TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS CLÁSSICOS:

Vamos primeiro enumerar os princípios contratuais clá ssicos, para depois enfrentar os novos
princípios.

1.1. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA:

Está associado à ideia de liberdade. De acordo com TEPEDINO, esse princípio tem 04 principais
manifestações, que seriam:

1) LIBERDADE DE CONTRATAR

Que representa a liberdade de iniciativa, ou seja, o sujeito contrata se quiser.

O princípio da autonomia privada era um valor absoluto quando o Estado nã o intervinha nas
relaçõ es privadas. Na medida em que o Estado passa a intervir nas relaçõ es privadas a autonomia
privada deixa de ser um valor absoluto e passa a ser um valor funçã o. Logo, a medida que eu for
destacando as manifestaçõ es, já irei destacando também as mitigaçõ es sofridas pelo direito
contemporâ neo.

Talvez essa seja a mais forte manifestaçã o do princípio da autonomia privada. Mas mesmo essa
manifestaçã o, hoje, é mitigada nas hipó teses dos chamados “CONTRATOS COATIVOS”  ex.:
seguros obrigatórios. Nã o é tema tã o difundido no Brasil; aqui nó s temos o seguro DPVAT.

2) LIBERDADE CONTRATUAL

Representa a liberdade de regulamentaçã o, ou seja, o sujeito contrata nos termos em que desejar. É a
liberdade de sistematizar os efeitos do contrato.

É evidente que a liberdade contratual, hoje, também é extremamente mitigada. Ex.: CDC; normas
ambientais; estatuto do idoso, etc.

3) POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DO OUTRO CONTRATANTE

O sujeito contrata com quem quiser.

Hoje, essa possibilidade de escolha também é mitigada. Nã o pode o fornecedor, por exemplo, deixar
de contratar com determinado consumidor, por razõ es étnicas, religiosas, discriminató rias de modo
geral, etc. Logo, o princípio da isonomia e da solidariedade restringe essa liberdade de escolha do
outro contratante.

4) POSSIBILIDADE DE EXIGIR O CUMPRIMENTO DO QUE FOR ACORDADO

A quarta manifestaçã o nos conduz a outro princípio clá ssico: PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA
DOS CONTRATOS: “PACTA SUNT SERVADA”.

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Por essa 4ª manifestaçã o da autonomia privada pode qualquer das partes invocar a tutela
jurisdicional para exigir o que fora acordado. De nada valeria a autonomia privada se ela nã o fosse
exigível judicialmente.

É claro que o princípio do PACTA SUNT SERVANDA ainda persiste, mas ele hoje é mitigado. Basta a
gente lembrar que se por um lado qualquer das partes pode invocar a tutela jurisdicional para exigir
o que foi acordado, por outro lado, se admite a revisã o judicial do contrato. Ex.: institutos como lesã o
e onerosidade excessiva permitem a revisã o judicial do contrato.

A revisã o judicial é uma afronta muito mais drá stica ao pacta sunt servanda do a invalidaçã o do
contrato, porque pela revisã o judicial o Estado juiz modifica o que fora acordado, deixando claro que
o pacta sunt servanda, hoje, também é um valor-funçã o.

Logo, não há dúvida que o princípio da autônima privada era um valor absoluto e hoje passa a
ser um valor- função, no sentido de que este princípio deve ser exercido de acordo com uma
determinada função que o ordenamento jurídico lhe atribui. Isto é, o princípio da autonomia
privada hoje tem que ser ponderado à luz de outros interesses.

Entã o, como consequência, o princípio da força obrigató ria também deve ser mitigado e ponderado à
luz de novos interesses. Isso fica nítido diante da possibilidade de revisã o judicial dos contratos. A
revisã o judicial do contrato é uma afronta drá stica ao pacta sunt servanda. A revisã o judicial é muito
mais drá stica do que a invalidaçã o do contrato, porque com ela o Estado juiz modifica o que havia
sido acordado, entã o nã o há dú vida de que a revisã o judicial é uma manifestaçã o eloquente de que a
força obrigató ria nã o é mais absoluta.

Atenção: Evitar a expressã o princípio da autonomia da vontade, porque muitos autores nã o

gostam dessa expressã o, porque afirmam que essa expressã o seria um resquício da era em que a
vontade era um valor absoluto, ou seja, a autonomia da vontade fazia parte daquele contexto em que
o Estado nã o intervinha nas relaçõ es privadas. Logo, utilizar a expressã o “autonomia privada” e nã o
“autonomia da vontade”.

