações, no cap. le sobre a critica.

KELSEN observa que é>a passagem da norma geral (lei) as normas indivi­

duais (sentença, ato administrativo) que se fixa o problema fundamental ria

interpretação. Toda norma superior determina e. de grau inferior (derivação for
mal e material), mas há, na primeira, uma certa dose, deliberada ou nao, de

indeterminação, que deve ser suprida.

Ve-se que KELSEN aproxima a qUestao da interpretação da lei do proble
rj ~ c
ma da sua aplicaçao no sistema de fundamentaçao e derivaçao, que^peculiar a sua
concepção do ordenamento jurídico (vedq a respeitoso cap.. 5).. Firmado nqssa
pespectica, assinala, entao, cue é inexato atribuir à lei um sentido ■<’nico,que,
portanto, autoriza uma só interpretação. Da mesma forma a aplicaçao da lei a
um caso concreto nao tem, para KELSEN, o sentido de que normativo condense uma
só decisão correta para o ajustamento dos fatos temporais. A interpretação nao

seria, pois, um ato de conhecimento, quando voltada para a aplicaçao concreta.

Ai se destinguem, todavia, a função do jurista e a do criddor e apli-
cador do direito por ato de vontade. A liberdade do legislador ordinário, jungí
do a Constituição, nota KELSEN, é mais ampla do que a do juiz, porém este é
também chamado a criar normas jurídicas e goza de certa liberdade em sua atuaçao,
pôsto que a criaçao de norma individual é um ato de vontade na medida em que
se cogita de preencher o marco estabelecido pela norma geral. Nao se trata, a—
qui, porém, do Direito Livre, pois o marco estabelecido limita a esfera de ope­

ração de vontade criadora de norma individual.

Quanto ao jurista, entreanto, a tarefa é, simplesmente, a de indicar
as possibilidades de derivaçao. 0 jurista, que descreve o direito, afirma KELSEN,
nao e uma aotondade jurídica. Seu cometimento consiste em conhnc.r o direito.
Nao lhe incumbe cria-lo ou aplicá-lo por ato de vontade. Sua int' rpretaçao do
Direito não tem caráter obrigatório, enquanto o órgão competente, ao criar a
norma inferior, oferece, da norma supeior, una interpretação, cue é autentica,
na medida em que a norma inferior é válida. E a aplicaçao nao terá, jamais, de
enfrentar lacunas lógicas, para resolvê-las, analógicamentr, pois a plenitude
do ordenamento (tudo que nao é proibido é juridicamente permitido) "organiza ,
juridicamente, a liberdade"(kELQEN), delimitando, a esfera da licitude ou
ilicitude de qualquer conduta possível (95)..
Poderão ocorrer, isto sim, lacunas técnicas, resultantes da omissão,
pelo legislador, de preceituar a aplicaçao técnica da lei. Essas lacunas, po —
rem, nao se cobrem por via interpretativa. Se uma lei prescreve a eleição de
um órgão, exemrlifica KELSEN, porém nao assinala o procedi ento, isto é, se de
ve ser majoritário ou proporcional, por voto secreto ou nao, isto importa dizer
que o procedimento eleitoral é devolvido ao arbítrio do órgão encarregado da
eleição. Corresponde, pois, a u'a a norma de grau inferior a determinação do
procedimento eleitoral..
A*jurista, contudo, repitamos, nao incumbe ditar normas inferiores,
mas conhecer as normas gerais e assinalar as soluçoes pòssíveis. Assim, por
exemplo, quando o art. 42 do Codigo Penal estabeleceu que, na fixação da pena,
o juiz atenderá aos antecedentes e a personalidade do agente, a intensidade do

dolo, ou grau da culpa, aos motivos/ circusstância^s do crime, fixou os limites

do arbitrio judicial ( arbitrium regulatum ), no marco da norma geral. Dentro
deste, insere-se o ato de vontade criador da norma indivi* uai (no caso.a sen -
tença). Ao jurista, entretanto, caberá sómente descrever as formas possíveis
(dentro do marco), que poderá validamente assumir a determinação da norma in­
dividualizada. No seu afazer, movimentará, então, uma série de processos técnfe
cos de interrretaçao. Tal interpretação é, em última analise "a determinação do
marco constituído pela forma (geral) e, portanto, a comprovação das diversas
maneiras possíveis de opreendê-lo" (KELSEN) .

No que se refere aos sujeitos, diz-se a interpretação autêntica, ju­

dicial ou doutr_-inária, conforme do próprio legislador, do órgão judiciário ou

dos juristas em geral. Nos dois primeiros casos, o ato e tanto de conhecimen­
to (seja da norma fundamental, para o legislador, seja da geral, para o juiz )
como de vontade (na criaçao da norma individual, pela aplicaçao, ou da norma
geral derivada).. No caso do jurista há puro conhecimento.
Embora, tradicional4amt.o T se fale cm intprpr etaçao autentica como
oriunda do legislador, quando se trata de norma cue tem por objeto interpretar
outra norma, uma interpretação contida em norma rue tem também outra função não
é menos autêntica e obrigatória (KELSEN). t o cue ocorre na criaçao da norma in

ferior individualizada. Quanto à interpretação autentica, no sentido de norma

geral interpretativa, criada pelo legislador, ela será contextual ou posterior.
É contextual (integra a própria lei), por exemplo, a do art. 327 do Codigo Penal
(26). A norma geral interpretativa e posterior, quando sobrevem nova preceituação
legislativa (lei interpretative). A rigor, porém, nao se trata de interpretação,

mas de u'a outra norma jurídica, em si obrigatória, mesmo se nas corresponder, pre
cisamente, às palavras e ao conteúdo ria norma declarada (27) — obedecendo, é certo,
ã hierarquia do ordenamento, que a subordina a norma fundamental. A lei interpreta
tiva se entendera em vigor desde a vigência da norma interpretada, pois foraa, com
ela, uma so lei.
Pode haver interpretação autentica subsidiária (exposições de motivos, a
tas parlamentares) , anterior a vigência ria lei e estranha ao seu contexto,. Mas seu
valor e secundário; ela jamais prevalecerá contra o texto expresso.
A interpretação judicial ganha relevo, face a exclusividade do, aplicação
contenciosa da lei (jurisdição), com âmbito a cue se fez referencia, ao tratar da
jurisprudência, como fato.
A interpretação doutrinaria nao tem, jamais, fêrgwobrigatória, constitu—
indo mero (embora, as vezes, precioso) subsidio, princi-almente quando adquire a
feição de communis opinio doctorum: e vazaria em comentários, pareceres, obras de
dogmática jurídica etc.

No que se refere à forma, a interpretação pode ser literal (^uscando o

sentido das palavras, isoladamente, ou o sentido gramatical, que adquirem, na sua

conexão), lógica e sistemática (partindo das palavras, para a sua articulação ló­
gica e, desta, para a fusão sistemática). Na chamada interpretação sistemática,os
elementos literais e lógicos fundem-se, em construção (vêde o cap. 1), sendo ela
tarefa da dogmática jurídica, verdadeira e própria. Vale-se, inclusive, dos elemen

tos histori os, da legislação copparadç, dos princípios lógicos aplicáveis à ciên
cia jurídico-penal e da recepção legal (expressa ou implícita) rie conceitos extra-

juridicos. Nao basta examinar o texto legal; é necessário integrá-lo no conjunto

d® ordenamento e nas suas remissões a outros ramos do saber (vêde o cap.. 8).

Vale notar, quanto a estrutura verbal das normns, ue há um proo.dimen

to gradativo, na sua análise.. Na falta de redefinição, o sentido das palavras é o
que lhes atribui o vocabulário comum (ex.: tomar refeição em restaurante... - art.
176 do C.P»)., As vezes, porem, há remissão ac vocabulário científico não jurídico,

como e.g., nas palavras emoção e paixão (art. 24,1, do C.P.) em harmonia com no -
çoes ministradas pela psicologia. Porem, na própria ciência jurídica, hão raro, há
transformações do sentido das palavras. Nesta hipótese, entende-se que a lei as
emprega neste sentido jurídico (ex.: sociedade por ações, no art. 177 do C.P.).
Todavia, pode ocorrer outradefinição, para os fins da ordem normativa especial»
domicílio" tem sentido
próprio (art. 150 rio C.P.) , desprezando a diatinçço civil entre residência e domi—
cílio (art,. 31 do C. Civil). 0 art.. 155 do C.P» refere-se a coisa alheia movei (bem
z . .iíWív, i
novelj, sem anteoeder e.g., a restrição rio art. 44, II ri Civil. Funcionário
público, em materia penal (art 327 do C.P,) e conceito mais amplo rio que o acolhi
do no direito administrativo, e.r tenrie-»*»p- inclusive, ao jurado (art. 438 do C r.p.).
 Fala-se em um tipo de interpretação evolutiva,, que embora não fosse, ja­
mais, contra legem, tomaria certa elasticidade car cterística do ord namento jurí­
dico, mesmo o jurídico—pebal, para afeiçoar a norma as transformações de relações

sociais que elas disciplinam.. ALTAVILLA afirma, corn razao, que a lei penal tem or­
gan respiratórios, permitindo a inserção de elementos externos» Na sua função des-
2, Ç' í ( ' /
critiva, o jurista pode (e deve) apreciar o elenco dos "elementos clássicos'1* (28) ,
com a comprovação das diferentes maneiras de possível preenchimento do marco esta­
belecido pela norma. Servirá esse trabalho de subsídio para as autoridades jurídi­

cas que forjarao as normas individuais..

Finalmente, quanto aos efeitos, dez-se que a interpretação pode ser de—
claratória, restritiva ou extensiva.
A rigor, nao há interpretação puramente declaratória, pois, na delimita
çao do marco normativo, ocorrerá simultânea consideração de âmbito em que há de

incidir o ato de vontade do criador da norma, individual.'^os estritos termos da

lei e a sua possível elasticidade..

Quanto aos aspectos restritivo e extensivo, e preciso assinalar que

eles emergem, na determinação do marco normativo, face ao enunciado imperfeito» Se
rá restritiva, e.g,, a interpretação ao estabelecer a inexistência do crime do
estupro (art. 213 do C.P.), quando praticado pelo marido contra a mulher, salvo ca
sos excepcionais em que seria admissível que ela se recusasse ao débito conjugal.

om t
Diz-se—ia extensiva a interpretação, ao determinar que, incriminando a

ti"-
bigamia, o art.. 235 do C.P. implicitamente abrange a poligamia (29)» f\ propósitoda
interpretação extensiva, fala-se em lacunas aparentes, dissolvidas por uma exata

.'■'C’u
compreensão das virtualidades que o anunciado oferece ao exame do intérprete. Em

*1
linhas gerais, a interpretação extensiva (lex minus dixit quam voluit)-sempre rige
rosamente distinta da analogia — deve ser empregada, em materia penal, da forma a
mais pru 1 ente e dentro dos limites da mais absoluta necessidade lógica" (30).

As chamadas lacunas reais, na realidade, nao existem,, no sentido que con

tradiria o princípio lógigÀco da plenitude hermética do ordenamento (31). Poderão
surgir lacunas axiolégicas (32), mar a sua admissao traduz uma posição crítica (o
AA í f ,
que deveria estar contido am>a norma). E nao ha como supri-las, através da aplica-
çao analógica»
Alguns criminalistas, sobrf?tudo alemaes, tem defendido a aplicaçao analó
gica in bonam partpm. Esta, evidentemente, nao infringe o princípio - nullum crimen
. ~ 'j/1’1
'
nulla poena sine lege, eis que se refere as causas de exclusao<ou da culpabilidade
isenção ou atenuaçao da pena e extinção da punibilidade. No dj#izer de CARRADA, por
analogia nao se deve estender a pena de caso a caso; por analogia, se deve estender
çle caso a caso, a excusa. A construção da analogia in bonam partem, originária da
jurisprudência alema, já fora, alias, esboçada por FILA CICHI, com o conceito rio nao
exigibilidade. A culpabilidade, assente prestigiosa corrente doutrinaria, assenta na
censurabilidade (vorwerfbarkpit) e é excluída, na hipótese de nao exigibilidade de

outra conduta (nichtzunutbarkeit), isto e,. ruando a conduta que evitaria, normal­
mente^, a sanção (dever jurídico de abstenção da conduta ilícita) era (impossível, no

caso concreto, ou excedia o que e razoavel exigir do horrifr modius. Dai as causas su
pra-legais de justificação..
Hungria (33) assinala que essa distinção foi escogitada pelos autores a-
lemaes para suprir as deficiências do Codigo Penal de sua pátria..
De qualquer forma, para dar ensejo ã aplicação analógica, voltaríamos a

questão das alegadas lacunas. KELSEN assinala que . ao falar-se em lacunas, o que
se afirma nao ó a impossibilidade lógica de uma decisão, ante a falta de dispositi
vos aplicáveis (plenitude do ordenamento), mas que a decisão logicamente possível
parece ao órgão encarregado de aplicai' o direito a tal ponto inoportuna ou injusta
que ele se inclina a admitir que o legislador nao cogitou daquela hipótese e quey

se o houvesse feito, teria tomado uma orientação diversa da que resulta do direito
vigente. Portanto, haveria ivergência entre o direito positivo e ...outro, melhor

ou mais justo; o direito positivo parcceria "insuficiente'^ em comparação com um

padrao exiologico do aplicador.. Ja nao ^trataria de aplicar a norma vigente, ou, a
falta, proclamar que o fato temporal seria juririicam nte indiferente, mas de subs­
tituir o direito positivo b por outro. Conclui KELSEN, assim, que não se trataria
de completar o direito, mas substituí-lo por direito novo. E acentua, mais, que

essas tentativas de introduzir elementos estranhos ao ordenamento, na hora da cria

çao da nerma individual, sao recursos de que se pretende lançar mão, quando é
difícil ou impossível obter a modificação da norma geral por via legislativa -
procedimento anômalo, contrário à indole do direito, enquanto sistema pleno, hermé
tico e coercitivo. Aliás, GARCIA MAYNEZ demonstrou (34) que nao se deve falar em
aplicaçao analógica de um preceito legal a um caso nao previsto, poréy> de criação
ou formulação analógica de uma norma nova, cuja disposição r idêntica à daquele pre

ceito, mas cujos supostos sao apenas semelhantes.. Isto, porém, repetimos, importaria

na admissao de que o ato de vontade, criador da norma individualizada, excerieria o

marco, estabelecido pela norma geral, subvertendo o mecanismo de fundamentação e
derivação..

1) - DIRITTD PENALE ITALIANO,. t'ol. 1, p.. 1B1

2) - Ib„
3) - E um equivoco frequente originário da ambiguidade dn palavra — fonte,., confun­
dir as fontes do direito, no sentido em as toma a dogmatics, para delimitar ,
o objetiva de sua construção citifica, e fontes do direito, no sentide da
materia social, para a qual o legislador volta os olhos e rue, de certo modo,
 influem dadeterminação da forma cue ele imprimira ao direito (e digo de certo
modo, pois o direito "positivado" não Pd espelho dócil da realidade social don

de emana e ,sim "filho" desta, que,, amadurecido formalmente, vêm regê-la e re

modelá-la, também até certo ponto). A genese das instituições jurídicas, ccnsi
deradas "causalmente", é um assunto que interessa a sociologia (e veremos isto
no cap. 12, mais longamente).. A dogmatics jurídica interessam «s fontes ditas
formais, enquanto órgãos e maneiras de determinação do ordenamento jurídico sô
bre o qual incidirá seu labor.

A) - Apud MANZINI, ob. e vol., cits., p* 109

5) - Vede , a respeito, em síntese didática, A.L. MACHADO NETO, Introdução a Teoria

Geral do Direito.
6) - "Quanto as origens históricas dêsse instituto, parece -uc êle não existia antes
do procedimento das ruaestiones, que se tornaram estáveis sob SILA [B2-30 A.C.),
C* T<zVwi - /
Como prova, dvttfcdm—as passagens de ULPIANO - pena non irírrogatur nisi quae
quaque lege hie delicto imposita est -, e de PAULO - poenae certae singulorum
peccatorum sunt.. Mas, enquanto isto nao valia para a coercio, mesmo para a
jurisdictio o princípio de,: apareceu com □ sucessiva cognitio extra ordinem"

( GRI5PIGNI, Direito Penale Italiano vol. 1, p. DO?)*

?) - In Comentários ao Codigo Penal, Vol. 1/t. 1

3) - MANZ INI, ob.. e vol. cits..,, p. 255

9) - GRISPIGNI., Diritto Penale Italiano, vol. 1., p. 314
MANZINI, Diritto Penale Italiano, vol.. 1, p. , 256
1(1)- MANZINT, ib.
11)- Ib.

i°)- Ib.
13) - Ib.
Id)- Ib. "É evidente que nao se deve confundir com abroga'ao ou derrogação devida ao
costume tfque pode ser efeito do leis sucos ivar ou cessação das condições

de fato pressuposta por determinada norma jurídica.

14) - HUNGRIA, Comentários ao Codigo Penal, i, 1, p*

15) - Cfr.. HANLIO HAZZANTI - L’Osceno e II Diritto Penale

15)- ASÚA, Tratado de Derecho Penal vol.. II, pegs.. 233 e seguintes
17)- HAFTER, apud ASÍJA - Tratado de Derecho Penal

10) - GR 15 PC NI, ob. cit. - vol. 1 p,. 314

19)- GRI3PGNI, ob* vol* e loc.. cits.
2(1)- Vede, adiante, as observações sobre o artigo 345 do Codigo Penal
21) - MANZINI, ob. e vol. cits.
22) - In Instituições de Processo Penal
23) - TORN,AG HI - ob. cit.
24)
- Introducción al Estudio del Derecho, p.. 327
26) ~ A respeito, vêde HUNGRIA, Comentários ao código Penal, vol. I, T. 1

27) - A respeito, vede RANIERI - Manuale di diritto Processuale Penale

28) — MESSINA, La Discrezionalitá, passim
29) - Vede HUNGRIA, Comentários ao C,. Penal - vol.. I., T» 1
30) - BATTAGLINI, Direito Penal, p.. 60
31) - Note-se que admitimos êste princípio, no sentido lógico (KELSENIANO)
32) - Vede, a respeito, V.. NETO, Introdução à Teoria Geral do irrito.
33) - Ob. Cit..
34) - Introducción,. p. 369.
 -7p-

Limites do Direito Penal

0 ordenamento jurídico—penal, forma-se, entre nos, mediante legislação

de âmbito federall(art. 58, XV, a da Constituição Federal), subordinadas às

normas referentes a Tramitaçao legislativa (artg. 67 □ 77 da Constituição Federal

vede o prt^ocedimento, em certos Casos admitido ex vi do Ato Institucional, de

9/A/64, arts. 3° e bem como a disciplina, relativa as leis em geral (vede a

Lei de Introdução ao Codigo Civil, arts. I9 a 69).
Estabelecida a data em cue a lei nova entrará em vigor,, subsiste a
antiga, até essa data (vacatio legis).

De forma geral, dentro do período de sua vigência, a lei penal incide,

em todo o território nacional, todas as pessoas, criando aquela obrigaçao passi—

vamente universal, a que se referia GRISPGNIj.

Entretanto,£D estudo dos limites temporais, espaciais e pessoais indica

nos que, em certos casos, a lei penal pode retroagir e, noutros mais, revelar-se
dotada de ultratividade, o que lhe dilata os limites, no tempo, assim como, no es—
paço, ela tem incidência dentro do te ritorio nacional, eventualmente ampliada pe­
5
la extraterritoriVfiade» Por outro lado, há certas contrações - subtração de pes-
5
soas a incidência da lei pen 1, ou restrições a incidência desta, segundo as
pesSoas, que, destarte, escapam, total ou parcialmente, à ótóiCa. de atuação das
normas penais.
E a analise desfas situações oue se dá o nome de teoria dos limites do

'Direito Penal.
Em regra, a vigência da lti penal estende-se até a sua revogação por lei
posterior, salvo a hipótese da lei temporária (com prazo fixo) ou excepcional (em

que a fixacao do prazo de vigência coincide com a duração do acontecimento excepci

□nal que a determinou).
Nesse período, como vimos, de duraçao definida ou indefinida^p, se um su­
posto jurídico se atualiza, eoncretizandôísé em fato temporal, movimentaíée as con­
sequências jurídicas que a própria disposição expressa.

Tempus regit actum.

Nao cabe, aquiV^todos os aspectos da questão, relativa a retroatividade
das leis, em geral, na sua sucessão, relacionadas com os fatos tempor. is e as re­
lações jurídicas que êles estabelecem .

0 que temos a assinalar, dotidamente, e r conjunto de problemas relativos

a sucessão de leis penaisf com angular, específicos c características prop^as, cue
a problemática adquire, no âmbito da nossa disciplino..
A lei penal é normalmente, irrt troativa, r.n'vo para beneficiar (lnx mi/tior)
Vede o art.. 141, §§ 27 e 29, da Constituição Federal.
"Interpretando a contrario sensu o princípio geral de que nenhuma lei de
ve produzir efeitos retroativos cm prejuízo de ninguém, chega—se a conclusão de que
a retroatividade é lícita,quando, longe de prejudicar, beneficia" (1).
A matéria,entre nós, tem disciplina legal, acolhendo a retroatividade

benigna. Cuanto a vedaçao da retroatividade maligna, sao oportunas estas ponderações

de CLELLC CALÔNs " A lei penal e aplicavel aos delitos desde o momento de sua vigen-

ia; volta-se para o futuro, nao para a passado e, portanto, os fatos cometidos an—
tes da sua entrada em vigor nao recaem sob os seus preceitos. Como razao deste cri—
terio, é costume afirmar-se que nao é possível viofcar o direito adquirido pelo de­

linqúente, de ser castigado pela lei vigente ao momento da comissão do delito, porem
essa idéia, na realidade, é apenas a manifestação do espírito legalista dominante tio
Direito Penal, em consequência da máxima nullum crimen sine lege, pois,, se as leis

penais tivessem afeito retroativo, o Estado, ao promulgar leis que apcnasoabwi fatos
antes inocentes, tornaria ilusorio o princípio de leg ilida'-'e e a garantia penal que
A
ele representa" (?).-
. * f X
CALÓN, citando DOMO, acentua que o principio da nao retroatividade "e
um princípio constitucional, um dos direitos adeuiridos pelos cidadãos, face ao po-

der social, isto e, um daqueles direitos que integram a personalidade inviolável do

indivíduo'.'

Embora haja, quer em constituições, quer em legislações ordinárias, a

consagraçao da irretroatividade, em muitos povos (geralmente aqueles que souberam
preservar a pureza das garantias políticas liberais, avessa ao totalitarismo), seria
mais correto incluí-la entre os princípios de pré-constituieso, princípios cue não
•*» lit!’
sao inerentes ao Direito Penal, enquanto tal e, sim, como dissemos, noutro ponto a
táboa de valores, a que aderimos, conscientes de sua natureza histórico-condicionada,

embora alçando-se acima das circunstancias da época e do meio em cue foram geradas
Mas, desde logo, na própria enunciaçao da irretroatividade da lei penal í
(salvo para beneficiar), cumpre esclarecer que dela não se cogita, suando se trata de

lei interpretative. Esta última opera ex tunc, ou srja, a lri interpretative se entun
••

de em vigor desde a vigência da lei interpretada, com a r uai forma uma só lei (3)
j •

A lei posterior interpretativa será, sempre, parte da lei int rprstada, cabendo so­
mente examinar se, de fato, é interpretativa ou see, ao reves, sob tal nome se apre-
senta norma substancialmente modificadora - pois, neste último caso a "interpreta^"'"
incorporar-se ao ordenamento jurídico sem vigência ex itunc; será irretreativa

por força do mandamento constitucional, exceto na parte mais favoráv 1.

A X X
Este nao e, ainda, contudo, o unico problema cue pode apre. entar na
fixaçao da irretroatividade.. Considerando-se cue, muitas vêze , entre a ação e
o
resultado, medeia um espaço de tempo, mais ou menos dilatado (prolongamento do
momento da açao ou a vigente no momento do resultado (evento cue esgota o ijítine—
rário) ?

A proposito, observa GRSISPIGNI (4): "Usou-se frequentemente, a expres-

sao - tempo do delito —, mas tal conceito pode ser discutido e, de fato, no caso
dos chamados crimes a distância, em que o evento é destacado da conduta, do tal
sorte que o primeiro pode verificar-se em tempo sucessivo ao desta última, qual
será o tempo do delito cometido?" 0 momento da açao? 0 momento do resultado? ’uai-

quer dos dois? 0 tempo da chamada "parte essencial" da atividade criminosa?

Quanto a última sugestão, cumpre, logo, rejeitá-la, com GRISPIGNI, pois
oferece um critério*1 vago e impreciso" ou talvez mais do que isto, indeterminável :
Toda a atividade criminosa é "essencial"; faltando qualquer "parte" dela, o crime
sera imperfeito e, anui, se trata, ao revés de um crime perfeito, com ação (ou omis
sao) e resultado (evento) ligados pela dupla relação de causalidade - psíquica (ele
mento subjetivo) e física (material)..

Quanto aos demais crterios - tempo da açao, tempo do resultado ou ambos -

cabe dizer que o direito positivo nao soluciona a dúvida e a doutrina,, geralmente,
"opta" por uma das soluções, GRISPIGNI, por exemplo (b), afirma que, "no silêncio
do direito positivo" deve ser acolhida a solução, referentr ao momento da ação: "é
mais racional que se tenha em vista a conduta, enquanto a eficácia intimidatória da
lei penal só se pode desenvolver naquele momento e, por outro lado, é a conduta,
aq.uela que tem maior significação sintomática, enquanto índice da periculosidade do
réu". Parece existir, aí, um equívoco: se ao marco legislativo corresponde um âmbito
«w A & ~
de aplicaçao que, no silencio do legislador, define a esfera da atuaçao da vontade
criadora da norma individí/al, a esta caberá (no caso, a sentença) exercer a sua for
ça preceptiva, adotando, cuer uma, nuer outra solução. É um caso típico de aplicação
dos princípios já. desenvolvidos na teoria do ordenamento..

Assentados os critérios de irretroatividade da lei penal e o sentido ver­

dadeiro, cm matéria penal, do tempus regit actum, passamos a assinalar as hipótese

de ultratividade e retroatividade benigma..

Vimos que a regra o a aplicaçao da lei vigente a data do fato. As exces
soes, previstas em nosso ordenamento jurídico, figuram no art.. 2B do C. Penal.

