Civil Law e Common Law

COMMON LAW, CIVIL LAW E A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO*
COMMON LAW, CIVIL LAW AND THE ECONOMIC ANALYSIS OF LAW
Lucas Noura de Moraes Rêgo Guimarães
RESUMO
A análise econômica do direito – AED é um meio de se compreender e aplicar o Direito

que vem crescendo ao longo das últimas décadas. Sua origem vem dos países de
tradição jurídica do common law e, sendo assim, verifica-se se é possível o transplante
da AED para países de tradição jurídica baseada na civil law. Muitos estudiosos do
assunto militam no sentido de que o common law é um sistema que produz leis mais
eficientes. Alguns autores argumentam, ainda, que as diferenças entre as duas tradições
não são tantas, e que, portanto, a transposição da AED é possível. Contudo, tal
transposição deve ser vista com cautela, pois, embora a globalização tenha encurtado
distâncias e diminuído diferenças, é inegável que ainda existem países diferentes entre
si no que se refere a ideologias políticas, nível de atuação do Estado na vida social e
graus de desenvolvimento sócio-econômico. Não levar em conta estas diferenças
quando da aplicação da AED ao sistema jurídico brasileiro, o que pode exigir
adaptações e mutações da Análise conforme originalmente concebida, pode inviabilizar
a aplicação da AED em países de tradição da civil law, tal qual o Brasil.
PALAVRAS-CHAVES: DIREITO CONSUETUDINÁRIO E DIREITO

ESTATUTÁRIO; ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO; EFICIÊNCIA.
ABSTRACT
The Economic Analysis Of Law – EAL is a path to comprehend and to apply Law that
has been gaining importance over the last decades. Its origin comes from countries
whose law traditions is based of the common law and, thus, comes into matter the
analysis if it is possible to transpose the EAL to civil law tradition based countries.
Many scholars argue that common law is a system that produces more efficient laws.
Some others argue that there is no great differences between those two law traditions
and, therefore, the transposition is possible. Nevertheless, such transposition must be
seen with caution, because although the globalization might have shortened the
distances and diminished differences, it is undeniable that still there is countries that
differ from one another, especially in which deals with political ideologies, State acting
in the social life and levels of social and economical development. To not take these
differences into consideration when applying the EAL to the Brazilian juridical system,
which might demand adaptations and mutations in the Analysis as originally conceived,
can perhaps obstruct the use of EAL in civil law tradition based countries, such as
Brazil.
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
996
KEYWORDS: COMMON LAW AND CIVIL LAW; ECONOMICAL ANALYSIS OF
LAW; EFFICIENCY.
1. Introdução
Desde o trabalho pioneiro de Ronald Coase, The problem of social cost, escrito
em 1960, vem se desenvolvendo uma linha de estudos voltada, em linhas gerais, para a
possibilidade de a Economia servir de instrumento para o Direito, seja quando da
atividade legiferante, seja no momento da aplicação da lei. A estes estudos deu-se o
nome de Análise Econômica do Direito – AED, Law & Economics, Direito e Economia.
Referidos estudos partem da idéia de que o homem se comporta de forma racional, está
em busca da satisfação das suas necessidades, e vive num ambiente de recursos
escassos. Além disso, responde a incentivos. A AED, portanto, vê a lei como um
incentivo, ou seja, entende ser possível, por meio de leis, direcionar e prever o
comportamento humano.
O problema que se coloca neste artigo reside em saber até que ponto é possível
falar-se numa análise econômica do direito no Brasil, país de tradição jurídica da civil
law, tendo em vista que a AED mostrou-se bastante eficaz e producente justamente em
países de tradição jurídica do common law.
Embora os estudos neste campo venham crescendo amplamente, pouco se tem

escrito acerca do transplante da AED aos países da civil law, em especial aqueles países
em desenvolvimento, tal qual o Brasil. Esta questão, prévia a qualquer aplicação
desmedida e desarrazoada da AED, deve ser enfrentada, razão pela qual se reputa
importante para o campo do Direito e de suas interações com outros ramos do
conhecimento um artigo sobre o tema, enfocando o aspecto da influência da tradição
jurídica para o surgimento de um estreitamento das relações entre Direito e Economia,
traduzida na análise econômica do Direito. Contudo, trata-se, ainda, de um primeiro
contato com o tema, de forma que a bibliografia citada não é exaustiva e se tem plena
ciência de que alguns pontos não são abordados, tais como as outras possibilidades de
interação entre Direito e Economia (como a visão monista proposta por Rudolph
Stammler) e demais conceitos da Economia que são criticados, quando de sua aplicação
ao Direito, dos quais a eficiência e a racionalidade são exemplos. Para a consecução
deste intento, utiliza-se, majoritariamente, obras estrangeiras consagradas e fartamente
lidas pelos aplicadores da AED, tais como Economic Analysis of Law, de Richard
Posner, The Firm, The Market and The Law, de Ronald Coase, e a obra Derecho y
economía: uma revisión de la literatura, organizada por Andrés Roemer. Com relação à
bibliografia brasileira, é de grande valia o livro organizado por Decio Zylbersztajn e
Rachel Sztajn, Direito & Economia – análise econômica do Direito e das organizações.
Adianta-se que é inegável a associação feita entre common law, práticas liberais
e desenvolvimento econômico, de forma que talvez não seja possível que a AED seja
exitosamente aplicada em países de tradição da civil law, ou naqueles ainda em
desenvolvimento, ou, também, nos países que adotam práticas econômicas de cunho
mais protecionista e social, em detrimento de uma liberdade de mercado. Contudo,
997
imprescindível que tal assertiva seja ponderada com o fenômeno da globalização, onde
se verifica um crescente sincretismo das tradições e práticas jurídicas. Analisar esta
possibilidade é o escopo deste artigo.
2. Surgimento da AED
A análise econômica do Direito – AED é um movimento de estudos surgido na

década de 60, que busca um maior diálogo entre Economia e Direito. A AED reconhece
o impacto e importância do Direito na determinação dos resultados econômicos e,
assim, oferece ao aplicador do Direito ferramentas econômicas na resolução de casos
judiciais, na criação de políticas públicas e em outras situações diversas.
É de se notar que o movimento de Law & Economics possui diversas escolas ou

linhas de pensamento, cujo único ponto de convergência é o uso da Economia para a
criação de leis “melhores”. Diferem, contudo, quanto ao modo de abordagem e
realização deste diálogo entre Direito e Economia, bem como na interpretação dos
preceitos. Assim, dentro deste movimento há a Escola de Chicago, a Escola da Escolha
Pública, os Institucionalistas e os Neo-institucionalistas, dentre outros.
Importa, portanto, não afastar a idéia de que o movimento do Law & Economics
não possui uma uniformidade de pensamento, nem possui ponto de partida bem
definido, tendo em vista a pluralidade de linhas de raciocínio dentro de si. Não obstante,
para este movimento, uma coisa é certa: o uso da Economia no Direito, de fato, pode
trazer leis mais eficientes. Nas palavras de Andrés Roemer:
“A AED surge como evolução e parte de um processo que busca capacitar a

interdisciplinaridade e pragmatismo da ciência jurídica. É uma disciplina que pretende
ser científica e racionalizadora das decisões públicas (ou privadas) e que tem como
elemento característico funciona como ferramenta complementar (não substituta) do
direito. Em resumo, a AED se apresenta como teoria econômica aplicada à ciência
jurídica, teoria que por sua configuração e método de análise fornece ferramentas de
previsibilidade ao direito, fazendo dele uma ciência pragmática, útil e pouco custosa”.
Para Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, reconhece-se “que as leis, o

