Apresentação
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1. DOUTRINAS ABOLICIONISTAS:
• Conjunto heterogêneo de doutrinas;
• As doutrinas abolicionistas mais radicais são, seguramente, aquelas que não
apenas não justificam as penas, como também as proibições em si e os
julgamentos penais, ou seja, que deslegitimam incondicionalmente qualquer tipo
de constrição ou coerção, penal ou social. P. 201
• Mais difundidas são as doutrinas abolicionistas que se limitam a reivindicar a
supressão da pena enquanto medida jurídica aflitiva e coercitiva, e, quiçá, a
abolição do direito penal, sem, contudo, sustentar a abolição de toda e qualquer
forma de controle social. P 201
FARIA COSTA
Noção de direito penal: conjunto de normas que trata, jurídico-penalmente, os
pressupostos, a determinação, a aplicação e as consequências dos crimes e dos “factos”
susceptíveis de desencadearem medidas de segurança. PG 13
O direito penal estrutura-se e vive, juridicamente, através de duas realidades nucleares,
elementares e indissociáveis, quais sejam: o crime e a pena. PG 14
Se a comunidade de homens só atingiu esse estatuto – [...] à qualificação sociológica de
comunidade de homens – através de uma norma de proibição – [...] – quer isso signficiar
que o direito penal, enquanto conjunto de normas de proibição, é conatural ao nosso mais
profundo modo-de-ser com os outros. O que implica em ver o crime como uma realidade
conatural o nosso modo-de-ser. Logo, onde há sociedade, há crime (ubi societas, ibi
crimen. PG 15
Entretanto, o fato de existir a criminalidade não leva a uma ideia da total ineficácia dos
instrumentos estaduais de repressão ou contenção do crime (aqui, entendo que ele sela a
ideia de que acredita no instituto da pena enquanto repressão ou contenção do crime). PG
15
O crime e a pena são elementos essenciais do viver comunitário, embora não sejam a-
históricos. Ou seja, são realidades que vivem em mutação constante dentro da própria
história e que são por ela moldadas ou conformadas. (Acredito que aqui ele faz uma
própria ressalva de que a ideia de crime e pena são alteradas ao longo do tempo, a exemplo
de punições de crimes que deixam de ser, a exemplo do homossexualismo, bruxaria, etc.)
PG 15
Necessidade de diferenciar o fundamento da finalidade e da necessidade: (p. 17)
Fundamento: indagar os “porquês” que justificam a pena;
• O fundamento encontra-se na “primeval relação comunicacional de raiz
onto-antropológica, na relação de cuidado-de-perigo”. (p. 20)
• O que permite que se caracterize, o crime como uma perversão da relação
de cuidado-de-perigo do “eu” para com o “eu” e do “eu” para com o
“outro”.
Finalidade: indagar “para quê” a pena;
Necessidade: indagar “se” a pena é necessária;
A pena é a principal consequência da prática de um crime e “uma manifestaçao do viver
comunitário organizado”. (p. 17)
A pena deve se densificar em uma ótica ontológica e historicamente situada. P. 19
A pena representa a reação de uma comunidade de homens àqueles comportamentos
penalmente proibidos por essa mesma comunidade. [...] a pena é o reflexo dos valores
dessa comunidade em um certo tempo e em um certo espaço. A pena é, por sobre tudo, a
refracção do entendimento do homem sobre si próprio. P. 19
Não há como partir de uma concepção da pena a partir do iluminismo porque não há
apenas um Iluminismo, há vários, atuando de formas diferentes em diferentes lugares
(França, Itália, Alemanha, Inglaterra etc.) e em diferentes tempos. PG 216
Direito penal, enquanto direito sancionador, vive, geneticamente, uma contradição e
uma ambivalência, porque arranca de um ato (um crime), que é, em si mesmo,
desvalioso objetiva e subjetivamente; (p. 217)
Desvalor: não um desvalor ontológico, mas um desvalor comunitariamente
assumido; (p. 217-218)
E a resposta do direito penal a esse ato desvalioso?
O direito penal aplica, enquanto expressão de justiça, uma pena (um mal) àquele ou
àquela que anteriormente infringiram um mal. Isto é: ao mal do crime – responde-se com
o mal da pena. P. 218
E a resposta do direito penal a esse ato desvalioso?
Enquanto expressão de justiça, aplica-se a pena (um mal) àquele ou àquela
que anteriormente infringiram um mal. “Isto é: ao mal do crime – mal que o
crime sempre representa - responde-se com o mal da pena”. (p. 218)
(Aqui, ele começa trazendo a concepção retributiva da pena)
Teremos que ter por bom que uma importantíssima área da nossa vida colectiva se rege
por um princípio da maximização do mal, por um princípio de adição de males. Teremos
que olhar de frente o direito penal e perceber que ele é, então, fonte do mal inicial do
crime que se desdobra e repercute no mal da pena. PG 218
A pena se mostra como um dado histórico, sociológico e antropológico. Porque, se a pena
criminal se impõe como inelutável e conatural a qualquer comunidade humana, as
finalidades nos diferentes momentos históricos são as mais diversas. PG 219
A aceitação da inevitabilidade da pena criminal dá a ela uma densidade ético-social e
estatuto normativo. PG 219
Por isso, ela é parte essencial do nosso modo-de-ser, devendo ser necessário diferenciar
o discurso ou a narrativa que se quer justificadora perante o dado. PG 220
O lado histórico da pena e o seu lado institucional tem uma história e porque tem história
não é definível, está mergulhada no campo seminal onde proliferam os diferentes sentidos
e significações. PG 220
A PENA COM UM SIGNIFICADO, FINALIDADE E FUNÇÃO, A CADA TEMPO DA
HISTÓRIA.