Se a lei posterior cria nova incriminação (novatio crimiqis), agrava a pe­

na ou, de qualquer outra forma,, desfavorece o agente (lex gravior),. esbarra no prin
cípio da irretroatividade.
A lei mais favorável (lex mitiofc) pode ser ultrativa cuando sobrevive à

revogação (diante da lei posterior menos favorarel) ou retroativa (retroatividade

benigma), quando atinge os facta praeterita, derrogondo o princípio - tempus regis
actum.
Sobre a retroatividade benigna, CUELLO CALPN, exprime o consenso da dou—
doutrina, ponderando rue tal retroaçao corresponde "a um puro conceito de justiça,
pois o Estado, ao promulgar a noví? lei mais suave, implicitamente^ reconhece que
a anterior, mais sevEra, deixou de ser justa” (6)..
É retroativa a lei posterior que deixa de considerar crime ç fato .

abolitio criminis; ocorre, nesta hipótese, a extinção de punibilidade (vede o art.

108, III, do código Penal), mesmo apos a senteça conrienatória irrecorrível..

A lei posterior que comina pena mencs rigorosa, também retroagindo, para
beneficiar, provoca,, inclusive, o ajustamento da sentença condenatória irrecorrí—

vel a ooraisswo mais suave.

Se, porém, a lei posterior, de qualquer outro modo ( que não seja a aboli­

tio criminis ou a mais suave apenaçao) favorece o agente, sua retroaçao é limitada;
a lei sómente se aplica ao fato anterior, se nao há julgamento definitvo.

0 art. 75 do Codigo Penal abre excedas, no que se refere as medidas de

segurança: "Preli-narmente, e assegurado o princípifr da legalidade da/> medidas de

segur inça; mas, por isso mesmo que a medida de segurança não se confunde com a pena,
e nao e necessário cue esteja previsto, em lei anterior ao fato, ,® nao'distingue en
tre a lex mi tior e a lex gravior no sentido da retroatividadr: regem -se as medi­
das de segurança pela lei vigente ao tempo da sentença ou. pela que se suceder duran
te a axecuçao". (Exposições de motivos do Codigo Penal, n® 33).

Ha que enttnder—se que principio da legalidade sofre uma contrataçao, im

portando, não mais determinar a anterioridade da lei ao fato temporal e, sim, a me­
ra anterioridade da lei a sua aplicação?

Seria, talvez, oport no,, invocar, aqui, a distinção entre a retroatividade

a aplicaçao imediata e a aplicaçao deferida (?).

Badta notar, de inicio, due se, no referente as medidas de segur nça, a

reserva legal importa somente que "nao hb medida de segurança que não se encontre
legalmente especificada;ou abstrair de seus pressupostos legais" (b), não se apre­
senta a quettao da irretroatividade da lex gravior ou da ultratividade da lex
mi ti or.. "A lei sucessiva se aplica sempre, imediatamr nte, em substituição a lei
anterior, pouco importando se mais benigna, ou se mais rigorosa. E a razão é eviden
te; a medida de segurança não se impõe pelo rue o indivíduo fnz, mas pelo quef ou
pelo que pode vir a fazer" (9). A medida de segurança visa a perisulosidade indivi­
dual: "Não e atingida, com isto (a aplicaçao da lei sucessiva), um factum practeri-
tum „ mas uma situação atual, uma condição pessoal presente e continuativa. (...)

P mesmo raciocínio cue, na órbita da pena, leva a aplicar incondicionalmente a

lei nova no caso do crime permanente (10), qua :do este perdura após sua vigência ,

impoe, na órbita da medida de segurança, a irrestrita aplicação da lei sucessiva que

encontre subsistente o estado perigoso do indivíduo.. Assim, a i restrita aplicabili­
dade da lex gravior, em matéria de medida de segurança, embora se trate de lei
entrosada no Direito Penal Positivo, nao incide na Gensura do art. 141, § 29 ,
da Constituição Federal. Nao se apresenta o vedado recuo de lei para alcançar um
*
acontecimento do passado. Nao e de sc indagar, sequer, se a lei anterior previa,
ou nao, qualquer medida de segurança: aplica-se a lei sucessiva, ainda nuando ins
titua ex novo, no caso concreto, a medida, posto cue, tanto em Face da lei velha^
quanto da lei nova, existe um fato previsto como crime ou que deste se aproxima
[como nos casos de tentativa inadequada e do pactum sceleris factum non secu furri,
excepcionalmente contemplados na espécie (11), pelo^CÓdigo" (12).

Na sucessão de várias leis, salvo as exceÊjàõi^ já vista quanto â medi­

da de segurança, prevalece a mais benigna-
"Nao havia necessidade de declarar, expressamente, que, no caso de suces­
são de várias leis, prevalece a mais benigna, pois é evidente que, aplicando-se ao

fato a lei posterior somente quando favorece o agente, cm caso algum poderá cogitar
da aplicaçao de qualquer lei sucessiva mais r^ignrosa, pois esta encontrará o agente
já favorecido por lei intermediária mais benigna" (Exposição de motivos do Codigo

Penal1, ,ne 7.

Exemplo de lei posterior que comina pena menos rigorosa: a lei nova pas­
sa a considerar contravenção o fato ante iormente definido como crime; ex vi do
art.. Is da Lei de Introdução ao Codigo Penal, distinguem -se crimes e contraven-
ças pelas sanções cominadas, neste último caso, mais suaves.

Exemplo de lei posterior rue, de outro modo (diverso da abolitio oriminis

e da comissão de pena menos rigorosa) favorece o agente: e criada uma circunstância
atenuante, na lei posterior, ou, nesta, se converte um crime de açao pública em
crime de açao privada; neste ultimo caso, a açao publica nao podrá ser intentada,

mesmo que a lei vigente a data do crime dispusesse de forma diversa (13).
* Z z

Ha certas leis, chamadas leis penais em branco, isto e, leis cujo Conteu
do é completado por ato administrativo (14) e.g., a que sc encontra no art 2 CS
do Codigo Penal.- "A circunstância de ruc, com cepsaçao dos complementos (as normas
em branco) deixam de ser aplicáveis diz com o futurp. Nao pode ser suscitaria, aqui,
questão de direito transitório, pois que nao há sucessão de leis, isto é a norma
penal (15) nao e revogada, mas, apenas, vem a faltar, temporariamente ou nao, para
o futuro, eventualidade oíwxstitwianant® da aplicaçao t!n pena" (16). Assim, no exem
pio de MANZINI (17): "se alguém vender mercadorias a preço: superiors- aos fixados
na tabela oficial, e punível pelo crime, ainda que na oca siac do julgamento, t is
preços, por efeito de sua periodica revisão, tenham sido elevados ao mvcl dar. uelcs

a venda abusiva".- Vet o art. 521, de T. 12.51.

As leis excepcionais ou temporárias s neste c sc, nao
há retroatividade benigna (art. 3® do Codigo Penal). A respeito, saliente ’’ANZINI
(18) que "a hipótese da aboliçao de um preceito penal preexistente pode verificar-
se, não só por efeito de emanaçao de una lei ahrogatória da precedente, mais ainda
autoabrogação devido ao vencimento do prazo de vigência ou a verificação de uma
condirão extintiva, como ocorre, geralmente, quanto as leis temporárias ou excepcic
nais.. Nesta hipótese,, o código vigente er tab ele'"uma exceção a regra da nao ultrati—
vidade (...), Subsiste, firme, somente a não retroatididade (...) e, por isso, as
leis excepcionais ou temporárias continuam sendo aplicadas, quanto aos fatos cometi
dos durante sua vigência, mesmo quando já nao estejam em vigor, tanto quango a lei

nova nao preveja aqueles fatos enquanto delitos, como quando os castiga mais suav£-
mBnte".
Esta a solução, face ao nosso direito positivo, assim como o italiano. Nos
ordenamentos em que não existe disposição expressa, a respeito, há grande oscilação
doutrinária a respeito da ultratividade dessas leis.. A justificação da ultrativida-

de, nesses casos, e, segu indo a Exposição de Motivos do nosso Codigo Penal a se­
guinte: "Esta ressalva visa a impedir cue, tratando-se de leis previamente limita­
das no tempo, possam ser frustradas es suas sanções por expedientes astuciosos, no
sentido de retardamento dos processos penais."

Alguns autores encerram o exame dos limites rir tempò rias normas jurídica-
penais, com uma referencia ao chamado conflito aparente do normas. A—ui, oo 'rr, n~~>
se trata de sucessão de leis.
Dá-se o conflito aparente, quando duas disposiçães, simultaneamente vigen

tei parecem referir-se, enquanto suporte normativo . a u’a mesma ordem de fatos na-
turris..
A matéria ficaria, a rigor, mais adenuadamente situada no capítulo refe-
rente a interpretação ou aplicação das normas e, não, entre os limites temporais £
(nao ha, repetimos, sucessão^as coexitÓncia) ou entre as hipát.- es de concurso apa­

rente, como fazem alguns autores, em oposição ao conceito de concurso ideal: neste
a açao típica (fato natural), atualiza dois ou mais tipos,
ao pasdb que no concur-
so aparente, há un só crime.
Nosso Código Penal não oferece expressa solução pQra os problemas do con­

flito aparente de normas, embora o anteprojeto HUNGRIA (art. «e) tenha -rop-^tn
a incorporarão da matéria, no nosso direito positivo (19), reportando-se aos códigos

italianos, holandês, peruano e equatoriano e ao projeto 3'LPR (arcentino)

0 batismo de conflito aparente de normas (ou de leic GE5ETZK0NKURREN 7)
foi dado por MERKEL, como referência aquele único delito ue parece poder ser sub-

Trata-se dos princípios median'' os qqais se atribui a determinada norma

penal, exclusividade de aplicação diante de outras que também descrevem, no todo ou

em parte, o mesmo fato. (PC).
 Numa simplificação. para ensejar a primeira abordagem do pro­
blema, referiremos, brevemente, os três princípios teóricos (lógicojí-jurídicos)
principais - a) especialidade b) subsidiariedade;: c) consunção -, aos quais al­
guns autores acrescentam um outro: a alternatividade..
Na especialidade - lex specialis derrogat, gen> rali - diz-se que preva­
lece o especial sobre o geral.. 0 infanticídio (art. 122 do C. Penal) é o crime

praticado pela mae que, sob a influência do estado puerperal, mata o próprio
filho, durante o parto ou logo após. Nao se cogita, aí, de homicídio (matar
alguém ,,, art. 121).

A subsidiariedade estabelece que se aplica a "norma primária" (21), ex­

cluindo a subsidiária (lex primaria derrogat legi subsidiariae), seja tal subor­

dinação expressa ou tacita.. No prime ro caso, a norma secundaria contém a cláu­

sula de subordinação, como ocorre, e.g., no art. 307 do C. Penal; no segundo ca
sc, a subsidiariedade e inferida pelos termos da norma dita primária, que engloba,

como elemento seu, fato, por si so, incriminando, como por exemplo, nos crimes com
plexos, que excluem os cue entram em sua trama. 0 estupro abrange um constrangi­
mento ilegal (artí 146 e 213, do C. Penal).
Alem desses casos, pode ocorrer que, embora na açao típica ds scrita na
lei penal nao haja coincidência de fatos que, em sí constituem crimes, um destes

possa surgir na execução do crime ( lex consumens de rog t legi consumptae). sen
do necessária ou normal etapa, na realizaçao concreta do tipo.
* * rs. rs.
Ha, nesta hipótese, consunção ou absorçao* Assim, e.g., quando o furto
e praticado com a entrada em casa alheia, o primeiro crime absorve o segunde ou,,
noutra hipótese, o homicídio praticado com arma de fogo, absorve a contravenção de
porte de armas e a lesão corporal (vede os art. 152, 155, 1°1 e 129 do 3., Penal e
19 da Lei das Contravenções Penais). 0 problema de absorção envolve cuestões deli

radas, quando a infraçao a ser absrovida nao se insere nc mesmo contexto da ação,
constituindo fato anterior ou posterior nao punível.. E o caso do crime-meio, absor
vido pelo crime-fém (meio necessário ou normal, e.g., a falsidade ideológica ou
material para que seja praticado bigamia - arts. 235, 297 e 299 do C. Prnal), como
também o das seguintes hipóteses:' desdobramento da mesma linha de execução (falsi­
ficação e uso de documento falsificado - arts. 297 e 3P4), incidência geral (-m cri'
me de conteúdo variado/ (apresentando diferentes modalidades, como a recepção —
adquirir, receber... - art.. 180) e a hipótese de nova ofensa ao mesmo bem jurídi­
co, sem aumentar o dano causado (como, por rtémplo, o ladrão f;ue, apos o furto,,
destrói a res- furtiva - arts. 155 e 163 do C. Penal).

Alguns autores acrescentam, ainda, no caso de çiupla previsão como deli­

to. STEVEN50N cita e.g., a apropriaçao indébita e o furto cue se reproduzem nas
 -Tl-

duas modalidades do peculato doloso (arts.. 155, 168 e 312 do C. Penal)► 0 exemplo,
todavia, parece demonstrar a existência de especialidade.

0 Direito Penal Objetivo nao tem, apenas, limites de tempo. Ha, também,
limites de espaço e de pessoa, isto e, restrições a incidência das normas, segun­
do o território, subtraçao de algumas pessoas a jurisdição penal ou simples restri
ções à incidência, conforme as pessoas-
Quanto aos limites de espaço, o Direito Penal Objetivo obdece, em regra,
ao principio da territorialidade (vêrie o art. do C. Penal e o art. 29 da Lei

das Contravenções Penais) prevalecendo o lugar do crime. Note-se, desde logo, que
o art. 4® do C. Penal, ao estabelecer o princípio de t. rritórialidade, entendeu

conveniente ressalvar "az. convenções", tratados e regras de Direito Internacional"

o que atribui a estes, a condição de fontes medietas (vêde o cap. 6). A exposição
de motivos justificou essa resslva, em seu ne 9.
0 princípio fundamental, como vimos, é o ria territorialidade (ibi poena

plectendum ubi facinus admissum; o crime deve ser punirio no lugar em que foi prati
cado)•
Para a correta inteligência dêsée princípio, urge, entretanto, esclare­
cer dois pontos: l9) o conceito de território; 22) como se determina o lugar do
crime à luz dêsses conceito.
Território do Estado, na definição de MANZZNI, *e "todo espaço terres­
tre, marítimo ou aéreo, sujeito a plenar/absoluta soberania do Estado mesmo, já

esteja compreendido dentro dos confins que separam este Estado dos Estados limí­
trofes, já esteja separado do corpo territorial principal, de maneira que se en­
contre dentro de outro Estado ou entre vários Estados ou rodeado pelo mar livre,
já tenha caráter metropolitano ou colonial, permanente ou precário" (22).

0 território nacional brasileiro compreendera, alem das terras dentro dos

limites geográficos, as faixas d'agua fronteiriças, rios c mares te ritoriais den
tro dos limites fixados segundo acordos ■ regra- do Dir -itn It rnacional, subsolo,
a plataforma submarina (Decreto 28 940, rio 8/11/fP), o r- paço aéreo ituado acima
do território nacional e águas territoriais (códigi Prnsileirc rio Ar, de 8/6/38 ,

art- l9), de aeronaves e navios (a propósito/, vrri. arts. n9 e 90 do Codigo do

Processo Penal), ainda acjufe, como nos r’emais casos, rnspei/4 :r'cs or tratados, con­

venções e regras do Direito InVrnnci nal.

’■’as nao basta determinar o nun e território nocional: o preciso determi­

nar, ainda, o que vem a ser lugar rio crime (locus comissi delicti),is4o é, ruando
o f ito punível deve considerar-sr praticado no t> critério rio Estado.£m certos caros

o i/tinerario do crime alonga-sc, no c- paço, atingindo, as vozes, mais do um Terri

z

torio. Por exemplo: "num comboio em marcha, do Rio Grande rio Sul para o Uruguai, um
passageiro, ainda em território brasileiro, desfecha tiros contra outro, cue é
atingido, mas só vem a morrer em território Uruguaio" (23).
Doutrinariamente, apresentam-se várias teorias, para solução da hipó­

tese.. Teoria do efeito (Erfolgstheorie)„ que faz prevalecer o lugar do resulta­

do; teoria da açao (Handlungstheorie)que faz prevalecer o lugar da açao; teoria
do efeito mais proximo, (Zwischenw^kungstheorie), que faz prevalecer o lugar on­

de "o agente atingí, o objeto ou alcança □ vitima"; teoria da ação ã distâcia (teo

ria dell'azione ampliata], segundo a qual "o crime, como nuntoi.'o, considera-se
praticado, quer onde o agente exerceu sua atividade executiva, quer onde ocorreu o
efeito intermédio"; teoria limifada da ubiquidade (neschrBnkte Il^biqui^taxts th eorie)

segundo a qual "□ lugar do crime é tanto o lugar da açao quanto o do resultado";
teoria pura da ubiquidade (reine Libia ui tã-tetheorie) segundo a qual o lugar do crime
é tanto o.lugar da açao, quanto do resultado e do efeito intermédio (24)..

Pouco importa, aqui, todavia, o debate, a respeito: a lei brasileira

optou, claramente,, pela teoria pura da ubiquidade, conforme se depreende do art.
4e do C. Penal— aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no todo ou cm parte no
território nacional, ou que nele produziu, no todo ou em parte, seu r sultado, pou­

co importando que a atividade pessoal do criminoso sc tenha exercido no estrangei­

ro. A clausula "ou devia produzir seu resultado" diz respeito à tentativa (Exposi
ção de Motiuos do código Penal, nG IO).

Note-se que o território nacional sofre, internamente, as limitações decor

rentes de princípios do Direito Internacional. Assim, por r. ~.mplo, na inviolabili­

dade da residência oficial, veículos e papéis do agente diplomático ou a ocupatio

bellica.
Na ocupatio bellica, a organização administrativa e judiciária é, também,
em princípio, conservada, mas os agentes ou funcionários políticos, em geral, ccs-

sam o exercício de suas funções e sao substituidos por autoridades militares rio
ocupant'■. Por outro lado, os crimes contra a segurança das tropas ocupantes ainda
que cometidas por civis, sao submetidas aos tribunais militares do Ocupante" (25).
Excepcionalmente, a lei penal brasileira tem aplicarão extraterritorial.
Assim, a lei penal brasileira é aplicável aos crimes (?.j) - art. 5G do CÓdiro Penal

- cometidos no estrangeiro, contra a vida ou a liberdade do Presidente da ílepúblice

o crédito ou a fé pública da União, do Estado ou Município, a administração pública
por quem está a seu serviço.. Consagra-se aí o princípio r al Ou de defesa..
Também se aplica a lei penal brasileira aos crimes oue, por tratado ou

convenção, o 3rasil se obrigou a reprimir, mesmo suando tais crimes são cometidos
no estrangeiro. É o princípio da universalidade.

A aplica~ao de lei brasileira aos crime::, praticados por brasileiro, fora

 -ys-

do Brasil. É o principio da personalidade ativa. Também se admite a extraterri-

torialidade, quanto aos crimes cometidos por estrangeiros, contra brasileiros,

fora do Brasil.. É o princípio da personalidade passiva.

Em alguns casos, a aplicaçao da lei brasil' ira a crimes cometidos no es­

trangeiro é condicionada (Art. 59 § 2’ e 32 do C. Penal); noutros, aplica-se a lei

brasileira, ainda quando o agente foi absolvido ou condenado no estrangeiro (art.

59 § Is), devendo-se atender, quanto a pena cumprida no estrangeiro, o disposto no
art., 6e do C. Penal..
Em deferência à internacionalização da sentença penal, a lei brasileira
admite a eficácia (limitada) da sentença penal estrangeira (art.7) e a chamada
reincidência internacional (art. 46),.

Nao cuidaremos, aqui, especialmente do instituto de extradição, que tem

raízes no Direito Inteernacional e, intrrnamente, é disciplinado, afora a discipü
na constitucional,em lei especial (Decreto-lei 394, de 2B/4/38). No que sc refere a

questão que nos ocupa, agora, isto e, a incidência d? lei penal no espaço, de extra
*' ”
-V
diçao se cogita, ap>nas, enquanto reçuisito^êxtraterritorialidade condicionada (
art. 5s, § 3s a do C. Penal)..

é”) Os principais casos de limitaçao da orbita do incidência do Direito Pe

nal Objetivo, segundo critérios pessoais (subtraçao ou restrição da incidência das
normas penais, quanto as pessoas) são as imunidades diplomáticas e as imunidades
parlamentares.. Nas primeiras, "o princípio da territorialidade da iei penal sofre
flagrante restrição” (27); as segundas referem-se, rm parte, a exclusão do crime e,

em parte, a uma restrição, a procelbilidade (condição de prccedibiiídaPe), Ambas,

todavia, representam contrações da generalidade da incidência do Direito Penal Ob^

tivo, com referencia^ as pe-sseas, afetando, na relaçao jurídica do Direito Penal

aruela "obrigaçao passivamente universal”, a que já fizemos referência..

Embora nao caiba, a~uj, a analise de paoblrmas relativos, mais própriarn-^n

te, â parte geral do Direito Penal, do rue à teoria Geral do Dir ito PG

nal, e inevitável, para exposição da matéria, um ligeiro exame do material empí^s

co (vede, ainda, o cap. 5), momento qm qu® a Teorir. Geral revela, como dissem
anteriormente, a sua condição de arran jo

Nao e possível entender o encuadramento das imunidades parlamentem.-

" e
*
diplomáticas, sem uma referência, no momento assaz brr.ve 3 d 1 S tn Q Q ™trG capQci

dade, imputabilidade e responsabilidade penais.

A conduta, penalmente ilícita, é, sempre, uma conduta humana. 0 sujeito
dessa conduta diz-se, em materia penal sujeito ativo. Note-se que nao se trata
aqui, da relaçao jurídica decorrent da conduta penalmente ilícita; nessa relaç~Q
o sujeito ativo (da infração) c sujeito passivo (isto ', acuêle cUe tem o dP\„^
v-«ver de
suportar as consequências jurídicas na própria condut - r sponsabilidade penal)»

Na relação punitiva, o sujeito ativo e o Estado, e sujeito ativo da in-

fraçao e, inclusive, o sujeito passivo da relaçao processual [na fase investigate
• Z ** Z
ria, preprocessuà^, indiciado; na fase processual, apos a propositura da açao, reu,
acusado, denunciado ou querelado).
Geralmente, o sujeito ativo da intffraçao pode ser rualquer pessoa física
(homem), que reuna certo número de requisitos prévios (capacidade generica) e

contemporâneos (imputabilidade) da açao ou omissão.

A nessa lei penal emprega indiscriminalmente, o termo - responsabilidade
- referindo-se a capacidade genérica (28) à imputabilidade e a responsabilidade pe­
nal propriamente dita. "A própria Exposição do Motivos se incumbe de mostrar a

orientação errada da terminologia do Codigo, uma vez que ali so menciona e usa a
palavra imputabilidade em mais d'p um passo” (JO3É FREDERIC!? MARCHES).. É possível,
contudo, estabelecer uma distinção conceituai, ajustada ao ordenamento jurídico, em
que pese a imprecisão, puramente t rminológica.
Responsabilidade nao é um requisito prévio ou contemporâneo da ação ou
, *** ll z»
omissão, mas uma conse-uencia desta, quanto aliada aos demais elementos do crime.
Responsabilidade é obrigaçao de suportar as consequências jurídicas do crime..
A Capacidade penal é a aptidao, em tese, pare responder, pela conduta; a
imputabilidade e a aptidão bio-psíouica, in concreto, no momento da infração, para
responder, penalmente^pela conduta.
"A capacidade se refere a qualquer relação, hipotética ou real, de Direito
Penal;- a imputabilidade, ao contrário, se prende a um determinado crime em concreto.

Concerne esta ultima, ao estado pessoal, contemporâneo a violação do preceito puni­

tivo” (JOSÉ FREDERICO MARPUES);

A capacidade penal e, pois, o conjunto das condiçoes exigidar- para que um

sujeito possa tornar-se titular de direitos de obrigações, no campo penal 4j?ETcíP/DEUú)
Tanto o conceito de capacidade, quanto o de imputabilidade^estabelecem—se,
z «r ,

em matéria penal, a contrario srnsu, resultando da disciplina legal das causas

excludentes da capacidade e da imputabilidade. Assim, por exemplo, no enso da mono-

ridade penal: o menor é penalmente incapaz até os 18 anr<b6 (art. 23 do C. Penal).

Êsfe menor de 13 anoa acha-se "inteira e irrestritamente fera do Direito Penal,

sujeito à pedagogia corretiva da legislação especial". (Exposição de Motivos do

CÔdigo Penal, n° 19; vede, a respeito o Decreto-lei 5 CT6, de 94/ll/43. p menor de

21 anos, embora nao penalmerrte incapaz, recebe tratamento especial (vede os arts. 30
1, 32, 48, I, 57 e 115 do C. Penal).
0 sujeito ativo capaz e pessoa física - homem (societns delinquerg non oo-
Nacr crime praticado por animal, ou ente inanimado, embora possa haver crime
■praticado com ou mediante animal (a exemplo da introdução nu abandono de animais
em propriedade alheia, vede o art, 164, do C. Penal).

Referindo os limites do Direito P hal Pbjetivo, mencionamos especialmente,

quanto as pessoas, as imunidades diplomáticas c as parlamentares.

As primeira subordinam-se a princípios de Direito Internacional, as segun
das situam-se na órbita do direito interno r, na parte referente às chamadas imuni

dades substantivas (invioUbilidade), representam, como as diplomáticas, exemplo

de incapacidade penal.
Uma e outra estabelecem limites subjetivos na aplicaçao da lei penal. Sac

limites de pessoas..
A materia atinente a inviolaKbilidade pessoal do agente diplomático e

■disciplinada pelo Direito Internacional, cuja doutrina e extrernamente vacilante

sôbre os limites exatos que devem ser traçados a 'ais prerrogativas. Em g ral, oi
X **• * _
(privilégios sao conferidos a base da reciprocidade, deles decorrendo as inviolali-
bilidades por força do ne impediantur legati.
As imunidades parlamentares não constituem exceção o princípio da igualda-
jde perante a lei. "Nao sao atribuídas a indivíduos, tendo cm vista £uas condições
(pessoais específicas, para um privilegio, mas a todos aqu les que exercem a função

pública de membro de parlamento (CERETTl), (30)..

0 art. 44 da Constituição Federal estabelece a inviolabilidade dos depu-

tados e senadores, por: suas opinioes, palavras n votos, fixando, assim, a incapaci­
dade penal, referentes aos atos praticados no exercício da atividade legislativa

|[31J. Essa iÁ/iolabilidade limita-se, entretanto, ac exercício daquela função par­

lamentar "nos modos formais de expressão de tal vontade {exprimir^ccm manifestação
[plenament^L livre do pensamento e com o voto conseruente ,a vontade do titular de um

orgao constitucional eleito com escolha soberana do povo) - na s-de da assembléia,

[comissões permanentes ou especiais etc; com a disciplina fixada pelos regimentos
[internos das câmaras e da aplicaçao feita pelas presidências" (3?).

