O Formalismo Valorativo

O formalismo-valorativo no confronto com o
formalismo excessivo
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira**
L INTRODUÇÃO mente, à luz dessas premissas proponho

soluções para combater o excesso de
Em outra sede, procurei analisar a formalismo. Essa tarefa parece-me da
antinomia existente entre formalismo e maior importância, no atual ambiente em
justiça, buscando dar solução a esse afli- que se processa a administração da
tivo problema que assola o direito pro- justiça no Brasil, em que muitas vezes,
cessual, preocupado com a adequada para facilitar o seu trabalho, o órgão judi-
realização do direito material e dos va- cial adota uma rigidez excessiva, não
lores constitucionais. 1 No presente en- condizente com o estágio atual do nosso
saio não só tento refinar aquelas idéias, desenvolvimento, ou então a parte insis-
dando-lhes maior objetividade e pratici- te em levar às últimas conseqüências
dade, como também desenvolver mais as exigências formais do processo.
amplamente os conceitos ali lançados.
Começo conceituando o que seja 2. DEFINIÇÃO DO
formalismo, para extremá-lo da con- FORMALISMO
cepção nova por mim elaborada de for-
malismo-valorativo. Estabeleço depois O formalismo, ou forma em sentido
os principais valores e princípios com amplo, não se confunde com a forma
que deve trabalhar o processo. Final- do ato processual individualmente con-
* Professor titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade

Federal do Rio Grande do Sul; douoor em Direito pela USP, desembargador aposentado do
TJRS, advogado em Porto Alegre e Brasília.
1 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2003, passim.
60 Revista da Faculdade de Direito da UFRGS- no 26, 2006
siderado. Diz respeito à totalidade for- o litígio desembocaria numa disputa

mal do processo, compreendendo não desordenada, sem limites ou garantias
só a forma, ou as formal idades, mas es- para as partes, prevalecendo ou poden-
pecialmente a delimitação dos poderes. do prevalecer a arbitrariedade e a par-
faculdades e deveres dos sujeitos pro- cialidade do órgão judicial ou a chicana
cessuais, coordenação de sua ati v idade, do adversário. 3 Não se trata, porém,
ordenação do procedimento e organi- apenas de ordenar, mas também de dis-
zação do processo, com vistas a que ciplinar o poder do juiz e, nessa pers-
sejam atingidas suas finalidades pri- pectiva, o formalismo processual atua
mordiais. A forma em sentido amplo como garantia de liberdade contra o
investe-se, assim, da tarefa de indicar arbítrio dos órgãos que exercem o poder
as fronteiras para o começo e o fim do do Estado. 4 Pondere-se, dentro dessa
processo, circunscrever o material a ser linha, que a realização do procedimento
formado, e estabelecer dentro de quais deixada ao simples querer do juiz, de
limites devem cooperar e agir as pes- acordo com as necessidades do caso
soas atuantes no processo para o seu concreto, acarretaria a possibilidade de
desenvolvimento. O formalismo proces- desequilíbrio entre o poder judicial e o
sual contém, portanto, a própria idéia direito das partes. E dessa maneira po-
do processo como organização da de- deria fazer até periclitar a igual reali-
sordem, emprestando previsibilidade a zação do direito material, na medida em
todo o procedimento. 2 Se o processo não que a discrição do órgão judicial, quanto
obedecesse a uma ordem determinada, ao procedimento e o exercício da ativi-
cada ato devendo ser praticado a seu dadejurisdicional, implicaria o risco de
devido tempo e lugar, fácil entender que conduzir a decisões diversas sobre a
2 Destaca DINAMARCO, Cândido R. A instrumenta/idade do processo. 2. ed. rev. e

atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, n. 28, p. 252, que "ao reduzir as opções de
comportamento de cada um dos sujeitos do processo, o direito evita a situação de extrema
complexidade que geraria incertezas e faria perigar a própria integridade dos direitos e
obrigações da ordem substancial e a fidelidade do processo aos seus objetivos".
3 O fenômeno foi assinalado corretamente por JHERING, Rudolfvon Geist des rômischen
Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung Aalen: Scientia Verlag, 1968, v.
3, §50, p. 25-26 (reprodução inalterada da 5. ed. de Leipzig de 1906).
4 JHERING, Geist ... , v.2, t. 2, § 45, p. 470-471, no exaustivo estudo histórico que empreendeu
sobre o formalismo em geraL depois de ressaltar a particular relação entre forma e liberdade,
duas idéias fundamentais do direito romano. e de destacar que o mais completo
desenvolvimento da era da liberdade marca também o reinado mais tirânico do rigor
formal, cedendo sua severidade somente quando a liberdade passou a desaparecer, conclui
essas considerações com a frase célebre: ·'A forma é a inimiga jurada do arbítrio e irmã
gêmea da liberdade" ("Die Form ist die geschworene Feindin des Wilkür, die
Zwillingsschwester der Freiheit"), que ainda hoje merece atenção.
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS- no 26, 2006 61
mesma espécie de situação fática ma- oferece duas facetas: no plano nor-
terial, impedindo uma uniforme realiza- mativo, impõe uma equilibrada distri-
ção do direito. 5 Não bastasse isso, se buição de poderes entre as partes, sob
constrangido o órgão judicial de cada pena de tornar-se o contraditório uma
processo a elaborar para o caso con- sombra vã~ no plano do fato. ou seja
creto, com grande desperdício de tem- do desenvolvimento concreto do proce-
po, os próprios princípios com a finali- dimento, reclama o exercício de poderes
dade de dar forma ao procedimento pelo sujeito, de modo a que sempre fique
adequado, permaneceria inutilizável o garantido o exercício dos poderes do
tesouro da experiência colhida da his- outro. 8 O justo equilíbrio presta-se, por-
tória do direi to processual. 6 tanto, para atribuir às partes, na mesma
O formalismo processual controla. medida, poderes, faculdades e deveres,
por outro lado, os eventuais excessos de modo a que não seja idealmente di-
de uma parte em face da outra, atuando versa sua possível influência no desen-
por conseguinte como poderoso fator volvimento do procedimento e na ativi-
de igualação (pelo menos formal) dos dade cognitiva do juiz, faceta assaz
contendores entre si. 7 O fenômeno importante da própria garantia funda-
5 Assim, BAUR, F. Funktionswandel des zivilprozesses? ln: BEITRÀGE zur

gerichtsverfassung und zum zivilprozessrecht. Tübingen: J.C.B. Mohr, 1983, p.l77-193,
esp. p. 186-187. SCHMIDT, Eike Der zweck des zivilprozess und seine okonomie. Tübingen:
Athenaum, 1973, n. 3.2, p. 40-41, defende também o positivismo do direito procedimental,
argumentando que o controle do resultado material obtido no processo só é assegurado
quando as formas previstas de investigação fática e jurfdica tenham sido totalmente
observadas, com o que se garante também a legítima influência das partes no curso
concreto do procedimento, pois é objeto do processo o seu conflito social e não qualquer
outro. Aduz, ainda, ser do interesse de todos os participantes- tanto das partes quanto
das instâncias de controle que se possa confiar na observância de um caminho
procedimental formalizado, pois o processo declarativo faltaria a sua finalidade sem a
correta investigação da base concreta do contl ito.
6 Segundo ajusta observação de SCHIMA, Hans. Compiti e limiti di una teoria generale dei
procedi menti. Rivista Trimestral e di Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 7, p. 757-772, 1953,
esp. n. 3, p. 761-762. Na mesma passagem, o conhecido professor da Universidade de Viena
ressalta também que se o processo fosse organizado discricionariamente pelo juiz não se
poderia prever o seu curso, faltando as garantias necessárias para seu desenvolvimento.
7 Acertadamente, afirma GAUL, Hans F. Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses.
Archivfür die Civi/istische Praxis. n. 168, p. 27-62. 1968. esp. p. 38-39, reportando-se a
Botticher, que é sempre indispensável um determinado formalismo judicial, pois "só assim
é garantida a igual atividade das partes, isto é, o princípio da paridade de armas no
processo concreto, como também uma determinada previsibilidade de todo procedimento".
8 Cf. FABRL Giovanni. Potere dei giudice (dir. proc. civ.). ln: ENCICLOPEDIAdel diritto.
Milano: Giffre. 1985, v. 34, p. 721-744, esp. n. 2, p. 723.
mental do contraditório. Embora se termo sofreu desgaste e passou a simbo-

cuide aqui de um postulado lógico, não lizar apenas o formalismo excessivo, de
se pode deixar de reconhecer que sua caráter essencialmente negativo.
realização é garantida apenas pela De notar, ainda, que os verbos or-
forma em sentido amplo. 9 Aspecto denar, organizar e disciplinar são des-
significativo do processo concerne à de- providos de sentido se não direcionados
terminação dos fatos, pois, em princípio, a uma determinada finalidade. O for-
não é possível fixar o direito adequado malismo, assim como o processo, é sem-
à solução da controvérsia sem inves- pre polarizado pelo fim.
tigar o suporte fático descrito pelo texto Desses aspectos fundamentais do
normativo, dito como incidente e do qual fenômeno do fonnalismo é indissociável
se reclama aplicação. 10 Daí também a outra reflexão: o processo não se en-
influência do formalismo na formação contra in res natura, é produto do ho-
e valorização do material fático de mem e, assim, inevitavelmente, da sua
importância para a decisão da causa. cultura. Ora, falar em cultura é falar
em valores, pois estes não caem do
3. A NOVA CONCEPÇÃO DO. céu, nem são a-históricos, visto que
FORMALISMO-VALORATIVO constituem frutos da experiência, da
própria cultura humana, em suma. Se-
Das considerações até agora rea- gundo a original elaboração de Rickert,
lizadas, verifica-se que o formalismo, ao além de constituir elemento de ligação
contrário do que geralmente se pensa, entre os mundos do ser e do dever-ser,
constitui o elemento fundador tanto da a cultura "é o complexo rico e multifa-
efetividade quanto da segurança do cetado reino da criação humana, de
processo. A efetividade decorre, nesse tudo aquilo que o homem consegue
contexto, do seu poder organizador e arrancar à fria seriação do natural e do
ordenador (a desordem, o caos, a con- mecânico, animando as coisas com um
fusão decididamente não colaboram para sentido e um significado, e realizando
um processo ágil e eficaz), a segurança através da História a missão de dar
decorre do seu poder disciplinador. Su- valor aos fatos e de humanizar, por
cede, apenas, que ao longo do tempo o assim dizer, a Natureza". 11 Por isso
9 Como observa TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen

Formalismus. Base!: Helbing, Lichtenhahn, 1945, § 2, 4, p. 17.
1O Aspecto ressaltado já em 1914 por CALAMANDREI, Piero. La genes i logica della
sentenza civile, ln: Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1965, v. 1, p. 11-54, esp. p. 25: "[ ... ]
non si puó tuttavia negare che nella gran maggioranza dei casi la bontà della sentenza sta
in diretta relazione col grado di acuratezza posto dai giudice nell'indagare esattamente ii
rapporto di fatto".
11 RICKERT. Ciência cultural y ciência natural, p. 23 et seq. apud REALE. Miguel.
Fundamentos do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 179.
mesmo mostra-se totalmente inade- indubitável natureza de fenômeno cul-

quado conceber o processo, apesar do tural deste e do próprio direito, fazendo
seu caráter formal, como mero ordena- com que aí interfira o conjunto de modos
mento de atividades dotado de cunho de vida criados, apreendidos e transmi-
exclusivamente técnico, integrado por tidos de geração em geração, entre os
regras externas, estabelecidas pelo le- membros de uma determinada socieda-
gislador de modo totalmente arbitrário. 12 de. Por essa razão, ressalta-se entre
A estrutura mesma que lhe é inerente nós, com grande propriedade, que no
depende dos valores adotados e, então, processo "se fazem sentir a vontade e
não se trata de simples adaptação técnica o pensamento do grupo, expressos em
do instrumento processual a um objetivo hábitos, costumes, símbolos, fórmulas
determinado, mas especialmente de uma ricas de sentido, métodos e normas de
escolha de natureza política, escolha comportamento". Esses fatores deter-
essa ligada às formas e ao objetivo da minam com que nele se reflita "toda uma
própria administração judicial. cultura, considerada como o conjunto
Desse modo, a questão axiológica de vivências de ordem espiritual e
termina por se precipitar no ordena- material, que singularizam determinada
mento de cada sistema e na própria época de uma sociedade". 13 Por con-
configuração interna do processo, pela seqüência, mesmo as normas aparente-
12 Friedrich Stein, no prefácio aposto à 1a ed. de seus Grundriss des Zivilprozessrechts

und des Konkursrechts, reproduzido na 3a. ed., atualizada por Josef Juncker, com
necrológio de Richard Schmidt, Tübingen, J .C.B Mo hr (Paul Siebeck), 1928, p. XIV, chegou
a pregar que "der Prozess ist ftir mich das 'technische Recht' in seiner allerscharfsten
Auspragung., von wechselden Zweckmassigkeiten beherrscht, der Ewigkeistwerte bar"
(o processo é para mim 'direito técnico' em sua mais aguda manifestação, dominado por
conveniências cambiáveis. sem valor permanente). A bem da verdade, contudo, não se
pode deixar de registrar que o próprio Stein em 1893 reconhecera, de modo significativo.
que "o processo nunca pode estar à frente da sabedoria de seu tempo e de seu povo"
("Auch der Prozess kann nirgends der Erkenntniss seiner, Zeit und se ines Volkes voraus
sein"). (STEIN, Friedrich. das private wissen des Richters: Untersuchungen zum
Beweisrecht heider Pro:::esse, 2. Aalen: Scientia, 1987, § 2, p. 31 ).
13 LACERDA, Galeno. Processo e cultura. Revista de Direito Processual Civil, São
Paulo, n. 3., p. 74-86, 1962, esp. p. 75, que pondera ainda: "Costumes religiosos, princípios
éticos, hábitos sociais e políticos, grau de evolução científica, expressão do indivíduo na
comunidade, tudo isto, enfim, que define a cultura e a civilização de um povo, há de
retratar-se no processo, em formas, ritos e juízos correspondentes. Ele, na verdade, espelha
uma cultura, serve de índice de uma civilização". Também DINAMARCO, A instru-
menta/idade... , cit., p. 217, aduz ser indispensável, na determinação dos fins do Estado e
(conseqüentemente) dos escopos da jurisdição, ter em vista as necessidades e aspirações
de seu povo, no tf'mpo presente. entrando aí o elemento cultural, a determinar concre-
tamente os conceitos de bem comum, de Justiça e, particularmente, de Justiça social.
mente regu Iadoras do modo de ser do Além disso, não só as formas ex-
procedimento não resultam apenas de ternas, por meio das quais se desen-
considerações de ordem prática, cons- volve a administração da justiça, mas
tituindo no fundamental expressão das também os métodos lógicos emprega-
concepções sociais, éticas, econômicas, dos para o julgamento exibem valor
políticas, ideológicas e jurídicas, sub- contingente, a ser estremado consoante
jacentes a determinada sociedade e a as circunstâncias de dado momento
ela características, e inclusive de uto- histórico, influenciando inclusive na
pias. Ademais, o seu emprego pode conformação do processo. 16
consistir em estratégias de poder, dire- Não se pode negar, por outro lado,
cionadas para tal ou qual finalidade o aproveitamento de técnicas e solu-
governamental. 14 Daí a idéia, substan- ções para problemas comuns, não
cialmente correta, de que o direito pro- obstante a diversidade de valores entre
cessual é o direito constitucional apli- os povos. Isso se dá principalmente em
cado,15 a significar essencialmente que virtude de uma base comum a todos os
o processo não se esgota dentro dos homens e o conseqüente estabeleci-
quadros de uma mera realização do mento de uma ponte entre eles, com
direito materiaL constituindo, sim, mais intercomunicação de culturas no tempo
amplamente, a ferramenta de natureza e no espaço. 17 Intercomunicação esta
pública indispensável para a realização que tende a se tornar cada vez mais
de justiça e pacificação social. hiperativa, não só pela facilidade de
14 Acerca das estratégias governamentais de exercício do poder estatal e sua relação com
o processo, a reflexão importante de SILVA, Carlos Augusto. O processo civil como
estratégia de poder: reflexo da judicialização da política no Brasil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, passim.
15 Cf. GAUL, Zur Frage ... , p. 32. Idéia semelhante, aliás, era defendida já por POLLAK,
Rudolf. Sistem des Osterreichischen Zivilprozessrechtes. 2. ed. Wien: Manz, 1932, p. III,
para quem o direito processual civil constitui, em muitos aspectos, uma das mais
importantes partes do direito constitucional. A respeito, ainda, OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista Forense,
Rio de Janeiro, n. 372, p. 77-86, mar./abr. 2004.
16 Como ressalta com acerto CALAMAN OREI, Piero. fstltuúoni di diritto processuale
civile. ln: OPERE giuridiche. Napoli: Mora no, 1970, v. 4, § 8°, p. 34. Sobre a influência da
lógica na conformação cto processo, o ensaio seminal de PICAR O, Nico la. Processo civile
(dir. moderno). ln: ENCICLOPEDIAdel diritto. Milano: Giuffre, 1987, v. 36, p. 110-117.
17 Assim filosofa. argutamente. BERLIN, Isaiah. A busca do ideal. ln: HARDY, Henry
(Org.) Limites da utopia: capítulos da história das idéias. Tradução Valter Lellis Siqueira.
São Paulo: Companhia das Letras, 1991, p. 21, ponderando ainda que os fins e os princípios
morais são variados, mas não infinitamente variados: eles devem situar-se nos limites do
horizonte humano.
comunicação característica da fase laça-se, necessariamente, com o valor

atual da história da humanidade mas ou valores a serem idealmente atingidos
pela própria globalização da economia, por meio do processo. Impõe-se, por-
propulsionadora da adoção de um mo- tanto, a análise dos valores mais im-
delo técnico único. O formalismo, contu- portantes para o processo: por um lado,
do, exatamente porque fenômeno cultu- a realização de justiça material e a paz
ral, informado por valores, não se con- social, por outro, a efetividade, a se-
funde com a técnica, que é neutra ares- gurança e a organização interna justa
peito da questão axiológica. 1s do próprio processo (fàir trial). Os dois
Postas essas premissas, é preciso primeiros estão mais vinculados aos
repensar o problema como um todo, ve- fins do processo, os três últimos osten-
rificar as vertentes políticas, culturais e tam uma face instrumental em relação
axiológicas dos fatores condicionantes àqueles. A par desses valores especí-
e determinantes da estruturação e orga- ficos, mostram-se ainda significativos
nização do processo, estabelecer enfim para o processo os valores constitu-
os fundamentos do formalismo~valo cionais e os valores culturais relacio-
rativo. E isso porque seu poder ordena- nados ao meio onde se insere determi-
dor, organizador e coordenador não é nado sistema processual.
oco, vazio ou cego, pois não há for- A efetividade e a segurança apre-
malismo por formalismo. Só é lícito sentam-se como valores essenciais para
pensar no conceito na medida em que a conformação do processo em tal ou
se prestar para a organização de um qual direção, com vistas a satisfazer
processo justo e servir para alcançar determinadas finalidades, servindo tam-
as finalidades últimas do processo em bém para orientar o juiz na aplicação
tempo razoável e, principalmente, cola- das regras e princípios. Poder-se-ia di-
borar para ajustiça material da decisão. zer, numa perspectiva deontológica,
Ao meditar-se nos fatores externos tratar-se de sobreprincípios, embora
do formalismo, o pensamento desde sejam, a sua vez, também instrumentais
logo tende, em formulação esquemática em relação ao fim último do processo,
inicial bastante ampla, a fixar-se nos fins que é a realização da Justiça do caso.
do processo, e a noção de fim entre- Interessante é que ambos se encontram
18 A esse respeito, observa DEL VECCHIO, Giorgio. L 'homo juridicus. Roma, 1936, p. 11,
apud GARCÍA MÁ YNEZ, Eduardo. !ntroducción a/ estudio de/ derecho. 4. ed. México:
Porrua, 1951, p. 13, que as regras técnicas constituem os meios obrigatoriamente
empregados para se conseguir um propósito, mas não prejulgam se é lícito, obrigatório
ou ilícito propor-se o fim de que se trate. A técnica, prossegue,nada tem a ver com o valor
das finalidades a que serve, pois concerne exclusivamente aos procedimentos que permitem
realizá-las, sem se preocupar por esclarecer se são boas ou más. Apreciar o mérito dos
fins do indivíduo é problema ético, não técnico.
em permanente conflito, numa relação da sociedade realmente democrática,