1.2. PRINCÍPIO DO CONSENSUALISMO:

O professor particularmente entende nã o se tratar de princípio autô nomo, mas a doutrina em geral o
coloca como um princípio.

Esse princípio nada mais representa do que o princípio da instrumentalidade das formas – art.
104, III c/c art. 107 do CC. Segundo tal princípio, a forma dos contratos é presumidamente livre. Ex.:
contrato de comodato – a lei nã o prevê forma. Logo, poderia ser verbal ou escrito; a locaçã o idem.
Logo, no silencio da lei, a forma do contrato é presumidamente livre.

Para o professor nã o seria um principio contratual autô nomo, porque isso nada mais representa do
que a aplicaçã o da parte geral do CC. Mas a doutrina traz esse princípio como um contraponto ao
formalismo do direito romano (onde os contratos eram eminentemente formais).

OBS.: CONTRATOS REAIS  são aqueles que só se perfazem com a entrega da coisa. Ex.:
comodato. Muitos criticam a subsistência dos contratos reais no Brasil, porque para muitos os
contratos reais seriam um resquício do formalismo romano; porque pelo consensualismo o contrato
se formaria a partir da convergência de vontades independentemente da entrega. A entrega faria
parte apenas do cumprimento, da execuçã o do contrato.

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AULA 24

1.3. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE:

O contrato só interessa e só vincula os contratantes. RES INTER ALIOS ACTA.

Nã o há uma regra genérica contemplando o principio da relatividade. O que há sã o disposiçõ es

esparsas contemplando a ló gica do princípio da relatividade. Ex.: art. 278 do CC; art. 385.

Existem exceções clássicas a esse princípio:

a) Estipulação em favor de terceiro (art. 436 a 438), como, por exemplo, o seguro de vida;

b) Art. 8º da Lei 8.245/91: o contrato de locaçã o com clá usula de vigência averbada junto ao
registro. Em regra, a venda rompe a locaçã o, isto é, o comprador pode promover o despejo,
porque é terceiro estranho ao contrato, salvo se tiver clá usula de vigência averbada junto ao
registro, porque ele, permanecendo com a natureza contratual, passa a ter eficá cia real,
porque passa a ter oponibilidade erga omnes; mitigaçã o ao princípio da relatividade 
contrato com eficácia real.

c) CDC  traz mais duas exceçõ es clá ssicas:

 Ampla definição de fornecedor: porque regra geral quem responde perante o

consumidor é o fornecedor, e a definiçã o legislativa de fornecedor é extremamente ampla
(fabricante, importador, intermediador), isto é, vá rias figuras com quem o consumidor
sequer celebrou qualquer relaçã o direta;

 Figura do consumidor por equiparação

OBS.: Por isso que vá rios autores afirmam que nas relaçõ es de consumo há uma mitigaçã o da
dicotomia responsabilidade civil contratual X responsabilidade civil extracontratual, porque a
disciplina jurídica trazida pelo CDC acaba sendo a mesma para ambas as hipó teses.

A premissa do princípio da relatividade é que o contrato só vincula os contratantes, porque apenas os

contratantes manifestaram a sua vontade, isto é, a premissa é de que apenas a vontade humana
representa fonte de obrigações. Essa é uma premissa que valia como regra absoluta em outro
contexto, isto é, no contexto em que o Estado nã o intervia nas relaçõ es privadas, a ú nica fonte de
obrigaçã o era a vontade humana.

Em um contexto em que o Estado intervém nas relaçõ es privadas a vontade passa a ser apenas uma
das fontes, porque a lei, o ordenamento jurídico também representa fonte de obrigaçõ es. Então, essa
premissa já se mostra enfraquecida à luz da intervenção do Estado nas relações privadas.

Logo, o princípio da relatividade deixa de ser um valor absoluto e passa a ser ponderado à luz
de outros interesses. E é neste contexto que entra em cena o princípio da funçã o social do contrato
(art. 421 do CC). Sendo assim, começaremos a aná lise dos novos princípios.

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 2. NOVOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:

2.1. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS (ART. 421)

Pela função social o contrato deixa de interessar apenas aos contratantes e passa a ser visto
como um fato social.