Nao sfi estende, portanto, a iÁ/iolabilidade referida a tudo rue não entre
no exercício das suas funções, isto e, aqueles atos rue pod riam ser praticados mes

Imo por aqueles que nao fossem deputados ou senadores (33): discurso fore do parla-
mento, publicações na imprensa, participação em mani^Çotacão públicas, etc. **te
ponto o, contudo, muito controvertido (.34).

As imunidades parlamentares estendem-se aos membros das assem: lúiao esta­

duais, não alcançando, entretanto, os vereadora.- municipais.
0 art. 45 da Constituição Federal prevê outra ordem de imunidades; estas,

pererp, de ídnle processual: refer n-»se, nao a capacidade penal, r, sim, à capacidade
processual.
Sob o ponto de vista do Direito ft ia!, há entretanto,, uma repercussão
importante: se a Camara respectiva negar a licança, a ~ue se refere o art. 45, §
l9, da Constituição Federal, diz a doutrina constitucional, interrompe-se o cur­
so da prescrição (35), em face do princípio - contra non yglrnten non c.urrit
z

praescriptio. Todavia, parece conveniente esclarecer ■ ue se daria, mais propri­

amente, uma causa imeditiva de prescrição nos moldes das outras do mesmo tipo ,
prevista-jno art.. 116 do C. Penal, de vez cue, em se tratando de crime de parlamen
tar a licença dárespectiva Camara atua como condição de procedibilidade.
A incapacidade (substantiva), do que tratamos, no que se refere as imu-
nidades diplomáticas e parlamentares (do art.. 44 da Constituição Federal) referem—

se - repitamos - a capacidade generica. Embora sem antecipar o que melhor es—

tudado emV>J7^fÉAn indispensável uma breve consideração daJcapacidade especiiica ,
para melhor esclarecimento/ dos conceitos.
Quando nos referimos a capacidade genérica, aludimos àquela capacidade go
ral, indispensável para que qualquer pessoa física - homem - possa tornar-se gu-
jeito ativo de infraçao e responder, penalmente, pela conduta. Há entretanto, cri­

mes em que a qualidade ou posição do sujeito tem eficacia constitutiva:

z z »w z
o sujeito ativo e qualificado, isto c, a lei determina as condiçoes necessárias
para que alguém posfta ser sujeito ativo de determinada infração; e fá-lo, expres­

sa ou implicitamente.. Neste car o, a descrição da conduta abrange a mEnçao de uma

qualidade particular cto agente ou relativo à sua posição (.36); ou, nao havendo a

menção, tal qualidade ou posição pode ser inferida dos proprios t' rmos da lei;. Os
crimes dessa naturaza sao os chamados crimes próprios e os chamados crimes de atua
çao pessoal.
Ha crime proprio quando a lei t ualifica o sujeito ativo por um elemePto jur
dico ou um elemento de fato. Assim e.g., na entrega de filho menor a pessoa ini—
donea (art. 245 do C. Penal), em que.; sujei tos ativos sao cs pais do menor: trata-
se de crime próprio. Os crimes próprios distingunm-se dos crimes de atuação pessoal

porque, nos primeiros, o sujeito ativo (próprio) pode valer-se do outras pessoas
para a execução, ao passo que, nos segundos, os crime so pode ser cometido pelo
"autor em pessoa" (Asua).. É crime de atuacao pessoal, c-.g., o f.also testemunho
(art. 342 do C. Fenal).
Nesses casos, não é excessivo falar-se em uma capa irinde .specifics "para

indicar fenomenos jurídico—penais em rue a posição do agente e decisiva par.'. a

produção da sanctio ihris e outros efritos de Direito Penal' (38)..
1) - GARCIA MATNEZ, Tntroducción al "'studio del Derecho, p. 400
2) - Derecho Penal, v. 1, p. 209
3) - A r speito, GRISPIGNI, niritto Finale Italiano, v. 1 p. 335
4) -Ob. e vol. cits. p.. 359
5) - Ob. e vol. cits. p. 360
6} - Derecho Penal, v. I p. 210
7) - ROUBIER - Les conflits de Lois dons lg/temps
8) - HUNGRIA, Comentários ac Codigo Penal, v. III, p. 33
9) - Ib
10) - 0 crime permane/te carcacteriza-se par isto que o seu rnsultado nao se esgota
com a consumação, prorrogando-se às modo infinito, a exem'lo do que oco re no tipo
o- ~ . z
do art. 148 do C. Penal, pste consuma-s< com a privação da liberdade, mas e prorro
gado, '(além da consumação, enquanto subsiste a privação referida.
11) - Trata-se dos quase crimes, previstos nos art.. 14 o 27 do C. PenalC^êde, tam­

bém o art. 76 § único).

12) - HUNGRIA, ob. e vol. cits, p. 34

13) - Vede, a respeito HUNGRIA, ob. cit., v. 1 t. 1, p. 1°3
14) - Sobre o ato administrativo, como fonte imediata, vede o cap. 5
15) - Isto é, a norma geral, não a individualizada.

16) - HUNGRIA, ob. cit., vol. 1 t. 1 p. 129

17) - DÜritto Penale Italiano, v. 1» , p. 335
18) - Ob. e vol. cits. p. 335
19) - SÔbre a matéria, no anteprojeto HUNGRIA, vede o debate in Revista Brasileira

de Crimiftologi e Direito Penal, nova fase ns.. 1 e 2 . 0 dispositivo (art. 5e do

anteprojeto) foi modificado, pela Comissão Revisera, composta dc próprio HUNGRIA,
ANÍBAL BRUNO, e HELENO C. FRAGOSO. Devo a este ultimo a gentileza da comunicação
do texto aprovado pela Comissão, que e o seguinte: "Nao ha concurso, quando o f to
corresponde a maio de uma infr *ão penal, e uma for elemento constitutivo de outra,
fase normal de preparação ou meio de sua execução. Nao ha também concurso, quando
uma corresponde a norma que seja especial ou principal, relativamente a outra, _erai
ou subsidiária. § único - Sempre rue se tratar de acontecimento unitário, e de ofen

sg ao mesmo bom jurídico, exclui-se o concurso ruando o ^ato punível praticado an­
tes ou depois de outro, nao aumentar o dano cau* ado.
20) - Vede STEVENSON, Concurso Aparente de Normas, in Estudos de Dirrito e Processo
Penal em Homenagem a NELSON HUNGRIA
21) - Nao se trata, aqui, do conceito de norma primaria, em sentido KELSENIANO e,
sim, de um vínculo de subordinação.
22) - Pb. cit. v. 1. p. 365
23) - HUNGRIA, ob. cit., v. 1, t. 1 , p. 151
24) - Cfr. HUNGRIA, ob. cit. v. 1 t. 1 ps. 152 segs.
25) - HILDEBR AtIDO AG IDLY, Direito Internacic al Publico
26) - Quanto às contravenções, nao há extensão extraterritorial (Exp dc Motivos da

Lei das Contravenções Penais, n. 1 e art. 2s da L.C.P.)

27) HUNGRIA, ob. cit., v. 1 t. 1, p. 174 ... /? -
Generica, porqueTda chamada capacidade específica, a ser estudada, em WWMfc‘•'«'D
e, a referente aqueles crimes de sujeito ativo oualificado, qu indo a lei
determina condiçoes necessárias para que alguém possa ser sujeito ativo de determi

nada infração\,
27) — in Curso de Direito Penal
30/ - in Diritto Constituzionale
31) - Sobre a suspensão das imunidades parlamentares, vede o art. 13 cj .. .F..
também, as disposições do Ato Institutional de 9/4/61, atinente a rootriçoe^

rentes da excepcional situação revolucionaria.

32) - PERGOLESI, Diritto Constituzionale
33) - CE3ETTI, ob.. cit.
34) - Vede, a respeito, a posição contrária, defendida pelo eminen.... deH
-Uv ÉiX<y
in Imunidades Parlamentares, passim.
4 ,ntc2d£j^I-llL-
35) CARLOS MAXIMILIANO, em sü&ó comentários, o, n0 ^esmo >
26) - PANNAIN, Apud JOSÉ FREDERICO PARQUES, ob. cit.
37) - JOSÉ FREDERICO MARQUES, ob. cit.
39) - Ib.
 (VIIl)

Sistema das Interferências Interdiscipiinares

0 nosso itinerário principiou com uma introdução epistemolo-

gica , e a ela voltamos , agora , para inserir os conhecimentos
expostos , em seu enquadramento mais amplo. SÓ assim daremos ao
trabalho aquela "estrutura vertebrada",a que se referia CARNELUTTI
como elementos indispensável para a verdadeira construção jurídi­
ca.Vale a . pena lembrar que falamos sobre a epistemologia como
teoria da ciência. A mesma palavra , quando impropriamente empre­
gada como sinonimo de noêtica , gnosiologia ou teoria do conhe­
cimento, representa coisa muito diversa. Esta outro estudos refe­
re-se , não aos diferentes saberes particularizados , mas a todo e
qualquer conhecimento em si mesmo, isto é , a possibilidade , es­
sência , formas , certeza e limitações do conhecimento em geral(l).
já vimos em que consiste a Ciência do Direito Penal, como ra­
mo da Ciência do Direito. Agora , somando as perspectivas que no
seu seio se abrem para o intercâmbio, procuramos o seu lugar no
quadro geral do saber, à luz das interferências interdiscipiina­
res - isto ê , o mecanismo das relações entre o saber jurídico -
cientifico ou , mais especificamente, juridico-penal e os demais
saberes.
Nos capítulos 1 a 5 , principalmente, esboçamos o recorte e-
pistemológico. Partimos da distinção entre as ciências ( de axio­
mas , nomotéticas , idiográficas e normativas) para a fixação duma
peculiaridade jurídico-científica , segundo o objeto formal ou pon­
to de vista.Aprofundando a indagação, vimos que , pondo de lado as
matemáticas , pela sua estrutura axiomática especial, as ciências
não-normativas - nomotéticas ou idiográficas - regem-se pelo
princípio de causalidade , seja ele na explicação causai dos fe­
nômenos isolados e concretos (idiográficas) , seja na preocupação
da análise dos fenômenos em sua reiteração (leis científicas>) ,
tanto natural, quanto social(nomotéticas), seja predominantemente
de explicação, seja predominantemente de compreensão ( ciências
naturais e ciências humanas).
Asciências normativas , acentuamos , regem-se ,ao reves ,
pelo princípio de imputaçao. Elas pertencem , nao ao domínio cau-
sal ( "seco" ou temperado pela compreensão),mas ao domínio imputa-
tivo , isto é , obedecem, não ao esquema - dado a , será b, mas ao
esquema - dado a , deve ser b, expressão do sein sollen, indepen­
dentemente de que ocorra , ou n ao. Ditas ciências normativas são
propriamente científicas , na medidas , porem, em que descrevam
normas , organizando-as sistematicamente, e não que di.tem normais;
as normasísao o seu objeto formal • Quando, nas ciências nomoteti-
cas , asseveramos que , dadas certas condições de temperatura , ocorre
a dilatação de certos corpos , referimos um fenomeno que ocorre ,
de fato, e por isto 3e pode exprimir numa lei científica. Ao con­
trario, quando repetimos que , dado o fato de se produzir (agente
humano imputavel) a morte de alguém , deve ser a sanção prevista
no Código Penal, sob a rubrica - homicidio-, organizamos proposi­
ções que descrevem a estrutura normativa_imputativa , como tiver-
z
ser, sem que o homicidio ocorra efetivamente ou sequer que a san­
ção lhe seja imposta , como fatalidade ( a relação jurídica puni­
tiva que exige a sanção pode não ter uma realizabilidade concre­
ta , na interferencia da relação processual , cujo desfecho seja,
por exemplo, a absolvição pela duvida).
A Ciência do Direito Penal não se distingue da Ciência do Di­
reito , de que e apenas um ramo, senão nisto de que cogita , em
particular , das infrações previstas como ilícito penal-crime,
quase-crime ou contravenção - um setor do ordenamento jurídico ,
por isso mesmo vinculado à totalidade deste, uma totalidade or­
gânica , formando um sistema de normas.
Agora , trataremos , conforme ficou anunciado, do sistema de
interferências interdisciplinares , assim distribuído -l)interfe-
rências entre a Ciência do Direito Penal e a Ciência do Direito,
em geral; 2) interferências entre a Ciência do Direito Penal e as
ciências idiográficas ; 3) interferências entre a Ciência do Di -
reito Penal e as ciências nomoteticas;4) interferências entre a
Ciência do Direito Penal e as disciplinas filosóficas.
Todo esse quadro de relações , que não desfigura a peculia­
ridade dos pontos de vista e a relativa autonomia setorial dos
diferentes estudos científicos , manifesta , igualmente , a so­
lidariedade e polarização unificadora do saber humano. E este
ultimo aspecto que se enfatiza , sob certo ângulo, no sistema
das interferências interdisciplinares.
Antes de mais nada , porem, é preciso notar que o reconheci-
mento das interferências interdisciplinares nao dedorre de um
ecletismo metodológico em que se misturem as perspectivas idiografica,
nomotótica , normativa e até meta-científica(filosofica), enquanto
referidas ao objeto material único - o Direito Penal. Ao contrário,
e na medida em que o proprio ordenamento jurídico ( no caso, espe­
cificamente, o setor juridico-penal) faz recepção expression impli_
cita de elementos estranhos a Ciência do Direito (ausserrechts -
wissenschaftlich) que a pureza metodológica mesma exige uma for­
ma especial de hetero-integração.
Para designar essas ordens de interferência r a que nos vimos
referindo, e costume falarjem "ciências auxiliares", expressão que
MANZINI, acertadamente, reputa defeituosa(2).Mantendo a diversidade
metodológica, ele fala em relações de integração entre as diversas
ciências e o Direito Penal e acentua que a elaboração,de fato ,
nao pode e nao deve ficar isolada em si mesma , tendo amiude a ne­
cessidade de .recorrer a contribuições lógicas e históricas , pro­
venientes de outras disciplinas.
Partindo daí, alargamos o conceito de integração , procuran­
do sistematizá-lo , para demonstrar que , afinal , ele atinge , mais
ou menos acentuadamente, todo o quadro do saber, e não apenas as
contribuições lógicas e históricas. 0 nosso intento é superar a
esteril polêmica das escolas , num caminho unificador , sem prejuízo
da especificidade do ângulo normativo , a que , por força da natu­
reza própria da Ciência do Direito, nos subordinamos. Para esse fim
conciliador , avançamos um pouco mais na trilha d^s concessões ,
esboçada pelo recuo metodologico dos ■ ( sobretudo a
partir de FLORIAN) e pelo progresso dos neoclássicos ( enquanto
estes últimos nao se recusaram a assimilar algumas conquistas da
Escola Positiva). Tal maleabilidade , aliás , busca inspiração na
mudança da instituições penais , dentro do panorama legislativo.
(3)Evitamos , contudo, o tumulto metodológico, observável nos ecle-
tismos de emergência , ou o "sonambulismo"(4) programático , gera­
dor de confusões ainda mais graves.
0 nosso trabalho procura traduzir e sistematizar algo que se
infere dos proprios ordenamentos jurídicos contemporâneos e que
deve reger, por isso mesmo, toda construção juridico-científ ica.
Em todo esse panorama , queremos manter bem aberta , contudo, a
** A
consciência de que a Ciência do Direito e ,portanto, o seu ramo
penal so podem ser entendidas como ciências abrangedoras (verstehend)>
como faz , por exemplo, RADBRUCH , na medida em que a articulação
do saber científico-normativo aos demais saberes seja contida
e limitada pelo ordenamento jurídico-positivo. Daí a necessidade
da exemplificação , mediante referência ao material empírico: o
ordenamento jurídico vigente hic et nunc.Mas não se trata , sim­
plesmente , de explorar-lhe os "orgãos respiratórios", como fez
ALTAVILLA, e sim de ordenar num padrão coerente o material a
ser absorvido . Doutra forma , a própria absorção ficaria compro­
metida pelo carater desconchavado dos elementos inseridos, como
se , aberta a alfândega, não mais se atentasse para a passagem
de objetos de contrabando e descaminho.
GRISPIG-NI pos em foco a multiplicidade dos pontos de referência
que intervém neste delicado mecanismo (5). "0 próprio estudo da3
normas , para lograr ser completo", diz ele , " deve ser levado a
efeito de tão diversos pontos de vista ( dogmático, sociológico ,
filosófico e político)(6), que e necessário ulteriormente distin­
guir várias disciplinas , cada uma das quais estuda as normas sob
um de tais pontos de vista. Contudo, importa acrescentar imediata­
mente e pôr , mesmo, em relêvo máximo que a distinção entre as
r-~ f
disciplinas supraindicadas nao so nao exclui , mas antes exige que
cada uma delas se reporte e tenha presentes os resultados da ou -
traa, de forma a proceder em estreita solidariedade à execução dos
objetivos de cada uma delas".
Sob tais auspícios á que situamos o intento de sistematizaçao,
procurando, a nosso modo, indicar como o entrosamento se verifica.
Dai a remissão às interferências interdisciplinares , mostrando
como as disciplinas não-juridicas operam na intimidade constru­
tiva da Ciência do Direito e , portanto , com a pureza do mé-
% z

todo sujeita as "impureza®" do conteúdo, associando, indeclina-

velmente,os resultados científicos a que se chega , sob os mais
diversos pontos de vista (objetos formais diferentes incidindo
sobre o objeto material único).
A interferência in concreto mantem-se nas lindes da disciplina
normativa. Tornaremos isto mais claro com um exemplo, tanto sob o
angulo da integração dos pontos de vista em interferência , quanto
sob o angulo da subordinação ao jurídico. 0 art. 123 do Codigo Pe­
nal define o crime de infanticidio :"matar o filho, sob a influên-
Z

cia do estado puerperal... " Esta visto que a interpretação deste

dispositivo - isto é , a delimitação do mareo normativo , para
orientar as derivações materiais , em sentido kelseniano - demanda-
/ Z ~

ra o entrosamento , no sistema juridico, da noçao que nele nao

|| foi gerada , ou , seja , proveniente da ciência não-juridica ( e ,
I no caso, nomotetica) que a lei expressis verbis recebe. Abre-se
II o marco normativo, portanto, à recepção do extra-jurídico. Todavia,
I se analisarmos o conceito de estado puerperal , veremos que ele ,
||fora da Ciência do Direito Penal, não e de nenhum modo pacifico.

I Ha autores que , no terreno cientifico extra-penal e , inclusive ,

II genericamente, exta-jurídico, negam , em tese , a possibilidade da
I "desnormalização psíquica resultante do parto"(7).Ora , se é exato
II que o art. 123 do C.P. não estabelece relação necessária entre o
II parto e uma diminuição do auto-govêrno da parturiente, conduzindo,
II como assenta a boa doutrina , a verificação, em cada caso, da ocor-
I rência , ou não, de tal seqüela , não é menos certo que , diante da
■I definição legal do infanticidio , descabe a negaçao, pura e simples,
I de um estado puerperal - o que teria a incompossível consequência
I de admitir um dado científico extra-juridico, p.ra negar o que é
I juridicamente imposto. A recepção e limitada pelo marco normativo.
IA lei , então, exige que se procure , fora do Direito Penal, a no-
Ição daquele estado, mas não tolera que se negue , por falta de
ZX rv
■apoio externo, a possibilidade, sequer , da configuração do delito.
■Nada impede que o jurista exerça a crítica , propondo a reforma do
I dispositivo, mas , enquanto ele vige , a ele ficará jungido. 0 co-
I metimento crítico nao é tarefa do jurista , enquanto tal, isto é,
I na interpretação e construção jurídicas. A reforma da lei pode
I surgir na boca e na pena do jurista, sendo nisto útil e legítima,
■inclusive pelo conhecimento especial que ele tem; mas não repre-
I senta a sua tarefa específica; é outra coisa , muito diversa.Prova
I disto e que ele não pode afirmar a "revogação" do art. 123 , pela
■superveniencia de um dado científico extra-penal cue o tornou in-
I viável.
No primeiro grupo de interferências que enumeramos, cogita-se
Idas que se estabelecem entre a Ciência do Direito Penal e a Ciên-
I
■cia do Direito em geral.Seria preciso dizer mais do que isto ? A
■Ciência do Direito Penal e ramo da Ciência Juridica e entre elas
■nao pode haver contradição , simplesmente porque ordenamento ju_
indico e unico, orgânico , e e inconcebivel que o sistema de nor-
■nas vigentes venha a "explodir" , por força de coz. tradições intra-
I(Bistematicas.
' t
0 ordenamento juridico-penal e apenas parte do or-
■benamento global e pertende aquela.pirâmide kelseniana , a que nos
z» ,z z
■ regeriamos no capitulo 5.Uma hierarquia de normas traça , inclusive,
titucional até a base ampla e derivada das normas individuais.Neste
roteiro, cheio de mediações as referências cruzadas saltam à
vista.
Considere-se , por exemplo, o crime qrevisto no art. 168,§único
I, do C.P. - apropriação de tesouro. Ver-se-á que somente o art.
607 do Codigo Civil pode esclarecer em que consiste a parte a
que tem direito o proprietário do imóvel . Mais adiante , na apro­
priação de coisa achada ( art. 169 ,§ unico, II), encontra-se re-
* Z Z Z
ferencia a "autoridade competente". Para determiná-la^, e necessá­
ria remissão ao art. 591 do Codigo de Processo Civil : dita au­
toridade é a autoridade policial.
A Ciência do Direito volta-se para o ordenamento jurídico ,
tendo por objetivo conhecer normas, dentre as quais as normas pe-
nais constituem tfm setor , assim como a Ciência do Direito Penal
e apenas um ramo da Ciência Jurídica geral. Na organicidade do
ordenamento, o sistema de relações é evidente. No capítulo 1 ,
assinalamos , ademais , alguns aspectos da interferencia entre
o Direito Penal e os outros ramos do Direito, com as disciplinas
cientificas em que eles se distribuem, para o estudo especializado.
Para fixar as fronteiras , assinalamos que , enquanto as normas
penais regulam o nascimento, a alteração ou a extinção da pre -
tensão punitiva , as normas processuais penais estabelecem os
pressupostos e regulam as atividades preparatórias e essenciais
da função jurisdicional penal, isto é , disciplinam a realização
da justiça penal nos casos concretos(8).As normas processuais pe­
nais concernem a pretensão punitiva em sua manifestação (ação penal)
e apuração ( processo e julgamento). É neste sentido que se diz que
o Direito Processual é instrumental ou formal, enquanto"serve de
meio "(9), para fazer observar o direito "material"correspondente.
Mas já se advertiu que o Direito Processual não constitui apenas
um "adjetivo" , posto a serviço do Direito "substantivo", £ ver­
dade que disciplina o processo - que tem por fim obter a decisão
sóbre uma relação de direito "material", a relação punitiva; mas,
ao regular a aplicação do direito "material" aos casos concretos,
o Direito Processual manifesta a sua própria independencia e ,
por assim dizer , se "materializa" também.
A ação penal pode ser intentada , sem que , de fato, tenha
ocorrido uma infração penal( siquer um quase-crime), pois vi3a
a obter uma decisão sobre a pretensão punitiva que , no processo,
«V Z **
vai ser apurada.0 objeto da açao e verificar a existência ou
inexistência da pretensão.0 que nasce da infraçao penal e o di­
reito de punir , mas este nao e auto-exeiSutavel. Num Estado de
Direito, vigora o princípio - nulla poena sine iudicio. A açao
penal, através da qual se manifesta a pretensão, e , como toda
ação, inclusive a civil , o "meio de obter dos orgãos juridicari<jf^
a atividade necessária para dar ao direito subjetivo a plena sa­
tisfação que cabe ap seu titular" ( LIEBMAN) (10). Mas , justa­
mente porque e indispensável a apuração da pretensão manifestada,
o que vai ocorrer no processo, a ação constitui, em si, um direito
subjetivo autônomo. " ação vive e atua , prescindindo do direito
que o autor quer ver protegido. Não so a pretensão infundada , mas
inclusive a temerária, a pretensão do improbus litigator, merecem
a consideração da atividade jurisdicional"(ll).Somente apos o exer­
cício da açao^e dentro do processo é que vai ser julgado o mérito
da pretensão. A ação penal pode ser intentada, sem que tenha ocorri­
do o fato- infração penal ou sem que o acusado seja seu autor."Des­
de o inicio, o Estado enfrenta o dilema: há de permitir , e até or­
denar , a formação do processo , com risco de que o acusado seja
inocente, ou renunciar a Justiça Penal"(12).
Acentuamos , com mais ppjbmenores , a interferência entre as
ciências jurídicas do Direito Penal e do Direito Processual Penal,
pela obvia razão da intimidade entre as duas disciplinas. CARNELUTTI
dizia que o Direito Penal é "paralítico", á o Direito Processual Pe­
nal que lhe oferece uma cadeira de rodas... Mas , de toda sorte ,
já no capítulo 1 , procuramos dar uma visão geral do panorama ge­
ral de interferências entre as disciplinas jurídicas , a partir
da cúpula constitucional , que , como afirmada PELEGRINO ROSSI,
é "cabeçalho" de todos os ramos do Direito. Em termos ger is ,
conviria ainda acentuar que as relações entre as disciplinas ju­
rídicas e a Teoria Geral do Direito ( vede o capitulo 5) não é
propriamente de ciências autônomas , pois a Teoria G„ral não cons­
titui ciência, mas arranjo pragmático de certa ordem de estudos
cientificos e filosóficos. Na parte , todavia , em ue a Teoria
Geral do Direito ( e do Direito Penal, especialmente) se apresenta
I ~
como "umateoria do direito positivo em geral,e nao de um direito
particular"(13), elaborando inclusive os"conceitos comuns a todos
os ramos do direito", isto é , na medida em que é Teoria Geral
stricto sensu e veicula elementos de Lógica Jurídica Geral, ela
sera mais do que influente nas ciências jurídicas especiais:da-
lhes fundamentos e pressupostos indeclináveis.
 A