proporcional, pois quanto maior a efeti- como o princípio democrático, o da
vidade menor a segurança, e vice- justiça, o da igualdade, da divisão de
versa. Assim, por exemplo, o exercício poderes e da legalidade. 19
do direito de defesa, garantia ligada à Em tal contexto, ganha lugar de
segurança, não pode ser excessivo nem destaque o devido processo legal ( art.
desarrazoado. Nos casos não resolvidos 5°, inciso LIV, da Constituição da Re-
pela norma, caberá ao órgão judicial, pública), princípio que exige como
com emprego das técnicas herme- corolários a proibição de juízos de
nêuticas adequadas, ponderar qual dos exceção e o princípio do juiz natural (art.
valores deverá prevalecer. Na verdade, 5°, incisos XXXVII e Lili), a igualdade
garantismo e eficiência devem ser pos- (art. 5°,_ caput), aí compreendida a
tos em relação de adequada proporcio- paridade de armas/ 0 o contraditório e
nalidade, por meio de uma delicada a ampla defesa, com os meios e re-
escolha dos fins a atingir cursos a ela inerentes (art. 5°, inciso
A segurança liga-se à própria noção LV), consideradas inadmissíveis as
de Estado Democrático de Direito, provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°,
erigida como princípio fundamental da inciso LVI), devendo o litígio ser solu-
Constituição da República (art. 1°, cionado por meio de decisão funda-
caput), de modo a garantir o cidadão mentada (art. 94, inciso IX).
contra o arbítrio estatal, tendo presente De mais a mais, o desenvolvimento,
a salvaguarda de elementos fundantes que se pode julgar excessivo, da pena-
19 Sobre o ponto, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. I 03-108, e CANOTILHO, J. J. Gomes;
MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 82-85.
HABSCHEID, Walther J. Droitjudiciaire privé .misse. Genéve: Librairie de L'Université,
1981, § 50, I, p. 306, tratando da autoridade da coisa julgada, menciona que o Tribunal
Federal Constitucional alemão (BverfGE 15, 319) sublinho,u que o Estado de Direito tem
como tarefa preservar a segurança do direito.
20 Para a Corte Européia dos Direitos do Homem, "consoante o princípio da igualdade de
armas - um dos elementos da noção mais ampla de processo eqüitativo -, deve ser
oferecida a cada uma das partes a possibilidade razoável de apresentar sua causa em
condições tais que não a coloquem em situação de desvantagem em relação à outra":
Assim, v.g .., arestos Dombo Beheer B.V vs. Países-Baixos, de 27.10.1993, série A, n° 274,
§ 33, Bulut v. Áustria, de 22.2.1996, Recuei/1996, II,§ 47, Foucher vs. França, de 17.3.1997,
§ 34, Kuopila vs. Finlândia, de 27.4.2000, apud MARCUS-HELMONS, Silvio. Quelques
aspects de Ia notion d · égalité des armes (Un aperçu de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l'homme ), in Aux sources du proces équitable une certaine idée
de Ia qualité de Ia Justice. ln: LE PROCES équitable et la protection juridictionnelle du
citoyen. Bruxelles: Bruylant, 200 I, p. 68.
lização da vida social e política exige de identificar o Estado com a ordem, e

sejam as regras jurídicas formuladas de a lei com a justiça, subprodutos do
maneira simples, clara, acessível e pre- positivismo, com o que se impediria o
visível: daí a noção de Estado de Direito acolhimento de qualquer direito não-
e o princípio da segurança jurídica, estatal, bem como a absorção dos re-
produtos de desenvolvimentos sociais clamos de justiça do povo, a menos que
cada vez mais complexos e de evoluções com o expresso beneplácito do legis-
cada vez mais incertas. 21 Numa visão lador. Essa percepção da realidade so-
mais abrangente, a ultrapassar o campo cial revela-se míope e não desejada. A
estrito do direito processual, o princípio manutenção da ordem jurídica só pode
da segurança jurídica encontra-se ligado ser realizada mediante questionamentos
a duas exigências: qual idade da lei e e aperfeiçoamentos, em consonância
previsibilidade do direito. Para Bertrand com a racionalidade, que certamente
Mathieu e M ichel Verpeaux, 22 decor- passa pelo Estado, mas que vai além
rem da primeira os seguintes princípios: dele, atenta aos direitos construídos pelo
de claridade, acessibilidade, eficácia e processo histórico. 23
efetividade (confusão entre dois valores É preciso levar em conta, ademais,
antagónicos). Da segunda, os seguintes que a segurança não é o único valor
princípios: da não-retroatividade da lei, presente no ambiente processual, mor-
da proteção dos direitos adquiridos, da mente porque todo o processo é polari-
confiança legítima e da estabilidade das zado pelo fim de realizar a justiça ma-
relações contratuais. terial do caso, por meio de um processo
Advirta-se, porém, que o jurista equânime e efetivo. De tal sorte, o for-
deve observar a ordem jurídica, atento malismo excessivo pode inclusive inibir
ao valor da segurança jurídica, sem o desempenho dos direitos fundamen-
confundi-la com a manutenção cega e tais do jurisdicionado.
indiscriminada do statu quo. Cumpre A sua vez, a efetividade está consa-
não identificar, outrossim, o valor da grada na Constituição Federal, art.
segurança jurídica com a '"ideologia'' da 5°, XXXV, pois não é suficiente tão-
segurança, que tem por objetivo o imo- somente abrir a porta de entrada do
bilismo social. Não se trata, também, Poder Judiciário, t.tas prestar jurisdição
21 Cf. MATHIEU, Bertrand; YERPEAUX, Michel. Contentieux constitutionnel des droits

londamentaux. Paris, LGDJ, 2002, p. 703, que ressaltam o emprego substancial desses
conceitos tanto pelo juiz constitucional francês quanto pelo juiz ordinário.
22 lbidem, p. 704-718.
23 Reproduzimos, com algumas alterações, a lição exemplar de AZEVEDO, Plauto Faraco
de. Poder judiciário e justiça social. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 63, p. 5-16, mar.
1995, esp. p. 14.
tanto quanto possível eficiente, efetiva no que diz respeito ao formalismo

e justa, mediante um processo sem dila- excessivo: pois sua solução exige o exa-
ções temporais ou formalismos exces- me do conflito dialético entre duas exi-
sivos, que conceda ao vencedor no plano gências contrapostas, mas igualmente
jurídico e social tudo a que faça jus. dignas de proteção, asseguradas consti-
Além disso, as dificuldades temporais tucionalmente: de um lado, a aspiração
atuais na administração da justiça e a de um rito munido de um sistema pos-
mudança qualitativa dos litígios justi- sivelmente amplo e articulado de garan-
ficam o inaudito elastecimento da tutela tias "formais" e, de outro, o desejo de
cautelar em nossa época, assim como dispor de um mecanismo processual
a concepção de remédios jurisdicionais eficiente e funcional.
de índole provisória, autônomos ou não, Nessa linha de entendimento, a Corte
com caráter antecipatório e satisfativo Européia dos Direitos do Homem em vá-
do pretendido direito. 24 Advirta-se, além rios pronunciamentos vem proclamando
disso, que a efetividade vigora seja que a Convenção Européia dos Direitos
em relação ao direito já lesionado seja do Homem ostenta por finalidade pro-
quanto àquele simplesmente ameaçado teger direitos não mais "teóricos ou
(Constituição Federal, artigo 5°, XXXV), ilusórios, mas concretos e efetivos". 26
abrangendo assim a tutela preventiva Para a Corte, a efetividade supõe,
substancial e definitiva, além da mera- além disso, que o acesso à justiça não
mente provisória ou temporária. 25 Além seja obstaculizado pela complexidade ou
disso, a perspectiva constitucional do custo do procedimento. Tal implica que
processo veio a contribuir para afastar as limitações, sempre deixadas à mar-
o processo do plano das construções gem de apreciação dos Estados nacio-
conceituais e meramente técnicas e nais, não podem em nenhum caso res-
inseri-lo na realidade política e social. tringir o acesso assegurado ao litigante
Tal se mostra particularmente adequado de tal maneira que seu direito a um tri-
24Assinale-se, por exemplo, a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, consubstanciada

no artigo 273 e respectivos parágrafos do CPC e as alterações neles introduzidas pela Lei
n. 10.444, de 7.5.2002.
25 Sobre essa instigante problemática, ver MOREIRA, J. C. Barbosa. Tutela sancionatória
e tutela preventiva. ln: TEMAS de direito processual: 2a série. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
1988, p. 21-29.
26 A restos de 24.7. 1968, no caso "lingUístico belga", série A, n° 6, p. 31, §§ 3 infine e 4;
Golder vs. Reino-Unido, de 25.2.1975, série A, no 18, p. 18, § 35 infine; Luedicke, Belkacem
e Koç, de 28.11.1978, série A, n° 29, p. 17-18, § 41; Marckx, de 136.1979, série A, no 31, p. 15,
§ 31, apud FRAVREAU, Bertrand. Aux sources du proces équitable: une certaine idée de
la qualité de !ajustice. ln: LE PROCÊS équitable et la protectionjuridictionnelle du citoyen.
Bruxelles: Bruylant 200 I, p. 1 1 e nota 3.
bunal seja atingido em sua própria subs- centro do poder político, diminuindo a
tância, devendo ser observada "uma participação democrática dos sujeitos
relação razoável de proporcionalidade de direito. Tudo veio a mudar con1 a
entre os meios empregados e o fim visa- emergência dos princípios, considerados
do". Ainda segundo o Tribunal, o litigante nessa nova perspectiva como direitos
não deve ser impedido "de empregar um fundamentais, que podem e devem ter
recurso existente e disponível", proibin- lugar de destaque na aplicação prática
do-se todo "entrave desproporcional a do direito, sobrepondo-se às simples
seu direito de acesso ao tribunal". 27 regras infraconstitucionais. 28 Essa mu-
Impõe-se ressaltar, outrossim, que dança de paradigma, que introduz um
nos dias atuais vários fatores vêm deter- direito muito mais flexível, menos rígido,
minando uma maior prevalência do determina também uma alteração no
valor da efetividade sobre o da segu- que concerne à segurança jurídica, que
rança. Um dos aspectos relevantes é a passa de um estado estático para um
mudança qualitativa dos litígios trazidos estado dinâmico. Assim, a segurança
ao Judiciário, numa sociedade de· mas- jurídica de uma norma se mede pela
sas, com interesse de amplas camadas estabilidade de sua finalidade, abrangida
da população, a tornar imperativa uma em caso de necessidade por seu próprio
solução mais rápida do processo e a movimento. Não mais se busca o abso-
efetividade das decisões judiciais. Outro luto da segurança jurídica, mas a segu-
fator significativo é a própria adoção dos rança jurídica afetada de um coefi-
princípios e sua constitucional ização, ciente, de uma garantia de realidade.
fenômeno que se iniciou após o término Nessa nova perspectiva, a própria segu-
da Segunda Guerra Mundial. A anterior rança jurídica induz a mudança, a
tramitação fechada e a minúcia regula- movimento, na medida em que ela está
mentadora das atuações processuais a serviço de um objetivo mediato de
(excesso de formalismo) dos códigos permitir a efetividade dos direitos e
processuais, formados em período auto- garantias de um processo equânime. 29
ritário ou informados por ideologia dessa Em suma,, a segurança já não é vista
espécie, servia ao fim de controle da com os olhos do Estado liberal, em que
jurisdição e dos agentes forenses pelo tendia a prevalecer como valor, porque
27 Arestos Levages Prestations Services vs. França, de 23.10.1996, Recuei!, 1996- V, p.