Nã o há qualquer dú vida de que um contrato hoje pode atingir interesses estranhos aos contratantes,
interesses alheios aos contratantes. Assim sendo, um contrato firmado entre “A” e “B” pode atingir
interesses socialmente relevantes, inclusive alheios aos contratantes. Por exemplo, pode atingir
interesses ambientais, livre concorrência, atendimento ao mercado de consumo e etc. Esses sã o os
chamados EFEITOS EXTERNOS DO CONTRATO (ou eficácia externa do contrato), isto é, a
possibilidade do contrato atingir interesses externos ao contrato.

Nessa medida, isso demonstra que a função social estabelece uma limitação/restrição ao
princípio da autonomia privada. A reaçã o do ordenamento jurídico é que os contratantes devem
nã o apenas atender aos seus interesses particulares, mas também observar interesses socialmente
relevantes. Entã o, a vontade dos contratantes começa a ser limitada, em homenagem à preservaçã o
desses interesses relevantes que podem vir a ser atingidos pelo contrato.

Percebam que quando se fala que pela funçã o social o contrato deixa de interessar apenas aos
contratantes e passa a ser visto como um fato social, porque o contrato projeta efeitos perante
terceiros, isso demonstra que há uma forte colisão entre a função social do contrato e o princípio
da relatividade.

A consequência prática disso é que a função social traz novas exceções ao princípio da
relatividade.

Exceção 01: art. 456 – evicçã o. É o típico caso de alienaçã o A NON DOMINO como, por exemplo, um
meliante furta um carro, vende pra “A”, que vende pra “B”  “C”  “D”. O verdadeiro proprietá rio –
evictor – vai acionar o “D” (evicto) e o “D” vai alegar evicçã o em face do “C”, o “C” contra o “B” e o “B”
contra o “A”. Isso funcionava dessa forma à época do CC/16. Isso é importante. À época do CC/16 o
evictor demandaria o ú ltimo da cadeia sucessó ria (“d”) e o “d” teria que necessariamente alegar
evicçã o contra o “c”, o “c” necessariamente contra o “b” e o “b” necessariamente contra o “a”. Isso era
pacífico, porque evicçã o é instrumento de garantia contratual, e em sendo instrumento de garantia
contratual é aplicá vel o princípio da relatividade.

Só que o art. 456 do CC altera essa sistemática: “ou qualquer dos anteriores”  representa uma
exceçã o ao princípio da relatividade. É uma mitigaçã o ao princípio da relatividade em homenagem à
funçã o social do contrato. Logo, nã o há nenhuma dú vida de que agora o “D” pode exercer o direito de
regresso nã o apenas contra o “C”, mas também diretamente contra o “B” ou o “A”. Isso é o que alguns
doutrinadores costumam chamar de denunciaçã o per saltum.

Exceção 02: seguro de responsabilidade civil por danos causados a terceiros e causo um dano à
terceiro. Na sistemá tica tradicional, o terceiro teria que agir contra mim e eu de regresso contra a
seguradora, porque o terceiro nã o tem relaçã o com a seguradora. A vítima nã o tinha açã o direta
contra a seguradora, porque a vítima nã o tem relaçã o contratual com a seguradora – a relaçã o
contratual era entre a seguradora e o agente causador do dano. Só que à luz da funçã o social, hoje,
pacificamente se afirma que o terceiro pode exigir a reparaçã o integral tanto do causador do dano

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quanto da seguradora, em que pese nã o ter relaçã o contratual com a seguradora. Temos aqui uma
exceçã o ao princípio da relatividade em homenagem à funçã o social do contrato. RESP 1.245.618.

A questão processual é: pode a vítima nesse caso colocar no polo passivo EXCLUSIVAMENTE a
seguradora?

Neste caso, se a vítima pode exigir tudo tanto do agente causador do dano quanto da seguradora, há
uma solidariedade passiva que nã o resulta nem da vontade nem a lei, mas a funçã o social do
contrato. O art. 265 tem que ser revisto à luz da ascensã o dos princípios, entã o como “lei” tem que se
entender também “princípio”.