Judiciário e o direito em geral exercem um papel essencial na organização da atividade
econômica”. Já Edmund W. Kitch informa que existem duas tradições intelectuais da
AED moderna:
“A primeira é a venerável tradição da economia política, derivada do trabalho de Adam

Smith e uma larga lista de notáveis escritores e comentaristas. O interesse desta tradição
no direito surge, por sua vez, do interesse nos mercados. (...) Assim, um interesse no
comportamento do mercado conduz naturalmente a um interesse no direito e na maneira
em que este afeta a conduta daquele. A segunda tradição é das escolas de direito, nas
quais a AED se desenvolveu a partir da agenda do realismo legal. Esta ensinava que os
estudiosos do direito devem analisar a lei com a ajuda das ciências sociais, tal e como
na prática. E uma das ciências a que os acadêmicos recorreram foi a economia”.
998
Autores anotam que a origem dos trabalhos nesta área da AED se deu a partir dos
pensamentos de Ronald Coase, Guido Calabresi e Trimmarchi.
Coase debruça-se sobre a análise dos custos de transação na Economia oriundos da

atuação do Direito. Segundo o Teorema de Coase, “se não há custos de transação, a
assunção inicial de um direito não vai afetar o uso último deste direito”. Contudo,
importa ter em mente que, no mundo real (e não no ideal), existem custos de transação,
e as instituições legais desempenham papel significante na análise e sopesamento destes
custos. Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, a respeito do trabalho de Coase,
discorrem:
“Na perspectiva proposta por Coase, as leis atuam sobre a atividade econômica, por
intermédio da política econômica, desempenhando quatro funções básicas: protegem os
direitos de propriedade privados; estabelecem as regras para a negociação e a alienação
desses direitos, entre agentes privados e entre eles e o Estado; definem as regras de
acesso e de saída dos mercados; promovem a competição; e regulam tanto a estrutura
industrial como a conduta das empresas nos setores em que há monopólio ou baixa
concorrência”.
Já Guido Calabresi desenvolveu estudo no sentido de destacar a importância da

análise de impactos econômicos quando da regulação da responsabilidade civil. Decio
Sylbersztajn e Rachel Sztajn, ao citar Calabresi, anotam que “uma análise jurídica
adequada não prescinde do tratamento econômico das questões [jurídicas]”.
Trimmarchi cuidou de trazer ao direito codificado (civil law) as regras

desenvolvidas pelo direito consuetudinário (common law), partindo do pressuposto de
que este último geraria regras mais eficientes. É neste último ponto que reside o objeto
deste artigo. Contudo, antes de adentrar no tema específico, abre-se tópico para algumas
considerações gerais acerca da AED, com o fim de situar o debate.
3. Law & Economics (ou análise econômica do direito – AED)
Sucintamente, Law & Economics “é a percepção da importância de recorrer a alguma

espécie de avaliação ou análise econômica na formulação de normas jurídicas visando a
torná-las cada vez mais eficientes”. A respeito do aspecto da eficiência, Chris
Sanchirico aduz que “muito do Law & Economics – como correntemente praticado –
apóia-se na sua habilidade de justificar seu foco exclusivo na eficiência”.
Alguns autores, visando a uma maior ingerência da economia no direito, afirmam a

insuficiência da norma, de per se, como instrumento indutor de condutas. Lewis A.
Kornhauser assim afirma:
“A ingênua teoria de que os agentes geralmente adaptam seu comportamento ao padrão

requerido pelas normas jurídicas se apóia na idéia de que a norma por si mesma
proporciona uma razão suficiente para a ação. Apesar dos avanços registrados pelas
análises econômicas dos direitos de propriedade e das obrigações, os acadêmicos do
999
direito resistem à idéia de que as motivações econômicas podem substituir ou esgotar a
força normativa da lei”.
Embora este movimento seja recente, vários estudiosos, muito mais economistas do que
juristas – o que vem em prejuízo ao debate e ao afloramento de idéias que escapem ao
senso-comum e à idéia-fixa de que a Economia guia o comportamento humano – , têm
se debruçado sobre a análise econômica do Direito. Contudo, há certa resistência de
alguns experts em ver possível uma relação entre Direito e Economia, ao menos nos
moldes como é colocada pela AED.
Rudolph Stammler, por exemplo, embora não seja um crítico da AED, prefere ver as
relações entre Direito e Economia tendo o homem, enquanto ser social, no centro desta
relação. Desta visão decorre sua concepção monista da vida social. Assim, faria pouco
(ou nenhum) sentido falar em AED, já que Direito (forma da vida social) e Economia
(matéria da vida social) seriam um e a mesma coisa. É que para falar em AED
pressupõe-se que Direito e Economia estejam separados, sejam duas coisas
independentes, o que não se verifica na teoria da Stammler, para quem estes dois ramos
são “faces da mesma moeda”, moeda esta que seria o homem enquanto ser social, que,
sob uma regulação, coopera para satisfação de suas necessidades.
Outros apontam severas diferenças metodológicas entre Direito e Economia, o que

impossibilitaria um diálogo frutífero e coerente. Tais diferenças, conforme anota Rachel
Sztajn, seriam mais visíveis em países de civil law, onde “predominam a dogmática, a
discussão e classificação das fontes do Direito, expostas de maneira sistemática para
desenhar um conjunto coerente, que não segue a metodologia adotada pelos
economistas baseada na análise de esquemas empíricos”. A mesma autora ressalta a
resistência de alguns operadores do Direito em aceitar o Law & Economics:
“Por conta de diferentes metodologias utilizadas pelos dois ramos do conhecimento – o

modelo dogmático e abstrato ensinado nas escolas de Direito e a construção de modelos
a partir de dados empíricos recolhidos na sociedade associados a teorias – nas escolas de
economia –, os operadores do Direito vêem com desconfiança e com restrições as
tentativas de associar o raciocínio econômico aos esquemas abstratos predominantes na
formulação e análise das normas jurídicas. Esquecem-se, entretanto, de que, por estarem
mais presos à análise da realidade social, os economistas vêm enveredando rapidamente
pelos meandros dos modelos normativos propostos pelo Direito”.
É notório que há, com a globalização e a complexidade da sociedade, um abrandamento

das características da civil law mencionadas pela autora, devendo-se falar numa
interação recíproca entre as características desta tradição jurídica com as do common
law. Ademais, no Direito brasileiro e em outros países de tradição de civil law existe um
afastamento da dogmática e do positivismo com um concomitante caminhar em direção
aos valores e princípios morais. Os próprios textos constitucionais trazem não apenas
regras rígidas e prontas a serem aplicadas ao caso concreto, mas também normas
programáticas, valores e princípios sociais, que devem nortear o aplicador do Direito.
Fala-se constantemente em ponderação de interesses, dignidade da pessoa humana,
direitos humanos, desenvolvimento nacional, expressões estas que não se traduzem do
dia para noite em regras prontas para serem subsumidas.
1000
Vêm de Fritjof Capra importantes considerações acerca do estudo dos valores sociais
pelas ciências sociais:
“O estudo dos valores sociais é, pois, de suprema importância para todas as ciências
sociais; é impossível existir uma ciência social ‘isenta de valores’. Os cientistas sociais
que consideram ‘não-científica’ a questão dos valores e pensam que a estão evitando
estão simplesmente tentando o impossível. Qualquer análise ‘isenta de valores’ dos
fenômenos sociais baseia-se no pressuposto tácito de um sistema de valores existente
que está implícito na seleção e interpretação dos dados”.
A crítica de Capra alinha-se ao pensamento de Omar Aktouf, para quem, a