1996-V, p. 1543, § 40, Brualla Gómez de la Torre vs. Agne, de 19.12.1997, § 33, Garcia
Manibardo vs. Espanha, de 15.2.2000. apud FRAVREAU, Aux sources ... , p. II e nota 8.
28 A respeito, FREITAS, Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios
gerais à luz do Código revisto. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 74-76.
29 BOURSIER, Marie-Emma. Le principe de loyauté en droit processuel. Paris: Dalloz,
2003,p.408,n°679.
não serve mais aos fins sociais a que o conseqüente exercício mais ativo da
Estado se destina. Dentro dessas coor- cidadania, inclusive de natureza pro-
denadas, o aplicador deve estar atento cessual. Além de tudo, revela-se ine-
às circunstâncias do caso, pois às vezes gável a importância do contraditório
mesmo atendido o formalismo estabe- para o processo justo, princípio essen-
lecido pelo sistema, em face das cir- cial que se encontra na base mesma do
cunstâncias peculiares da espécie, o diálogo judicial e da cooperação. A
processo pode se apresentar injusto ou sentença final só pode resultar do tra-
conduzir a um resultado injusto. balho conjunto de todos os sujeitos do
Por outro lado, o abandono de uma processo. Ora, a idéia de cooperação
visão positivista e a adoção de uma lógica além de exigir, sim, um juiz ativo e leal,
argumentativa, com a c o locação do colocado_ no centro da controvérsia,
problema no centro das preocupações impo11ará senão o restabelecimento do
hermenêuticas, assim como o emprego caráter isonômico do processo pelo
de princípios, de conceitos jurídicos menos a busca de um ponto de equilí-
indeterminados e juízos de equidade, em brio. Esse objetivo impõe-se alcançado
detrimento de uma visão puramente pelo fortalecimento dos poderes das
formalista na aplicação do direito, haveria partes, por sua participação mais ativa
obviamente de se refletir no processo. e leal no processo de formação da deci-
Decorre daí, em primeiro lugar, a são, em consonância com uma visão
recuperação do valor essencial do diá- não autoritária do papel do juiz e mais
logo judicial na formação do juízo, que contemporânea quanto à divisão do tra-
há de frutificar pela cooperação das balho entre o órgão judicial e as partes.
partes com o órgão judicial e deste com Daí a necessidade de estabelecer-
as partes, segundo as regras formais do se o permanente concurso das ativida-
processo. O colóquio assim estimulado, des dos sujeitos processuais, com ampla
assinale-se. deverá substituir com van- colaboração tanto na pesquisa dos fatos
tagem a oposição e o confronto, dando quanto na valorização jurídica da causa.
azo ao concurso das atividades dos su- Colaboraçã9 essa, acentue-se, vivifica-
jeitos processuais, com ampla colabo- da por permanente diálogo, com a co-
ração tanto na pesquisa dos fatos quanto municação das idéias subministradas por
na valorização da causa. As diretivas cada um deles: juízos históricos e
aqui preconizadas reforçam-se, por ou- valorizações jurídicas capazes de ser
tro lado, pela percepção de uma demo- empregados convenientemente na de-
cracia mais participativa, com um cisão.]0 Semelhante cooperação, res-
30 Assim, GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto

Processuale, n. 21, p. 580-609, 1966, esp. p. 587. Para Grasso, o processo deve ultrapassar o
simples escopo da paz jurídica, devendo também ser direcionado à busca da verdade e da
justiça, objetivos só alcançáveis, segundo ele, mediante a colaboração entre as partes e o juiz.
salte-se, mais ainda se justifica pela igualmente todos aqueles que participam
complexidade da vida atual. do processo (serventuários, peritos, as-
Entendimento contrário padeceria sistentes técnicos, testemunhas, etc.),
de vício dogmático e positivista, mor- devem nele intervir desde a sua instau-
mente porque a interpretação da regula ração até o último ato, agindo e intera-
iuris, no mundo moderno, só pode gindo entre si com boa-fé e lealdade.
nascer de uma compreensão integrada Exemplo interessante da aplicação
entre o sujeito e a norma, geralmente desse modo de ver encontra-se na juris-
não unívoca, com forte carga de subje- prudência do Tribunal Constitucional
tividade. E essa constatação ainda mais espanhol. Para aquela Alta Corte, o
se reforça pelo reconhecimento de que dever judicial de promover e colaborar
todo direito litigioso apresenta-se incerto na realização da efetividade da tutela
de forma consubstancial. jurisdicional não é de caráter moral, mas
Faceta importante a ressaltar é que um dever jurídico constitucional, pois os
a participação no processo para a for- juízes e tribunais têm a"[ ... ] obrigação
mação da decisão constitui, de forma de proteção eficaz do direito funda-
imediata, uma posição subjetiva ineren- mental [ ... ]". O cumprimento desse
te aos direitos fundamentais. po1ianto é mandato constitucional de proteger o
ela mesma o exercício de um direito direito fundamental à tutela judicial
fundamental.' 1 Tal participação, além efetiva, a que têm direito todas as pes-
de constituir exercício de um direito soas, há de ser para os juízes e tribunais
fundamental, não se reveste apenas de no1ie de sua ati v idade jurisdicional. Por
caráter formal, mas deve ser qual ificada isso, o Tribunal Constitucional fala da
substancialmente. necessária colaboração dos órgãos
Isso me: leva a extrair do próprio judiciais com as partes na materialização
direito fundamental de participação a da tutela e também no dever específico
base constitucional para o princípio da de garantir a tutela, dever que impede
colaboração, na medida em que tanto os órgãos jurisdicionais de adotarem
as partes quanto o órgão judicial, como uma atitud~ passiva nesta matéria. 32
31 Nesse sentido CANOTILHO, J. J. Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre

direitos fundamentais, procedimento, processo e organização. Boletim da Faculdade de
Direito de Coimbra, Coimbra, p. 151-163, 1990, esp. p. 155, com amparo na sugestão do
status activus processualis, formulada por P. Haberle.
32 Cf. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva: derechos y garantias
procesales derivados dei artículo 24.1 de la constitución. Barcelona: Bosch, 1994, p. 329,
com menção a diversos precedentes (Ibidem, p. 329-330 e notas 72 a 77).
4. O FORMALISMO EXCESSIVO trabalho de adaptação da norma, prin-

E AS FERRAMENTAS PARA O cipiai ou não, que por hipótese é geral
SEU COMBATE e abstrata. Real mente, o processo de
aplicação do direito mostra-se, neces-
Pode acontecer, contudo. e esse é o sariamente, obra de acomodação do
âmago do problema, que o poder orga- geral ao concreto, a requerer incessante
nizador, ordenador e disciplinador do for- trabalho de adaptação e até de cria-
malismo, em vez de concorrer para a rea- ção,'' mesmo porque o legislador não é
lização do direito, aniquile o próprio direito onipotente na previsão de todas e inu-
ou determine um retardamento irrazoável meráveis possibilidades oferecidas pela
da solução do litígio. Neste caso o forma- inesgotável riqueza da vida. Por essa
lismo se transforma no seu contrário: em via, o rigor do formalismo resulta tem-
vez de colaborar para a realização da perado pelas necessidades da vida,
justiça material, passa a ser o seu algoz, assim como o conflito entre o aspecto
em vez de propiciar uma solução rápida unívoco das características externas e
e eficaz do processo, contribui para a a racionalização material que deve levar
extinção deste sem julgamento do mérito, a cabo o órgão judicial, entremeada de
obstando a que o instrumento atinja a sua imperativos éticos, regras utilitárias e de
finalidade essencial. conveniência ou postulados políticos,
Para afastar as conseqüências ne- que rompem com a abstração e a gene-
fastas do formalismo excessivo, perni- ralidade. A sua vez, o juiz não é uma
cioso ou negativo, mostra-se necessário máquina silogística nem o processo,
que o jurista, o operador prático do como fenômeno cultural, presta-se a
direito, muna-se de ferramentas que soluções de matemática exatidão.
impeçam tal desvio de perspectiva. Impõe-se rejeitar a tese da mecanicista
Antes de nada, impõe-se atentar às aplicação do direito. 34 Semelhante cons-
particularidades do caso concreto no tatação mostra-se vá Iida não só no
33 Ver a propósito o ensaio de CAPPELLETTI, Mauro. Giudice legis/atori? Milano:

Giuffre, 1984, passim, onde a questão é amplamente discutida. O problema pertence à
teoria geral do direito, ingressando no plano filosófico, e por isso escapa ao tema central
do presente trabalho.
34 A respeito da problemática só podemos remeter o leitor às instigantes obras de
CALOG REO, Guido. La logica de/ giudice e il suo contra/lo in cassazione, cit., e de
CAPOGRASSI, Giuseppe. Il problema de/la scienza de/ diritto. Roma, Foro Italiano, 1937,
o primeiro preocupado com a estrutura lógica do processo jurisdicional e o segundo com a
inesgotável riqueza da experiência jurídica. O problema é tratado, em tempos mais recentes,
por FERRAJOLL Luigi. Derechoy razón: teoria dei garantismo penal. Traducción Perfecto
Andrés Ibafíez. Madrid, Trotta, 1995, p. 172-175, passim, advertindo que "em nenhum sistema
o juiz é uma máquina automática; concebê-lo como tal significa fazer dele uma máquina
cega, presa da estupidez ou. pior. dos interesses e condicionamentos do poder mais ou
menos ocultos e, em todo caso, favorecer sua irresponsabilidade política e moral".
plano estritamente jurídico, vinculado ao soai do juiz. Ainda que a lei processual
equacionamento de questões pura- busque imprimir desejável uniformidade,
mente de direito, como também na pró- a regra só indica o caminho, mas não o
pria condução do processo e notada- passo do caminhante. O subjetivismo,
mente no recolhimento e valorização do outrossim, revela-se ainda mais pre-
material fático de interesse para a deci- sente no próprio conhecer do juiz, na
são. A esse respeito, observa-se de ma- sua atitude epistemológica em face dos
neira exemplar que a maneira como opta fatos, a variar infinitamente conforme
o juiz no curso da seleção de informa- sua capacidade intelectual com vistas
ções leva a marca, estigmatizada, de sua a compreender, selecionar e combinar
versão pessoal. Mesmo a condução do as informações e delas extrair as devi-
processo nem sempre apresenta face das int~rências. O mesmo sucede, pro-
uniforme, variando o ritmo imprimido a vavelmente com maior intensidade, na
partir de elementos só encontradiços na avaliação do material recolhido, tarefa
marca individual gravada do magistrado em que, nada obstante a vinculação
na uti Iização dos instrumentos proces- axiológica do sistema, passam a pe-
suais, apesar da importância e do caráter sar, ainda que de modo inconsciente,
cogente com que se lhe dão a produzir também os próprios valores do órgão
os procedimentos na manufatura das judicial, desempenhando papel impor-
decisões e outras manifestações essen- tante sua sensibilidade pessoal às nuan-
ciais no manejo do processo. 35 ças do caso. 36
Talvez com maior evidência, tam- Esse constante trabalhar do órgão
bém na formação e apreciação do ma- judicial com a incapacidade de previsão
terial fático não se verifica unifonni- pela lei de todas as hipóteses possíveis,
dade. Influem para esse resultado fa- com a generalidade da regra e ainda
tores vinculados à própria individua- com fatores fáticos incertos e incons-
lidade do ser humano. De um lado, as tantes, agravado pelos diversos graus
informações colhidas não só podem de sua capacidade pessoal, tanto na
variar em qualidade ou quantidade, coleta do n~aterial probatório quanto na
como serão acolhidas e selecionadas sua seleção e avaliação, evidencia de
inevitavelmente do ponto de vista pes- forma bastante clara os riscos sempre
35 LOPES, Mônica Sette. A eqüidade e os poderes dojuiz. Belo Horizonte: Dei Rey, 1993,
p. 207-209.
36 Sobre esse aspecto da subjetividade da atividade do órgão judicial, ver LOPES, A
eqüidade ... , p. 207 e nota 492, reportando-se à obra de IVAINER, Théodore.
L 'interprétation des faits en droit: essai de mise en perspective cybernétique des
'lumieres du magistrat' Prefácio Jean Carbonnier. Paris: LGDJ, 1988, merecedora de
profunda meditação pelos novos ângulos oferecidos ao tema da interpretação judicial
dos fatos.
presentes de um conflito entre o valor dependendo do contexto geral em que

do formalismo e o da justiça na solução se inserem, consoante subjetiva valora-
do caso trazido a consideração. Aliás, ção atribuída ao status quo. 38 O capri-
a questão torna-se exatamente pro- cho pessoal, insista-se, não só poderia
blematizada na passagem do abstrato pôr em risco a realização do direito
ao concreto, quando podem se criar material (pense-se na hipótese de o juiz
situações-limite, não previstas expres- impedir, a seu bel-prazer, a realização
samente em lei, capazes de romper com de certas provas) como também fazer
o sentimento de justiça. periclitar a igualdade das partes no
Claro, contudo, que a solução ha- processo, sem falar na afronta a garan-
verá de estar dentro do próprio sistema, tias fundamentais do cidadão em face
pois, nessa matéria, como visto anterior- do arbítrio estatal. Nesse aspecto, influi
mente, mostra-se inconveniente a atri- também a excessiva valorização do rito,
buição de ampla liberdade ao órgão com afastamento completo ou parcial
judicial. No domínio do direito proces- da substância, conduzindo à ruptura
sual, aliás, revela-se particularmente com o sentimento de justiça.
importante o papel do sistema, enquanto Todavia, esse mesmo sentimento de
capaz de traduzir e realizar a adequação justiça- apanágio do verdadeiro juiz39
valorativa e a unidade interior da ordem -pode servir para eliminar a distância
jurídica. 37 Entendimento contrário des- entre a abstração da norma e a concre-
viaria a questão do plano metodológico tude do caso trazido a juízo. O senti-
para situá-la, de forma indesejada, no mento do justo concreto conduz ao pro-
domínio da simples ideologia, terreno em blema da eqüidade com função inter-
que as circunstâncias concretas passam pretativa-individualizadora. Essa função
a ter um significado excessivo, tudo da eqüidade constitui recurso normal
37 Cf. a concepção de CANARIS, Claus- Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de

sistema na ciência do direito. Introdução e Tradução A., Menezes Cordeiro. Lisboa:
Calouste, 1989, § 1°, II, 2, p. 23.
38 Este aspecto da questão é ressaltado com argúcia por 808810, Norberto. E! problema
de/ positivismojurídico. Tradución Ernesto Garzón Valdés. Buenos Aires: Eudeba, 1965,
p. 27-31. Ainda segundo o notável jusfilósofo, geralmente é considerado formalista quem
está contra a mudança; se a mudança é progressiva, o formalista é conservador, se no
sentido da reação ou da restauração, o formalista é progressista.
39 Calamandrei costumava recordar que a própria palavra sentenza vem de sentire, a par
da palavra sentimento, e chamava a atenção constituir a justiça "criação que nasce de
uma consciência viva, sensível, vigilante, humana. É exatamente esse calor vital, esse
sentido de contínua conquista, de vigilante responsabilidade que é necessário prezar e
desenvolver no juiz" (CALAMANDREI apud CAPPELLETTI, Mauro. Ideologie nel
processo civile. ln: PROCESSO e ideologie. Bologna: II Mulino, 1969, p. 3, nota 1).
posto à disposição do operador jurídico mas sempre levando em conta o sistema

no processo de aplicação das normas, em que inserido. Assim, legalidade e
com vistas à ponderação das particu- eqüidade apresentam-se como dois as-
laridades do caso. 40 Tal entendimento pectos distintos mas logicamente indis-
decorre de atividade conatural ao ato sociáveis da linguagem jurídica e do
de julgar, expressa na compreensão significado dos signos nela empregados,
eqüitativa da regra de lei, e mais am- de sorte que convivem numa relação
plamente do direito a aplicar no momen- necessária e inafastável, um não exis-
to da decisão. Parece adequada a ima- tindo sem o outro. No fundo, portanto,
gem de que nessa aplicação da regra verifica-se uma falsa contraposição en-
legal, do direito tout court, o sistema tre formalismo excessivo e infonnalismo
funcione como uma língua, isto é, como arbitrário, já que todos os juízos são ou
um sistema de regras de uso das pala- devem ser mais ou menos eqüitativos,
vras da linguagem jurídica na qual se ou iníquos, segundo o seu grau de com-
nomeiam os fatos a serem apreciados preensão das conotações específicas e
e julgados. E isso porque os significados diferenciadas da hipótese posta à apre-
expressos na línguajurídica, empregada ciação do juiz. 42
na aplicação operativa do direito, são Dentro de tal concepção, a eqüidade
tão ambíguos e opináveis como as desponta como ajustiça do caso con-
regras de uso da língua jurídica ditada creto, como inarredável mediação entre
pelas normas. 41 o caráter abstrato do sistema e as exi-
Nessa perspectiva, o juízo de legali- gências das hipóteses singulares e con-
dade constata as características essen- cretas. Transcende-se ajustiça abstrata
ciais e comuns, enquanto o juízo de e genérica da lei para alcançar-se a
eqüidade ocupa-se com a compreensão justiça concreta e individualizada do
das características acidentais e particu- caso, sai-se enfim da legalidade para
lares da hipótese individual verificada, ingressar no direito.
40 Esse entendimento é pacífico na doutrina brasilei~a. Neste sentido, podem ser

mencionados, e.g., LOPES, A eqüidade .... p. 75 et seq.; DINIZ, Maria Helena. As lacunas
no direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 258-267; BATALHA, Wilson de Souza
Campos. Lei de introdução ao Código Civil. [s.n.t.], v. 1, n. 57, p. 384; BARBL Celso
Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. [s.n.t.] v. 1, p. 318. No plano filosófico,
a questão remonta a ARISTÓTELES. Ética Nicomáquea. Tradución esp. J. Pallí Bonet.
Madrid: Gredos, 1985, v, I O, 1137b. p. 263.
41 Cf. FERRAJOL!, Derecho .... p. 56. Também a correlação entre a língua e a linguagem
interna do sistema mostra-se essencial para a teoria hermenêutica preconizada por FERRAZ
JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.
São Paulo; Atlas, 1989, p. 231-281, assentada no teor da tradução.
42 Cf. FERRAJOLI, op. cit., p. 162-163.
Por outro lado, em direito processual, zoável, evitando-se todo exagero das
mais ainda do que em outros ramos do exigências de forma. Se a finalidade da
direito, enquanto trabalho de adaptação prescrição foi atingida na sua essência,
do geral ao concreto, a eqUidade rela- sem prejuízo a interesses dignos de
ciona-se, intimamente, com os fins da proteção da contraparte, o defeito de
norma e da própria finalidade do proces- forma não deve prejudicar a parte. A
so e da tarefa afeita à jurisdição. Em- forma não pode, assim, ser colocada
bora o princípio mais alto seja o da "além da matéria", por não possuir valor
justiça, por meio de uma igualdade de próprio, devendo por razões de eqUida-
todos perante a lei, não se pode esque- de a essência sobrepujar a forma. A
cer o caráter essencialmente final ístico não-observância de formas vazias não
do direito processual. Final is mo esse implica p_rejuízo, pois a lei não reclama
não voltado para si mesmo, pois inexiste uma finalidade oca e vazia. Na medida
formalismo em si, senão direcionado em que o ponto de vista da eqüidade
para os fins últimos da jurisdição. concede espaço à discrição judicial,
A esse respeito, não se pode deixar mesmo em se tratando de prescrições
de salientar que o fim do direito é servir formais de natureza cogente, propor-
à finalidade pragmática que lhe é pró- ciona o instrumento para a superação
pria. Processualmente, visa-se a atingir da até então ameaçadora inflexibilidade
a um processo equânime, peculiar do da forma, mormente porque a eqUidade
Estado democrático de direito, que sirva (segundo Radbruch) representa ajustiça
à idéia de um equilíbrio ideal entre as do caso concreto. Uma atitude livre
partes e ao fim material do processo: a também toma a visão da eqUidade con-
realização da justiça material. tra a letra da determinação formal. Ela
Ademais, as formas processuais rejeita toda obediência cega ao Código.
cogentes não devem ser consideradas Por não serem reconhecidos princípios
"formas eficaciais'' ( Wirkform ), mas especiais restritivos na hermenêutica
"formas finalísticas" (Zweckform), das normas formais, a interpretação não
subordinadas de modo instrumental às deve ser "~esquinha", mas o mais
finalidades processuais, a impedir assim possível "generosa" e livre. 43
o entorpecimento do rigor formal pro- Dentro dessa Iinha de orientação,
cessual, materialmente determinado, por decidiu o Tribunal Constitucional espa-
um formal is mo de forma sem conteúdo. nhol que "[ ... ] as normas que contêm
A esse ângulo visual, as prescrições os requisitos formais devem ser aplica-
formais devem ser sempre apreciadas das tendo-se sempre presente o fim
conforme sua finalidade e sentido ra- pretendido ao se estabelecer ditos re-
43 VOLLKOMMER, Max. Formenstrenge und prozessuale Bi/ligkeit. München: Beck,