0 segundo grupo de interferências , que arrolamos, prende-

se as relações entre a Ciência do Direito Penal e as ciências idio-
gráficas , particularmente a História, já tivemos ocasião de obser­
var , com Bellavista, que um instituto jurídico não sai, como
Minerva armada , da cabeça de Jupiter legislador.Ele se prende a
uma tradição; representa , quase sempre , a transformação de insti­
tutos preexistentes ;e , pelo menos era parte , conserva um elemento
histórico, muitas vezes indispensável para a compreensão do orde­
namento vigente.
MANZINI assinala que a história do Direito , mais do que sim­
ples contribuição ou auxílio" , é "um indispensável critério expli­
cativo e interpretativo, tanto do ponto de vista gené/tico e evolu­
tivo, quanto sob o aspecto atual"(15).
Alguns exemplos permitirão esclareC’er a maneira por que o or­
denamento jurídico se reporta , extfpressa ou implicitamente, à His­
tória.
. 0 art. 240 do código Penal incrimina o adultério , sem definí-
lo. Significará isto que ao juiz é facultado considerar adultério
aquilo que melhor lhe pareça ? De nenhum modo. 0 adultério tem um
sentido cristalizado, na semantica jurídica , e a ele o legislador,
indiscutivelmente , se reporta.
Há , inclusive , institutos jurídico-penais que repiesentaa pura
referência do ordenamento jurídico a uma coaceituação tradicional,
como a anistia ( art. 108,11, do Codigo Penal).
A interferência do aspecto historico pode , inclusive , mani­
festar-se na dinamização de um preceito , integrado por elemento extra
. f frUg1'’',
jurídico ( de característica mobilidade. OVconteudo normativo ( Rechts-
inhalt) apresenta , não raro , um elemento móvel, de característica
mobilidade. Assim, por exemplo ,na idéia^le ato obceno ou de
"mulher honesta" (arts. 316, 219 do C.P.). MAGALHÃES NORONHA desfoca,
a esse propósito, que a honestidade feminina nao pode ser vista
"em sentido muito estrito e rigoroso" , que ela não se confunde com
legalidade da conduta , inadmitindo, dessa forma , a equiparação da
mancebia à deshonestidade(16).C que é "honesto" varia com o tempo e
até com certos preconceitos, inclusive discriminatórios ( que tam­
bém o tempo vai apagando ,como a distinção entre o que e"honesto"
para a mulher e para o homem , na vida sexual). Toda a modalidade
chamada evolutiva da interpretação tem um inegável vínculo historico,
acentuado, entre outros , por NELSON HUNGRIA (17).
 0 sistema de interferências com as ciências nomoteticas traz
à colação outros importantes aspectos. Nele , manifesta-se , des­
de logo, e da forma doméstica mais íntima , o contacto entre a
Ciência do Direito Penal a as chamadas "Ciências Penais", como
a Sociologia , a Psicologia , a Biologia Criminais , entre ou­
tras.
Bastà lembrar os requisitos bio-psiquicos para a definição
da imputabilidade , conforme o art. 22 do C.P. MEZGER, pox' isso
mesmo, atribui à imputabilidade a indole de "instituto misto" (18).
Decerto , não se admite a transposição do marco normativo, porem
da mesma forma nao se pode negar que a própria»reclama o entro-
samento com as noções extra-jurídicas de doença mental , pertur­
bação da saúde mental e outros conceitos semelhantes. A propria
investigação criminologies faz-se necessária , para o estabele­
cimento das chamadas agravantes e atenuantes judiciais do art.42
do C.P. , e talvez seja por isso que ele é tao maltratado na ju­
risprudência , pela falta de uma bem ampla informação dos juizes
a tal respeito.Carecendo desta , tendem a tratar a disposição com
uma timidez que chega ao ponto de copia-la, simplesmente, nas
sentenças , ao invés de aplicá-lo,.
Veja-se também os casos da vrificação da perióulosidade (art.
77 do Codigo Penal) ou sua cessação (art. 60,11 e 81), a superve-
niência de doença mental (art. 83) , os conceitos de enfermidade
incurável (art. 129 »§22, III), moléstia venerea (art. 130) ,mo­
léstia grave (art.131), alienaçao e debilidade mental (art.224),
invalidez (art.244),epidemia (art.269) , doença contagiosa (art.
268), substancia medicinal ( art. 270, 272 , 273... compreendendo
também a substancia alimentícia), de coisas ou substância nociva
à saúde pública(art. 278), de substância entorpecente (art.281) e
assim por diante.
Sob o ponto de vista processual, ademais , outros fecundos
elementos de integração•'àomotetica surgem, a cada passo. Notem-
se a imprescindibilidade da investigação da vida pregressa (art.
62, IX, do C.P.P.) , as aplicações científicas na organizaçao
das perícias , inclusive na fase executória e muitos outros -is-
pectos.
Figure-se , ademais , a imprescindível analise sociologjca
indispensável ao conceito de rusticidade ( Exposição de ”oti-
vos da Lei das Contravenções penais , n?l), para que se entenda
| excusável o erro de direito nas contravenções ( art. 89 da L0P).
** ** . z .
Finalmente , cumpre fazer uma referencia ao angulo filosofico
A Z , Z
que interfere na Ciência do Direito Penal. Ja de acentuou que a pro-
|pria estrutura do ordenamento envolve uma série de opçoes filosófi­
cas , que é fácil desvendar. Quando o legislador , adotando o princí­
pio da responsabilidade moral, afirma que fez abstração da "intermi­
nável e insolúvel controvérsia" a respeito ( Exp.Mot. C.P. , ne4) ,
pretende haver superado a oposição entre os livrearbitristas e os
deterministas . Mas , admitindo , como a priori (sic! ) , em rela-
~ < A . I z
çao a experiencia moral , a autonomia da vontade humana , isto e,
tomando a responsabilidade moral como um "postulado", independente­
mente do problema que chama , equivocadamente , de "metafísico" ,
recaiu numa das pontas do dilema que pretendia evitar.J a confusão
é agravada , no momento em que , com todo esse emaranhado teórico,
assevera que adotou a responsabilidade moral para fins "práticos",
o que importa em contrabandear o que chamou de "metafísica",sob
a invocação de uma conveniência... pragmática! £ fazê-lo com toda
pompa ,de vez que , sem a solução adotada , entendia que p código
Penal resultaria numa "congérie de ilogismos"... nos quais não
deixa de incidir,, por sua propria conta, de vez oue a fundamenta­
ção ali apresentada não é certamente duma lógica impecável.
Também ao disciplinar a causalidade (19), nao escapa à "filo­
sofia implícita" , por isso mesmo um tanto cambaleante e "sonambú-
lica", tal a impávida suficiência com que da à noção de causa um
sentido aprioristico (sic!) aplicado à "compreensão do mundo sen­
sível". Por mais respeitável - embora de nenhum modo indiscutível-
que seja tal opção , o traço idealista permanece , como substrato
filosófico, ao demais contestável , sob outros pontos de vista ,
filosóficos , ou até científicos. Que resta do a priori , no la­
boratório de PIAGET ? 0 mais curioso é que , reiteradamente, a pre­
texto de não filosofar, o legislador ali trai uma "filosofice" a
nue deu força normativa.
Poderiamos multiplicar , com os textos legais mesmos , os exem­
plos de interferencia filosófica no amago da Ciência do Direito
Penal.Vamos limitar-nos a breve referencia a graça e indulto, cue
enoontram sede no art. 108, II do Codigo Tend. Esses institutos
z *
representam, como e sabido, uma sobrevivenci da dementia prin-
cc-ps, entre nós encarnada no Presidente da Republica , a cujo
elenco de atribuições expressamente pertencem (art. 87,XIX , da
Constituição Federal). Assinalava RADBRUCH que o instituto juri-
dico da graça "pode fer por tarefa fazer valer a Justiça , perante
o Direito Positivo, e a finalidade individualizadora , perante à
igualdade esquemática da Justiça.Também pode ter cor finalidade
resolver • de forma distinta do que ocorre na sentença f as possí­
veis antinomias dentro de cada um desses elementos e , assim, fa-
'-.forca daJ
zer valer o Direito Material perante a (Coisa julgada na sentença,
a equidade perante a Justiça e a finalidade geral política, isto
é , a conveniência inteligente do Estado perante a finalidade es­
pecífica da Política Criminal. Assim entendida , a graça manifes­
ta-se como uma instituição jurídica , enquanto meio especial pa­
ra alcançar o Direito Justo"(20).
0 instituto da graça abre , portanto, un caminho para a recep­
ção de valores meta-jurídicos ( no sentido de anteriores e superio­
res ao Direito Positivo),em cumeeiras de especulação axiologiea(ma-
teria filosófica) e , eventualmente , com ainda mais amplas cono­
tações ... religiosas !. Não estariam elas palpitando sob a pena de
NIETZSCHE , quando ligava a Justiça ao Amor ? "Dize , onde se en­
contra a Justiça , que é Amor , de olhos videntes ?"(21).

Notas
1) HESSEN, Tratado de Filosofia , vol.I-
2) DIRITTO PENALE ITALIANO, I.p.6.
3) Cfr. ROBERTO LYRA FILHO, Esboço dum Sistema de Interferencia Inter-
disciplinares e Livramento Condicional e Interferências Inter disci­
plinares, UnB.
!}) 3 a cegueira epistemológica , a que nos referíamos no cap.
A) Diritto Penale Italiano, I,p.4.
$) Política , no sentido de política c riminal ou consideração
Direito Penal sob o aspecto de luta eficaz contra o deiito (.iBZGoR).
$) HELENO FRAGOSO, Lições de Direito Penal, I,p.67.

t VANNINI, 1Manuale
I 7) 1 1 di Diritto■ Processuais Penale,
8) CALAMANDREI, Istituzioni di Diritto Processuale Civile.
.{0) Manuale di Diritto Processuale Civile.
4 4) C OU TUR E, Fundamentos del Derecho Proccsol- Civil.
li) B d LING, Derecho Procesal Penal
GRISPIGJI, Diritto Penale Italiano.
h) EDUARDO CARLOS, Introducción al Estudio dei_Derecho Procesal

14) Diri-to Penale Italiano , I, p.47

lê) Direito Penal , I.
h)
Comentários ao Cpdigo Penal t I , !• P»
1B) Tratado cie Derecho Penal , 11, p. 59 •
19) Cb. cit., I,p.224.
29) Na terminologia constitucional, são sinonimos. Na terminologia
penal, graça é o favor individual; indulto , o coletico. As obser­
vações de RADBRUCH aplicam—se a ambos.
21) RADBRUCH, Kleines Rechtsbrevier.
 (IX)

Desenvolvimento da Criminologia

Ao estudar a metodologia da Ciência do Direito Penal, tivemos

oportunidade de salientar que o crime , o criminoso e as sanções cri
minais poderiam ser estudados sob mais de um ponto de vista. Como
ente jurídico e no âmbito normativo é que essa temática aparece ,
na Ciência do Direito Penal. Mas ela também pode ser abordada como
fato natural e social - isto é , sob os diferentes aspectos bio -
psico-sociais. Avolumam-se investigações , verificações , teorias
que visam a iluminar a conduta delituosa , não ja sob o angulo
dogmático-jurídico , e sim sob o aspecto naturalistico e socioló­
gico . É inegável, por outro lado, a importância de tais elementos,
para as próprias tarefas comezinhas do jurista. Referimo-nos , por
exemplo, as indagações exigidas pelo art. 42 do código Penal. 0
legislador assinala que "o réu terá de ser apreciado através de
todos os fatores , endógenos ou exógenos , de sua individualidade
moral e da maior ou menos intensidade de sua mens rea ou da maior
ou menor desatenção à disciplina social. Ao juiz incumbirá inves­
tigar , tanto quanto possível , os elementos cue possam contribuir
para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu - o que im­
porta dizer que serão pesquisados o seu curriculum vitae , as suas
condições de vida individual , familiar e social , a sua conduta
contemporânea ou subseqtlente ao crime, a sua maior ou menor peri-
culosidade ( probabilidade de vir ou tornar a praticar ato previs­
to como crime ). Esta , em certos casos , é presumida pela lei ,
para o efeito da aplicação obrigatória de medida de segurança ;
mas , fora desses casos , fica ao prudente arbítrio do juiz o seu
reconhecimento"(Exp.Mot.C.P., n924).
Essas e outras tarefas do juiz nao podem ser executadas , sem
a utilização de uma série de elementos alheios à Ciência do Direito
Penal, em sentido estrito, e que pertencem ao elenco do que chama­
mos de sistema das interferências interdisciplinares.
MEZGER demonstrou que a disciplina criminologica não consti­
tui mais uma simples ciência auxiliar , porém elemento próprio da
Ciência do Direito Penal - o que parece indiscutível, desde que
mantidos os limites da recepção e da subordinação ao normativo.
Nem é outra a atitude dos que se dedicam a tais estudos, den­
tro do espirito de"amistosa colaboração" , recomendado na 2Ç con­
clusão do Convênio Internacional de Criminologia Clinica (2). A
própria lei impõe o entrosamento dos subsidios criminologicos.
Aqueles estudos , que focalizam o crime , o criminoso e as
sanções criminais,sob o ponto de vista diverso do estritamente
jurídico , são comumente designados , ora como "ciências pe­
nais", ora , lato sensu, Criminologia.
A palavra - Criminologia , que se difundiu através da obra
comé êste título , de GAROFALO, aparecida em 1885, já teria sido
usada , anteriormente, pelo antropólogo francês , TOPINARD(3).
Não é , porém, com GAROFALO que aparece uma consideração natura-
lística ou sociológica do crime.A ele vinculou-se o nome da jo­
vem disciplina , que já aparecera e florescera com outros rótulos.
Referindo-se aos chamados dois grandes Cesares - CESARE BECCARIA
e CESARE LOMBROSO - VAN HAMEL, numa frase célebre, indicava, preci­
samente, a pregação humanitária do primeiro e a inauguração dos
grandes estudos criminologicos , realizada pelo segundo:"BECCARIA
disse ao homem:conhece a Ju3úiça; LOMBROSO disse à Justiça:conhece
o homem".
Em que pesem os exageros iniciais , típicos da atuação de
pioneiros, LOMBROSO, com o seu 1'Uomo Delinquente (1876) , marca
o nascimento da Antropologia Criminal , que depois se irá integra? ,
como um de seus ramos , na Criminologia emergente. Noutro capítulo,
trataremos , com mais pormenores , da contribuição de LOMBROSO e
dos seus antecessores , como os fisiognomfinistas , frenologistas
e demais investigadores , que lhe prepararam o terreno. Na lista
dêsses precursores , veremos que estão ARISTÓTELES, fundador da
fisiognomània , e GALL , que cuidara da frenologia, assim como
os outros autores nos quais LOMBROSO buscou inspiração, remontando
a HOMERO e SALOMÃO e recolhendo, com as sugestões de ARISTÓTELES ,
as de AVICENA/, DELLA PORTA , principalmente. LOMBROSO defendeu a
ideia fundamental da origem bio-psiquica do criminoso, e," leva­
do pela consideração de que , em muitos delinquentes , encontramos
sinais da humanidade remota, admitiu a hipótese da delinqüencia co­
mo fenomeno atavico. Depois , teve concepção mais complexa , inda-
** z
gando as causas do fenomeno na parada do desenvolvimento fisio-
psiquico , determinada por afecçÕes epilépticas ou anomalias de
várias ordens"(4).
 Ha , porém, outra vertente criminológica: nesta, a tônica não
é posta nos aspectos individuais , bio-psíquicos , mas nos sociais.
Daí , ao lado do estudo bio-psiquico, a integração sociológica, den­
tro da qual se "toma o crime como fato da vida em sociedade, estu­
dando as suas manifestações , as condições da estrutura e do pro­
cesso sociais que influem sobre a criminalidade"(5). Quem primeiro
usou a expressão Sociologia Criminal foi ENRICO FERRI , na terceira
edição dos seus NUOVI ORIZZONTI DEL DIRITTO E DELLA PROCEDURA PE-
NALE , obra que , naquela edição , foi rebatizada - SOCIOLOGIA
CRIMINALE. FERRI abria caminho a uma série de fecundas indagações,
tendendo a considerar a Sociologia Criminal como a ciência global
da criminalidade , absorvendo os anteriores estudos antropológico-
driminais , como os de LOMBROSO, e até a Qiência do Direito Penal,
ambas subordinadas a disciplina sociológica.Para FERRI, a Sociolo­
gia Criminal se desdobraria em dois ramos fundamentais : o
bio-psico-social (com a Antropologia e a Estatística Criminais)
e o jurídico ( Direito Penal , Processual Penal e Penitenciário).
Um discipulo de FERRI, entre nós , dentre os mais fiéis, é ROBER­
TO LYRA(6). Cumpre notar , ademais , que o sociologismo de FERRI
padece daquele vício naturalista, que não distingue a peculiari­
dade das Qiências do Homem , como vai bem destacado nos estudos
epistemológicos de MACHADO NETO, entre outros( 7).
0 próprio FERRI admitiu , mais tarde , que se designasse a
Sociologia Criminal - assim como el,a_ a concebera- com o rótulo,
já então consagrado , de Criminologia( prefácio redigido para o
livro de RABINOWICZ, Mesures de Sureté , Paris , 1929).
0 elenco das disciplinas criminologicas não ficou por aí.
Sua extensão e diversidade sugeriu , inclusive , a atomização da
Criminologia nas chamadas "Ciências Penais" , englobando, inclu­
sive , uma Política Criminal de pretensões científicas e visando
a estabelecer , com esta última , o "conjunto de princípios , se­
gundo os quais deve o Estado organizar a luta contra a criminali­
dade" (8)..
De FERRI , LOMBROSO , GAROFALO e demais precursores , aos
quais se veio acrescentar logo uma pleia.-da de investigadores ,
promanaram os estudos criminologicos , que , com diferenças de
método ou de etiqueta , mantinham o objetivo comum , do estudo
bio-psico-social da crime. De NICEFORO a autores mais recentes ,
como SUTHERLAND ou DE GREEF(9) , medraram pelo mundo a fora os
trabalho criminologicos. Nestes , nao faltaram destacados bra­
sileiros, opulentando o rol dos que traziam contribuições à So­
ciologia Criminal, a Biologia Criminal, à Criminalástica(10), à
Antropologia Criminal , à Psicologia Criminal e até à Psicanáli­
se Criminal. Entre os brasileiros , sublinharemos a importância
de TOBIAS BARRETO, CLÓVIS BEVILÁQUA, NINA RODRIGUES , EUCLIDES
DA CUNHA e AFRANIO PEIXOTO, principalmente(ll) ..
De todo este impulèo resultou uma situação difusa , profusa
e algo confusa que inspirou a Dí GREEF o comentário sensato:"a
ciência do crime e do criminoso ainda cerece de disciplia’’(12).
A situação , esboçada por AFRANIO PEIXOTO , eramais ou me-
nos esta:"Foram vãos os esforços por definir o crime , ação anti­
social , como um fato preciso e irredutível da natureza:as varia­
ções no tempo e no espaço , dentro da mesma sociedade , tornam
precária e contingente tal noçao. Resta o criminoso , cuja perso­
nalidade , estudada , revela dessemelhanças com os outros homens,
que podem talvez explicar-lhes o modo de ser, talvez a sua crimi­
nalidade. Foi a arrogância da Escola Positiva do Direito Penal.
Foi-lhe também a decepção . Nenhuma das taras , das anomalias pô­
de explicar como e por que era criminoso, quando outros tarados ,
anômalos , doentes identifíos eram honesto3.0 conhecimento, razão
de ser, torna-se perplexo, duvidoso , discutível. Nem todas as
ciências da natureza , entretanto, pretendem a noção causai ori­
ginária . Ao lado da Geologia , que estuda a formação da terra ,
de sua origem a seu termo, h<áa uma Geografia , de outro endere­
ço, que descreve a terra formada e permite conhecê-la com certe­
zas úteis. Ha uma Etnologia ou Antropologia , que estuda o homem,
as raças humanas; há , porém , uma Stnografia , mais possível,qi®e
talvez prepare o advento da outra, e é descrição das raças humanas,
inventaEio delas , de seus meios , descritiva e que é conhecimento
Z \ í ' z. z x

util’V^Assim, AFRANIO pretendia que os estudos criminologicos , aquela

altura,se contentassem com a modesta condição duma Criminografia,
"conhecimento objetivo e descritivo, não interpretative e dedutivo
do criminoso’’, à maneira de prévia etapa. Ainda que nao se
concorde inteiramente com as observações de AFRANIO, e preciso re­
conhecer que ele feriu lucidamente os pontos básicos da problemá­
tica epistemológica da Criminologia:o conceito de crime , a dificul­
dade de estabelecer causas , os obstáculos à tentativa de síntese
e leis cientificas i ■' 1 ’
0 tumulto era , todavia , sinal também de riqueza. Nascia uma
ciência.
Um dos problemas que emergiram, logo, foi a ausência de crimi-
nólogos (especialistas ,de verdadeira e geral formaçao criminoló_
> *í * Z
gica), pois os que se dedicavam a no§a ciência eram medicos , psi­
cólogos , sociólogos , juristas , mais tarde psicanalistas - e cada
um tendia a encarar a disciplina sob um vies característico da
sua visão profissional. Daí também as dificuldades de harmoni­
zação ' e a Criminologia , como notou HERZOG, ficaria , portanto,
naquele estado de profusão tumultuaria , como busca "de conheci-
mentos que acumula , sem coordenar"(15)
0 núcleo dificultoso é , portanto, o metodologico, o episte
mologico, para que exista a Criminologia , independentemente das
ciências que a comporiam, originariamente.
Desde logo se advirta , porém , que a
de "ciências penais" não resolve nada, nem paga o preço , como
pretensão nomotetica, de extrair"leis", em todo caso híbridas ,
* /
pois o crime fica .«Itiígçãò no enlace natural-social - como,alias,
diga-se de passagem, TODAS as Giencias do Homem , d.e ve z que este
põe em tal fronteira, o
reajuste metodológico, ao qual dedicaremos alguma reflexão , nes
te e nos próximos capítulos , não e um cometimento imnossivèl
Note-se , também, que os problemas constitutivos da Crimino-
logia não impedem a aplicação de algumas das suas acuisiç^pes.
ninguém nega , certa soma de verificações bio-psico-sociais , per-
feitamen/te madura , ensejando a utilização imediata, ainda que
continue , domesticamente, o debate epistemologicp. Nem vai nisto
paradoxo, pois , em maior ou menor grau, dito debate surge , não
so nas Ôiencias Humanas , porém, igualmente , em TODAS as de -
AW Z Z
mais . Basta lembrar , a respeito, a questão axiomatica , na^s pro-
z % z
prias matematicas , a disputa quanto a estrutura de microfisica ,
o vitalismo ou antivitalismo biológico, o naturalis.no e o cultu-
ralismo na Sociologia, o behavorismo e o gestaltismo na Psicolo­
gia , o etnocentrismo; desfiado, na Antropologia , até , sem dú­
vida , a metodologia jurídica , muito mais polêmica do que tantos
jurisconsultos arrogantes desejariam confes:ar...
0 hibridismo natural-social mesmo não e um obstáculo, tal co­
mo procuraremos demonstrar , nos capítulos subseqüentes. Não esta­
mos longe da sintese criminológica pessimlsticamente encarad.-- por
HERZOG.Ela apenas tera de combinar e, nao, somente justapor os elementos
integrantes das contribuições especiais. Chamai/ essa orientação de
approach unificador(17)fé desenvolvv/tal valoração multidimensional,
na apreciaçao da dinamica do delito, inclusive perante aasos con-
cretos(18).
Nao parece impossível praticar , desde já , uma Criminologia
entendida como "ciência do fenômeno/ criminal sob todos os aspectos"
(19) - não-normativos , e claro, embora com estes últimos perfeita-
mente entrosada, quer no plano das interferências interdisciplina-
res , quer no da crítica ( o cientista , não jurista, pode eviden­
temente, lançar a visão crítica sobre as formulações legislativas.
Biriamos mesmo que ele deve faz®-lo , para inspirar novas solu­
ções de lege ferenda).
Nesse entendimento, a Criminologia ficaria dividida em dois
ramos: o bio-psíquico e o sociologico, tendo a síntese criminoló-
~ r af• ^4^ /
gica a função de correlaciona-los. Mas , para que se .1 V esta
disposição global da disciplina , ainda cumpre enfrentar um proble­
ma que deixamos em suspenso , e que constitui nova sistemática de
posicionamento da Criminologia perante o Direito Penal (20), já re­
ferida por SEELIG.
Diz-se que o.crime , afinal de contas , nao é definido, nem
por elementos bio-psíquicos , nem por dados sociológicos - estes,
quando muito, poderiam servir pera esclarecê-lo-, mas pela opção
que é a legislativa. Por outras palavras , o recorte do objeto q.
estudar seria , ainda e sempre , normativo (21), variando, em
tempo, lugar e até,ainda mais convencionalmente , dentro de um
mesmo país e à mesma época ( tal como no caso doyEEUU , em que
temos um Direito Penal , em sua maior parte , estadual , e não
nacional).
A preocupação no sentido de achar uma definição de crime , in­
dependentemente dessas oscilações legislativas , já aparecia em
GAROFALO (22), que , abandonando as formulações legislativas ,
buscou a noção de um tipo de "crime natural", isto é , aquêle
que se apresentasse , conceitualmente, acima da diversidade das
legislações, Para ele , o crime natural seria "ofensa ao senti-
mentà altruísta fundamental de probidade e piedade na medida mé­
dia em que se encontra/ , nas raças humanas superiores , necessá­
ria para adaptação do indivíduo à socieade". Etnocentrismo, ra­
cismo, tautologia (que média ? que parametro preciso ?) invalidam
a tentativa de GAROFALO e suas "raças superiores^. Seria curioso
notar , por exemplo, que , segundo GAROFALO, aquele sentimento
não se encontra nos "povos primitivos", entre os quais arrolava
o ^americano do norte... Ademais , o crime "natural/ evidentemente
seria uma tentativa de construir , dentro da Criminologia , uma
espécie de jusnaturalismo , de muito débil constituição. Um di­
reito natural assim variaria , não à maneira de STAM&ILER sequer,
mas ao sabor dos preconceitos ... de GAROFALO.
0 caminho para uma solução do problema parece encontrar-se
no exame das soluções (insatisfatórias) propostas e que se po-
deria reduzir a três ordens de raciocíniosl) o que abandona as
definições legais e desconhece a realidade institucional;2) o
que se limita ao direito positivo e esbarra na variabilidade das
definições ;3) o que procura determinar certas constantes norma-
tivas , para delas inferir de comportamentot^ode-
riam ser admitidos , criminologicamente, dentre os que voltam,
com mais freqttencia^nas legislações penais.
Ja vimos que os dois primeiros nao trazem uma contribuição
aceitável. Por outro lado, a fim de abandonar o critério legis­
lativo , teríamos de sugerir um critério que não fosse puramen­
te arbitrário , preconceituoso ou fantasiaso. LEAUTÉ assinala
que "a legislação criminal continua sendo condição de existência
da Criminologia"(24). Todavia , nesta visão estreita , acabaríamos
chegando ã conclusão de PELAEZ:"o ato criminoso não se distingue
dos outros atos humanos senão pelo fato de suscitar a repressão
da 41 lei penal" e , neste caso, voltaria a segunda posição .
As constantes normativas tenderam , inicialmente, a uma for­
mulação que procura escapar ao legalismo,ainda presente em SEELIG
(25), através de um critério estatístico. PELAEZ mesmo, apoiado em
KAR£ ANCEL, fala em regularidades (na/incriminação) e até SEELIG
veria na repetição de formas típicas um jeito de escapar à va­
riabilidade desnorteante das definições legais. Elas traduziriam,
em certa?) co--nstanciaj incriminadoras , o que ele chama de fenmeno
bio-sociológico "natural" (26). 0 quadro geral dos ordenamentos
jurídicos , sustenta-se , permitiria isolar certas incriminações
puramente convencionais , que nao interessam ao criminplogo, am­
pliando, por outro lado, o elenco legal específico, mediante o
senso de umi espécie de desenvolvimento dos critérios de incrimi­
nação, inferido daquele exame das legislações(27)•
 As constantes normativas podem funcionar , sem dúvida , como
um ponto de partida.Nelas , seria possível discernir o que ROBERTO
LYRA pretende , ao indicar o critério de "relevância” - isto é,
a discriminaçãa entre os tipos jurídicos convencionais e não con­
vencionais e , por outro lado, os”crimes" que deveríam figurar
noa legislação (ações socialmente danosqs ao mais altox grau, que
não figuram na lei)(28).
Referindo-se a análise comparativa dos ordenamentos , nota
PELÁEf. querela não oferece a"razão completa das condordâncias
(constantesj e divergências(variáveis) existentes nas diversas
legislações"(29)• Isto não nos dá , como queria GAROFALO, uma
noção criminologies (independente) de crime , porém uma "estru-
turaçao criminologica da propria noçao jurídica".
As constantes normativas , repetimps, serão , entretanto, o
ponto de partida ; a veedade e que , para além do que pensa o
eminente PELAEZ, a estruturação criminologica acrescenta elemen­
tos não-jurídicos ( pelo menos , enquanto se entenda como jurí­
dicos os tipos legais apenas). Se , jurisdicionalmente,
•'4o âmbito do direito, é inaceitável o "delito inominado" (30) ,
dentro dos sistemas presos a limitaçao do nullum crimen, nulla
poena sine lege , nada impede que o criminólogo identifique con­
dutas de alto valor sintomático e as estude , como "crimes" , pelo
que telas se discerne de grave dano social.E é o que faz , efeti­
vamente , o criminólogo, bastando lembrar o white collar crime ,
que não é definido , sempre , como crime.
Além do mais , a Criminologia não estuda apenas o comporta­
mento delituoso , porém o pre-delitual e o post-delitual . "A
cadeia causai dos acontecimentos não se fechou com isto (o evento),
porque agora produz o crime seus efeitos", assinala SEELIG(31).E
isto não é menos relevante para o criminólogo do que o prognós­
tico predelitual. A periculosidade , até na definição legal, é
um juízo(probabilitário)sobre os índices de provável incidência
ou reincidência .
0 método crifcinológico abscp.ve técnicas utilizadas em outras
ciências . 0 importante e que ela» se fundem , numa multiplicida­
de de meios , governadas pela indagação multidimensional ( bio-
psíquica e social), "àssim, um verdadeiro método criminológico
deve sintetizar aqueles procedimentos capazes de descobrir a in­
terdependência entre as diversas condições e os diversos fatores,
além de revelar a mcptivação da conduta criminosa. Daí a necessi­
dade de possuir e utilizar todo o método , atropológico e socio­
lógico , apto a colher a visão do conjunto"(32). A este enfoque,
por nós denominado de approach unificador e que PELAEZ chama de
"impostação pluridimensional", pretende-se dar , aqui, uma for­
mulação mais precisa e coerente - o que será realizado em três
etapas: o exame dos estudos bio-psico-criminais , dos estudos
sociológico-criminais e a proposta duma síntese dessas perspec­
tivas , com que se arremata o itinerário.
De qualquer sorte , a perspectiva metodológica , absorvendo
U
os ementos de causalidade natural , destacara , no plano das
Qiências do Homem (33), a que se filia a Criminologia , uma fle­
xibilidade inerente à"compreensão", nelas característica , maugrado
a incidência de ingredientes naturalísticos. Isto se dá , porque,
após as considerações isoladas , antropológio-criminais , em que
l