O que o STJ já decidiu (e isso é controvertido) é o seguinte: regra geral, quando há solidariedade
passiva, o credor escolhe em face de quem vai demandar. O STJ disse que neste caso se quiser
exigir tudo da seguradora, o agente causador do dano tem que ser colocado no polo passivo.
Pode exigir tudo exclusivamente da seguradora, mas o agente causador do dano tem que estar no
polo passivo, em razã o da ampla defesa e do contraditó rio, porque quem dispõ e dos elementos
fá ticos necessá rios ao exercício da defesa é o agente causador do dano. Existem excludentes do dever
de indenizar e essas excludentes sã o do conhecimento do agente causador do dano. A seguradora nã o
dispõ e, nã o tem conhecimento dos elementos fá ticos necessá rios ao exercício da defesa. RESP
962.230.

Contra esse entendimento temos o enunciado 544 do CJF: dispensa colocar o agente causador do
dano no polo passivo, sob o argumento de que quando se celebra esse seguro por responsabilizaçã o
dos danos a terceiros, o segurado celebra uma estipulaçã o em favor de terceiro. O terceiro seria, no
caso, a vítima e pela estipulaçã o em favor de terceiro o terceiro tem pretensã o direta em face do
promitente (art. 436, pará grafo ú nico e 437).

O que o STJ afirmou neste julgado é que na verdade aqui nã o temos uma estipulaçã o em favor de
terceiro, porque a estipulaçã o em favor de terceiro estaria ligado a uma ideia de
liberalidade/gratuidade e aquele que celebra o contrato de seguro nã o pratica nenhuma liberalidade
em favor do terceiro, ele está apenas se precavendo, até porque o prêmio pago corresponde ao dano,
nã o teríamos a natureza jurídica de estipulaçã o em favor de terceiro.

O TEPEDINO defende que existem três correntes a respeito da interpretação e aplicação da

função social do contrato:

1ª CORRENTE (superada): a funçã o é desprovida de eficá cia jurídica autô noma. Por essa
perspectiva a funçã o social se restringe a inspirar outros institutos positivados pelo legislador.

Por exemplo, no art. 456 o pró prio legislador diz que o evicto pode demandar qualquer um, entã o, na
verdade, a funçã o social inspirou o direito positivo. Institutos como onerosidade excessiva,
conversã o do ato nulo e etc. também seriam inspirados pela funçã o social. Art. 167; 170 e 478.

Essa posiçã o gera um esvaziamento do princípio da funçã o social do contrato, por isso está , hoje,
superada. Além disso, a funçã o social do contrato se inspira em valores constitucionalmente
tutelados como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana, princípio constitucional da
solidariedade, valor social do trabalho e etc. Existem valores constitucionalmente tutelados que vem
em sintonia com a funçã o social do contrato. Entender que a funçã o tem que estar positivada seria
como subverter a constitucionalizaçã o do direito civil, porque estaríamos interpretando os valores
constitucionalmente tutelados à luz do CC e nã o o CC à luz da CF/88.

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2ª CORRENTE (predominante): defende que tem sim eficá cia jurídica autô noma, enaltecendo o
valor social das relaçõ es contratuais. Nó s vimos que um contrato, hoje, pode atingir interesses
alheios aos contratantes, inclusive, interesses socialmente relevantes. Entã o, a funçã o social impõ e
que os contratantes, além de atenderem aos seus interesses egoísticos, venham a observar interesses
extracontratuais socialmente relevantes. E aí nesse contexto em que a funçã o social na verdade
restringe a liberdade dos contratantes, em homenagem ao interesse socialmente relevante, a funçã o
social traria três principais manifestaçõ es.

Essa eficácia jurídica autônoma se manifesta de três modos diferentes:

a) Tutela do terceiro prejudicado pelo inadimplemento contratual:

Temos um contrato entre A e B e o inadimplemento poderia repercutir na esfera do C, estranho ao

contrato. Antigamente nó s diríamos “problema é do terceiro, porque pelo principio da relatividade o
contrato só vincula e só interessa aos contratantes”. Isso hoje acaba sendo revisto. E vejam que o 1º
passo para rever essa perspectiva foi trazido pelo CDC na figura do consumidor por equiparaçã o –
representa a proteçã o de um terceiro (vítima) da relaçã o consumerista (terceiro que nã o integra a
relaçã o de consumo).