1973, p. 10-12, p. 24-27,30,32-39, passim.
qutsttos, evitando qualquer excesso Impõe-se, portanto, a veemente

formal is ta que os converteria em meros rejeição do formalismo oco e vazio, que
obstáculos processuais e em fonte de desconhece o concreto e as finalidades
incerteza e imprevisibilidade para a maiores do processo, descurando de
sorte das pretensões em jogo". 44 Cer- realizar ajustiça material do caso.
tamente, sempre se verifica uma contra- Se a forma não é oca nem vazia, o
posição entre o ideal e o realizável, e que importa é o conteúdo não o nome
aqui, como na política e em outros do ato processual. Significativo avanço
campos de atuação do humano, deve nesse campo decorreu da célebre
prevalecer o lema de que os fins não decretai do Papa Alexandre III, de 1160,
justificam os meios: o direito material Livro II, tít. I, de judiei is, cap. VI, ao
não deve ser realizado à custa dos dispensar as partes de exprimir no libelo
princípios e garantias fundamentais do o nome da ação, bastando a proposição
cidadão. O informalismo só pode ocorrer clara do fato motivador do direito de
se atendida a finalidade jurídica prima- agir45 e da qual exsurge princípio hoje
cial do processo de realização do dir~ito fundamental: em direito processual, o
material, em tempo adequado e pre- nome atribuído à parte ao ato proces-
servadas as garantias e direitos fun- sual, embora equivocado, nenhuma
damentais das partes. E isso porque tal influência haverá de ter, importando
preservação serve ao fim maior da apenas o seu conteúdo. De outro lado,
justiça material da decisão, pois é bem o seu invólucro exterior, a maneira como
possível, por exemplo, que o contradi- se exterioriza, também perdeu terreno
tório venha a demonstrar que a melhor para o teor interno. 46
solução não seria aquela imaginada pelo Por sua vez, tanto a organização do
órgão judicial. processo quanto o seu ordenamento e
44 Sentença 57, de 8.5.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta CHAMORRO

BERNA L, La tutela .... p. 315. Adiante, refere que o mesmo tribunal entendeu haver excesso
de formalismo na inadmissão de recurso por faltar 360 pesetas num preparo de 327.846.
(Ibidem, p. 317).
45 Mencionada por ALMEIDA JÚNIOR, João Mendes de. Direitojudiciário brasileiro.
5. ed. adaptada por João Mendes Neto. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p. 133.
BRIEGLEB, Hans Karl. Einleitung in di e Theorie der summarischen Processe. Leipzig:
Tauchnitz, 1859, Nachdruck des Verlages Ferdinand Keip, Frankfurt a. M., 1969, § 7, p. 20,
assim a reproduz: "Nomen actionis in libello exprimere pars non cogitur; debet tamen
factum ita clare proponere, ut ex eo jus agendi colligatur".
46 Como sublinha BLOMEYER, Arwerd. Zivilprozessrecht: Erkenntnisverfahren. Berlin:
Springer, 1963, § 30, IV, p. 139, nota 2, reportando-se à jurisprudência alemã, quando a lei
exige determinadas declarações não é necessário, por tal motivo, o emprego de "palavras
solenes e determinadas''.
disciplina também não são destituídos Aliás, cumpre advertir que rigor
de conteúdo. Ordem pela ordem não formal não significa interpretação "es-
tem significado. Assim, se o juiz preser- trita" da lei processual. 48 Não só admis-
var as garantias das partes, vedado não sível interpretação sistemática e teleo-
lhe é adotar um ponto de vista mais lógica, como se impõe observada a mu-
maleável, adaptando o rigor formal ao dança do sentido da lei pela alteração
caso, quando necessário para vencer o das idéias éticas fundamentais, devendo
formalismo, obstaculizador da justiça na o trabalho hermenêutico jamais esque-
hipótese concreta. Dentro dessa visão cer as linhas mestras do sistema consti-
finalista, bem ressalta a melhor doutrina tucional, suas garantias e princípios,
brasileira que o capítulo mais importante normas valorativas primaciais para a con-
e fundamental de um Código de Pro- cretizaçã_o de conceitos jurídicos indeter-
cesso moderno encontra-se nos precei- minados, preenchimento de lacunas e in-
tos relativizantes das nulidades, inte- terpretação em geral da lei processual. 49
grando-se as regras referentes às nuli- De tudo que foi dito e analisado
dades no '"sobredireito'' processuaL por- impõe-se afastar o formalismo oco e va-
que se sobrepõem às demais, por in- zio, incapaz de servir às finalidades
teresse público eminente, condicio- essenciais do processo - relativizada
nando-lhes, sempre que possível, a assim qualquer invalidade daí decor-
imperatividade. 47 rente-, mormente quando atente contra
47 Cf. LACERDA, Galeno. O Código e o formalismo processual. Revista da Ajuris, Porto

Alegre, n. 28, p. 7-14, I983, esp. p. II, e sua inspirada adaptação analógica do conceito de
Ernst Zitelmann para definir as normas de direito internacional privado: direito sobre
direito (Recht über Recht).
48 Sobre o ponto, COUTURE, Eduardo J. Interpretación de las leyes procesales. ln:
ESTUDIOS de derecho procesal civil. 3 ed. Buenos Aires, Depalma, 1989, v. 3, p. 14-65,
esp. p. 48-52, p. 58-59, p. 62- 64, dando adequado destaque aos princípios processuais na
tarefa hermenêutica.
49 Assim, ROSENBERG-SCHWAB. Zivilpru:::essrecht. 12. autl. München: Beck, 1977, § 7,
II, p. 30-3 1. Para eles a interpretação correta deve ser procurada pelo balanceamento dos
princípios processuais e ético-jurídicos, como a igualdade de tratamento das partes, a
clareza e segurança do procedimento. do rigor formal, da eqüidade, da tutela da boa fé. da
economia processual, e de uma solução rápida e definitiva do processo assim como da
economia de custos e de trabalho. Esse balanceamento pressupõe também a averiguação
do interesse dos participantes e da sociedade. Nessa tarefa, as decisões contrárias
materialmente ou lacunas valorativas da lei devem ser resolvidas construtivamente por
meio de interpretação. Para isso devem ser empregados, principalmente, a analogia, o
argumento a contrario e a redução teleológica. Se não encontrados pontos de apoio na
lei, decide por último a própria valoração livre do intérprete com consideração das idéias
de justiça dominantes na jurisprudência e na doutrina.
os princípios e valores imperantes no possibilidades de defesa do demandado

ambiente processual, a exemplo da efe- e não implica qualquer prejuízo a algum
tividade, da segurança, da boa-fé e leal- princípio processual fundamental. Em
dade e do princípio do processo justo. suma, no caso, a efetividade serve à
O que importa, ao fim e ao cabo, é o segurança e relativiza a eventual nuli-
formal ismo-valorativo. dade decorrente da alteração do proce-
De tal sorte, o formal is mo excessivo dimento. Nem se argumente com um
deve ser combatido com o emprego da eventual interesse público na preser-
equidade com função interpretativa- vação do rito, do due process of law,
individualizadora, tomando-se sempre como um valor absoluto e abstrato.
como medida as finalidades essenciais Como bem acentua Galeno Lacerda,
do instrumento processual (processo certa, sem dúvida, a presença de inte-
justo e equânime, do ponto de vista resse público na determinação do rito.
processual, justiça material, do ponto de Mas, acima dele, se ergue outro, tam-
vista material), e os princípios e valores bém público, de maior relevância: o de
que estão à sua base, desde que respei- que o processo sirva, como instrumento,
tados os direitos fundamentais da parte à justiça humana e concreta, a que se
e na ausência de prejuízo. reduz, na verdade, sua única e
Interessante aplicação do princípio fundamental razão de ser. 50
da finalidade essencial vem sendo im- Outro exemplo notável desse traba-
plementada pelos juízes de direito de lho de adaptação estampa-se no acór-
Porto Alegre que geralmente conver- dão unânime da 4a Turma do Superior
tem de ofício o procedimento sumário Tribunal de Justiça, 51 em que, à vista
em ordinário. E a decisão decorre de das circunstâncias especiais do caso
interpretação construtiva do art. 244 do concreto, afastou-se a decadência de
CPC, argumentando-se que, diante das ação rescisória, porque a intempestivi-
dificuldades da estrutura judiciária, dade do recurso extraordinário, admitido
atingir-se-á de modo mais cabal a fina- por força de agravo, fora declarada um
lidade do processo sumário- uma mais decênio depois, não tendo se dado por
rápida e eficiente solução da contro- unanimidade e baseada em interpreta-
vérsia judicial- com a adoção do rito ção discutível. A ementa do julgado
ordinário. A solução, com ser enge- mostra-se bastante expressiva: "Proces-
nhosa, parece estar dentro dos Iimites so Civil. Ação rescisória. Recurso inad-
do sistema. ainda mais que aumenta as mitido por intempestividade. Início do
50 LACERDA, O Código .... p. I O.