se entremostram elementos naturalísticos ( e o mesmo não se dá na

Sociologia ?) (34), a vertente sociológica integrada eFsobretudo,
a,síntese criminologies buscam o sentido do comportamento deli­
tuoso , enquanto conduta humana. Neste empenho, a abordagem cul-
turalista se toma indispensável (35), pois o esquema causal-expli-
catxgpé insuficiente. 0 delinqtlente , piece maitresse de tot**te
tçrate oeuvre criminologique"(36), é homem, na peculiaridade que
nao tolera a aplicação do princípio causai- explicativo a seco.
A compreensão supõe uma problemática bem mais ampla que EXNER já
entendia , ao ponderar que ela necessita"conceber os nexos de
sentido, ua sistema de significação e valores que redlamam mé­
todos não etiologicos , mas interpetativos e compreensivos"(3^).
Tsto não obsta , e evidente, que também utilize as técnicas,
os procedimentos da metodologia comum , tais como a observação
direta , a entrevista , a estatística e assim poi' diante(38).Do
case study a social survey, nenhum daqueles procedimentos é des­
prezado. Apenas , eles se entrosam , num feixe governado pela
inafí são compreensiva ( verstehendes), que é a contribuição maior
da orientação culturalista, promanada de DILT0EY.
Notas
1) No proprio método jurídico, tal como vimos, é a estrutora
legal mesma que conduz as heterointegração, vizualisadas por
Z A
nos no sistema de interferências interdisciplinares.
2) ROBERTO LyRA FILHO} Análise Criminologies de um Passional.,
3) BONGER , apud ROBERTO LYRA , Introdução cit.
4) LYRA , ob. cit.
5) ANÍBAL BRUNO, Direito Penal IKl.p.42.
5) As posições de ROBERTO’ LYRA tem sido , ultimamente, um tanto
oscilantes, tendendo a abrir mais larga parte ao coeficiente
normativo.
7) Introdução a Ciência do Direito, II.
*
8) CUELLO CALÓN, Derecho Penal. I. p. 29.
9) PE L AE Z, IMtroduzione allo Studio della Criminologia, p.2ss.
10) Disciplina que se ocupa da investigação criminal.
lL)Eliminei referências a autores vivos, nesta passagem.
12) Introductionà la Criminologie.
13) Criminologia.
14) Criminology.
15) ASÚA, Tratado, I, p. 103.
16) DI TULLIO, apud ROBERTO LYRA FILHO, ob. cit.
17) lb.
18) Ib.
19) RADZIN0WICZ sugere ( in Investigación Criminal y Penologica )
uma troca da análise causai pela fatorial (associaçaõ de fatores^-
20) Manual de Criminologia.
21) SEELIG, ob. cit., p. 29-
22) Criminologie.
23) Off. ALTAVILLA, apud NICEFORO, Criminologia.
24) L*Influence de la Criminologie sur le Droit Penal.
25) PELAEZ, ob.cit., p. 50.
26) Ob.cit., p. 29.
27) PELAEZ, ob. cit., p.51.
28) Criminologia.
29) Ob. cit.,p.52.
30) SALVAGN0 CAMPOS, Le Delit Innominé.
31) 0b.cit., p. 15.
32) PELAEZ, ob. cit., p.74 segs. , especialmente p. 93.
33) Pense-se no entrosamento da Psicologia Social, da Antropologia
Fisica e , destas ,com a Sociologia e a Antropologia Cultural.
34) A proposito. MACHADO NETO, ob. cit.
35) MACHADO NETO, ob. cit. , p. 97.
36) DE GREEF, La Double Orientation de la Criminologie.
37) PELAEZ. ob. cit., p. 104ss.
38) RADZINOWICZ, ob. cife.
 0 Homem Delinqttente

Se analisarmos a conduta humana, em geral, enquanto projeção dít persona­

lidade, veremos^que o "âmbito vital concreto e o conjunto de possibilidades" , ofere
cidos ao homem, diferem para cada sujeito, de acordo com "as dapacidadcs de sua
psique, as aptidões de seu corpo, o lugar onde esteja, a educação recebida, a situa
çao social que ocupa, os meios economicos quo disponha, a atmosfera coletiva que
respire, as restrições que sofrer etc" [1). Dai um quadro geral de fatores biolo-
* ~ * <-
gicos, psicologicos e sociais, cue, se nao operam, detcrministicamente, delimiffiam
aquele âmbito dentro do qual se insere a atuaçao humana * DECACENS observa que
a propria multiplicação das possi ilidades exige uma eleição livre. "Viver e, sem­
pre, encontrar-se, efetiva ou potencialmente, numa encruzilhada de caminhos, t©ncc
it
de escolher um dentre eles. Por isto, o homem, e arfei trórif/1 (c).
Essa liberdade fundamental, evidentemente, hao contrari z, nem elimina, o
nuadro dos elementos, que se tornam ingredientes do eu e da c rcunstancia. No esque
ma de DECASÉNS, esses elementos sao: a) fatores biológicos constitucionais; b) grau
de desenvolvimento biológico; c) fatores biologicos adruiridosjd) fatores psíquicos
constitucionais T)rT fatores sociais e culturais - integrantes da personalidade, com
um todo biopsíquico, e condicionadores relativos, da conduta»

Ao tratar do homem deline.tSente, portanto, rcdescobrimcs aquele quadro bio

psíquico (somato—psíquico), em que se analisam os éLementes individuais - objeto de

um ramo dos estudos criminclogicos, cue se costuma chamar de Antroplogia Criminal.

P homem delinqüente ó estudado em suas raízes (genealogia), na estrutura biopsíqui-

, ca de sua personalidade e, inclusive, na dinamica densa per- onalidadej. Porque os

"elementos" citados funcionam, em globo, numa organizaçao, a que se da o nome de ca
ráter e este é objeto do estudo de uma discipline florescente - a Ccractcrologia

(3). Esta procura, nao sórpente apontar as diferentes formes de associaçao d: elemen
tos ou fatores em estruturas (tipos caracterologicos), mas ocu' a-se, t .mbrm, da
p ojeçao dessas estruturas na conduta Como nota LE PENNE, reste saber como o homem
c) ? 14 w z . íz
son caractcre - o que da ensenjo a obsrvaçao rio matizamento nas diferen­
ças individuais..
Ps tipos crimnológicos distinguem—se, entretanto, dos tipos jurídicos—pe­

nais. Fala-se em tipos criminologicos, como elementos da generalizaçao científica,

destinados a auxiliar a compreensão, enquanto "repetição de características natura—

lísticasf, expressão de vida e, nao, como para b Direito Penal, "relações normati­
vas com a ordem jurídica" (4) ., 0 que a compreensão criminologies total procura ó
o entrosamento (síntese criminologies), visando aos fatôre i dividuais e sociais

interiorizados".. Cs tipos encontrados coadjuvam, na sistematizaçao, estabelecendo

as primeiras generalizações e voltando-se para a integração dos elementos que vão
do individual ao social, da micro a macro-criminologia, da criminalidade como fe-
nomeno coletivo ao crime como individual e concreto, personalíssimo, embora não
desligado d© backgroud (umwelt - mundo circundante) em ~uo transcorre.
Para se ter una idéia da relativa independência dos tipos criminológicos
(sen negar as relações, sobretudo focalizados no capítulo anterior, entre o jurí-

dico—penal e o criminológico) é preciso considerar ue eles sao scb um ponto de

vista diverso do jurídico.. Fixemo-nos em um exemplo. 0 homicida, por esemplo, e,
z
em si, um tipo criminológico? 0 crime de homicídio é un só. Entretanto, há o que
mata a esposa por ciúme, o cue mata pelo lucro cue d .í poderá aitivir (uma herança,
por exemplo), c que mata numa esplosao de ira, o cue mate, por assim dizer,"pro—
fissionalmente" (o homicida assalariado) etc SEELIG nota que o próprio direito ten
de a incorporar a sua disciplina normativas as distinções propriamente criminoló-
gicas, usando, por exemplo, a motivaçao, çra como agravante ou atenuante, çra como
qualificativa, era como elemento da própria figura Ipoal. ^ssim, temos G ••-j O QUB

dispõem os art. 44 e 49 do C. Penal, o art. 121 e seu § 22, ou o art. 123, em r ue

a influência do estado puerperal conduz ao delictum nxceptum. Ademais, ha o esboço
de uma certa tipologia de delinrüentes/de ordem criminológica, trazida ao sío do
Direito Penal,como e o caso dos criminosos alcoolicos (vede o art.. 78, III, do C
Penal) ou de imputabilidade reduzida (vêde o art... 22, § único).. SEELIG observa (5)
que "êsses tipos dte criminais, que, de resto, só abrangem uma peruena parte de to­
dos os criminosos, tornaram-se conceitos jurídicos e, por isso, distingucm-se dos
tipos puramente empíricos da Criminologia, ainda que,, para a sua delimitação, tenham
sido determinantes certas experiências criminologicas."
z

Ao tratar do homem delinoÜente, e preciso cit r, logo de inicio, a obra

de LCWROSO, embora ela seja, atualmente, encarada mais como um marco histórico do
que como uma tese cientificamente válida.
Havera, realmente, um criminoso nato, no sentido :m ^ue LOMBROSO o

concebia?
Se procurarmos a lista dos seus precursores, podemos remontar a sugesteus,
intuiçoes, observaço s que vao muito loge.. A sua, por exemplo, sugere a vinculação
* A e
da "tendência para o mal" aquela imagem platônica da alma puxada por dois cavalos:
o negro — dos maus instintos, o branco, da bondade
A
contos djz_ elegante passatempo^ dissertar sobre u'a Mitologia Criminal
Bem mais próximos de uma formulação, com pretensões científicos, embora
ainda colorida, por muito larga dose de fantasia ou do empirismo, no sentido que
contrapõe essa posição ao ordenado e sistemático snb. r científico (?), estariam

fisiognononj-stas e frenologistas.
Atribue-se a ARISTÔT LES a inauguraçao das indagaçõr fisiogncmônicas
•tema de correlações entre o físico e o psi'uico, entre a aparência e a alma. Haye—
Haveria três sistemas antiquíssimos para a determinações dessas relações: a) o
platônico, pelas semelhanças entre hom ns e animais; b) o de TRDGO, fundado em
costumes relacionados, sobretudo, com o clima; c) o da marca das paixões na"par—
te mais nobre do corpo" - o rostc (s). 0 próprio ARISTÓTELES, adepto do último

processo, lembra ROBERTO LYRA, teria aconselhado a ALEXANDRE - ue escolhesse os

seus ministros pela fisionomia. Uma construção puramente literária (com liber ade
alegórica típicctdo estéticozem oposição do cie tifico) aparece em duas narrativas
clébres d literatura inglesa: o Retrato de DORIAN GRAY, de OSCAR dILD/áe o Medico
e o Monstro, de R.L. STEVENSON,. Neste último, a dicotomia da alma de um cidadão,
em suas partes "boa" e"má", traduzia-se na aparência "normal" e afável do Dr.

JE6KYLL, que, separando o lado sombrio, encarnava o seu lado mal na figura de Mr.
HYDE, que era êle próprio, mas transfigurado, mediante a ingestão de misteriosa

substancia.
A Frenologia, de GALL, defendeu a idéia das localizações cerebrais, com
protuberâncias e depressões nas ruais se ir/dentif icaria o desenvolvimento de cer­
tas faculdades. •
Essas noçoes, evidrntemente superadas, cm seu aspecto primitivo e tosco,
ainda aparecem, como objeto de consideração, já agora propriamente científica, nos
domínios da Psicologia e Biologia modernas..
Submeteu-se a testes estatísticos aí correlaçcxCê entre a anatomia facial e
personalidade do indivíduo. jWXÁy MAR RUIS e .VOnv.VDRTH, porém, que,, se a estrutura

física fi. - forma do queixo, tamanho do nariz, recorte do lábios -*yo comportamento
do indivíduo sao componentes de um só todo, "r«/a correlações são demasiadamente
baixas, para que possam ter alguma explicação prática" (9).
A Frenologia teve grande voga, embora não subsistisse, em teor originário,
tal como foi sugerida, no início do século passado.. Em 1361, BROCA levou a Socieda­
de de Antropologia o cérebro do pere Tan (chamavam-no Pai Tan, porque êle so dizia

— tan, tan) e, neste afasico, foi revelada uma lesão na circunvoluçao fron­
tal esquerda, onde BROCA localizou o centro da linguagem articulada. Mais tarde,
localizaram-se areas celebrais em correlacao com sensações c comando motor—zonas
sensitivas e motoras.. Nestas, uma eventual lesão detr minaria paralisias e apraxias
(a perda, som pftralizaçao, da lembrança de sentido dos gestos). As lesões nas sen44
vas acarretariam insensibilidade, como por exemplo, uma lesao dc zona visual no glo
bo ocipital provocando a cegueira (10).
As localizações cerebrais trriam, contudo, âmbito limitado, restrito a
funções sensitivo-motÇrtrizes jtlementares. Em cue pesem as correlações citadas, alias,
as localizações cerebrais, enquanto tecrias de funções específicas, lo aliadas ?.m
regiões determinadas, é aceita com crescentes reservas, predomin ndo, hoje, tese de

que o cerebro atua em sua totalida'e (11).

De qualquer sor*. e, o estreito materialismo inicirl, quo pret ndia atribuir

n cada pertubaçao psicológica uma base orgânica funda- ■ nt.’l cedeu terreno c houve
uma verdadoirq inversão: sem negar a influência do orgâniào no psí-uico, pos-se em

evidência, ao revés a influência oposta, ouyseja, a dos conflitos psicologicos no

funcionamento orgânico, no âmbito na Medicina psico-somatica, desde ALEXANDER. Mes
mo a indiscutível repercussão psicológica de pertubaçni s endocrinológicas (glându­

las de secreção interna), não e, sob todos os aspectos, decisiva (l9).

Essa breve referência, à inspiração da ciência, a época de L0M3RPS0, e das
repercussões, em sua doutrina, das teses então dominantes, já pode inspirar o re­

conhecimento do que ela se fixa, num contexto largamente superado.

Detenhamo-eos, agora, especlficamente, na construção de LPMBROCO. Êle pre­
tendeu desvend/ar os índices constitucionais de um tipo humano (físico-psínuico)
delinqCiencional, chegando a figura do criminoso nato. Êste batismo, reinvindicado
por FERRI (1830) teve a antecipaçao de CUOI y SfLEP (1R84), afirma ASÚA, apoiado em
pesquisas de 3ALDANA, JUAN P. RAMPS, CASTEJCfl etc. (13). Essas rurstoer. de ; recedêri
cia histórica tem, contudo, importância relativa. D qual urr forma, a obra lombro—
siana foi, indiscutivelmente, o centro rir cristalização, aperfeiçoamento e irradia
çao da idéia de um homo delinruens, como /■-prclef generi humani.

A confessada origem das posiçoes de LP’RH’CRC, trnnsfundindo, em fórmula pró

pria, as suas indagações, foi o ex >me, por êle frito, em 1:'7P, do bandido VILLELA,
em cujo crânco ele deparou com certas peculiaridades.. Afirmou, então uc, subitamen

te, lhe pareceu iluminar-se o problema da natureza do crime. Ja notara, no delin-

qlhente, em geral, o que denominou anormalidades somaticas e psí- uicas (zigomas sa­
lientes, crelhas em asa, enormes mandíbulas, invulnerabilidade, analgesia física c
moral, extraordinário poder de visual, egoismò, espírito -'e ving nça etc.), mas a

sua indagaçao culminou com o encontro una base do craneo do -..;didc milanês, ^a
fesseta media no osso occipital. Tal característica/ dc ser: c inferiores, o uc
existe nos embriors - unida/ a outras, próprias dr. r-ças primitivas - inspirou a
LPM3RPSP a tese da origem biopsíquica do criminoso (14); o criminoso reproduziría,
. rj
anacronicamente, o homem primitivo, projetando-o cm plena civilização
£ conveniente notar, porem,/muis tarde, Lr" RdfP rcelabarcu a sua Teoria,
dando—lhe estrutura mais complexa, embora ainda presa a noçao de um corte na evolu-
ção físico-psíquica^(regressão atávica) , mas ja agora , ligando-a a e a
outros aspectos apjoryLjios/Havería uma afinidade : ntre e
rença de grau, na regressão) e o crime era concebido,
~ z_.
da epilepsia, em sentido amplo-? no geral convulsões atuariafib's,e
das por impulso ao crime.
Daí a síntese de NMKE (15): o delin-Vionte nato ' congênito, idêntico ao

louco moral (16), com base epilética, explicável, principals-nt-; por ntavismo e
um tipo biologico e zi^ComicB especial. C acréscimo dr um ingrcriiantc - epilepsia,
proveio do estudo dor- crime, do sargento ZíTíDEA.
A propria descrição do criminoso neto ja -ta a tr.*
âmbito da observação, nos traço; de analgesia, aparência física, tatuagens, aversoz
ao trabalho, despertar precoce da sexualidade, vaidade ;..perstição, primitivismo,
para não falar noutros estigmas lombrosianos (17).. Assim, a primeira objeção a es­
sas características físio-psíquicas do criminoso foi a própria verificação experi­

mental de que a tal tipo não correspondia/, objetiva (parte somaticaye subjetivamen

te (ângulo psíquico), o$ delinquentes em geral, LOMEPOSO defendeu-se, então, dis

tinguindoj como"falsos criminosos”, os ocasionais e os passionais e sustentando cue

a maior parte dos outros formava um tipo antropologico unitário.. Na verdade, a
maior parte estava do outro lado, isto e, nao correspondia a descrição.

0 que se pode afirmar que subsistiu das posiçoes lombrosianas, totalmente

superadas, foi um substrado, nao propriamente original, mas que ele efatizou f de
correlações fisio-psíquicas, manifestada na ccndut i criminosa» Ainda assim, haverá

grande margens de matizamentos.. Falou-se, mais tarde, numa volta a LOME3ROSO (kfc/7
RPf^DEN, HEINDL,, MEZ&ER),. mas ninguém reeditou, na verdade a posição lombrosiano. A
A- 'JJI .
propalda "volta" çigoiju—rxf a admissao, comçô maior ou menor de
criminoso nato. Este, porém, já não seria representado por

linqüentes e, assim, qqe nasceram para o delito, por força de determinações endoge
nas. Daí falar MEZÍER em criminoso natc em sentido amplo.
Note-sey-'oe qualquer forma,, já nao se
dclinqticnte
e, sim, un tipo, entre outros delint Cientes (e, nao, decertto, o mais comum) , levan—
do adiante, a cisão entre natos, ocasionais etc o
Sob □ ponto de vista jurídico, aliás, o nosso ordenamento penal\<rcpetiu
a destinçao entre criminosos psw accide/y^ í criminoso por
jpndencia (Exposição de
motivos do C. Penal, n9 24). Repugna/-lhe a afirmação de uma
fatalística para o crime, que, de resto, se admit é^/a f eteri Q
a imputabilidade
* ~
Note—se, porem,, por uma questão de vocabulário, P o
9
"crime", a linguagem da criminologia, e até
(preventivo) , abrang ev, jtambém, o caso limitado da carroncia de imputabilidade e,

portanto, abstraineste caso,, a necessidade de culpa , ço con^rarj_O| podería—

mos falar em criminosos doentes mentais, nem doente: ment is criminosos, sujeitos^
a sanções (medidas de segurança)..
*
crime ligado a tipicidade penal
vinculada a periculosidade >
0 que se observa,
de, definindo o perfil bio-psíquico do delinquente
e
samente uma sutileza e matizamento ria determinação
concebida sem rigor determinístico absoluto. DI TULLIP, a

□ estudo da personalidade do delinr.Bente deve efetuar

rios unitários, correlacionistas; c aerseonta ':ue n?o pod^~ . .
’ b cr fraccionadas c
aspectos morfológicos, funcionais e psicológicos,
,ic.o r: bs.-)do, portanto, falar, nu
 *
numa orientação psicológica no exame da persolidade, cujo-: elementos c: taticos e
dinâmicos, corporais e espirituais se apresentam sempre inseparáveis I J E acuela
unidade que REC.ASÉNS chamou de "fiuperlativamente complicada". A Psicologia Criminal
* • ** f
e um ramo da Antropologia Criminal gorai, no r ntido dessas corrnlçoes somato—psi-
quicas; e, por outro lado, a própria Sociologi Criminal deve ser esclarecida e
conjugada com os elementos antropológicos, sobretudo, nota diTLJLLIO, para escla­
recer por cue a influência do meio, em face de uma particular individualidade, se
torna "causai” (20), convertendo—se de fator exterior em interno.
*■* m'
A chamada "constituição delinqüencial dr dii> TtJLLID represente uma tf nt -
tiva de conciliar algumas teorias lombrosianas, em contexto mais sutil, de predis-
podições e, nao, de determinismos, com o próprio livre arbítrio. Êle admite que há
z
uma criminalidade latente, contida pelas forças crimino-rr pulsivas, que se podem
enfraquecer, num estado de desi3|uilí brio, ; nsejando a predominância das forças cri
mino-incitantes. Haveria características morfológicas, funcionais e psíquicas, pre
dispondo, mais ou menos imperiosamente, a conduta antisocial. A última fórmula des

sa constituição tielinqúencional, segundo di TULLID, seria a dicncefalosc criminal,

duramente criticada, aliás, por GEMELLI.
Em que pesem as imperfeições da fórmula de TULLIO, ainda muito impregnada
de um conteúdo naturalístico, cumpre assinalar que a sua colocaçao do problema, tão
próxima da de SCRING, parece corresponder a uma fecunda posição meto•. ológica, não

propriamente enquanto solução explicativa sintética, mar como abertura á valoração

multidimensional - isto e,. mais como objetivo do r ue como v. olização.
Ninguém contesta a pre- ença em certos fütos, de tendênõias constitucionais.
Ainda em construções recentes SHELDCN e ELEJANDR GlfiECK reviram as associações de
fatores somato—psíquicos (21), com£ certas verificações relativas ao mesomorfismo
(tipos sólidos, atarracados e musculosos) e a elementozfe temper: mentais (impulsão,
extraversao, agressividade, espírito de destruição, mesmo do sadismo). Tudo isso,

porem, e observação limitada e parcial, isto é, relativa a certo tipo delinqttencial

ainda assim nao em si, característico, salvo em arsociaçao cm outros fatores.