Economia, ao ignorar a análise de valores, alçou-se à categoria de “ciência”. Outro
aspecto que dá à Economia a aparência de uma “ciência” exata, decorrente deste “deixar
de lado” questões acerca dos valores, está no uso de uma linguagem extremamente
técnica e no crescente uso de métodos quantificativos, passíveis de serem traduzidos em
termos monetários.
A diferença metodológica entre Direito e Economia também é verificada por

Posner, quando discorre acerca da desnecessidade de economistas provarem suas
premissas:
“Porque a economia não responde à questão de se a distribuição existente de renda e de

riqueza é boa ou ruim, justa ou injusta, embora ela possa nos dizer os benefícios de se
alterar os custos desta distribuição existente, o economista não pode expedir prescrições
mandatórias visando a mudanças sociais. (...) Mostrando como uma mudança na política
econômica poderia levar-nos à obtenção de uma determinada meta, eles [economistas]
podem fazer uma declaração normativa sem ter que defender suas premissas
fundamentais”.
Em outras palavras, o método dos economistas é empírico: os economistas

sabem – ou julgam saber – que por meio de determinadas práticas podem alcançar
determinado resultado.
Pérsio Arida aduz no mesmo sentido:
“O pensamento econômico encontra dentro de seu próprio movimento os conceitos que

lhe permitem captar o efeito da norma sobre a vida econômica; é também capaz de
entender a evolução da norma como adaptação às vicissitudes da vida econômica ou
como resultante da ação de grupos de interesse; não é, no entanto, capaz isoladamente
de compreender a evolução da norma quando decorrente de dinâmicas normativas ou
internas ao próprio sistema jurídico”.
Rachel Sztajn aponta que a maioria das críticas à aproximação de Direito e

Economia são feitas com base na visão de Economia segundo a Escola de Chicago.
Explica a autora que esta Escola utiliza-se da econometria para quantificar os efeitos das
normas. Os críticos desta corrente entendem ser impossível quantificar, por exemplo, o
sentimento de afeto que guia uma família a adotar uma criança.
Assim, ao mesmo tempo em que há um intercâmbio das tradições jurídicas, o

que poderia sugerir uma maior aceitação do Law & Economics em países da civil law,
1001
tal aceitação deve ser vista com muita atenção, pois esse caminhar em direção a valores
e princípios muitas vezes pode levar à direção oposta a uma análise empírica proposta
pela Economia, cujas preocupações giram em torno de eficiência, racionalidade,
indução de comportamentos e outras questões centradas no indivíduo que, aumentadas
para o campo macro, podem não trazer paz social, embora tragam desenvolvimento
econômico.
4. Common law vs. civil law
Com relação ao tema trazido por Trimmarchi, qual seja, a transposição para o direito
codificado (civil law) das regras desenvolvidas pelo direito consuetudinário (common
law), importa, primeiramente, lembrar que no âmbito das comparações, seja de regras
jurídicas ou de modelos econômicos, torna-se imprescindível analisar os sistemas
jurídicos sobre os quais tais regras ou modelos se assentam, bem como questões
históricas, sociais, culturais, geográficas e morais. De um país para outro, há uma série
de variáveis que devem ser levadas em consideração. Érica Gorga afirma que “a análise
da eficiência dos sistemas jurídicos deve então atentar para a complexidade e as
particularidades de cada sistema”.
Daí resulta a dificuldade e cautela necessária quando da importação de modelos

econômicos, principalmente, de um país para outro. Não há indício algum de que,
apenas em razão de determinado modelo ter dado certo (seja lá o que se entenda pela
expressão – seja desenvolvimento, felicidade, crescimento) num país, este modelo possa
ser aplicado, com certeza de êxito, noutro país.
Somente estas afirmações já bastariam para dar a dimensão do hercúleo trabalho que
aqueles que buscam transpor normas ou modelos de um contexto para outro devem
enfrentar. É importante, portanto, que esta noção permeie o pensamento daqueles que
buscam um diálogo entre ordenamentos jurídicos e modelos econômicos distintos entre
países.
Para Ugo Mattei e Roberto Pardolesi, o direito comparativo é uma modalidade de

estudos nova, cujo principal objeto tem consistido em ressaltar as diferenças entre os
sistemas legais, mais do que as analogias. Este estudo das diferenças tem especial
importância para a AED, visto que uma das resistências em transpor para os países da
civil law seus preceitos está nas estruturas jurídicas de tais tradições. A ressaltar os
estudos comparativos, traz-se o entendimento de Edmund W. Kitch:
“O estudo da história jurídica e da lei comparativa é importante porque provavelmente

somente apareçam diferenças significativas na estrutura das instituições legais onde
tenha diferenças significativas nas condições de custo que enfrenta a sociedade. (...)
Para entender os aspectos importantes de nosso sistema jurídico precisamos compará-lo
com leis criadas por uma cultura diferente. (...) Os estudiosos da lei conhecem a
importância dos estudos comparativos e históricos, mas estes estudos são descritivos. A
AED nos proporciona um marco analítico que unifica a direção até o trabalho histórico
e comparativo”.
1002
Após estudar o movimento do Law & Economics (ou AED), constata-se que as maiores
contribuições a respeito do assunto vieram de países cuja tradição jurídica é o common
law. Recentemente, porém, surgiram trabalhos que afirmam a AED dentro da tradição
da civil law. Neste aspecto, é justamente por conta destes estudos recentes da AED –
comparação analítica de sistemas diferentes – que se deve ter cautela na análise de
institutos que funcionam satisfatoriamente em países de tradição do common law e na
“importação” destes institutos para países de tradição da civil law. Os estudos jurídicos
de direito comparado são profícuos e bem aceitos justamente por serem descritivos; não
há a intenção de “torcer” determinado sistema jurídico para que se adéqüe a uma
determinada realidade. Na verdade, o que se deve fazer, após longos estudos – histórico-
culturais, inclusive – é, caso se entenda pela possibilidade de transposição, fazer o uso
de adaptações, concessões e mutações, uma vez que não se importam contextos, apenas
idéias. Se a Economia e estudos dentro do seu campo buscam, de forma indiscriminada,
aplicar modelos “à seco”, correm o risco de verem-se frustrados.
Érica Gorga, em seu trabalho, busca responder questões tais como: Common law é mais
eficiente que a civil law? É possível aplicar Law & Economics para os países que
adotaram a civil law, já que este último sistema parte de noções de equidade e justiça,
baseando sua análise na norma posta, e não na criação de regras como indutoras de
comportamento?
A autora cita alguns estudos que apontaram que países cujo sistema baseava-se no
common law tinham maior desempenho econômico do que os países da civil law. Em
síntese, o common law seria mais eficiente porque os juízes, no julgamento da equidade,
teriam maior grau de liberdade e independência, “o que permitiria uma evolução
contínua do Direito no sentido de proteger os investidores, o que não ocorre no sistema
de direito romano-germânico”. Outros autores, tais como Bentham e Weber, entendem
que o sistema da civil law é mais eficiente, pois possuiria maior racionalização e
coerência interna.
Ao falar em maior desenvolvimento econômico em razão de determinado sistema (legal