51 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 299-RJ. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo.
J. 28 ago. 1989. Revista de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, n. 4,
p. 1554-1562, 1989.
prazo decadencial. Correntes. Exegese. da lide não é admitida, e sim a forma

Mesmo quando se perfilha a corrente ação autônoma de regresso? Todavia,
segundo a qual o prazo decadencial o próprio Código dá resposta adequada
para o ajuizamento da rescisória se à indagação. Consoante o disposto na
conta do trânsito em julgado da decisão regra contida no art. 250 do CPC, o erro
e não do acórdão que não conheceu, de forma do processo acarreta unica-
por intempestivo, do recurso, uma vez mente a anulação dos atos que não pos-
que a interposição extemporânea desse sam ser aproveitados, devendo praticar-
não elide o trânsito já consumado, cir- se os que forem necessários, a fim de
cunstâncias especiais do caso concreto se observarem, quanto possível, as
podem afastar o reconhecimento da prescrições legais. Mesmo assim, e o
decadência . A melhor interpretação da ponto é ~ssaz importante, nos termos
lei é a que se preocupa com a solução do parágrafo único do mesmo disposi-
justa, não podendo o seu aplicador es- tivo, dar-se-á o aproveitamento dos atos
quecer que o rigorismo na exegese dos praticados, desde que não resulte pre-
textos legais pode levar a injustiças:" juízo à defesa.
Por outro lado, constitui exemplo Essas considerações também são
emblemático de formalismo excessivo válidas para a hipótese em que o autor,
a extinção do processo sem julgamento dispondo embora de título executivo
do mérito, depois de realizada a prova, extrajudicial, opte por propor ação de
em primeiro ou segundo grau de juris- conhecimento. Como bem ressalta a
dição, somente por considerações de respeito Humberto Theodoro Jr., soa
ordem formal, com absoluta prevalência falso, diante do processo civil contem-
do meio sobre o fim. Nessa fase adian- porâneo, defender a carência de ação
tada do processo, nenhuma razão jus- de cognição por parte do credor sim-
tifica o reconhecimento da inadequação plesmente em razão de dispor de título
da forma especial (por exemplo: a ina- executivo extrajudicial que, de modo
dequação de ação regressiva pela via algum, o isenta de disputas e questio-
da denunciação da lide, por não se tratar namentos no que se relaciona com o
de garantia própria, com introdução de negócio jurÍdico subjacente. O interesse
fundamento novo ou matéria nova), se necessário ao manejo de qualquer ação
já existem todos os elementos neces- está na necessidade que toca à parte
sários ao pronunciamento de mérito. de recorrer ao processo jurisdicional
Para que afrontar os princípios da efe- para evitar um dano jurídico. É a exis-
tividade e da economia processual e tência do litígio que representa essa
começar tudo de novo em outro juízo, possibilidade de dano. Como a previsão
quando já é possível o pronunciamento de execução forçada não impede a for-
sobre o mérito, com a realização das mação do litígio entre credor e devedor,
finalidades essenciais do processo? continuam as partes - tanto o credor
Apenas por que a forma denunciação como o devedor- com a possibi Iidade
de, antes ou independentemente da exe- mentados pelo fenômeno da incerteza

cução, recorrerem ao processo de co- e complexidade da sociedade atual e da
nhecimento para obter o definitivo acer- inflação legislativa, com aumento das
tamento de suas posições jurídicas na regras de equidade e aplicação dos
ordem material. 52 Impende acrescentar princípios. Exatamente a lealdade no
a essas judiciosas observações que, ten- emprego dessa liberdade nova atribuída
do eventualmente tramitado o proces- ao órgão judicial é que pode justificar a
so e atingido sua finalidade essencial, a confiança atribuída ao juiz na aplicação
sua extinção sem julgamento do mérito, do direito justo. 54 Ora, tanto a boa-fé
por falta de interesse, implicaria no fun- quanto a lealdade do órgão judicial
do formalismo excessivo, oco e vazio. seriam flagrantemente desrespeitadas
Por outro lado, o formalismo-valo- sem um esforço efetivo para salvar o
rativo, informado nesse passo pela instruni.ento dos vícios formais.
lealdade e boa-fé, que deve ser apa- Do mesmo modo, dentro dessa vi-
nágio de todos os sujeitos do processo, são cooperativa, impõe-se ao juiz man-
não só das partes, 5 ~ impõe, comQ visto dar suprir qualquer falha na formação
anteriormente, a cooperação do órgão do instrumento que acompanha o
judicial com as partes e destas com recurso de agravo, quando se trate de
aquele. Esse aspecto é por demais rele- peça não obrigatória, embora necessária
vante no Estado democrático de direito, para o julgamento. 55 O ideal, por sinal,
que é tributário do bom uso pelo juiz de seria que essa atividade saneadora do
seus poderes, cada vez mais incre- juiz se estendesse também às peças
52 THEODORO JÚNIOR .. Humberto. Tutela diferenciada: opção do credor entre a ação

executiva e a ação ordinária de cobrança. ln: STUDI di diritto processual e civile in onore
di Giuseppe Tarzia. Milano: Giuffre, 2005, p. 2527-2548.
53 Note-se que o art. 14 do CPC redação da Lei n. 10.358, de 27.12.2001, imputa o dever de
proceder com lealdade e boa-fé a "todos aqueles que de qualquer forma participam do processo".
54 Sobre essa nova realidade, a tese fundamental de BOURSIER, Le príncipe ... , p. 372-
377, passim.
55 Merece aplausos a orientação atua I do STJ, adotada pela Corte Especial, no julgamento
do BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EREsp 433687-PR. Relator para o acórdão: Min.
Fernando Gonçalves. J. em: 5 maio 2004. DJU 4 abr. 2005, p. 157, decisão encimada desta
significativa ementa:" PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇAS
FACULTATIVAS. ESSENCIAIS AO JULGAMENTO. JUNTADA POSTERIOR.
OPORTUNIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 -A falta de peças essenciais ao julgamento, mas
de colação facultativa, não previstas no art. 525, I do CPC, somente obsta o conhecimento
do agravo se, oportunizada a sua juntada, queda-se inerte a parte interessada. 2 -Embargos
de divergência conhecidos e recebidos para determinar a intimação do agravante, a fim de
juntar os documentos considerados indispensáveis".
obrigatórias, o que contudo depende de de dimensões continentais como o

reforma legislativa. 56 Brasil, procurou-se facilitar a vida dos
Também em homenagem ao prin- cidadãos, permitindo-se a transmissão
cípio da boa-fé e lealdade, não pode o do recurso com o emprego de sistema
juiz elastecer, além do razoável, os pres- de transmissão de dados e imagens,
supostos de admissibilidade do recurso, dentro do prazo do recurso, e mediante
para facilitar o seu trabalho. Assim, se entrega dos originais em juízo "neces-
a semelhança dos casos confrontados sariamente até cinco dias da data do
diz respeito ao núcleo do direito, de- seu término", isto é, da data do término
monstrando a necessidade de unifor- do prazo do recurso (Lei n. 9.800/1999,
mização jurisprudencial (nos casos, v.g., art. 2°). Essa é a final idade essencial
de recurso especial por dissídio de da inovação. O prazo para juntada dos
julgados ou de embargos de diver- originais só será contado da data da
gência), inadmissível não conhecer do recepção do material se o ato não estiver
recurso porque se verifica desseme- sujeito a prazo, o que evidentemente não
lhança em pontos fáticos irrelevantes. abrange os recursos (Lei n. 9.800/1999,
A boa-fé e a lealdade impedem, § único do art. 2°). Invocando, porém,
ainda, a criação de situações que im- o princípio da consumação, parte da
pliquem verdadeira armadilha procedi- jurisprudência do STJ inverteu total-
mental, fazendo o processo sucumbir a mente o sentido da lei e praticamente
exigências meramente formais, distan- revogou o mencionado art. 2°, para en-
tes da verdadeira finalidade da lei e tender que, em todas as hipóteses, o
estabelecidas por meio de raciocínios prazo para entrega dos originais deverá
elaborados para dar à norma sentido ser de até cinco dias da data da recep-
completamente diverso. A matéria está ção do material. Bem de ver, no entanto,
também vinculada à transparência e que a preclusão consumativa decorre
claridade na aplicação do direito, as- de que o exercício da faculdade deter-
pectos ligados à segurança jurídica. minou fosse alcançada a finalidade do
Veja-se . por exemplo, a questão da ato, o que consumaria o interesse na
possibilidade de interposição do recurso sua prática. 57 Na espécie em comento,
via fac-símile, instituída pela Lei n. no entanto, não se trata de praticar
9.800, de 26 de maio de 1999. Num país novamente o ato, mas de juntar o ori-
56 O CPC português, na feição adquirida depois das reformas de 1996 e 1997, ao instituir
a cooperação como princípio basilar (art. 266) não descurou de determinar salutarmente
no art. 742, 4, que "Se faltar algum elemento que o tribunal superior considere necessário
ao julgamento do recurso, requisitá-lo-á por simples ofício".
57 GUARNERI, Giuseppe. Preclusione (diritto processuale penale). ln: NOVISSIMO digesto
italiano. Napoli: UTET, [s.d.], v. 13, p. 570-576, esp. p. 574.
ginal da cópia antes enviada, hipótese princípio da segurança. A isso se ajunta

em que a própria lei cuidou de resguar- o princípio da cooperação, a que está
dar o efeito consumativo permitindo a obrigado o órgão judicial. Cumpre, por-
entrega dessa peça cinco dias após o tanto, em tal hipótese, a se pretender
término do prazo do recurso. O interes- afastar os riscos de um processo de ca-
se continua existindo porque não basta ráter dualístico e privado, já ultrapas-
o envio da cópia, sendo imprescindível sado, determinar até de ofício seja a dú-
a remessa do original, para que a fina- vida esclarecida pela parte interessada.
lidade do ato seja alcançada. Ademais, Se a parte, ao ingressar com agravo,
a desagradável, e às vezes terrível sur- relacionou as peças que formam o ins-
presa, de ver o recurso não conhecido trumento, entre elas todas as obriga-
por intempestividade, nada tem a ver tórias, seria inadmissível não fosse
com a visão cooperativa do processo, conhecido o recurso por faltante uma
única capaz de conduzir a uma efe- destas, quando o processo chegou ao
tividade virtuosa e não simplesmente relator. A parte não pode ser prejudicada
perniciosa, preocupada esta somente por falha da secretaria ou do tribunal e
com a performance, com a estatlstica, a confiança legítima nos atos da admi-
mas não com os valores fundamentais nistração, corolário do princípio da se-
do processo. Seria importante uma re- gurança, assim como o princípio da
flexão a respeito do assunto, em prol cooperação, impõe seja reaberto prazo
inclusive da necessária legitimação do para a erradicação da falta.
Poder Judiciário perante a sociedade A aplicação do princípio da con-
civil, de fundamental importância no fiança legítima também é de utilidade
Estado democrático de direito. nos equívocos nas informações proces-
Também o princípio da segurança suais prestadas por rede de compu-
pode afastar o formalismo excessivo. tadores operadas pelo Poder Judiciário,
Inaceitável, portanto, não conhecer como ocorre no Estado do Rio Grande
do recurso porque o carimbo autenti- do Sul, porque estas podem induzir em
cador, de lavra do próprio tribunal, está erro o usuário e provocar a perda de pra-
ilegível. Aevidência, não pode a parte zo. Em tal hipótese, aplicando-se o
pagar por erro da secretaria do tribunal. princípio e o disposto no art. 183,23 par-
Mormente, porque a tanto impede o prin- te, e respectivos parágrafos, é possível
cípio da confiança legítima, corolário do reconhecer justa causa e relevar a falta. 58
58 Aplicando o princípio da confiança em casos dessa espécie, o RIO GRANDE DO SUL.