WILLIAM SHELDON, (22) , na linha de KRETSCHMER (psiquiatria constitucional)

acentuou o fator predatório, que procura a forma de domínio sôbre os ’Traços" com
personalidades que chama de dionísicas. Liga, porém, êse fator a condicionamentos,

inclusive, sociais, pois a arganizaçao da sociedade, competitiva e incitante, à

luta pela dominaçao.pode "normalizar" esse tipo.
Alem disso, e paralelamente, ja há grande cópia de ertudos sobre os fato­
res mais promenci adam ente psicológicos, assim resumidos por MAYS (23): em geral -'j

aceita que a contribuição rue a psicologia f psiquiatria trouxeram a compreensão da

natureza e origem do crime esta em que impulsos antisociais em potencial existe-»^ em
todo ser humano e o rue determina se'/detem ou sc desenvolvem radica na infância,,
quando sao estabelecidos os padrões básicos d ■ personalidade, nas ralações emocio­
nais (choques emocionais no desenvolvim-nto e experiências traumáticas ensejando o
desajustamento, a partir, inclusive, de características do ambiente doméstico}

Observe-se em termos gerais, a procura da síntese compreensiva, verifi­

cando-se, esde logo, e a partir da primeira abordagem do fenomeno - crime em

seu ângulo individual, a interferência ríc todo o elenco de fatores.. Isto nao impe­
dem que floresçam estudos sobre o aspecto individual, constitucional do delinquen­
te. GRAPIN fixou-se em análises da conformação da orelha é^A). HDOTON defende,

VERDUN e outros, sob o ponto de vista da antropologia diferencial ou antropometri

ca. A Biotipologia de Pende, os tipos psiquiátricos de KRETSOt’ER, o/Somato-tipo,
já referido, de SHELDí/oN, a tipologia de CTEBRING e Kl.INEBERG ou aquela puramente

psicológica, de JUNG (25) são ... outros tantos Jéinsaios de sistematizar observações

sobre fenômense de correlação.

Todas as contribuições servem, em última análise, para caracterizar tipolo
gias,dsob esse aspecto, é importante a contribuição da éaracterologia. fcjzS-ía foca­
liza tipos.sob o ponto de vista psicológico^, a partir, sobretudo, dos estudos do

HEYSMANS - WIERSMA e, em geral, da escola holandesa de Groningue (26), a pari ir de

um certo número de fatores, basicamente redutíveis a 3: emotividade, atividade e

Criminologia em trabalhos como o de RESTEM. Aplicamos esses critérios em estudo que

poderá facilitar o exams de alcance prático, de ordem oriminológica, desse endrEeço
ROOERTO LYRA FILHO - ’’Análise Oriminológica de um passional" in Revista do Conselho
Penitenciário do D.F. (ne 2, 1964),.

A multiplicidade de elementos, que untram, como ingrediente, na análise

criminologica, e oxtremamente diversificada. Mesmo com as reservas, que já esboça—
mos, e indiscutível a presença de fatores pertinentes a uma endocriminologia crimi
nal, pois e possível haver altr-raçoes na personalidade em consequência de hiper ou
hipoestímulo das glândulas de secreção interna (°7)..

Houve, mesmo, a tendencia de englobar esses aspetos tipológicos somatp-

psíquicos em uma "ciência", a Siotipològia Criminal, cue, sem ganhar os seus plei­
teados foros de autonomia, nada obstante ofereceu grande número de observações re­
levantes. A Biotipologia Criminal apresenta duas nítidas vertentes - a que proce­

de de KRETSCHMER e a corrente italiana, filiada^ a PENDE. Ha trabalhos brasileiros,

a respeito, entre os quais, se destacam as contribuições de ''“RA'IDIN/LLI e JCÃC
M~ ND ONÇA..

levando cm conta, nao somente os elementos, físicos e monteis, hiotipológicamente

de'rminados, mas, inclusive, outros dado. , inclusive amti nt.iis. Padecem de uni-
lateralidade as concepções puramente psicSÓ.í ticas do criminalidade,
uma anomalia psíquica ã base de toda opção delituosa, mc mo quando admitem C
influxo poligenético, de outros fatores, reduzindo-os a considerações remotas.
Nao se negará, a importância^do ponto de vista psicanalítico, na exploracao dc

inconsciente criminoso, mas ele há de ser apreciado, sempre, a luz integrante# dc

cutros elementos antropológicos e sociológicas. D super-ego primitivo, hiper-geni-

tal,agressivo, dominado pelos4^ tintos, que caracterizaria, para ALEXANDER 3TAÜ|J, o

criminoso não encontrou sfccuer adesão to'al dos psicanalista^.KLEIN, acentuou que,
nao a debilidade, mas a severidade de super ego pode propiciar a conduta antisocial
DE GREEF sublinhou a frieza e a avidez afetiva de mui:osp criminosos - o que ense—
jou, nota PELAEZ (28), a generalização apressada da díincliencia como sentimento dc
culpa c mecanismo de autopuniçao. A que tipos (tipo. criminológiccs totais) de

delinqüentejí se poderia aplicar essa constatação limitada? D alcance nao e tao vas-
tc quanto se pretende; e so pode ser percebido em conjunção com o quadro geral. Ha,

certamente, u’a margem de delinqttentes que procuram^com o delito, dar sentido e

própria existência frustrada.. Mas e os condicionamentos sociais? A "causai” deri

varia de traumas infantis, nao abrange toda a gama de manifestações diversificadas

do fenomeno - crime.
De qualquer forma, tomada uma perspectiva abrangedora, cue c.pele o
unilateialismo das "explicações" , nao totais, ma- totalitárias (pela absorçao de
túdo numa só ordem de fatores), a visão psicanalistica, p.Io st u mergulho no meca-

porie oferecer uma contribuição valida.

Em que pesem as diferenças na formulação da síntese, a postura metodolo-
gica [das abordagens parciais) e, hoje, vencedora e poderia ser resumida nisto
- o esforço de compree^ão do ato d do autor com dinâmica entrossada de vínculos múl

tiplos. Na frase de MEZÊER, "d_a_s Gongo von ^at und Tatcr" fo todo do ato o do autor)
Alias
■A PEL^Ü, sempre muito informado filosoficamente (29), refere a abordagem com-
Al
z.
preensiva abrangedora (dinâmica deliqbencial) a maturidade das concepções filosófi-
cas, a partir do estar no mundo" (in der A'el t .Gcin), de HEIDEGGER.
Fala-se em Briminolcgia Blínica, no sentido dc aplicação criminologia
/. z ~ *y> '
de um esprrit medicai, através das operaçoes fundamentais dc anamaese, exame obje-
ti vo, diagnose e prognose (30). Trata-se rio estudo integral ria per onalidade, cm
relaçao ao qual cabe, sempre, ter m vista a advertência de
carrier dc croire qu1on frónégligcr un detail ct sc g'T ’or de pencor ru’un detail
explique un délit”

Suas palavras dirigrrn-sc a todos os endereço- urrl-p-

■: 1-H r(ii~ e robustecom
~ z , z « z

a concepção abrangerinra^ como um lema. As tecnifias ut i- a compreensão cri.'.ir.ologica

têm, to 'as, o seu lugar: psicometria, antropomotria e sociometria, psicanálise,
exame físico do sujeite, estudo biográfico, entrevista clín sa e_c. E os ca::o

studies conduzem à primeira generalizarão (fator-t endognos ,, • xóg nos intoriori-

ados) uc se ha de projetar no " background" dq m.icro-criminologia, num

intercâmbio incessante.. A conexão dinamica dos elemontos, constitutivos (GEMELLI)

funda-se no duplo principio da unidade psicosomatica c do binômiQ cr enismo-sita-’

çao (Pelaez).
• /* » -» •* •
Vimos oue o anglo sociologico nsere-sc na
íl ínica (interiorização) ,. mas, aí, se trata da ap-ica ao ''o quadro exógeno a vi—

sao do delito singular ou ao esclarecimento do rjrc.íjnismo r l->~~-,. rrc>~-Ho

particulares entre o indivíduo (com a sua constitui?;o bio- pni; uica) c o
(aspectos genéricos e individuais diferenciados).. E a dclinr.ücncij, como
fnnomeno
coletivo? Esta, para qual se volta a macrocrininologia, n~o c a ôo.nn .-<n. fenomenos
individuais.. SEELING nota que ela caracteriza a fisionomia
! ri’'inal de cada cpoca;
dissolvo o caso concreto no típi^co (o que, observamos, já vinha faznedo, a partir

das primeiras generalizações em torno de causas endog-enas)

do fenomeno coletivo na vida dos povos, ue so designa por CPintinalidadB
No próximo capítulo, estudaremos, cm especial, ê 03 aspectos, mas, desde
logo, sempre acentuar que os processos técnicos e aplicai

tos da Antropologia Criminal (entendida como estudo do- clrmontos endógeno*

exógenos inter/-iorizado6) não completam o panorama da crimi, iologia, no lato senti

da em que a tomamos. Nem a chamada Antropologia Integral, de SALDANA (todo o homem

normal ou anormal, como causa de etividade criminal1 (ClHpoderia realizar a tarefa
de síntese geral.
Antes de encerrar-nos esta análise do homem delinqücnte, cumpre acrescen­

tar um palavra sobre o que constitui, hoje, uma das preocupacõe;: da Criminologia.
Ao lado da pessoa do delinqbente, cstuda-sc com igual interesse, a pr.s- oa ri; vítima
(Vitimologia).. Pretende 8. MENDELSONN ter sido inovador, na proposta de cue ?? di­

rigissem os estudos criminologicos tombem par - a função d.; vítima no fenôm-.no cri
minai. Nao se pode, entretanto, considerar a j/itimologia como "ciência" autônoma.
Neste sentido, tem razao 1SÍJA ao notar que isso * exagerado e jactancioso. 0 estu­
do dE"recoptividade vitimai", da tendência de certos^ individues para se tornarem
vitimas (32), integra (e, hoje, com nnfasc notável) a analise criminológica do

delito.
Como e freqOente, rm tais casos, a pretensa "ciência", já se defronto com
□ processo de investigação de paternidade. VON HENTIG (.33) disputa com 'iEV.'ELNHON
a primazia nesfa sistematiznção dos estudos referente- ao sujeito passivo de cri­
me. De qualquer sorte, trata-se, tão só, de levar, mais profund mente, o foco da
analise criminologies ao aspecto que integrará verificações glo ais: a posição c a
constituição da vítima. Aliás, já o velho de la L-PAfSE (IE, cm 1901, tratava, nos

3eus Príncipes Sociologiques de la Criminologie, dos cams cm rue o crime resulta

"de la fatfte dn la victime..."
 Notas

1] - RECASÉNS, Sociologia, p. 109 e segs.

°)
3) Sebre o tema vede Le Senne, Traité d Caracterologie entre ouiros estudos

0, ) - SEELIG, Manual de Criminologia, p. 76

) Ob. cit., p. 77
6) Tratado de Derecho Penal, v. 1
O
) - Como acorre, por exemplo, em certas "crenças" populares", no âmbito medico

R ) - Vede ROBERTO LYRA, Introdução co Ertu-'o do Direito Criminal.

9) - HUISMAN e VERGEZ, Coat Trajte d_e Philosophia, Psychologic, ps. 57 - 53

W) WSLF, Introdución a le Psicologia, p. 109

11} Cfr. HUISMAN e VERGEZ,

íolj as Cia, ob. cit.

13) - Vede ROBERTO LYRA, ob. cit

14) - ARH0. âSÔA, ob. e vol., cit . ijj<
15) A moral insanity (Pritchard) não c, hoje ac: ita como doença mental especifica

mas como sintomas de cortas doenças

15) SEELIG ob. cit.,. pag.. 44
17) Em nosso C. Penal vigente, admit£-se a periculosidade predelitual cm dois

casos arts 14, 27 i 76, § único),

13) Vede, em síntese didática, BASILEU GARCIA, Instituições de Direito Penal,

v. 1 „ t., 1
19) Preferíamos dizer propiciador, por aquele mesmo sentido compreensivo e, nao,
natural!eticamente causai, sem mais, de

Criminologia mesmo

20) UNRAVELING JUVENILE DELINQIJECY p. 196

21) - VARIETIES of DELINQUENT YOUTH, r. 373

)- JOHN BARRON MAYS, Crime and th1' eooiel, p» 112
23) - Ontologie et Criminalitc (Étude Cooperative de 1'oreilleá externe che. o p.nn
c_ • l... L..l>

assassins), apud J^elaez, Introduzionc allo studio della Criminologie, c. 13q

23) - Cf. SCHREIDBR, Les Types Humainr., I: T y pec S o m a t i o n ~ r , II: Types Psychologi~

rues, III: Types Somato-psychirucs e Pelaez, ob cit., p. 140.

25) - Vede, Le SENNE, Traits de Caracterologie. Em apliccao criminologies, RESTEN

Caracterologie du Criminal. Vede, também BERGER, Tratado prático dr. análise do

Carater, sobretudo quanto aos fatores complementares

26) - MARDUI e WOODWORTH, ob. cit.. p. 153
27) - Introduzi'^ allo studio della yCrimino-1 ogia,. p. 142

23) já, também, no trab Iho citado de analise criminolcgica, referíamos raízes

filosóficas, citando, inclusive as posiooes "existencialistas"

29) - PELÁEZ, ob. cit.
31) - SALDANA, La nouvelle Criminologie
32) - MENDEL , La Victimologic, Science Actunll
33) - The Criminal anr! his 'Victim >
 Criminalidade e Sociedade

Apos o avanço antroplogico-*fti«tii.'., que analisamos a partir das construções de

L0M8R0S0 e seus antecedentes próximos e remotos, atribuiu-se a ENRICO FERRI a

concepção de uma ciência — a Sociologia Criminal — que colocaria a enfase nos as­
pectos sociais do fenômeno criminoso.

Nao foi decerto FERRI o primeiro a tratar da criminalidade como fenômeno

social, coletivo — mais adiante, falaremos em ^precursores —, porém coube-lhe
o batismo e, depois, a tentativa de sistematizaçao da disciplina proposta.
Em 1879, in Studio Sulla Criminal!tà in Francia dal 1826 al 1878, FERRI
menciona uma Sociologia Criminal, cuja tarefa seria "o estudo dos fatores telúr^i—

cos e sociais da delinqbencia" (vede ASÚA, Tratado de Derecho Penal).. Mais tarder
COLAJANNI referiu-se, também, a uma Sociologia Criminal, expressão que, em 1891,
passou a ser o título (3® edição) da obra de FERRI, anteriormente publicada como

Nuovi Orizzonti dei Dirittp e Della Procedure Penale» AÍ, FERRI esboça uma estrutu­

ração da Sociologia Criminal, de amplitude francamente desmedida, com aquele exa­

gero característico dos que procuram inovar, de forma radical. Assinala que "a
escola positiva nao consiste únicamente no estudo antropológico do criminoso (...);
a acrescenta: "a nossa escola faz dela (a ciência dos delitos e das penas) um ciên­
cia de observação positiva, que, apoiada na Antropologia,, na Pscologia, na Estatís­

tica Criminal, bem como no Direito Penal e nos estudos relativos à reclusão, vai
tornar-se esta ciência sintática, a que eu próprio dei o nome de Sociologia Crimi­

nal" (in Sociologie Crimineller tradução francesa de FERRIER).

0 ponto fundamental seria a análise do delito, "nao só como fenômeno
biologico", mas "também como fenômeno social" (ib); e o panorama sociológico - já
o veremos — chega a absorver os aspectos antropológicos.

Assinalamos, anteriormente, as vinculaçoes, entre essa posição a o posi­

tivismo filosófico; criticamos o tumulto metodológico, observável nas idéias de

FERRI.
Aliás, FERRI chegou a ironizar, dizendo que "seria possível descobrir um
criminoso nato que seria... homem honesto, aos olhos do código Penal", tudo depen­

dendo da "boa sorte de viver num meio e em circunstancias excepcionalmento favorá­

veis"..». (ob. cit.).

Embora com o exagero já indicado, a consideração dos fatores sociais, na

obra de FERRI, serviu para alertar os criminogistas e o entrosamento, com os de­

mais dados, nao prejudicada, hoje, o reconhecimento de sua importância.
Na integrada síntese criminológica, o estudo se desdobra em duas ordens

de indagação: a) dinâmica dos fatores sociais, na propiciaçao de eclosoes crimino­

sas individuais (intervenção dos fatores exógenos interiorizados - )
b) descrição e explicação de fato social - criminalidade, enruanto - fenômeno

coletivo - o que nos pode "proporcionar largas perspectivas do fenômeno criminal,

por meio dos quais os nossos conhecimentos, adquiridos pela observação individual,
são ampliados e aperfeiçoados em muitas direções" (SEELIG, Manual de Criminologia).
Por enquanto, basta-nos repetir a ponderação de EXNER (in Kriminalbiqlogie) :
"ora é o caso singular que coloca o problema, cuja solução exige a observação em
massa, ora é a observação em massa ou a observação em série que deixa aberto um
quesito, só resolvido pela observação singular" (a respeito vêde PELÁEZ, Introduzio
ne Allo Studio Della Criminologia). Um médico, nas prisões, nao vendo mais do que
os seus "casos", seria "tao pouco criminologista, quanto o curioso de estatística,

com o horizonte limitado por suas tabelas". SEELIG (ob. cit.), referindo-se a lei
dos grandes números, destaca os "desvios", inerentes aos casos individuais, que
podem desmentir a própria visão abrangedora, generalizada e típicada.

Tudo isso, a que voltaremos, no estudo especial da dinâmica do delito

e das causas da criminalidade, advém da peculiar natureza da ciência criminológica
voltada para a conduta humana, com o substrato de liberdade, nela manigesto, e a
variabilidade concreta dos indivíduos. A síntese orgânica final reservará sua par­
te a cada um dos elementos integrantes — o endógeno (associaçao da predisposição -
determinação para delinqbir; vêde SEELIG (ob. cit.) e o exógeno (repercussões, inte
riorizadas, das condições eventuais do meio). 0 estrelaçamento da delinqüência do

grupo e da delinqBÔncia do indivíduo (vêde MESGER, Kriminalpolitik) renderá uma

"síntese harmônica e múltipla, ao mesmo tempo, de forma que os resultados obtidos em
estudos parciais venham unificados" (PELÁEZ, ob. cit.). 0 Primo Convegno"Internazio-

nale di Criminologia Clinica (Roma, 1958) voltado, predominantemente, para o ângulo

antroplógico, ressaltou, não obstante, a "necessidade do exame centralizado dos
resultados estatísticos de massa e de séria", associando, portanto, as indagações
clínicas às sociológicas.
É obvio que, no sentido histórico, pertinente as primeiras investigações
do ângulo sociológico, as pesquisas sôbre os fatores sociais do crime in concreto
e sôbre a criminalidade ofereciam aquelas toscas generalizações, peculiares a obra
dos iniciadores.
A Sociologia Criminal ferriana apresenta, desde logo, a sua lista de
precursores, já voltados para essa problemática da sua complexidade. SALDANA a—
tribui a ROUSSEAU a paternidade das teses sociológico-criminais, como princípio fi­
losófico, na acent-açao do influxo de fatores mesológicos^ "Em estado de natureza,
os homens sao iguais e bons; foi a sociedade que os perverteu" (a propósito, ASÚA,

ob, cit. ). Em que pese o ingênuo romantismo da proposição, nao se reputou despre­
zível a sua influência.

Se quiséssemos, todavia, encontrar uma linhagem mais diretamente vincu­

lada a annlise científica, ou que se pretendia tal, dos fatores sociais seria
QUETELET o primeiro sociólogo criminal» ( QUIRÓS, Criminologiai)» Foi êle, na

verdade, o "o primeiro a reduzir as consequências científicas da Estatítica Cri­

minal" (ASÚA, ob. cit.)» A FÍsica Social de QUETELETZ repercutiu no próprio- COMTE,

na apresentaçao da Sociologia como 0spiran$e â condição científica.

"QUETELET, pai da Estatísca Criminal, considerava a criminalidado como
fenomeno normal da vida social (LYRA, Introdução ao Estudo do Direito Penal),, "te­
se retomada, mais tarde, por DURKHEIM" (ib) e, entre nós, desenvolvida 0or PAULO
EGÍDIO (Estudos da Sociologia Criminal).
Nas primeiras verificações, ainda ambrionárias, de regularidades e uni-
formidades sociológico—criminais, surgiram "leis", sempre sujeitas a retificações
e reformulações, como a famosa lei térmica da criminalidade (no hemisfério boreal,
os delitos da sangue se distribuem pelo meio-dia, predominando ao norte os delitos
contra a propriedade). A respeito, ASÚA, ob, cit». Também apareceu a lei da satura-
çao criminal, "segundo a qual o ambiente físico e social as tendê-ncias individuais
hereditárias e adquiridas, e aos impulsos ocasionais, determina, necessariamente,
relativo contingente de crime" (a propósito LYRA, ob. cit.). Na dinâmica do delito,
veremos em que sentido ainda é possível falar nessa saturaçao criminal. Todavia,
desde logo assinalamos o vêzo determinístico, aparente naquela "necessidade", que
há de ser tomada com grandes restrições. Nao é possível, por outrp l0do, negar que
aí está o núcleo das modernas fórmulas, relativa a dinâmica do delito, como, por

exemplo, a de MEZGNER, assim expressar Krt= aeP X ptU» As iniciais sao germânicas
e poderiam ser traduzidas desta maneira:: AC = (p +• d) P X (ap f aa) M. AC é a açao
criminosa; p, a predisposição pessoal; d, o desenvolvimento da personalidade; P, a
personalidade (estrutura global) do autor, no momento do crime; ap, o ambiente da
personalidade} aa, o ambiente da açao; M, o meio (ambiente circundante), (vêde
PELÁEZ, ob. cit.).

Nota—se que, com maior sutileza e mais requintado senso dos matizamentos,
as indagações visam ao entrosamento dos fatores, a medida que se encaminham para
a síntese criminologies..
ASÚA (ob. cit.) registra, nas antecipações de QUEIECET, aquela ênfase, já
apontada por nós, dos fatores sociais, ctevida a um "sociologismo" inicial (vêde <Js
mAKMk <ánteriores), sobretudo na afirmaçao de que d'sociedade prepara o delito;
o delinquents é apenas o seu poder executivo.

A evidente distrsao sera pouco a pouco, retificada pelos estudos crimino—

lógicos. Fica-nos, quanto ao roteiro histórico, uma impressão inicial sobre os
vínculos estabelecidos, entre as verificações sociológico-criminais e os proces­

sos estatísticos. Essa relação culmina, por exemplo, em VON LISZT, que, atribui
a Estatística a condição de "método seguro" da Sociologia Criminal (Tratado de

Direito Penal).
 Nao reinou, porém, a Estatística, sem algumas objeções que a reduziram
a técnica auxiliar, destronando-a das antigas pretensões exclusivistas. ROBERTO
LyRA sintetiza o ataque (in ob. cit.), lembrando, com EUCLIDES DA CUNHA,, que a
Estatística "serva infiel da Sociologia", com o seu teor quantitativo, que abran­
ge os elementos rebeldes à quantificaçao (sobre o assunto vede SOROKIN, TENDENCES
et DÉBOIRES de la Sociologie Americaibe) e ponderando que as estatísticas "não re­

tratam, ainda, o mais importante e revelador dos desajustamentos sociais” (loc.

cit.). Cita, inclusive, DONNEDIEU DE VASRES, quando deste aòsinala que "a virgin­
dade do easier pode revelar dissimulação e habilidade", além do que influem, na
generalização estatística, os critérios irregulares (em que pesem as constantes*

analisadas po MARC ANGEL, Observations D’ORDRE Comparative sur les Statisques

Criminelles)» Resguardando o criminologista daqueles "sofismas de observação X
STUART MILL),, não se pretende, é claro, proscrever os processos estatíscos, mais
integra-los, pelo valor relativo de seus dados, no complexo instrumental socioló­
gico e, especlficamente, sociológico-criminal.

Antes de analisarmos todo esse instrumental referido, convem precisar o

conceito atual de Sociologia Criminal, bem como a sua temática, pois este é o cam
po, dentro do qual se irá trabalhar.
PELÁEZ (ob. cit.) observa que VON LIS^T foi, decerto, o primeiro a no­

tar a necessidade da unificação dos estudos de Antropologia Criminal (Somatologia

e Psicologia) e Sociologia Criminal, numa ciência única.. Daí a fórmula: "o crime
e o produto do caráter do criminoso e das circunstâncias que o rodíam”„ Na situa­

ção vivencial (SEELIG, ob. cit.), encontram—se os fatores e aparece a sentelha

criminogênica. A analise particular dos diferentes aspectos endógenos e exógenos,
portanto, nao afeta a unidade substancial, pela multiplicidade dos ângulos de
"enfoque"
VON LISZT considerou o delito (comportamento humano singular) e a delin
qüencia (fenômeno social) como aspecto de um objeto único.. Isto, porém, há de ser
tomado com um grão de sal. Sem prejuízo da unificação sintética, haverá, na Cri-
minologia (ciência geral), uma perspectiva microcriminológica e uma perspectiva
macrocriminológica, assim como, na Economia, se procede a análise micro e macro­

econômica e se fala,, também, numa micro e numa macro-sociologia. Essas duas

perspectivas podem conviver e interferir, numa abordagem global sintética, sem
que se perca de vista o ajustamento perspéctico indispensável.

É nesta ordem de idéias que se comprova a justeza das ponderaçoBS de

EXNER sobre as funções complementares das duas indagações. Os trabalhos, Empreen­
didos, hao de master o senso da direção final, a teleologia das tarefas singula­
res.
 "Se os sociólogos fazem da sociedade um ente isolado (a se stante) e os

criminologistas seguem esta via, nos seus estudos, de pouco valerá afirmar a exi­
gência de tratar dos problemas da delinqOencia individual, se, depois, nao mais
serão integradas, crimÈnolõgicamente. E, se esruece que o indivíduo se atualiza,
projetando-se rumo aos outros, que todo ato seu é relaçao inter-individual e que
a sua vida é um tecido de relações, não se poderão jamais ter, em justa conta, os
aspectos autênticamente sociológicos da delinqüência, quando se procurar concluir,
criAinologicamente. (...) 0 exame individual clínico deve ser conduzido, em função
do ambiente externo, além das disposições pessoais, e os métodos (rectius, p oces—
sos; sobre a distinção, vede sociologicos devem ser iluminado?'. , pre—
viamente, pelo homem singular. É êsse o único meio, para chegar a conhecer as de­
pendências dinâmicas, que interferem Bntre o indíviduo e o grupo social" (PELÁEZ,

ob. cit.).
Por isso, FLESCH divide a criminodinâmica em; geral, especial, individual
geral e individual particular.
Feitas essas ressalvas, concentraremos a itençao nos estudos sociológico-

criminais, enquanto ramo da Briminologia.