ou econômico), não se pode deixar de lado o pano de fundo ideológico desta afirmação.
Posner chamou a atenção para este aspecto, em tópico que trata de críticas à
aproximação econômica do direito-.
Érica Gorga, aludindo a Paul G. Mahoney, lembra que este:
“argumenta que o resultado econômico superior dos países com tradição de direito
consuetudinário é decorrente das diferenças entre os conteúdos ideológicos e
constitucionais dos dois sistemas, já que a tradição do direito consuetudinário estaria
historicamente ligada a uma maior proteção dos direitos de propriedade e direitos
contratuais contra a ação estatal. Já o direito romano-germânico teria como base um
governo central mais forte e menos disciplinado pelo Judiciário”.
Edmund W. Kitch anota:
“A ascensão da AED tem-se relacionado com uma mudança no clima intelectual que se
voltou mais receptivo à idéia de que os mercados são uma forma efetiva de organização
social em muitas situações. (...) Provavelmente, graças a esse elemento da AED alguns
1003
tem a perspectiva de que se trata de um movimento intelectual contaminado
irremediavelmente com ideologia”.
Ainda, a idéia que liga liberalismo a países de tradição do common law e, por
conseqüência, a uma maior eficiência, permeia o pensamento de Lewis A. Kornhauser
que, para afirmar o entendimento de que “a lei não tem força normativa intrínseca”,
exemplifica: “nada na formulação de direitos de propriedade leva seus donos a explorar
a propriedade de uma ou outra maneira”.
Ora, é bem verdade que em países com tradição histórica “ligada a uma maior proteção
dos direitos de propriedade”, como afirma Paul Mahoney quando discorre do common
law, o exemplo de Kornhauser faz sentido. Contudo, cai por terra num sistema de civil
law como o brasileiro, que vige o princípio constitucional da função social da
propriedade, por exemplo. Assim, na tradição brasileira, o Estado, mediante regras,
pode sim determinar como o dono de uma propriedade pode explorá-la, em razão de se
ter a Constituição Federal como moldura do nosso Estado Democrático de Direito.
Outro exemplo diz respeito ao art. 421 do Código Civil, que versa sobre a função social
do contrato, permitindo, igualmente, um maior dirigismo estatal nas relações privadas.
Inegável que a razão de ser deste dispositivo está na Constituição Federal e no princípio
da justiça social. Pela escolha política dos constituintes brasileiros, há uma mitigação da
liberdade de propriedade em função da realização da justiça social. Esta característica
do direito brasileiro, bem como as razões que levaram a tal escolha, não pode ser
esquecida no âmbito dos estudos da AED.
Tais constatações só vem fazer coro à necessidade de cuidados quando da comparação

de sistemas jurídicos de tradições distintas.
Posner, defensor da eficiência da common law, vai afirmar que “quando são os juízes
que fazem as leis substantivas as regras tendem a ser consistentes com os ditames de
eficiência”, muito embora reconheça que ainda não há uma “teoria aceita pela
generalidade de porque e como o direito consuetudinário pode converter-se em um
instrumento para promover a eficiência econômica”.
Algumas críticas podem ser feitas quanto à tese de maior eficiência do common law,
quando comparado ao civil law. Érica Gorga traz em seu artigo diversos autores que
questionam tal assertiva, cuja base fundamental é a de que, sendo as normas feitas a
partir de decisões judiciais, assumir-se-ia que neste ambiente as regras são mais
eficientes que aquelas criadas pelo processo legislativo, pois os casos levados ao
Judiciário e as decisões deles decorrentes tenderiam, com o tempo, a criar normas cada
vez mais eficientes. A divergência dentro deste entendimento estaria apenas em saber
quem é o responsável por tornar as normas eficientes, se os próprios juízes ou as partes.
Deste modo, vê-se afirmações de que “juízes tendem a basear suas decisões em
intuições econômicas” (Posner) ou “o resultado do processo seria dado não pelas ações
dos juízes, mas pela ação das partes privadas que o originaram” (Rubin, Priest,
Goodman).
Dentro das críticas feitas à tese de superioridade, quanto à eficiência, do common law,
há afirmações no sentido de um elevado grau de reducionismo quando se toma apenas
os casos levados aos juízes como únicos responsáveis por tornarem as normas
eficientes. Assim, Hadfield pensa que seria “impossível a produção de normas eficientes
1004
para o conjunto de situações sobre as quais incidem as normas”. A regra eficiente
somente seria obtida, portanto, analisando-se todos os possíveis desdobramentos desta
regra, considerando não apenas os casos levados ao Judiciário, mas também aqueles em
que as partes optaram pela mediação, aqueles em que uma delas reconheceu a
sucumbência, não gerando qualquer “pretensão resistida”. Haveria um caráter de
“amostralidade” e “aleatoriedade” dos casos levados ao Judiciário, o que impediria que
dali saíssem regras eficientes para todos os casos.
Outro ponto passível de crítica guarda relação com o necessário abstracionismo e

idealismo que o modelo da eficiência precisa para fazer sentido. Paul H. Rubin coloca
que a eficiência no common law existe, dentro de uma contenda judicial, se as partes de
cada lado “representam o conjunto inteiro de interesses sociais do mesmo lado nas
futuras disputas do mesmo tipo”. Ou seja, um litígio concreto deve ser capaz de, no que
se refere aos interesses das partes, reproduzir todos os possíveis interesses de litígios
futuros com o mesmo objeto. Só assim há que se falar em eficiência. Se os interesses
das partes não são representativos dos futuros interesses das futuras partes, então não há
eficiência. Ainda em países da tradição da civil law, onde há o balizamento legal
positivado, o juiz, de posse da hermenêutica, pode, com base na mesma lei, diante de
um mesmo objeto, mas tendo em vista diferentes contextos, aplicar a lei de forma
diversa daquele julgamento dado anteriormente. E nem por isso tal decisão terá sido
ineficiente.
Zywicki, citado por Érica Gorga, afirma que o advento da stare decisis vai levar a um
surgimento de pressão de grupos de interesses com o fim de moldar o Direito conforme
queiram, em detrimento da diluição de riquezas para a sociedade. É que quanto mais
estável for um sistema – estabilidade esta tornada possível pela stare decisis – maior
valor terá o precedente. Sendo determinado precedente favorável a determinado grupo,
maior valor terá um novo caso tendente a seguir o precedente. A autora afirma:
“Segundo Zywicki, a adoção dessa doutrina induziu o aumento da busca de rendas no

direito consuetudinário, o que era anteriormente associado somente à tradição do direito
romano-germânico.
Quando não existe stare decisis, a possibilidade de retorno do investimento das partes
no litígio fica reduzida, já que não haverá a criação de um precedente estável. (...) Antes
da aceitação da stare decisis, a obtenção de julgamento favorável pela parte tinha valor
bem reduzido, pois não se formava o ‘estoque de capital’ de precedente (...). Com a
adoção da stare decisis, tal situação é modificada de modo consistente, pois a obtenção
de um precedente favorável pode significar um fluxo de capital substancial no longo
prazo para as partes que se engajam em disputas recorrentes. Por isso, aumentam os
incentivos das partes para investir no processo judicial, de modo a buscar a obtenção de
um precedente que as favoreça”.
Havendo, portanto, esse interesse dos grupos mais fortes em recorrerem ao