Exemplo: Sú mula 308 do STJ – direitos reais. Construtora vai levantar o edifício, precisa de recursos
e celebra um contrato de mú tuo com uma instituiçã o financeira, e para garantir o contrato oferece o
pró prio imó vel a ser edificado (hipoteca). A obra vai avançando e a construtora vai celebrando
compromisso de compra e venda em relaçã o a particulares, só que por algum motivo a construtora se
torna inadimplente no contrato de mú tuo. Pela regra geral a hipoteca é dotada de sequela, pelo
princípio da ambulatoriedade, entã o aquele inadimplemento da construtora perante a instituiçã o
financeira pela regra geral atingiria os promitentes compradores das unidades autô nomas. A sú mula
afasta isso, diz que essa hipoteca nã o é oponível a eles. Essa é uma exceçã o/mitigaçã o à sequela dos
direitos reais, em homenagem à proteçã o de um terceiro prejudicado pelo inadimplemento
contratual. O que nã o está na sú mula e que está na jurisprudência do STJ é que a sú mula só se aplica
a imó veis residenciais. RESP 427.410. A funçã o social se justifica desde que esteja em jogo um
interesse socialmente relevante, e no caso a hipoteca é mitigada pelo direito social de moradia.

Ex2: Contratos conexos ou grupos de contratos: neles há uma relaçã o de interdependência entre os
contratos conexos – ou seja, entre eles há um nexo econô mico unitá rio (o tema será melhor
desenvolvido abaixo).

b) Teoria do terceiro cúmplice: ou seja, teoria do terceiro que contribui para o

inadimplemento contratual. (a vítima aqui nã o é o terceiro e sim o credor)

Exemplo: TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO (ENUNCIADO 21).

Contrato de exclusividade do Zeca Pagodinho com a Nova Schin e mesmo ciente dessa relaçã o
contratual a Brahma ofereceu uma proposta contratual mais vantajosa. A princípio nã o há dú vida de
que o Zeca Pagodinho praticou um ilícito contratual, mas pela tutela externa do crédito se investiga
se a Brahma teria ou nã o responsabilidade extracontratual por ter conscientemente induzido o Zeca
Pagodinho ao descumprimento contratual. A tutela externa do crédito permite atribuir
responsabilidade civil extracontratual ao terceiro que, conscientemente, venha a induzir o
devedor ao inadimplemento contratual.

Quando esse tema chegou ao Brasil alguns chegaram a afirmar que a tutela externa do crédito geraria
um rompimento da dicotomia “direitos obrigacionais” e “direitos reais”, porque um dos pilares da

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dicotomia é que os primeiros sã o interpartes e estes erga omnes. Quando se afirma com a expressã o
“conscientemente”, está se colocando que pela tutela externa do crédito ele nã o teria uma eficácia
erga omnes, mas sim ele é oponível apenas em face de terceiros conhecedores. O terceiro só
responde civilmente se tiver ciência da relaçã o contratual anterior.

O que legitima a oponibilidade erga omnes dos direitos reais é o sistema registral, que dá
publicidade. Como as relaçõ es obrigacionais nã o gozam de um sistema registral organizado, as
relaçõ es obrigacionais nã o podem ser dotadas de um sistema de oponibilidade erga omnes, sob pena
de abalo à legítima expectativa de terceiros de boa-fé. Entã o, pela tutela externa do crédito o crédito
nã o passa a ser oponível erga omnes; o que ocorre é que o crédito deixa de ser oponível somente em
face do contratante e passa a ser oponível também em face de terceiros conhecedores, mas jamais em
tutela erga omnes.

Fala-se em tutela externa do crédito porque o crédito passa a ser tutelado nã o somente em face do
contratante, mas também em face do terceiro. Cuidado para nã o confundir que pela tutela externa do
crédito o credor possa exigir o pagamento do terceiro, o pagamento só pode ser exigido em face do
devedor, o que ele pode exigir é um dever de abstençã o/de nã o contribuir para o inadimplemento do
devedor.

Relação da tutela externa do crédito com a função social: pela funçã o social o contrato pode
prejudicar terceiros; ora, é justificá vel que terceiros também possam atingir o contrato. É a chamada
“VIA DE MÃO DUPLA DA FUNÇÃO SOCIAL”.

Além disso, a tutela externa do crédito seria a outra face do pagamento pelo terceiro. Isso é, se o
terceiro pode efetuar o pagamento, o terceiro, de alguma forma, pode contribuir para o
inadimplemento.