A estrutura normativa do direito penal perfila-se através de um modo-de-ser em que o seu
segmento principal não pode deixar de ser visto como de estabilização de conflitos. [...]
Pela violação, pela ruptura de valores comunitariamente assumidos como mínimo ético.
O direito penal constrói-se pela resposta legislativa historicamente legitimada à
conflitualidade e à ruptura violadora. PG 223
A conflitualidade e a ruptura violadora são expressões fenomênicas da perversão em que
mergulha o nosso primevo modo-de-ser. A relação de cuidado-de-perigo de fundamento
onto-antropológico corresponde a relação ético-existencial de um “eu” concreto, de carne
e osso, que, precisamente, pela sua condição, só pode ser se tiver o “outro”, cuidar do
outro, cuidar de si cuidando o “outro” e cuidando este cuidar de si. Só que essa relação
de cuidado pode romper-se. PG 223-224
E a ruptura dessa relação primeva constitui uma perversão, uma inversão, um passar, um
exceder, uma desconformidade, uma desmedida. E é esse lado negativo da relação que
constitui oi elemento ou segmento fundante para a existência de um crime. É esse
momento de ruptura, de fractura de convulsão no cuidado genésico só se refaz com a
pena. A aplicação da pena, nesta compreensão fundante, repõe o sentido primevo da
relação de cuidado-de-perigo. PG 224
Somos seres de cuidado. Seres de cuidado-de-perigo. O “eu”, por isso, para “ser”, exige
o cuidado do “outro”. Mas, se há cuidado, é porque há uma turbulência que nos faz
frágeis. Fragilidade do “’ eu” para consigo próprio. Fragilidade do “eu” para com o
“outro”. Fragilidade do “eu” para com o mundo. E essa fragilidade assume dimensão de
ruptura quando há um crime. Aí dá -se o desnudamento que exige a compensação de uma
pena para que o equilíbrio se refaça. Só desse jeito “eu” posso ver, olhar e amar o “outro”.
Porque se não houver pena é impossível reconstruir a primitiva relação de cuidado-de-
perigo. A pena, se quisermos, assume, assim, o papel de reposição, de repristinação e, por
conseguinte, da eficácia de um bem. Ou, se ousarmos ser ainda mais radicais, ela é um
bem. PG 224
Por que das penas existirem? A pena, enquanto reação estadual que dimana de uma
comunidade jurídica organizada, se cruza e encontra, enquanto procura de um sentido
historicamente situado, no horizonte da responsabilidade e da igualdade. PG 225-226
RESPONSABILIDADE: Só é responsável quem é livre e autônomo. [...] Porque sou livre
e autônomo. Porque sou pessoa (indivíduo), sou responsável. Respondo por aquilo que
faço, por aquilo que fiz. Logo, a pena aplicada ou a aplicar tem que ser envolvida pelo
olhar que quer ver o pretérito, que quer ver o fato criminoso na contextualização do seu
passado. PG 227
É, por conseguinte, ilógico ou incompreensível aplicar-se uma pena dizendo que se o faz
na mira de que os outros não pratiquem crimes ou com o fito de repor a validade contra-
fática da norma. Tal projeção admite a possibilidade da punição de inocentes e admite
uma medida concreta da pena que ultrapasse o limite da culpa. PG 227
IGUALDADE: a aspiração a uma pretensão de tratamento igual para com todos os
membros da comunidade jurídica tem caráter universal e parece ser também dado
estrutural do mais fundo modo-de-ser individual e coletivo. PG 228
Todos devem confiar e acreditar que todos os seus atos e condutas, mas todos eles, são
tratados pelo rasoiro da igualdade. Só, deste modo, a comunidade de homens e mulheres
acredita no seu sentido comunitário. PG 228
Na distribuição das penas deve presidir o princípio da igualdade. É absurdo existirem
situações materialmente iguais onde possam recair penas manifestamente diferentes em
grau e qualidade. A distribuição das penas está sujeita a uma ideia de justiça e a uma ideia
de justiça distributiva, com base no princípio da igualdade. PG 229
O direito a uma pena justa é um direito especial, cuja natureza, sentido e limites
estruturam-se nos seguintes pressupostos: a) é indisponível; b) tem a natureza de um
direito humano fundamental; c) o seu sentido jurídico encontra-se na prossecução do bem
da pena, na sua execução concreta; d) o limite está em que a plenitude da realização se
atinge ou, consegue, com o cumprimento integral da pena. PG 232-233