Judiciário para buscar decisões em benefício próprio, há uma tendência à produção de
normas ineficientes, ao contrário do que prega a tese da proeficiência do common law.
Diz-se ineficientes porque o resultado da demanda será sempre favorável aos grupos de
interesses, sempre mais fortes e melhor equipados financeiramente, o que se traduz em
melhores advogados (que, supõe-se, tenham freqüentado melhores escolas, estudado
mais, adquirido mais conhecimento), maior número de apelações e recursos a outras
1005
instâncias, sem contar hipóteses esdrúxulas, porém cada vez mais recorrentes, de
corrupção e venda de sentenças. Desta forma, pergunta-se: eficiência para quem?
Eficiência em que termos?
À parte da questão da eficiência, Pierre Bourdieu analisa o instituto da stare

decisis sob outro enfoque, que é o do uso deste para a manutenção do campo jurídico,
ou seja, como meio para firmar sua autonomia. A auto-afirmação da autonomia jurídica
no uso da stare decisis estaria no fato de que, ao utilizar um precedente reconhecido, o
jurista acaba por fundamentar o direito pelo Direito, quando na verdade (e tendo em
vista que dois casos nunca são exatamente iguais) haveria todo um leque de decisões
que poderiam ser tomadas, inclusive decisões que poderiam se valer de preceitos não-
jurídicos.
Na verdade, para Bourdieu, defender a autonomia do campo jurídico é ir em

direção à ortodoxia, negando o poder criativo aderente à realidade econômico-social da
jurisprudência. Infere-se, portanto, que o campo do Direito teria menos autonomia em
países de tradição do common law, onde os juízes “criam” direitos. Nas palavras de
Bourdieu:
“... os defensores da autonomia e da lei como entidade abstrata e transcendente são, de

fato, os defensores de uma ortodoxia: o culto do texto, o primado da doutrina e da
exegese, quer dizer, ao mesmo tempo da teoria e do passado, caminham a par da recusa
em reconhecer à jurisprudência o menor valor criador, portanto, a par de uma denegação
prática da realidade econômica e social de uma recusa de toda a apreensão científica
desta realidade”.
Oona A. Hathaway questiona o entendimento de Posner quanto à tendência de

os juízes decidirem de acordo com suas convicções econômicas. Afirma a autora, citada
por Érica Gorga, que:
“Os juízes também lançam mão do uso de precedentes para preservar a sua reputação e
prestígio. Isso pode ser um incentivo particularmente forte para o juiz que deseja ser
indicado para os tribunais superiores. Além disso, os juízes seguem os precedentes
porque sabem que se falharem regularmente em fazê-lo arriscam tratamento especial
pelos seus pares”.
Contra a tese da eficiência da common law, merece ser citado Paul H. Rubin,
que, numa visão mais ponderada, afirma que “os observadores do direito que concluem
que o direito consuetudinário é mais eficiente que o estatutário confundem um efeito
devido ao tempo, com outro devido à eficiência”. A discussão, mais do que entre
common law e civil law, estaria em “direito no início do século” e “direito que se seguiu
após”. Ainda, em outras palavras, “o sentimento atual de que os estatutos são menos
eficientes que as normas de direito consuetudinário se baseia em relações atuais e não
em princípios universais”.
Assim, uma mudança de cunho tecnológico permitiu que grupos de interesse gastassem
menos com lobby frente aos parlamentares e frente aos juízes. Neste sentido, a
ineficiência, tida como resultado da prática destes lobbies, vez que criam direitos em
benefício próprio do grupo de interesse, estaria mais na redução dos custos com lobby, o
que envolve custos de informação, comunicação e transporte. Afirma o autor que a
1006
análise da eficiência ou não das normas deve ser verificada de forma empírica, tendo em
vista as particularidades de cada caso.
Ugo Mattei, também citado por Érica Gorga, entende que a civil law, cuja base
são os códigos, reduz as incertezas quanto às possibilidades de julgamento de um juiz,
pois seu balizamento estaria na norma escrita e posta, reduzindo, portanto, o custo de
informação no processo. Gastar-se-ia menos, também, com advogados, interposição de
recursos, caso se saiba as possíveis decisões dos juízes.
Dito isto, necessário que se aponte para uma convergência entre estas duas
tradições do Direito, tendo em vista, principalmente, a complexidade e dinamicidade da
sociedade e de suas inter-relações econômicas causadas pela globalização. Neste
sentido, haveria uma influência recíproca do common law e da civil law. A fim de
exemplificar essa influência recíproca entre as duas tradições, vale lembrar o código
civil californiano e o instituto do efeito vinculante na Alemanha e Espanha.
Ao final de seu artigo, Érica Gorga conclui nos seguintes termos:
“Portanto, a convergência formal e funcional entre as tradições de Direito possibilita

que tanto as eficiências quanto as ineficiências existentes em cada tradição sejam
compartilhadas. (...) Tal convergência, de certa forma, esvazia a investigação sobre qual
tradição é a mais eficiente, já que ambas contarão com características eficientes e
ineficientes no aspecto macro”.
Pelo exposto, entende-se que o movimento de Law & Economics (ou AED) tem
no sistema do common law – muito mais do que na civil law – campo fértil para crescer.
Em razão da globalização e da complexidade e dinamicidade da sociedade, é notório um
movimento de inter-relação entre as tradições do Direito, o que pode permitir um
diálogo entre seus institutos. Fruto deste diálogo é justamente a aplicação da AED ao
sistema da civil law.
Todavia, os argumentos da complexidade da sociedade e maior intercâmbio das

tradições não podem servir de justificativa para uma aplicação irrestrita e precipitada da
AED nos países da civil law. São muitas as diferenças entre as tradições (são a regra, na
verdade, e não a exceção); os exemplos práticos dados pela doutrina muitas vezes são
inaplicáveis aos países da civil law; o modo como economistas e juristas de um país de
tradição consuetudinária pensam o papel do juiz e das instituições e diferente do modo
como os mesmo profissionais pensam as mesmas instituições em países de tradição
estatutária. Ainda, não se pode esquecer que o contexto histórico-social onde se deu o
transplante da AED do common law para a civil law foi o europeu, países com nível de
desenvolvimento econômico-social alto, diferentemente de países latino-americanos,
como o Brasil.
O próprio argumento da eficiência do common law pode levar a um entendimento de