A tutela externa do crédito vem em harmonia com o princípio constitucional da solidariedade. A

responsabilidade civil é atribuída ao terceiro que conscientemente contribui para a frustraçã o de um
crédito alheio e essa contribuiçã o consciente representa uma violaçã o ao princípio constitucional da
solidariedade.

Há uma visã o pontual no art. 608 da tutela externa do crédito. Vamos supor que estou prestando
serviços a “a” e, mesmo ciente disso, “b” me alicia no sentido de romper aquela relaçã o contratual
originá ria e firmar um novo contrato em favor de “b”. O artigo prevê que “b” responde por ter
induzido o prestador ao inadimplemento.

Outro exemplo bom de tutela externa do crédito está no filme “O informante” e que revela uma nova
faceta da tutela externa do crédito. O sujeito era um alto executivo do ramo de tabaco e obteve
informaçõ es privilegiadas sobre a nocividade do cigarro por força da relaçã o laboral; informaçõ es,
até entã o, desconhecidas na sociedade. Extinta a relaçã o de emprego, a todo o momento um canal de
televisã o seduzia aquele ex-empregado a divulgar aquelas informaçõ es. Em um determinado
momento do filme, na iminência da entrevista ir ao ar, o pró prio corpo jurídico do canal de televisã o
recomendou a suspensã o do programa, com o receio de que o canal de televisã o viesse a ser
responsabilizado extra contratualmente por conscientemente induzir aquele ex-empregado a
descumprir um dever anexo de sigilo na fase pó s-contratual (tutela externa do crédito). Esse
exemplo revela que é possível aplicar a tutela externa do crédito nã o apenas quando terceiro induz o
devedor ao nã o pagamento, mas também quando o terceiro induz a descumprir os devedores anexos.
Até porque isso configura inadimplemento contratual (violaçã o positiva do contrato).

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Pergunta da aluna: Essa exigência do elemento subjetivo (conscientemente) estaria sempre
associada ao descumprimento dos deveres anexos? Nã o, porque a responsabilidade civil, no caso
de descumprimento dos deveres anexos, é objetiva. Entã o, a questã o da observâ ncia ou nã o do
cumprimento dos deveres anexos nã o se associa a qualquer elemento subjetivo. Essa é, inclusive, a
diferença entre o dolo por omissã o e a violaçã o do dever de informaçã o. Sã o situaçõ es parecidas, mas
o dolo por omissã o pressupõ e esse elemento subjetivo, mas a violaçã o do dever anexo de informaçã o
nã o, o descumprimento é objetivo, se dá à luz de aspectos puramente objetivos. O que é preciso para
a tutela externa do crédito é que o terceiro tenha consciência de que está induzindo o devedor ao
descumprimento. Mas isso para o terceiro, nã o para os contratantes. Para a grande maioria da
doutrina (Tepedino nã o), os deveres anexos da boa fé objetiva vinculam apenas os contratantes, o
que projeta a violaçã o por terceiros, isto é, a responsabilidade de terceiro por descumprir deveres
anexos nã o é a pró pria boa fé objetiva, mas a funçã o social. Responsabilidade do contratante: boa fé
objetiva. Responsabilidade do terceiro: funçã o social. Portanto, para maioria da doutrina, boa fé
objetiva é inter parte, enquanto funçã o social é para terceiros. Por isso a diversidade de tratamento:
o terceiro é se for conscientemente; já inter partes, já que o contrato vincula os contratantes, nã o se
exige o elemento subjetivo.

Aquele exemplo é importante também para demonstrar o seguinte: será que no Brasil, naquele
exemplo do filme “o informante”, será que haveria necessariamente responsabilidade civil por parte
do canal de televisã o? Parece discutível.

Veja bem, a tutela externa do crédito se inspira na funçã o social, que é matéria de ordem pú blica, mas
a todo o momento precisamos ponderar valores em rota de colisã o. Hoje se faz isso a todo o
momento no direito civil a ponderaçã o entre valores. Parece que só e tã o somente o direito à
informaçã o nã o afastaria a responsabilidade da emissora. Mas, vejam, está em jogo uma informaçã o
indispensá vel à tutela da saú de. Parece que deve haver outro interesse socialmente relevante
atrelado que justifique essa legitimaçã o à ruptura contratual por parte do terceiro.