Julgamos conveniente traçar, a esta altura, uma distinção, entre aquilo
que chamamos Sociologia do Direito Criminal e a Sociologia Criminal, propriamente
dita, como se faz, na moderna sociologia, americana e inglêsa, principalmente.
Sao inegáveis as raízes sociais do Direito e, portanto, especlficamente
para o exame da gênese do Direito Criminal, a cristalização institucional (insti­
tuições penais) enquanto formas de oontrêle social e a própria dinâmica institu­
cional (o "Direito, como complexo de fatores sociais, uma vez constituído, atua
como força configuradora das condutas" - a respeito, RECASÉNS, Sociologia., e
MACHADO NETO, Introdução a Ciência do Direito II), faremos sociologia do Direito
Criminal. Esta importa na descrição e explicação (genética e funcional) do mecanis
mo jurídico—penal de controle social. Assim, por exemplo, quando JEAN CONSTANT ana­
lisa as correlações entre La Legislation Pénale Beige et L*Evolution de la Sooété
(Evolution Sociale et Criminalitá, Revue de L’Institut de Sociologie, Bruxelas),

mostrando que "a legislação criminal, melhor do que qualquer outra parte do Direito,
exprime as idéias morais, as necessidades e os costumes de um povo",êle faz, indis­
cutivelmente, Sociologia do Direito Criminal►
Outra coisa é a Sociologia Criminal. Esta volta-se para a anális? da Cri­

minalidade (e, nao, das instituições penais preventivas e repressivas); e procu­

ra oferecer uma visão descritiva e explicativa das "pratica de crimes", enquanto
totalidade, "que se dá caráter a fisionomia criminal de rua época" SEELIG, ob. cit.).
É inegável, por outro lado, a correlação entre a Sociologia do Direito
Criminal e a Sociologia Criminal, assim como as entendemos; além disso há interes­

se criminológico para as duas ordens de indagaçao, principalmente na medida em que

o ordenamento jurídico—penal, cristalizado institucionalmente, recebe aquela carac
terística de força social atuante e desencadeia repercussões, afetando as próprias
formas de manifestação da criminlidade. Entretanto, oara o "enfoque" sociológico
criminal (enquanto ramo da Criminologia)}apresenta maior relevo criminlógico o
estudo da criminalidade, propriamente, como elemento da síntese causai explicatioa
ou,rmais precisamente, compreensiva. Note-se com H. 0EKAERT (flmpunité) que a aná-

Vitimologia, o da impunidade. 0 Estudo da impunidade tem manifestado, a margem das

instituições penais, a existência de "imperativos de coesão das grupos sociais", o-
postos ao exercício da "proteção judiciária,ou pelo menos, esquivando-se a ela". 0
"silêncio social" indica limitações do poder social de expansao da fíjnçao jurisdi-
cional, segundo certas motivações:: a) temor de vingança do delinquents, seu meio ou
os grupos profissionais; b) perspectivas de negócios e relações sociais vantajosas
com o delinquente; c) sentimento coletivo de desprêzo pela vítima etc. No Brasil,

por exemplo, haveria larga margem para o e tudo das resitencias da ordem privada e
suas coordenadas sociológicas, voltada para a dispersidades regionais, face a um

Direito Penal federal e a (muitas vêzes) ostensiva rebeldia ao ordenamento jurídico

penal e a jurisdição penal (pense—se no porte de armas, no jogo-do-bicho, nas casas
de prostituição etc.).
Sob certo aspecto, o estudo da impunidade é a revelaçao da antítese do Di
reito, como força social atuante, em contradições sócio—criminais. üêde, a respeito
da "semi cumplicidade" das vítimas e testemunhas, no fenômeno de delinqüência oculta
o estudo de A. RACINE,, in ÉVOLUTION Sociale et Criminalité, cit.:: Quelques Aspects

Psycho—Sociologiques de la DelinquaCe Cachee.

Ademais, consider—se que a pesrpectiva criminologies (sociòlógica e antro
pológica—criminal) nao coincide, embora se relacione, co^o ordenamento jurídico—pe­
nal, vigente hie et nunc. A Criminologia tem uma concepção própria do delito mesmo.
Quando estabelecemos distinção entre Sociologia do Direito Criminal e
Sociologia Criminal, damos certamente, a esta última, um caráter abrangedor,, que

compreende, inclusive, as relações entre o fenômeno criminal e a organização do con

tfôle social (prevenção, repressão); mas a ênfase recai no primeiro ângulo, mais
do que no segundo; e a distinção permite apontar duas perspectivas, de inegábel
entrosamento, embora de natureza distinta..
Em síntese, podemos afirmar rue, estudando a Sociologia Criminal, como
ramo da Criminologia, consideramos a Sociologia do Direito Criminal, na medida em
que a primeira ("enfoque" principal), como abordagem do fenômeno delinqüência, em
 -124-

sentido global, assinala, também as repercussões de elementos fornecidos pela

análise genética e funcional das instituições penais. Assim a distinção, sem per
der o próprio alcanee conceituai, manifesta o sistema de relações. De um lado,
a estrutura social, resguardada pelas formas de controle, concretizadas nas ins­
tituições penais - esquema da defesa social; de outro lado os processos dissocia-
tivos (a réspeito vede RECÁSENS, ob, cit, ), desencadeando episódios de desorga­
nização social, concretizados na criminalidade (no sentido em que o redefine a
Criminologia—esquema dos desajustamentos sociais); o todo emergindo da comunida­
de, de cuja morfologia e dinâmica faz parte.
Para visualizar, não só a posição dos diferentes aspectos, como as rela-
çoes entre eles, teríamos, então:

Enfoque" da Sociologia
do Direito Criminal
t
Instituições Penais
Criminal
T
Criminalidade

SOCt A L |Contrôle Social

T .
Desorganização Social
í
Estruija Social
t
Processos Dissociativos
*
Comunidade a

Para realizar essa tarefa - estudo da Sociologia Criminal, como ramo da

Criminologia -, o instrumental sociológico diversifica-se em processo técnicos de
extrema flexibilidade, atendendo aos cometimentos específicos de pesquisa.
PELÁEZ assinala que "o desenvolvimento da indagações de Sociologia Crimi
nal andou ligado ao da Sociologia Geral" (ob. cit.). Houve uma fase em que a in—
dagaçao sociológica "se reduzia à pesquisa de causas, estabelecendo correlações
entre fenômenos físicos, biológicos, culturais etc," (ib).. A respeito citam-se os

trabalhos de GUERRY, QUETELET, TARDE, DURKHEIM, BONGER e outros.

Essas correlações, entretanto, manifestaram as dificuldades: a) determi—
naçao do campo a ser observado^ sem o que a extrema amplitude repreataria obstacu
lo a organizaçao válida do trabalho; b) de especificação do elenco de fatores, su­

bordinado a uma esquematizaçao dos elementos a serem observados, em cada caso deter
minado. Sem um hipótese reitora de trabalho e sem uma fixaçao de campos específicos,
o empreendimento era possível. Mas, por outro lado, a repartição dos observadores
criaria, sem um enquadramento metodológico fundamental e uma convergência teológica,

na utilização dos processos, o problema da impossibilidade de totalizar o resultados

**» ?
das diferentes pesquisas, num sistema global unificador, nao so das diferentes obser
vaçoes e constatações sociológico-criminais, como do conjunto destas, na síntese
criminologies geral,, antropo-3ociológica ou bio-psáco-social.
 Se acompanharmos toda a luta para arrumaçao dos processos de apreensao
da realidade sociológico-criminal, teremos chegado, inclusive, ao balanço da

temática da Sociologia Criminal, em seus diferentes aspectos.

Aquela primeira abordagem, agora superada, rendeu certas verificações,
como a complexidade da trama causai—explicativa, nos âmbito natural e social, a—
centuando que as correlações específicas nao sao, propriamente, expressão de
determinantes, mas,antes, de propiciamentos "condicionais e permissivos" (vede
PELÁEZ, ob. cit.-) - o que acentua o aspecto de uma etiologia (estudos das causas),
\ rJ J
ligada a liberdade humana e que, portanto, nao e "causalidade A sece^, mas esquema
de facilidades e dificuldades" (a respeito MACHADO NETO, Introdução a Ciência do
Direito II). levando, ademais á apreensão "compreensiva" (ib)„ a DILTHET.

A excessiva amplitude do campo de observação escolhida, inicialmente, pro

vocou uma reaçao, principalmente na Sociologia (e, portanto, na Sociologia Criminal)
americana. Contraiu-se o campo de observação. Organizaram-se "equipes" de social
survey (inquérito social), que já tinha precedentes na enquête sociologique france
sa, desde LE PLAY, pelo menos (vêde, a respeito PELAEZ, ob. cit.), desdobrando
case study (estudo de casojí) com entrevistas coletivas, questionários etc. (A res­
peito, vêde FERNANDO DE AZEVEDO, Sociologia). No fiellwork (trabalho de campo), o
estudo individual e de pequenos grupos, "procura surpreender o próprio proce so
vital do grupo. Naturalmente, cru«am —se, num mesmo patamar, informações históricas,
econômicas, geográficas, politicals psicológica*>'(DELGADO DE CARVALHO). 0 case
study, como processo técnico da Sociologia Criminal, difere, é óbvio, da considera-

çao individualizada, antroplogica—criminal: neste caso, e a compree^nsao de uma

conduta humana específica e determinada, por uma constelaçõe de fatores individua­
lizados (sem esquecer o elemento particular da liberdade, que, na fórmula da dinâ­
mica do delito de ABRAHAMSEN, por exemplo, aparece como o símbolo R — (resistência))
— é o entrecruzr doa relativos condicionamentos mesológicos (interiorizados) e
biopsíquico. 0 case study, na pesquisa sociológico-criminal, ao revés, toma o caso
individual como índice e reflexo de uma realidade mais ampla, no terreno da intera­
ção humana, p visardo a esclarecer certas tegularidades típicas no fato social-cri—
minalidade.
0 inquérito social, por outro lado, em função, mesmo, de sua dlimitaçao de
campo, associou-se a pesquisa ecológico-criminal (embora nao exclusivamente a ela).
A chamada Ecologia Criminai (a respeito vêde, TERRENCE MORRIS, The Criminal Area,
a Study in Social Ecologgy) aplica a pecspectiva da Ecologia Social* A Ecologia
Humana pu Ecologia Social preocupa-se com as relações que existem entre pessoas que
participam de habitat comum ou território local e que sao distintamente relacionadas
com aquele meid" (MORRIS, ob. cit.). Dai a atençao voltada para as areas criminais
(parece ter sido o americano CLIFFORíjSHAW quem, primeiro se dedicou a sistematiza—
ção, reunindo instruções e observações parciais de precuBsores), como as estudadas
em Chicago — "aquelas partes da cidade que parecem lançar criminosos e delinqüentes
com a mesma facilidade com oue produzem exemplos de pDbreza, superpopulação e doen­
ças (apud MORRIS, ob.. cit.). Nota-se que nos confins dessas areas "a conduta crimi­
nosa é uma eMpectativa dos habitantes; uma atitude hostil desenvolve-se, em relaçao
as "agências sociais" e a polícia e ela (a área delindGencial) torna-se um ffloatruvu
cutural, em oposição ao resto da cidade" (ib). É decerto, o que se produz, entre
nós, no âmbito urbano, dentro das favelas, por exemplo. Note—se, alias, que a
área delinqüiêncial, tomada como produto tipicamente urbamo, denota um processo dis-
sociativo, encravado na estrutura social; por assim dizer, uma anomalia da dinâmi­

ca de homogeneização e aglutinação urbanas, lutando contra a cristalizaçao institu­

cional e os processos de controle. Nao será, porém, desarrazoad^ falar em "areas
criminais",, a respeito de habitats rueais, onde, porém, havería correlações dife­
renciadas, pela coesão típica do meio, sem a mesma amplitude de diversificação^ E
por outro lado;observa—se um processo trangencial de recíproca influência, no caso
de mudança ambiental (environmental change) - (a propósito vêde RIEMER, The Mod erm
City), com a eventual marginalizaçao em slums, ligada, muitas vezes, a fatores de
imigração (aculturaçao dificultada ou retardada). "Nao há dúvida de que o slum é
criminogênico"^RIEMER , ob. cit.). A marcha do processo rural à urbanizaçao (desen
volvimento agrário, industrialização) cria problemas típicos, nao só internos (na
mesma área natural), como externos; assim, os de contato e conflito (transferên­
cia do habitat e suas consequências). , no âmbito nacional e internacional. 0 nosso
legislador penal nao ficou insensível a essas questões.. Rasta ver, num caso, a
"mora" sociológica, face â legislação penal federal (Exposição de Motivos do códi­

go Penal, n° 51) ou, noutro exemplo, a verificação das desarmonias regionais (sub­

desenvolvimentos regionais) geradoras de transferências, desequilibrando as ordens

urbanas: o legislador, atento a êsr;es fenômenos, incrimina o aliciamento de traba­
lhadores de um local para outro do território nacional (art. 207 do C. Penal). "0
desnível de presperidade entre as regiões provoca o êxodo de operários para aquela

que apresenta melhores condiçoes de trabalho)* mas isso, com agravaçao das dificul­
dades da outra", observa HUNGRIA, Comentários ao código Penal). Não se proibe o ê-

xodo, em si,, "seja expontâneo ou provocado" (ib); mas a lei reprime a atividade dos
< <-a f

apüaaçtprsa/Ha fecundos elementos, para estudo criminologico, nesses movimentos,

inclusive sob o angulo da redução à condição análoga a de escravo (art. 149 do C.
Penal).

No estudo da origem e evolução das instituições penais tivemos ocasiao

de apontar o processo sociológico da estruturação social urbana, com as formaçoes
institucionais (controle social), de rue o institucional penal é forma excepcio-

namente vigorosa (dada a força intimidativa e repressiva da saaçao penal). Nestas 'KX
sobre Sociologia Criminal, já acentuamos, aliás, as ano^malias funcionais da ur­
banização (desde a cidade primitiva, de vínculo agrário, até o centro urbano, de­

senvolvido e moderno), tanto internamente (mobilidade descendete, na estratifica-

çao social, pelos condicionamentos de crises evolutivas - vede RIEMER, ob. cit.),
quanto externamente (inadaptaçao dos recém-chegados). Tudo isso contribui, na di—
A * «W Z
namica social, para uma serie de derivações criminogena3 (entenda-se: propiciado-
ras da delinqttencia e, nao, determinantes régidas, pois rejeitamos o absoluto de­
terminismo sociológico - a respeito, vede RECASÉNS, ob. cit.).
Viu-se,na breve explicarão, como o ecológico absorve considerações cultu
rais e confina com análise da estratificaçao. No ângulo cultural é importante fi­
xar aquelas resistências dissociativas da cultura no instrumento homéígeneizante do
ordenamento jurídico (açao anti-social nao ilegal, sancionada pela opinião pública
e, nao, pelo direito; conduta antijurídica, sancionada pela lei, mas que nao é

geralmente considerada antisocial;; ação antisocial, que p ilegal e, portanto„'pelo

direito e pela opinião pública” - MORRIS, ob. cit..).
Sobre a estratificação social (pirâmide social), convém salientar que a
divisão da sociedade em classe/jnao é, exclusivamente, de ordem econômica, como
pretendem os marxistas, mas econômica, política e social (situaçao econômica,, si­
tuação política dominante, importância atribuída a profissão - a respeito vede

SOROKIN, Estratificación Social). Dentro do esquema de mobilidade ascendente, po­

dem manifestar—se correlações criminológicas. Importa, todavia, conceber essas cor­

relações, dentro da pesrpectiva, traçadas nas agudas incisões de SUTHERLAND. Em

sua obra clássica — White Collar Crime_- , êle combate o preconceito relativo a
incidência mais elevada da criminalidade, nas classes sócio-^conômicas inferiores.
Apontando,, de início, a criminalidade ocultaj que trai as aferições estatíscas C
poder para escapar à repressão, melhor defesa nos processos, convencionalismos le­
gais, dissolvendo em ilicitudes administrativas ou puramente morais o que é anti­
social a ponto de merecer a qualificaçao de criminosc , no mais amplo sentido da
Criminolgia etc.), êle estudou o "white collar crime" - crime cometido por pessoa
de respeito e elevado status social, no curso de sua ocupaçao" (ob. cit.).
~ X/ A

Nao/apenas sob o angulo do "white collar crime" que se manifesta o cuida­

do com que se deve realizar o estudo da relaçao entre status e criminalidade.É pre­
ciso que êste fator inegavelmente importante - intrraçao psicológica e social (es—
tratificaçao) não, apenas social -, nao seja tomada "sociologlsticamente" ou„
pior, marxlsticamente, no exagero dos dados econômicos, como uma determinante.. 0
status inferior (carências referente a educaçao, a segurança, ao bem-estar etc.)
pode ter certa influência, na eclosão da criminalidade, inclusive tendo-se em
vista os processos de mobilidade descendente e os reflexos da desorganização so­
cial da desorganização da personalidade. Sob o ponto de vista sociológico, o
"sociologismo" e o monismo economicista mereceram a crítica de RECASÉNS (in ob.

cit.), a que nos reportamos, quanto ao êrro da concepção causai como "força efi

ciente unilateral". Ha uma margem, inclusive, para as dimensões individuais, que

nao podem ser "explicadas",, coletivamente, e, ademais, ate/^a plano coletivo, o
mais que a Sociologia pode aspirar a registrar, como ciência, é a "correlação de

distintos fatores variáveis: o econômico, o sexual, o político, o religioso, o

artístico, o científico, o filosófico, o técnico etc" (ib). É verdade que os mar­

xistas referem as contradições e a influência, de retorno, que as superestrutures

exercem sob a base econômica, para eles fundamental.. Porém, das duas, uma: ou se
admite que o econômico é dotad^ de fôrça decisiva - e há uma (relativa) originali
dade do marxismo, porém a construção padece daquele vício de visão unilateral (vje
de, a propósito RAYMOND ARON, Temas da Sociologia Contemporânea).ou se admite que
o econômico se dissolve, numa interaçao de fatores - e, nesse caso, o econômico
nao é decisivo; é, apenas, um elemento, entre vários, e a tese é perfeitamente acei
tável, mas já é marxista... (sobre o assunto, RECASÉNS, in ob. cit., sobretudo o
capítulo - Crítica dei Meterialismo Histórico).
Sob o ponto de vista sociológico criminal, o que se pode atingir é uma
certa indicaçao de regularidades, traduzida nas fórmulas da criminalidade, jogando,
sempre, com os fatores personalidade e meio..
Antes de chegarmos a formulação, com prudentes reservas, de que a Socio-
logia Criminal poderia concluir de suas indagações, ainda, referir outros
pDocessos, em voga, tais como a sociometria de MORENO. Esta liga-se, visceralmen—
te, à microssociologia, voltada para a unidade associativa, em sentido estrito, e

procura "medir, quantitativa e diagramaticamente, as atrações e repulsoes existentes

nas relações humanas" (PELÂEZ, ob. cit.), através de conceitos como "átomos soci­
ais, gravitaçao social, rêdes psíco-sociais" etc». SOROKIN (in Tendences, cit.) flaz
uma crítica arrazadora das pretensões sociométricas. Numa pauta menos apaixonada—
mente polêmica, CUVILLIER (in Manuel de Sociologie) assinala agudamente, que a
sociometria da escola de MORENO se apresenta com forte psicologismo, bem distante
de objetividade empírica, de que se gaba.

Mais resistente a tais reservas e o processo estatísco, tomado como téc­

nica auxiliar da Sociologia Criminal. Ha, e evidente, uma quota subjetiva nas pró­
prias observações quantitativas: a coleta dos questionários, por exemplo, o eviden­
cia /’viciando a exatidão de perguntas e respostas" (sôbre o assunto, as
 observações de SOROKIN^ Tendences cit.); ademais a substituição de elementos
qualitativos por elementos causais "não pode ser levada além de certos limites,
que fogem ao exame estatístico". (PELÁEZ, ob. cit.). A própria complexidade dos
dados exigejrf uma triagem prévia, sob o ponto-de-vista da relevância, que nao e,
decerto,matemática. Pense-se,ademais, na "classificaçao" (policial, judicial?
subordinada a legislações diversas?) e na criminalidade oculta ou aquela que
emerge de atos anti-sociais, criminológica, mas não juridicamente, "enfocados"
(ex: o "white collar crime"). Além disso, é preciso acentuar rue a aplicaçao das
generalizações estatísticas sofre uma certa "décalage" no plano individual^ e as­
I
sim, já é de ser tomada com prudência, sobretudo em face das ponderações de EXNER,
I
já transcritas. DE GREEF (in Introduction a la Criminologie) chega a afirmar que

as inferências do exame geral devem confira»»»—se a este, "porque nao servem ao

caso individual". Nao chegaríamos a este ponto; mas é certo que, na individualiza—
çao, como na ampla síntese criminologies, o coletivo há de ser utilizado, correta­

mente, apenas como expressão de certas regularidades sujeitas a variaçao do con­

creto; as próprias tipologias criminológicas, mesmo as antropàlógico-criminais,
não vestem, sob medida, o indivíduo A ou 3, exceto como sugestões muito gerais, su­

jeitas a ajustamento e correções.

De qualquer maneiraç a utilização do processo estatístico é geralmentç,
aceita, e com razao, desde que "as fontes de erro possam ser excluídas e conside­
radas" (SEELIG, ob. cit.) por outros sistemas de controle. Nesíe emprego, procurar—
se-á a inferência relativamente explicativa (sujeito, a integração, com outras fon­
tes de informação) mediante os elementos do método diferencial e do método das
variações correlativas. No primeiro,"conclui-se, pela diferença de dois números,
que resultam da variedade de uma circunstância, o significado "causai" desta" (SEFLIG,
ob. cit.). NO segundo - é comparado o curso de uma série estatística de números
com a de outro fenômeno coletivo e deduzida uma relaçao de "causalidade" entre

ambos os fenomensa, se as duas series sao paralelas ou sempre opostas (antagonistas)

- correlação positiva ou negativa" (ib.).
Repetimos que a formalizaçao estatística pode ser perfeita, mas tudo de­
pende da prévia seleção de dados. A geocriminalidade, por exemplo, o movimento cro­

nológico da criminalidade, a ouata de criminosos, a distribuição conforme o sexo, a

idade, os tipos criminológicos fornecem um rico material para a análise. Mas haverá,

sempre, ao lado da seleção de dados (a começar pelo conceito criminológico de deli­

to e pelas tipologias criminológicas), o trabalho /ie aferiçao integrante, da rele­

vância "causal-explicatioa" em esquemas complexos de interpretação.

Veja-se,por exemplo, uma correlação entre o sexo e criminalidade. Nota-se,
estatlsticamente, qua as mulheres, num certo campo de observação, delinQüem menos
do que os homens. Até que ponto a posição da mulher, naquelB meio ou epoca, está
influindo na verificação? Até que ponto operam características biológicas? SEELIG

lembra, por exemplo, a ocupaçao maior ou menor da mulher em trabalhos profissionais,

em certas sociedades e em certos momentos históricos. "Em ambas as guerras mundias,,
nas quais a mulher teve de substituir, muitas vezes,o homem, na vida profissional,
subiu, também, fortemente, a partipaçao relativa da mulher na criminalidade.. E, na
z
Austria, mesmo nos tempos de paz, na grande cidade de Viena, onde a atividade da
mulher é relativamente grande, a quota feminina é, também, máxima e diminui, forte

soes aproetimadas sobre a fisionomia da populaçao por meio de experiencias maciças

de presos, porque, entre os reclusos de uma cadeia, os tipos que cumprem penas mais
longas (...) se destacam mais do que a massa total nos delinqGentes"(ib.)
Com as reservas que cercam a utilização de processos isolados para obser­
vação e análise do fenômeno-criminalidade (o instrumental sócio-criminológico é
múltiplo e diversificado), é contudo, possível fazer-se alguma sorte de generali­
zação, ainda que prudentemente restrita, sobre correlações observadas em vários
ângulos.
No limiar histórico.sobre Sociologia Criminal o preconceito "progressista"

procurou fundamentar a tese de cue a evolução social (progresso social) em padrões

mais elevados de cultura e civilização deveria corresponder uma diminuição de<-
delinqbência. "Com maior aproximaçao a verdade, em troca, e com menor igenuidade,
outros se prenunciaram, não já por diminuição absoluta, e muito menos por uma

desapariçao quase total do delito, a medida rue se elevam as condiçoes de vida,

matetiais, intelectuais etc. do homem. 0u, então, fixando, principalmonte, o olhar
na variedade dos tipos sociais, outros autores dizem que, em lugar de uma verdedei-
ra e própria diminuição dos delitos, haverá uma adequação dos mesmos a cada tipo
de sociedade" (NICEFORO, Criminologia).
Os antigos criminologistas, pretendem ver uma tendência a transformaçao
do esquema de sociedade primitivas, em que predominaria a criminalidade de sangue,
para a criminàlidade fraudulenta, predominando nas "civilizações modErnas": do ban­
dido sanguinário ao "vigarista", da força bruta à inteligência...(vêde, a respeito,

GUILLERMET, Le Milieu Criminel). Na realidade, podenia NICEFORO, "tais marchas re-

tilín eas nao existem na história humana, pelo menos de forma absoluta" (ob. cit.)

NICEFORO prefere falar, em concreto, de "período rítmico, em que se alternam as dis

tintas fases de força ou intelectualidade" (ib.);nao propriamente ligados a "evolu­

ção" de sociedade, mas a adequaçao da criminalidade a forma típica ocio—cultural.