Tribunal de Justiça. 6 Câm. Cív. AI 70005354196. Relator: Des. C. A. Alvaro de Oliveira. 27
3
ago. 2003, v.u.; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 1a T. REsp 390.561. Relator: Min.
Humberto Gomes de Barros. DJU 26 ago. 2002. p.175: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
4 Turma. REsp 49.456/DF. Relator: Min. Barros Monteiro. J. em: 25 out. 1994. DJU 19 dez.
3
•
1994, p. 35.321: em contrário. entre outros, RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. 63
Câm. Cív. AC 70008133027, Redator para o acórdão: Des. Palmeiro da Fontoura. 9jun/2004.
Exemplo paradigmático, tanto de se, portanto, um giro de cento e oitenta

excesso de formalismo quanto de sua graus, porquanto se tornara incontro-
corre~:ão pelas normas maiores do sis- verso nos autos o próprio suporte fático
tema brasileiro, ocorreu no Rio Grande da regra constitucional transitória. A
do Sul. Em determinada demanda mo- parte surpreendida ainda tentou elucidar
vida contra esse Estado, seis antigas o juízo interpondo embargos decla-
assistentes judiciárias reclamaram o ratórios, ao qual anexou certidão pas-
reconhecimento do direito de opção pela sada pelo Estado comprovando a cir-
carreira de defensor público, assegurado cunstância fática reclamada pela de-
no art. 22 do Ato das Disposições Cons- cisão. O recurso, porém, não logrou êxi-
titucionais Transitórias anexo à Consti- to. pois a Câmara julgadora entendeu
tuição de 1988. O ente estatal, ao con- ter passado o momento próprio para a
testar a demanda, reconheceu a situa- apresentação de documentos, não se
ção fática inconteste das autoras, mas podendo emprestar efeito infringente a
lhes negou o direito, ao argumento de essa modalidade de inconformidade.
que a norma transitória só albergaria os O acerbado conflito entre justiça e for-
funcionários concursados, não aqueles malismo encontrou exemplar corretivo
em desvio de função. No juízo de apela- em decisão do 2° Grupo Cível do mesmo
ção, órgão fracionário do Tribunal de Tribunal, por via do remédio excepcional
Justiça entendeu de acolher o pedido da ação rescisória. 59 Prevaleceu a tese
em relação a quatro das postulantes. de que fora infringido o princípio do
Rejeitou, porém, o pedido de duas delas, contraditório, pois o órgão judicial não
sob o fundamento de inexistência de poderia ter surpreendido a parte, sem
prova do desempenho das funções de ouvi-la previamente, em questão de fato
defensaria pública anteriormente à fundamental para a decisão. 60
instalação da Assembléia Nacional Se o nome não importa, e sim o
Constituinte, considerando despida de conteúdo, constitui sinal indiscutível de
eficácia a admissão da contestação por formalismo excessivo deixar de receber
se tratar de ente estatal, incidindo o como arresto o pedido de apreensão e
disposto no parágrafo único do art. 302 depósito de' algum bem para prevenir
do Código de Processo Civil. Verificou- dano, com vistas a assegurar a futura
59 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Ação rescisória n. 595132226. Redator

designado: Des. José Maria Rosa Tesheiner, com substancioso voto de vista do Des.
Araken de Assis. J. em: 1Omaio 1996. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 338, p. 301-309,
abr./jun. 1997. em que atuou como advogado das autoras o autor destas linhas.
60 Trata-se, efetivamente, de um novo conceito, mais dilargado, do princípio do
contraditório, hoje adotado na doutrina e na prática judiciária européia. Ver a respeito
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O juiz e o princípio do contraditório. [s.n.t.]
execução de provável crédito. Da mes- e o formalismo concreto encontra enca-

ma impropriedade padece o indeferi- minhamento e solução apenas dentro do
mento de pedido de arresto por não discurso jurídico, proferido este com a
atender às abstrusas exigências do art. linguagem que lhe é própria. Não se
813 do CPC, ao argumento de que se esqueça que a apreensão hermenêutica
deveria ter arrimado no poder cautelar da realidade, inclusive a jurídica, só é pos-
geral do juiz previsto no art. 798. O no- sível porque o sujeito cognoscente co-
me é o que menos importa! nhece de antemão a linguagem em jogo
e o alcance da instrumentação nela
5. CONCLUSÃO empregada. 61 E o discurso jurídico só
obriga até onde conduza a sua força de
Em conclusão pode-se afirmar que intrínseça persuasão, força vinculante
o sistema brasileiro dispõe de meios su- que há de assentar no sistema jurídico
ficientes para vencer o formal is mo per- (constitucional e infraconstitucional), nas
nicioso e conduzir o processo a suas reais valorações e princípios dele emanantes,
metas. Mostra-se necessária, tão-somen- e nas valorações sociais e culturais do-
te, uma atitude mais aberta, talvez uma minantes no seio da coletividade, enfim
mudança de mentalidade, para o enfren- no direito como totalidade, para que tudo
tamento de problemas dessa ordem. não redunde a final em puro arbítrio. 62
Advirta-se, no entanto, que o juiz não Nesse difícil, mas necessário equilíbrio,
pode ser arbitrário e desprezar o formal is- em que exerce papel fundamental o de-
mo virtuoso, a seu bel prazer. Por isso ver de motivação adequada do ato judi-
mesmo, a solução da situação problemá- cial, habita a força e a legitimação da
tica, gerada pela antinomia entre ajustiça justiça perante a sociedade civil.
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61 GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und Methode. 4. ed. 1975, p. 250 et seq. apud
MENEZES CORDEIRO, A. Introdução. ln: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento
sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Calouste, 1989, p. LIV.
62 Ver a respeito o excelente prefácio do tradutor português, MACHADO, J. Baptista.
Prefácio. ln: ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 2. ed. Lisboa: Calouste
Gulbenkian. 1968, p. XXIII, nota 4 .. quando trata da descoberta do direito praeter legem
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O formalismo-valorativo no confronto com o

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira**

L INTRODUÇÃO mente, à luz dessas premissas proponho

* Professor titular de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade

siderado. Diz respeito à totalidade for- o litígio desembocaria numa disputa

2 Destaca DINAMARCO, Cândido R. A instrumenta/idade do processo. 2. ed. rev. e

5 Assim, BAUR, F. Funktionswandel des zivilprozesses? ln: BEITRÀGE zur

mental do contraditório. Embora se termo sofreu desgaste e passou a simbo-

9 Como observa TROLLER, Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen

mesmo mostra-se totalmente inade- indubitável natureza de fenômeno cul-

12 Friedrich Stein, no prefácio aposto à 1a ed. de seus Grundriss des Zivilprozessrechts

comunicação característica da fase laça-se, necessariamente, com o valor

em permanente conflito, numa relação da sociedade realmente democrática,

lização da vida social e política exige de identificar o Estado com a ordem, e

21 Cf. MATHIEU, Bertrand; YERPEAUX, Michel. Contentieux constitutionnel des droits

tanto quanto possível eficiente, efetiva no que diz respeito ao formalismo

24Assinale-se, por exemplo, a Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, consubstanciada

27 Arestos Levages Prestations Services vs. França, de 23.10.1996, Recuei!, 1996- V, p.

30 Assim, GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto

31 Nesse sentido CANOTILHO, J. J. Gomes. Tópicos de um curso de mestrado sobre

4. O FORMALISMO EXCESSIVO trabalho de adaptação da norma, prin-

33 Ver a propósito o ensaio de CAPPELLETTI, Mauro. Giudice legis/atori? Milano:

presentes de um conflito entre o valor dependendo do contexto geral em que

37 Cf. a concepção de CANARIS, Claus- Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de

posto à disposição do operador jurídico mas sempre levando em conta o sistema

40 Esse entendimento é pacífico na doutrina brasilei~a. Neste sentido, podem ser

43 VOLLKOMMER, Max. Formenstrenge und prozessuale Bi/ligkeit. München: Beck,

qutsttos, evitando qualquer excesso Impõe-se, portanto, a veemente

44 Sentença 57, de 8.5.1984, na linha de outros precedentes, como ressalta CHAMORRO

47 Cf. LACERDA, Galeno. O Código e o formalismo processual. Revista da Ajuris, Porto

os princípios e valores imperantes no possibilidades de defesa do demandado

50 LACERDA, O Código .... p. I O.

prazo decadencial. Correntes. Exegese. da lide não é admitida, e sim a forma

de, antes ou independentemente da exe- mentados pelo fenômeno da incerteza

52 THEODORO JÚNIOR .. Humberto. Tutela diferenciada: opção do credor entre a ação

obrigatórias, o que contudo depende de de dimensões continentais como o

ginal da cópia antes enviada, hipótese princípio da segurança. A isso se ajunta

58 Aplicando o princípio da confiança em casos dessa espécie, o RIO GRANDE DO SUL.

Exemplo paradigmático, tanto de se, portanto, um giro de cento e oitenta

59 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Ação rescisória n. 595132226. Redator

execução de provável crédito. Da mes- e o formalismo concreto encontra enca-

ALMEIDA JÚNIOR. João Mendes de. ARISTÓTELES. Ética Nicomáquea.

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Poder Faculdade de Direito de Coimbra,

técnica, decisão, dominação. São LOPES, Mônica Sette. A eqüidade e os

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