que, portanto, a prática da AED deveria ser levada à cabo apenas em países com esta
tradição. Tomando por base as críticas e ponderações feitas acima acerca da eficiência
ou não, do ponto de vista econômico, do common law e da civil law, entende-se possível
o uso da AED como ferramenta dos juristas e aplicadores do Direito, desde que se
pondere o fato de que as diferenças entre as tradições podem levar à impossibilidade de
aplicar a AED em países em desenvolvimento de tradição fundada na civil law.
1007
5. Conclusões
A análise econômica do Direito – AED é um movimento recente e vem

ganhando força, principalmente nos meios acadêmicos, tendo em vista os trabalhos
pioneiros de Coase, Calabresi e Trimmarchi. Embora recente, já possui algumas linhas
de pensamento – tais como aquelas advindas da Escola de Chicago, a Escola da Escolha
Pública, e outras –, o que caracteriza sua falta de uniformidade quanto ao modo de
abordagem e realização do diálogo entre Direito e Economia.
Para esses autores, e muitos outros, a Economia pode servir de importante

ferramenta quando da aplicação do Direito, de modo a torná-lo mais eficiente. Seria,
portanto, uma teoria econômica aplicada às questões jurídicas, fornecendo instrumentos
de previsibilidade ao Direito. O foco principal da AED está na aplicação da Economia
em questões que, até pouco tempo, eram estritamente jurídicas, tais como direito civil,
meio-ambiente, contratos, procedimentos criminais, dentre outras. Assim, constata-se
um alargamento do foco de estudo econômico, que antes se cingia ao mercado.
Prévia a qualquer discussão acerca da AED é o tema das tradições do Direito.

Hoje se verifica grande movimentação de práticas econômicas eficientes nos países de
tradição do common law em direção aos países da civil law. Todavia, tendo em vista a
diferença de contextos históricos, sociais, culturais e mesmo jurídicos e econômicos,
tais intercâmbios devem ser vistos com muita atenção, pois, em razão da complexidade
e dinamicidade da sociedade, é possível – talvez provável – que as particularidades de
cada país influam de modo determinante para o fracasso destes intercâmbios entre
tradições.
Pode-se concluir que boa parte do sucesso da AED se dê em razão do seu

ambiente de aplicação original, qual seja, o common law, ambiente este não verificável
em muitos outros países nos quais se tenha começado a olhar para a AED, como o
Brasil. Fala-se em maior eficiência e desenvolvimento econômico de países que
possuem o common law como pano de fundo, muito embora haja opiniões em sentido
contrário, ou seja, de que a civil law seria uma tradição jurídica melhor. Resta saber até
que ponto esta tradição influi para a obtenção de um maior desenvolvimento
econômico, considerando a orientação política e ideológica de cada país, bem como o
contexto social.
Em síntese, o debate entre maior ou menor eficiência do common law quando

comparado à civil law traz como pano de fundo a ideologia que guia as afirmações
dentro destes estudos. Um maior desenvolvimento econômico estaria relacionado a uma
maior liberdade dos juízes e a uma menor ingerência do Estado nos direitos contratuais
e de propriedade. Se tal assertiva é verdadeira, maior cuidado então deve-se ter no
estudo comparativo destas duas tradições, no âmbito de aplicação da AED. Talvez a
AED não se mostre útil para países em desenvolvimento, ou cujos governos se mostrem
intervencionistas, com tradição na civil law.
Melhor seria falar numa convergência de tradições, tendo em vista a forte

globalização que guia o mundo atual. É notória a influência recíproca destas tradições,
tendo como maiores exemplos o instituto da stare decisis e os códigos nos países do
1008
common law. Contudo, o modo como economistas e juristas dos diversos países de
ambas as tradições veem o papel do juiz e das instituições diferem entre si. Ainda, não
se pode esquecer que o contexto histórico-social onde se deu o transplante da AED do
common law para a civil law foi o europeu, países com nível de desenvolvimento
econômico-social alto, diferentemente de países latino-americanos, como o Brasil.
Parece mais prudente analisar caso a caso as hipóteses de aplicação da AED em países
da civil law – e mesmo assim, somente após correto entendimento das estruturas e
fundamentos que montam o ambiente de aplicação da AED –, ao invés de uma
aplicação irrestrita, apenas tomando por base o sucesso em países do common law, pois,
do contrário, o argumento da eficiência pode levar à conclusão de que a AED é
instrumento próprio destes países.
6. Bibliografia
ARIDA, Pércio. A pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da

norma. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia – análise
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BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Lisboa/Rio de Janeiro: Ed. Difel/Bertrand

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CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação. 25. Ed. São Paulo: Cultrix, 2005.
COASE, Ronald. The firm, the market and the law. Estados Unidos: The University of
Chicago Press, 1988.
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. Ed. Addison-Wesley, 2008.
FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação Econômica do Direito. 1. Ed. Porto Alegre:

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GORGA, Érica. Tradições do Direito. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel.

Direito & Economia – análise econômica do Direito e das organizações. 1. Ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2005.
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In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura. México:
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KORNHAUSER, Lewis A. El nuevo análisis económico del derecho: las normas

jurídicas como incentivos. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de
la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000.
1009
MATTEI, Ugo; PARDOLESI, Roberto. Análisis económico del derecho en países de
tradición civil: un enfoque comparativo. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía:
una revisión de la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, Economia e mercados. Rio de

POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7. Ed. Estados Unidos: Aspen

Publishers, 2007.
______. Usos y abusos de la teoría económica en el derecho. In: ROEMER, Andrés.

Derecho y economía: una revisión de la literatura. México: Fondo de cultura
económica, 2000.
______. La decadencia del derecho como disciplina autónoma: 1962-1987. In:

ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura. México: Fondo
de cultura económica, 2000.
ROEMER, Andrés. Apresentação do livro Derecho y economía: uma revisión de la

literatura. 1. Ed. México: Fondo de Cultura Econômica, 2000.
RUBIN, Paul H. Derecho consuetudinário y derecho estatutário. In: ROEMER, Andrés.

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SANCHIRICO, Chris. Deconstructing the new efficiency rationale. Cornell Law

Review, v. 86, n. 1005, 2001.
STAMMLER, Rudolph. Economia y derecho según la concepción materialista de la

história. 4. Ed. Madrid: Editorial Réus, 1929.
SZTAJN, Rachel. Law & Economics. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel.
TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual no Código
Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. In: TIMM, Luciano
Benetti (org.). Direito & Economia. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Análise Econômica do Direito e das

Organizações. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia –
análise econômica do Direito e das organizações. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
COASE, Ronald. The problem of social cost. The Journal of Law and Economics.
Estados Unidos: The University of Chicago Press, 1960, p. 1-44. Também disponível
em COASE, Ronald. The firm, the market and the law. Estados Unidos: The University
of Chicago Press, 1988.
Não se faz aqui a distinção entre Análise Econômica do Direito e Law & Economics,
podendo-se falar, inclusive, em Interpretação Econômica do Direito. Para uma distinção
1010
entre estes termos, recomenda-se FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação
Econômica do Direito. 1. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 11.
Alguns textos já foram escritos sobre o transplante da AED de países do common law
para países da civil law, conforme citados ao longo deste trabalho; contudo, o foco
dessa análise cingia-se aos países europeus de tradição na civil law, os quais já se
encontravam desenvolvidos, diferentemente de países sul-americanos, em vias de
desenvolvimento ou, até, “subdesenvolvidos”.