"Cada tipo de civilização tem sua forma típica de criminalidade, em determinado

momento" (OXAMENDI, apud NICEFCRO) e nessa tipicidade formal, interferem, ademais,
ingredientes de estratificação social j"cada classe social tem sua forma especial
de delinqbência ou apresenta, com maior frequência, certas formas de criminalidade”
- ib.), raça, sexo idade etc.
NICEFCRO, nota, com OXAMENDI, que algumas formas delinqÜencia passam do
estado agudo e esporádico a um estado crônico e epidêmico. Essa noçao tem antece-
Ar.
dentes, inclusive em FERRI. 0 urbanismo, por exemplo, favorece uma delinqth-encia
especial (tnalavita", associação de malfeitores etc.), afirma-se: mas, nos aglomera­
dos urbanos, tal associação adquire, apenas, uma conformação própria, nao deixando
de existir, no meio rural. Entre nós, CHRYSOLITO DE GUSMÃO ocupou-se, especialmen—

te, do baditismo e das associações para delinquir (, 0 Baditismo e Asr-ociaçoes para

DplinqGirJjzêlementos atualizados sobre a criminalidade no Brasil,, coligidos e in­
terpretados pela Professora ZAHIDÉ MACHADO NETO, que já tem, por outro lado, con­
tribuições importantes, envolvendo matéria sociológico-criminal, como o seu estudo
sobre Sociologia do Fanatismo Religioso e do Cangaço na Obra de José Lins do Rêgo.
A» A
A orientação moderna dos estudos criminologicos propende a dar uma enfase
especial ao delinqlhente, mais do que ao delito em si mesmo (NICEF'TIO) referindo a
ÍX r ~ *
conduta dos fatores orgânicos e psíquicos, combinados com os ambientais, de sorte
que nao se olha o delito, mas o delinquente ou, de forma ainda mais radical, hao
o delinqlhente, mas o homem, "cercado pelo ambiente em que nasceu em que vive" (ib;
vêde as posiçoes de SADANA e sua Antropologia Integral,

Isto, decerto, há de ser tomado com certas restrições. Para

estudar o homem criminoso, é preciso considerar, inclusive no seu valor sintomático,’
o delito, como fato objetivo e externo, embora, criminològicamente, numa concepção
mais ampla do que a jurídica e, por outro lado, ao áonsiderar os relativos condicie
namentos sociais, ou até antropológicos, o antigo determinismo se revestirá da fie—

xibilidade inerente a liberdade humana.

A massa total do que é o delito, em certo tempo e lugar, diz NICEFCRO,
compoe-se de três circulos: "a) um quid imutável, que se refere à proteção das

condiçoes elementares de todo homem^e, portanto, as sociedades humanas em si mesmas

consideradas em abstrato; b) uma segunda parte que se refere as condiçoes de exis­
tência de uma sociedade, que prepara, cria e aplica a lei: c) uma terceira, ainda
mais restrita, notando que essas zonas tíão assumem a mesma extensão através dos tem­
pos e lugares, pois certas vêzes se estendem mais umas do que outras" (ob. cit.).
Resumindo as correlações entre criminalidade e meio, SEELIG escreve::
"na medida em que a estrutura e a modificação das massas criminais em movimento e
constantes e a sua comparaçao com outros fenômenos coletivos permitir tirar conclu­
sões mais ou menos seguras sobre as suas "causas", nós verificamos, por um lado, que
existe uma dependência estreita entre o movimento real da criminalidade e as con­
dições momentâneas do meio, em especial as condiçoes econômicas e, por outro lado,
uma variação mais constante da criminalidade, condicionadas palas estações do ano
e a natureza étnica (note-se que nao se pode saber, na maioria das vezes, em rue
medida as qualidades raciais, em si, ou as condiçoes sociais e econômicas em que
vivem os homens das diferentes raças de um Estado, promovem as diferenças da cri.
minalidade), isto é, conforme as qualidades hereditárias, que todavia, também,

atuam indiretamente, contribuindo para a forma da criminalidade, sobre as condições

do meio (por eKemplo)s? profissão, posição social, consumo de álcool etc. Estes
resultados sao, por conseqBencia, de acordo com os de observação individual;meio
é predominantemente decisivo para o problema do desencadeamento , enquanto a maneira

de ser das pessoas, que reagem criminalmente^.a essas condiçoes do meio e '‘deter­
minada" no seu desenvolvimento, essencialmente, pelas disposições congênitas” (ob.
cit.). Esta sínt se de SfefeLIG será retomada por nós, no estudo da dinamica do de­
lito, inclusive para entendê-la, no duplo ângulo, individual e social, com a indis
pensável conciência das limitaçõe' de determinismos e causalidades, em Criminologia.
Nessa síntese, aparecerao a^ verificações sociológico-criminais, oriundas
da observação coletiva, assim esquematizadas por SEELIG: a) ha algumas pessoas que,
em virtude de suas disposições hereditárias, praticam crimes, em condiçoes médias
do meio (especialmente criminosos profissionais refratários ao trabalho^, agressivos
por disposição, criminosos sexuais crônicos) b) há muitas pessoas que, em virtude
de suas disposições -fàereditárias, cometem crimes por influência da pressão refor—
çada do meio (os chamados criminosos da legião/reserva); c) ha muito poucas pessoas
que, em virtude de influência do meio, cometem crimes dom condições médias de am-
, z .
biente; dj ha pessoas que, em virtude das suas disposições hereditárias, nao se
tornam criminosas, ainda que sob a pressão refoçada do meio" (ob. cit.). As propor-
çoes encontradas por SEELIG sao respectivamente, 1 a 2%, para o primeiro caso; 30
a 40% para o segundo; 0,1% para o terceiro; acima de 5C% para o quarto.
Essa verificação macrocriminológica está sujeita, é claro, â conjugarão
com os elementos microcriminológicos; e, por outro tado há de ser entendida na
concepção restritiva das causas da criminalidade, jogandc com os conceitos de evo
luçao, encadeamento, âmbito vital concreto e, sobretudo "a ^utonomia e a capacidade
criadora de toda personalidade humana" (SEELIG, ob. cit.).
 síntese Criminológica

Quando analisamos , separadamente , os elementos somato-

psíquicos e sociológicos , no âmbito da Antropologia e da So­
ciologia Criminais, tivemos ocasião de assinalar, com insistên
cia as relações muito íntimas que se estabelecem entre esses fa-
A
tores , seja quanto ao crime , em concreto, seja quanto ao feno
meno social - criminalidade.
Voltamo-nos aqui para o fenômeno criminal em sua totalida­
de. A ela pertencem todos os elementos , da personalidade do a-
gente ( aspectos constitucionais e adquiridos) às condições do
meio ( durante o desenvolvimento da personalidade e no momen­
to da ação). É nas associações desses dados que encontraremos
o caminho para a compreensão global do crime e o esboço de ti­
pologias que levem em conta todos os aspectos.
De que forma se combinam essas forças convergentes ? É a
pergunta a que pretende responder NICEFORO(l) , quando fala na
conduta delituosa resultante do enlace da pressão ambiental com
a reação individual (filtro pessoal), em doses desiguais , se­
gundo o lugar , o tempo e as pessoas.
Je foi lembrada a fórmula de MEZGER
AC n(pfd)Px (apf-aa)M
que procura abranger toda a complexidade dos elementos criminó-
genos , predispondo à ação , sem prejuízo da quota de liberdade
e variação. Note-se que ’’fórmula” aí não tem o rigoroso senti-
do matematico , nem a expressão enseja as operaçoes duma es­
pécie de álgebra delituosa. Trata-se , tão só, do registro con­
densado de um elenco de fatores não abstratos.
Todas as outras fórmulas são do mesmo tipo e , de maneira
geral , giram em torno dos dados endógenos e exógenos, entre per­
sonalidade e meio. Ha , contudo, certas diferenças de ênfase ,
matizamento , perspectiva , entre os autores.
Vejamos , por exemplo, as fórmulas de ABRAHAMSEN e de GRAPIN.
Êste último refere-se a um conjunto de forças egoísticas e altruís-
ticas , desde que , a seu ver , todo desequilíbrio ego-altruísti-
co é criminogênico(2). ABRAHAMSEN liga as tendências pessoais à
situação contingente , simbolizando como "resistências mentais”
a aptidão do sujeito para resisitir às propriações ambientais e
conjunturais(3). Aliás , NICEFORO lembra , a respeito, que as
resistências nao sao apenas mentais.
Em última análise , porém , o que todos verificam é que a di-
A

namica do delito fica situada entre a pressão ambiental e o fil­

tro pessoal, que não funciona, porém, como "divergência congênita"
(NICEFORO), pois a cristalizaçao caracterologica mantem o seu pró­
prio e peculiar dinamismo , e afinal é preciso ver como o homem
jouera desoncaractère(4).
A

A criminodinamica tem , ademais , no seu roteiro e planos de

desdobramento , aspectos de xj/rneconife complexidade , na medida em
que, sem prejuizo do constante entrosamente, caminhamos (5)do
individual concreto ou particular , pelo individual geral(tipo­
logias) para o coletivo ( já não criir^ porém fato social- crimi­
nalidade) e o global (que abrange as quotas de influência recí­
proca de todos os níveis).
0 meio abrange , é claro, tanto o ambiente social , quanto o
ambiente cósmico-geográfico e a personalidade se distende , para
colher , bio-psiquicamente, a substância herdada e dados congêni-
■ •• -4

tos, com os quais se inaugura o padrão constitucional específico,

depois sujeito às oscilações e padronizações do adquirido.Vem
daí a tendência a agrupar criminosos em classes , conforme pre­
dominem aspectos da Anlage ( disposição, constituição) ou do
Umwelt ( mundo circundante)(6).
As tipologias nascem do estudo de certas características mais
comuns de padronização, a fim de que a ciênnia criminológica possa
alcançar um grau de generalização , para além do case study indi­
vidual (7). Conforme o padrão, é mais ou menos provável a incidên­
cia no crime , sem que se deva , entretanto, forçar a compreensão
deterministicamente , na imagem física de NICEFORO, segundo o qual
os fatores se armam , num paralelogramo de forças , de que o crime
seria a resultante. Oblitera-se aí a quota de autodeterminação do
homem, que pode conscientizar os influxos e , deste modo, até certo
ponto libertar-se deles , não incidindo no delito(8).
As disposições individuais(9) estabelecem, por outro lado, a
possibilidade dum juízo de periculosidade delitual - desdobrada
em pre-delitual(10$ e inclusive post-delitual , esta última sendo
admitida , sem ambages , pelo nosso Direito Penal positivo(ll).
Fatores mesológicos retroagem sobre elementos internos, influên­
cias telúricas ensejam a eclusão de dados latentes, ações pre­
judiciais sobre o corpo têm repercussão mental (12), remotos in-
r

fluxos genéticos emergem , fayorecidos por situações contingentes(13$.

0 gráfico de SEELIG pretende justamente vizualisar esse feixe de
aspectos entrecruzados(14).E , mesmo após o evento, eles se man­
têm, como re-disposição tendente à reincidência , que vem a ins­
pirar os cuidados assistenciais e reeducativos , mediante os quais
a política criminal desce às particularizações individualizadoras,
com o propósito de ne/utralizar as forças crímino-incitantes.
As tipologias , é evidente , não são mais do que um arranjo
cômodo, classificatório, que não exaure , em nenhum caso, a ri­
queza e especificidade das padronizações individuais.EXNER dizia,
** z ***
por isto, que nao ha propriamente classificações , mas esquemas,
cuja multiplicidade resulta do ângulo de visão e da finalidade do
classificador, conforme atente para algum dos fatores ou grupo de
fatores , como o sociológico, o biológico, o psicológico,, o polí­
tico e assim por diante (15).
Permanece , entretanto, a classificação como uma necessidade
da sistematização científica, desde que se compreenda e se mantenha
viva esta compreensão : os tipos não se cristlizam irremissivelmente
pois , como adverte GEMELLI, cada ser se transforma em trocas in­
cessantes entre o quadro interno e os estímulos exógenos(16). Isto
nao impede , por outro lado, que , sem prejuízo do dinamismo da
personalidade e das variações individuais-concretas, haja certa
tendencia à repetição de formas tipicas(17). Como notava LE SENNE,
a evolução da personalidade não desmente a existência de certas
propriedades que constituem o "esqueleto" permanente do caráter
(18).
É curiosa a multiplicidade de critérios da classificação de
SEELIG, com inegável interesse prático, uma vez que corretamente
se inspirou ( embora sem a preocupação de grande harmonia siste­
mática) em padronização haurida no exame empírico de casos mais
freqtlentes, observados em grupos de delinquentes , tomados como
amostragem(19). Ele , de carto modo, combina tipos etiológicos,
z z z z
caracterologicos, clinicos ou psiquiátricos, sociologicos
até prognosticos(isto e , baseados no juizo de periculosidade)
(19). MANASSERO já defendia estas associações de critérios ; e,
se outros adotaram ponto de vista mais coerente, nem por isso
chegaram a resultados mais fecundos. Temos um exemplo de tal preo­
cupação no esquema de VEIGA DE CARVALHO (21), que se limita a
combinar equilíbrio ou predominância de fatores endogenos e exó-
genos , criando um elenco de grande harmonia conceituai e escasso
interesse prático.Tomando a combinação de dados ambientais e pes-
soais , que e uma idéia comum a todos os criminólogos -vede, a
respeitç», as observações de SEELIG(22), mas sem atentar , na sua
exclusiva tendência etiológica , para que "as relações causais são
muito confusas"(23), VEIGA DE CARVALHO esquece que uma dosimetria
de fatores não enseja classificação útil , cujos limites , entre
tipos , são mais cerebrinos do que reais. Sob este aspecto,NICE-
FORO criticou-o com muito acerto (24).
Os tipos caracterológicos apresentam maior flexibilidade e ,
portanto, utilidade , desde as correlações bio-psíquicas fixada-as
em KRETSCHMER (25), até os esquemas psicológicos "puros" que se
deseríolvem , por exemplo, segundo inspiração em JUNG , JAENSCH
ou - ainda mais proximaido foco criminológico, as adaptações do
estudo de Caracterologia segundo a Escola de Groningue, com HEYSMAN
e WIERSMA, logo retomado e ampliado , em França , por LE SENNE ,
Le GALL e BERGER(2ó). Do ponto de vista criminológico, a Gâraste-
rologia rendeu bons frutos , que se observam , principalmente ,
nas obras de KINBERG ► ou," ainda em Fran$a , de RENÉ RESTEN (28).
A partir de três dados fundamentais- emotividade , atividade e
repercussão - , ou seus opostos , é que a Caracterologia pôde le­
vantar seus oito tipos fundamentais , em seguida ampliando o
elenco de indices , com/ BERGER(29) e MAISTRIAUX (30), para reen­
contrar as correlações psico-somáticas , na tentativa de MUCHIELLI
(31).
X 1
Foi,entretanto, RENE RESTEN quem nos deu o melhor estudo es­
pecifico da caracterologie dxt criminal, mediante a qual se mostra
que a Caracterologia , ao contrário do que pensava SEELIG , pode
render unia classificação criminal específica. Aliás , KINBERG "já
acentuara , em resposta ao mestre austriaeo, esta fecundidade. RES­
TEN ecoa a asseiíiva de KINBERG , sgundo o qual a predisposição cri­
minal resulta do hipertrofia dos mecanismos caracterológicos (35),
associada a situação criminogena especifica, num quadro externo in-
citante(36_), donde se projeta a passagem ao ato(37).Por outro lado,
foi possível observar que,em modalidades delituosas diversas , os
tipos caracterológicos de maior incidência criminal são o nervoso,
o apatico, o colérico e o amorfo(38).
Os tipos sociológicos não são desinteressantes , também, po­
dendo revelar especial interesse em modalidades como a da cri­
minalidade profissional, enquanto os tipos puramente prognósticos,
parece evidente.sao mais complemento de outras tipologias do que
tipos em si*- ______________
 Sobre as classificações , há listas intermináveis.
FERRI empreendeu uma resenha até 1929, depois atualizada por
NICEFORO(4O) e , mais recentemente , continuam a aparecer clas-
sificaçoe3 de mais de um tipo. Ja tive^ocasiao de salientar que
o nosso legislador , afortunadamente , não adotou nenhuma delas,
nem as que NICEFORO considerava defeituosas e híbridas(41) ,
nem outra qualquer (42). Nem poderia o legislador transformar
utilmente.em dado normativo o que e apenas um expddiente de "arru
mação" , utilizado pelo criminólogo para o seu estudo sistemá­
tico.Em nossas investigações pessoais , empregamos , com bons
resultados , o esquema de SEELIG , atentando para que a maior
parte dos tipos são mistos - isto é , paralelos(admitindo a
convifência de elementos de mais de um tipo nos sujeitos) ,
mutáveis (diversidade sucessiva), além de haver uma quota atípica
De qualquer forma , o esquema de SEELIG parece-nos atender bem
às finalidades do trabalho prático(43).
■ 0 problema das "causas" da criminalidade, erqqualquer
de suas manifestações tipológicas , permanece vinculado à dinâ­
mica do delito e na mesma associação; de indivíduo x meio,que
transparece nas classificações de criminosos. Este último, isto
e , o meio , porém , não se reparte apenas em meio social e
meio físico , ambiente geográfico, mas em ambientes diversos
que acompanham a formação da personalidade e têm maior ou me-
nos força condicionante , conforme representem pressões mais
ou menos intensas(44). Foi esta complexidade que se propos nas
distinções e subdistinções de personalidade e meio , condensa­
das na fórmula de MEZGER.
A questão das "causas" liga-se , também , a outro
problema fundamental, que é o da liberdade humana , contradi­
zendo o impulso determinístico.Daí por que elas tendem, hoje,
a ser referidas como fatores (associados) e as antigas "leis"
criminológicas foram substituidas por prudentes menções a
"tendências". A questão é evidentemente mais ampla do que um
simples elenco de "causas".Desde as primeiras transformações
da Qriminologia moderna , a causation começou a ceder , como
conceito, a mera association, que o casal Glueck já preferia
(45).
~ r * '»/
Isto nao impede o juízo de pesiculosidade , que
é ura juízo probab^ilitário, conforme o perigo mais próximo ou
 A periculosidade , porém, não deve ser procurada com tanto
destaque , como desejava GRISPIGNI. Na própria ordenação legal ,
entende-se que ela pode estar ausência^, na medida em que a eclo­
são delituosa cumpre-se , com escassas condições prováveis de
reversibilidade , não ensejando a aplicação de qualquer medida
extraordinária , de ordem "curativa".0 próprio valor "sintomá­
tico” do delito, como indicio de periculosidade , perde, desta
maneira , uma parte do relevo que lhe procurariam dar os auto-
res positivistas , isto nao so em função da existência de cri­
minosos ocasionais ( como era por eles reconhecido), mas também
pela índole convencional de certas incriminações, ligadas a con­
junturas passageiras , preconceitos superáveis e outros dados que
sugerem as próprias transformações , ao menos em parte , do orde-
f f
namento juridico-penal.Ha , em todo caso, que falar , menos em
valor sintomático do crime do que em "acontecimentos sintomáti­
cos" ”.(47), estudados ao longo do itinerário biográfico , em exa­
me externo e interno .0 próprio dinamismo da personalidade glo­
bal , em contacto com o meio, e que pode iluminar as derivações
criminógenas e , inclusive, ensejar um razoável prognostico das
A A
probabilidades de incidência ou reincidência no delito, naqueles
delitos que representam uàa bem grave conduta anti-social e que
não se esgotam com breves condutas a que o legislador mesmo não
dá tanta importância , limitando-se a sancioná-las com penas le­
ves , conversíveis em multas ou (como no caso das contravenções
penais) somente com multa sancionadas.
A tarefa prognostica , de toda sorte , só aparece , na vi­
são criminológica, após a compreensão do fenômeno delituoso , e
foi por isso mesmo que SEELIG rejeitou as classificações prognos­
ticas de delinqüentes.
z *
Nada obstante , o prognostico tem sua importância , em ci­
ência criminológica, e é , sem dúvida , através dele que se
aferece o suporte da Criminologia à política criminal.
Esta última nada mais é do que o "conjunto sistemático dos
princípios confirme os quais deve o Estado organizar a luta
(prevenção, repressão) contra o crime"(48).
Pode-se falar também na política criminal,e claro, nao como
disciplina que organiza teoricamente o arsenal de medidas , porém
como uma pdatica criminal em concreto. Sera então ela o traçado
que se delineou , em função das sugestões armazenadas.Neste sen­
tido, trata-se da própria atividade estatal encaminhada paru a pre­
venção e a luta contra o delito.
0 chefe do movimento de defesa social , com ramificações inter­
nacionais, FILIPPO GRAMMATICA, afirmou:'feeremos políticos (criminais)
%

a espera de fazer o direito", exprimindo com isto o que se pode rea­

lizar, desde ljíogo, com o esquema institucional existente, sem es­
perar mirabolantes reformas legislativas , que dependem de fatores
conjunturais propícios. Em todo caso , nao se trata de criar uma
justiça "des juridicizagKfcâa" (com o maior risco para a liberdade
ulx/
individual). PELAEZ assinala muito bem que "as teorias terpêuticas
absolutas terminam por negar o direito (...)^minando as valorações
jurídicas , transformando-as em noções simplesmente médicas" e aí
reside o supremo perigo para as garantias individuais É preciso
que se conserve , como escreve CALÓN^MPléspírito característico do
f *
periodo humanitário e , inclusive , manterão teor equilibrado de
intimidação e repressão , de um lado, e prevenção e reeducação ,dic
outro. A pura aceitaçãò^lipíiomem de um destino físico e social

de "adoentado" dificilmente o faria considerar-se senhor de suas

ações e , como já se notou a propósito, isto debilitaria os pró­
prios objetivos de emenda e recuperação. Todo o projeto que anda­
mos perseguindo e ordenando,nestas considerações , com os marcos
teóricos pertinentes^revistos e ajustados , resulta na efetiva­
ção e realização do voto , até agora problemático, de PELAEZ:

é preciso tornar criminológica a Justiça , sem diminuir , de nenhuma

forma , o seu conteúdo jurídico e moral"(4$).

Notas
1) Criminologia.
2) Comunicação ao Congresso Internacional de Criminologia (1950).
3) ABRAHAMSEN, Crime and Human Mind.
4) LE SENNE , Traité de Caractérologie.
5) Trata-se do esquema de FLESCH, aqui rel'undido.
6) EXNER, Kriminalbiologie.
7) SEELIG , Manual de Criminologia, o. 7 6.
8) ROBERTO LYRA FILHO, Análise , cit.
9) SEELIG, ob. cit., P. 9.
10(}S£ELIG, ob. cit., P- 10.
ll)Art. 76 , § único, do C.P.
12)SEELIG, ob. cit., P- 11.
14) 0b.cit.,p.l3.
'-Relatório, in
15) R0BERT0 LYRA FILHO//Anais ga~~Semana Comemorativa do Duodecenio
do código Penal (1954).
16) Ib.
17) SEELIG, ob. cit., p.76.
18) Cahiers de Synthèse de 1 * Encyclopedic Française, V111, p. 3.
19) Ob. cit., p. 79/80.
I
20) VEIGA DE CARAVALHO, in Anais cit.
1)Relatório , cit.
22) SEELIG, ob. cit.,p.79.

23) Ib.
24) Criminologia.
25) SEELIG, ob. cit.,p.79 e 260 ss.
26) LE SENNE, Traité cit.
27) La Science et la Prevention du Crime , Impact, vol.5.
28) Caractórologie du Criminel.
29) Traité Pratique de 1*Analyse du Caractère.
30(>RESTEN, ob.cit., p. 59.
31) Cáractères et Visages.
32) RESTEN, ob.cit.,p.11.
33) RESTEN, ob. cit.,p.80.
34) RESTEN, ob. cit.,p.140.
35) Ib.
36) Ib.
37) Ib.
■1 ■ /
38) RESTEN,p.154/165 Job»4 cit).
I
39) SEELIG, ob.cit., p. 80.
40) Criminologia.
41) NICEF0R0, ob. cit.
42) Relatório cit.
43) SEELIG, ob. cit. , p. 232.
44) RECASáNS , Tratado de Sociologia.
45) PELAES , Introduziõne cit., p . 98 ess.
46) LYRA, Comentários ao gódigo Penal, II
47) HUNGRIA, Comentários ao Codigo Penal, III
48) CALON, Derecho Penal, cit. ,1.
49) PELAEZ, ob.cit., p. 197.
 *a
a

0 texto reve e precisa toda a estrutura da Ciência do Direito,

em geral, e da Ciência do Direito Penal , sob o ponto de vista da
epistemologia atual ( cap. I) e perante o desenvolvimento das ins­
tituições (cap.II) e da idéias penais (cap.III).0 autor considera,
em seguida , as escolas penais subsistentes^e sugere os princípios
necessários para superar a polemica mantida por elas, conservando
as contribuições mais fecundas de cada uma, sem transviar—3e num
ecletismo amorfo (6ap.IV). Feito isto, ele oferece uma nova elabo­
ração da Teoria Geral do Direito Penalstricto sensu (cap. V) e ,
, 1
mais amplamente, da problemática a ela correlata, no que se refere
às fontes , a interpretação (cap.VI) e os limites (cap.VII) do Di­
reito Penal positivo. Esboça , depois , um sistema de interferên­
cias interdisciplinares , para situar a Ciência do Direito Penal
no panorama do saber científico e filosófico pertin^nte(cap.VIII).
Finalmen,te , estabelece uma revisão geral da Criminologia (cap.IX),
levando em consideração suas mais importantes conquistas nos dois
ramos - bio-psíquico (cap.X) e sociológico(cap. XI) - , para criar
a harmonia dum approach unificador , não so relativo ao perfil epis-
temológico desta ciência , quanto ao feixe de suas relações com a
Ciência do Direito Penal(cap. XII).
A proposta da tese é dumprir o voto , ate agora bem problema-
tico, de Pelaez, por um sistema capaz de tomar criminologica a
Justiça , sem com isto sacrificar o seu conteúdo jurídico e mo­

ral
 La these revolt et precise toute la structure de
la Science du Droit , et general , et de la Science du Droit Pe­
nal - sous le point de vue de 1*épistémologie actuelle (chap. I)
et face au développement des institutions (chap. II) et des
idees penales (chap. III). L’auteur considere , ensuite , les
écoles pénales subsistentes , et suggère les principes nécessaires
pour surmonter la polemique qu’elles entretiennent , tout en
gardant les contribution plus fécondes de chacune de ces eco­

les , sans pour autant s’egarer dans un eclectisme amorphe(chap.IV).

Ceci fait , il offre una nouvelle elaboration de la Théorie Gene­
rale du Droit Penal stricto sensu (chap. V)et, plus largement,
de la problematique qui s’y adjoint , en ce qui regarde les sour­
ces , 1*interpretation (chap. VI) et les limites (Chap. VII) dA^
Droit Penal Positif.Puis il esquisse un système des interferences
interdisciplinaires , pour situer la Science du Droit Penal dans
le panorama du savoir scientifique et philosophique pertinent
(chap. VIII). Finalement , il entreprend une vue d'ensemble de
la Criminologie (chap. IX), compte rendue de ses plus importantes
acquisitions dans les deux branches - bio-psychique(chap. X) et
sociologique(chap.XI)- , pour etablir l'harmonie d’un approach
unificateur , concernant aussi bien le profil épistemologique de
cette science que le reseau de ses relations avec la Science du
Droit Penal. La proposition de la these est de réaliser le voeu
jusqu'ici assez problematique de PELAEZ , d’w systeme capable de
rendre criminologique la Justice Penale , sans pour autant sa-
crifier son contenu juridique et moral