Janeiro: Elsevier, 2005, p. 85.
ROEMER, Andrés. Apresentação do livro Derecho y economía: uma revisión de la

literatura. 1. Ed. México: Fondo de Cultura Econômica, 2000, p. 11.

In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: uma revisión de la literatura. México:
Fondo de cultura económica, 2000, pp. 51-52.

análise econômica do Direito e das organizações. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005,
p. 1.

Publishers, 2007. p. 7.


análise econômica do Direito e das organizações. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005,
p. 2.
Richard Posner e muitos outros, citados ao longo deste tópico, também entendem neste
sentido.
SANCHIRICO, Chris. Deconstructing the new efficiency rationale. Cornell Law

Review, v. 86, n. 1005, 2001, p. 1069.
1011
la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000, p. 21. Em outra passagem, o
mesmo autor afirma: “Ao contrário, a teoria econômica nega que a pura incorporação de
uma diretriz contida na lei ofereça algum motivo para alguém atuar”. KORNHAUSER,
Lewis A. El nuevo análisis económico del derecho: las normas jurídicas como
incentivos. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura.
México: Fondo de cultura económica, 2000, p. 36.

Janeiro: Elsevier, 2005, pp. 75-76.
Segundo Pércio Arida, “é possível que a pesquisa em Direito, ao iluminar de forma

radicalmente diversa a imbricação entre normas e valores, venha a sugerir caminhos
para a pesquisa em Economia radicalmente diversos dos até agora trilhados”. ARIDA,
Pércio. A pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da norma. In:
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia – análise econômica
do Direito e das organizações. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 63.
CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação. 25. Ed. São Paulo: Cultrix, 2005, p. 182.
CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação. 25. Ed. São Paulo: Cultrix, 2005, p. 183.

ARIDA, Pércio. A pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da

norma. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia – análise
econômica do Direito e das organizações. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 61.
Lewis A. Kornhauser aduz que “ocasionalmente, os críticos [da AED] tiram o mérito
deste projeto ao considerá-lo como um simples produto da obstinação em introduzir
uma nova regra técnica e modelos matemáticos formais ao emaranhado verbal do
direito”. KORNHAUSER, Lewis A. El nuevo análisis económico del derecho: las
normas jurídicas como incentivos. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una
revisión de la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000, p. 19.
1012
MATTEI, Ugo; PARDOLESI, Roberto. Análisis económico del derecho en países de

tradición civil: un enfoque comparativo. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía:
una revisión de la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000, p. 368.
Fondo de cultura económica, 2000, p. 58.
LA PORTA, Rafael; LOPEZ-DE-SILANES, Florencio; SHLEIFER, Andrei; VISHNY,

Robert W. Legal determinants of external finance. The Journal of Finance. Vol. LII, nº
3, 1997, p. 1.131. LA PORTA, Rafael; LOPEZ-DE-SILANES, Florencio; SHLEIFER,
Andrei; VISHNY, Robert W. Law and finance. The Journal of Politic Economy. Vol.
106, nº 6, 1998, p. 1.113. JOHNSON, Simon; LOPEZ-DE-SILANES, Florencio; LA
PORTA, Rafael; SHLEIFER, Andrei. Tunneling. American Economic Review. Vol. 90,
nº 2, 2000, p. 22


O mesmo Posner, em artigo sobre a decadência do Direito como ciência autônoma,

entende que a idéia de Direito como disciplina autônoma traduz uma idéia política e que
esta autonomia foi possível somente até o início da década de 60, quando haviam
poucas diferenças ideológicas entre os partidos. “... a cena intelectual estadunidense de
finais dos 50 e início dos 60 se encontrava notoriamente livre de contendas ideológicas.
Num período assim era natural pensar no Direito não em termos políticos, senão
técnicos, como uma forma de ‘engenharia social’. Com o fim do ‘consenso ideológico’,
acabou também o ‘consenso político’”. Aumentando-se o espectro de opiniões políticas,
aumenta-se o espectro de entendimentos jurídicos sobre determinado assunto, consoante
aduz Posner: “agora sabemos que se apresentamos um problema jurídico a dois
pensadores de direito igualmente respeitáveis, escolhidos aleatoriamente, obteremos
soluções completamente incompatíveis, decorrendo daí que, evidentemente, não
podemos nos basear apenas no conhecimento jurídico para prover soluções definitivas a
problemas legais”. Fácil ver a relação desta anotação histórica com o aumento do campo
da Economia em direção ao Direito, fenômeno que tem a AED como marca por
excelência. POSNER, Richard A. La decadencia del derecho como disciplina autónoma:
1962-1987. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura.
México: Fondo de cultura económica, 2000, pp. 106-107. Na mesma toada: “A
habilidade do jurista de resolver os problemas dos agentes econômicos passou a
depender de novas ferramentas para interpretar normas, fatos e documentos legais;
consequentemente, a noção de autonomia do direito decaiu, em especial pela
necessidade de se socorrer do conhecimento de outras áreas, em particular a Economia”.
1013
Janeiro: Elsevier, 2005, p. 87. Ainda uma outra visão, trazida por Pierre Bourdieu,
informa que essa pretensa autonomia do Direito não possui natureza ideológica, mas é
resultado do próprio funcionamento do campo jurídico, cuja sistemática perpetua seus
integrantes no poder de dizer e interpretar o Direito: “Esta retórica da autonomia, da
neutralidade e da universalidade, que pode ser o princípio de uma autonomia real dos
pensamentos e das práticas, está longe de ser uma simples máscara ideológica. Ela é a
própria expressão de todo o funcionamento do campo jurídico e, em especial, do
trabalho de racionalização, no duplo sentido de Freud e Weber, a que o sistema das
normas jurídicas está continuamente sujeito, e isto desde há séculos”. BOURDIEU,
Pierre. O poder simbólico. Lisboa/Rio de Janeiro: Ed. Difel/Bertrand Brasil, 1989, p.
216.

Fondo de cultura económica, 2000, pp. 59-60.

la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000, p. 39.
Sobre o tema, TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a função social do direito contratual
no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. In: TIMM,
Luciano Benetti (org.). Direito & Economia. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
A respeito do papel dos juízes, Pierre Bourdieu anota: “É claro que os magistrados, por
meio da sua prática, que os põe diretamente perante a gestão dos conflitos e uma
procura jurídica incessantemente renovada, tendem a assegurar a função de adaptação
ao real num sistema que, entregue só a professores, correria o risco de se fechar na
rigidez de um rigorismo racional: por meio da liberdade maior ou menor de apreciação
que lhes é permitida na aplicação das regras, eles introduzem as mudanças e as
inovações indispensáveis à sobrevivência do sistema que os teóricos deverão integrar no
sistema”. Nota-se que a discrição se assemelha bastante ao papel dos juízes do common
law, apenas. Quanto ao papel dos juristas da civil law, a citação a seguir parece mais
aderente à realidade: “Pertence aos juristas, pelo menos na tradição dita romano-
germânica, não o descrever das práticas existentes ou das condições de aplicação prática
das regras declaradas conformes, mas sim o pôr-em-forma dos princípios e das regras
envolvidas nessas práticas”. BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Lisboa/Rio de
Janeiro: Ed. Difel/Bertrand Brasil, 1989, pp. 220-221.

POSNER, Richard A. Usos y abusos de la teoría económica en el derecho. In:

ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura. México: Fondo
de cultura económica, 2000, p. 73. Posner elenca três críticas à tese da eficiência do
1014
direito consuetudinário, dizendo, ao final, que se trata de debilidades da teoria
econômica que não podem ser facilmente ignoradas. São elas: a primazia da retórica não
econômica nas decisões judiciais, a baixa qualidade de boa parte das evidências que
apontam para a referida tese, e a falta de evidência quantitativa de que esta tese é, de
fato, verdadeira. POSNER, Richard A. Usos y abusos de la teoría económica en el
derecho. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una revisión de la literatura.
México: Fondo de cultura económica, 2000, p. 75.
“Em todos os modelos econômicos dos fenômenos legais se assume que o legislador
atua uma única vez, a princípio, quando escolhe a estrutura do jogo a que se submeterão
os agentes. Este pressuposto pode parecer inadequado para os tribunais de direito
consuetudinário, como pode ser num processo de sentença caso a caso, no qual os
tribunais ‘fazem a lei’. Esta perspectiva sugere que a sentença pode apresentar
problemas de consistência similares àqueles estudados na bibliografia referente ao
planejamento”. KORNHAUSER, Lewis A. El nuevo análisis económico del derecho:
las normas jurídicas como incentivos. In: ROEMER, Andrés. Derecho y economía: una
revisión de la literatura. México: Fondo de cultura económica, 2000, pp. 35-36.



económica, 2000, p. 318.
Pércio Arida, ao explicar a insuficiência da pesquisa econômica no completo

entendimento da historicidade da norma, afirma que a pressão dos grupos de interesse
seria vista como um retrocesso dentro da pesquisa econômica. Ao lado deste retrocesso
estariam também distorções no processo de representação parlamentar e a “ignorância
econômica” do legislador. ARIDA, Pércio. A pesquisa em Direito e em Economia: em
torno da historicidade da norma. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel.
Janeiro: Elsevier, 2005, pp. 67-68.


Brasil, 1989, p. 231.

Brasil, 1989, p. 252.
1015



No mesmo sentido: “Todas essas generalizações a respeito da diferença entre as duas

tradições, entretanto, parecem simplistas em relação à sutileza e complexidade da
realidade. Por exemplo, embora os EUA seja ostensivamente um país do common law,
os estados norte-americanos tentam obter uma maior uniformidade em direito comercial
por meio do Uniform Commercial Code”. COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law &
Economics. 5. Ed. Addison-Wesley, 2008 , p. 61.



1016

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COMMON LAW, CIVIL LAW E A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO*

COMMON LAW, CIVIL LAW AND THE ECONOMIC ANALYSIS OF LAW

Lucas Noura de Moraes Rêgo Guimarães

A análise econômica do direito – AED é um meio de se compreender e aplicar o Direito

PALAVRAS-CHAVES: DIREITO CONSUETUDINÁRIO E DIREITO

Embora os estudos neste campo venham crescendo amplamente, pouco se tem

A análise econômica do Direito – AED é um movimento de estudos surgido na

É de se notar que o movimento de Law & Economics possui diversas escolas ou

“A AED surge como evolução e parte de um processo que busca capacitar a

Para Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi, reconhece-se “que as leis, o

“A primeira é a venerável tradição da economia política, derivada do trabalho de Adam

Coase debruça-se sobre a análise dos custos de transação na Economia oriundos da

Já Guido Calabresi desenvolveu estudo no sentido de destacar a importância da

Trimmarchi cuidou de trazer ao direito codificado (civil law) as regras

3. Law & Economics (ou análise econômica do direito – AED)

Sucintamente, Law & Economics “é a percepção da importância de recorrer a alguma

Alguns autores, visando a uma maior ingerência da economia no direito, afirmam a

“A ingênua teoria de que os agentes geralmente adaptam seu comportamento ao padrão

Outros apontam severas diferenças metodológicas entre Direito e Economia, o que

“Por conta de diferentes metodologias utilizadas pelos dois ramos do conhecimento – o

É notório que há, com a globalização e a complexidade da sociedade, um abrandamento

A crítica de Capra alinha-se ao pensamento de Omar Aktouf, para quem, a

A diferença metodológica entre Direito e Economia também é verificada por

“Porque a economia não responde à questão de se a distribuição existente de renda e de

Em outras palavras, o método dos economistas é empírico: os economistas

Pérsio Arida aduz no mesmo sentido:

“O pensamento econômico encontra dentro de seu próprio movimento os conceitos que

Rachel Sztajn aponta que a maioria das críticas à aproximação de Direito e

Assim, ao mesmo tempo em que há um intercâmbio das tradições jurídicas, o

4. Common law vs. civil law

Daí resulta a dificuldade e cautela necessária quando da importação de modelos

Para Ugo Mattei e Roberto Pardolesi, o direito comparativo é uma modalidade de

“O estudo da história jurídica e da lei comparativa é importante porque provavelmente

Ao falar em maior desenvolvimento econômico em razão de determinado sistema (legal

Érica Gorga, aludindo a Paul G. Mahoney, lembra que este:

Edmund W. Kitch anota:

Tais constatações só vem fazer coro à necessidade de cuidados quando da comparação

Outro ponto passível de crítica guarda relação com o necessário abstracionismo e

“Segundo Zywicki, a adoção dessa doutrina induziu o aumento da busca de rendas no

Havendo, portanto, esse interesse dos grupos mais fortes em recorrerem ao

À parte da questão da eficiência, Pierre Bourdieu analisa o instituto da stare

Na verdade, para Bourdieu, defender a autonomia do campo jurídico é ir em

“... os defensores da autonomia e da lei como entidade abstrata e transcendente são, de

Oona A. Hathaway questiona o entendimento de Posner quanto à tendência de

Ao final de seu artigo, Érica Gorga conclui nos seguintes termos:

“Portanto, a convergência formal e funcional entre as tradições de Direito possibilita

Todavia, os argumentos da complexidade da sociedade e maior intercâmbio das

O próprio argumento da eficiência do common law pode levar a um entendimento de

A análise econômica do Direito – AED é um movimento recente e vem

Para esses autores, e muitos outros, a Economia pode servir de importante

Prévia a qualquer discussão acerca da AED é o tema das tradições do Direito.

Pode-se concluir que boa parte do sucesso da AED se dê em razão do seu

Em síntese, o debate entre maior ou menor eficiência do common law quando

Melhor seria falar numa convergência de tradições, tendo em vista a forte

ARIDA, Pércio. A pesquisa em Direito e em Economia: em torno da historicidade da

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Lisboa/Rio de Janeiro: Ed. Difel/Bertrand

FARIA, Guiomar T. Estrella. Interpretação Econômica do Direito. 1. Ed. Porto Alegre:

GORGA, Érica. Tradições do Direito. In: ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel.

KORNHAUSER, Lewis A. El nuevo análisis económico del derecho: las normas