Há outro exemplo do CRISTIANO CHAVES. Imagine que determinado sindicato induza empregados
de uma pessoa jurídica a nã o trabalharem em busca de melhorias salariais. Nã o há que se falar em
tutela externa do crédito, porque está em jogo interesse socialmente relevante, mas se um
determinado concorrente induz os empregados de outro concorrente a nã o trabalharem com
pretensã o de prejudicar o concorrente, há tutela externa do crédito. Portanto, a mesma conduta pode
ensejar ou nã o a aplicaçã o da tutela externa do crédito.

Vejam se, neste contexto, nã o é preciso tratar diferentemente um contrato por prazo determinado e
indeterminado. Porque se o contrato é por prazo indeterminado, restringir de modo absoluto
qualquer proposta contratual incompatível com aquela, parece gerar tensã o com o princípio da livre
iniciativa/livre concorrência, que também é um valor constitucionalmente tutelado. Estar-se-ia
impondo um dever de abstençã o ad eternum ao concorrente, ao passo que se o contrato é por prazo
determinado, este dever de abstençã o estaria sendo exigido do terceiro por um prazo determinado, o
que é justificado. Isso nã o quer dizer que cabe em uma hipó tese e nã o cabe em outra, mas parece ser
mais um fator a ser levado em conta no caso concreto.

PERGUNTA: Credor e devedor podem ter ajustado uma cláusula penal. Será que essa cláusula
penal, que pré fixa perdas e danos entre os contratantes vincula o terceiro? Isto é, a Brahma
teria que pagá-la?

Nã o. A posiçã o amplamente dominante é a de que a clá usula penal é instituto típico de

responsabilidade contratual, ao passo que a responsabilidade civil do terceiro é extracontratual.

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Perceba que o devedor, a princípio, vai responder pelo valor da clá usula penal. O terceiro vai
responder pelo valor do efetivo prejuízo.

Surge a seguinte questã o: quem defende a tutela do crédito afirma que se aplica neste caso o regime
de solidariedade passiva (entre o devedor e o terceiro), com base no art. 942 (clá usula geral de
solidariedade passiva em sede de responsabilidade civil).

Imaginemos que o valor da clá usula penal seja de 1000 e o prejuízo efetivo apurado no caso concreto
foi de 800. Assim, o devedor vai responder por 1000 e o terceiro por 800 em regime de solidariedade
passiva. Parece estranho isso, porque estamos acostumados a ver regime de solidariedade passiva
com as partes respondendo em valores iguais, mas nã o há nenhuma dificuldade aqui em aplicar a
solidariedade passiva envolvendo valores desiguais. A solidariedade vai se projetar até o limite do
valor por ambos devido, que no exemplo é de 800. Pelos 200 remanescentes o devedor responde
sozinho.

Agora imaginemos que a clá usula penal é de 1000 e o efetivo prejuízo é de 1500. Já vimos (art. 416,
pará grafo ú nico) que o CC presume que o credor nã o pode exigir indenizaçã o suplementar à clá usula
penal. Imaginemos que nã o haja essa previsã o. A doutrina diz que o devedor vai responder por 1000
e o terceiro por 1500 em regime de solidariedade passiva. Até 1000 ambos respondem e pelos 500 só
o terceiro. Isso nã o é verdade absoluta. Em uma prova dissertativa isso nã o é verdade absoluta. É
defensá vel aqui, se a gente aplicar a responsabilidade do terceiro como sendo mais gravosa do que a
do devedor, estaremos imputando uma responsabilidade civil mais gravosa em face de quem o
pagamento nã o era sequer exigível. Ou seja, a responsabilidade extracontratual vai ser mais gravosa
que a contratual, porque, vejam o devedor nã o pagou. É possível sustentar que a clá usula penal
representa o limite da responsabilidade do terceiro. O terceiro pode responder por menos, mas nã o
responde por mais da clá usula penal. Mas isso nã o frustra a legítima expectativa do credor? Parece
que nã o, porque quando ele firma o contrato a legítima expectativa dele é receber o valor da clá usula
penal.

Outro exemplo dessa 2ª manifestaçã o: veremos em reais que o cabimento de adjudicaçã o

compulsó ria em face de terceiros pressupõ e que o contrato preliminar esteja registrado. O que se
defende é que ainda que o contrato nã o esteja registrado, se o terceiro sabe do contrato preliminar
vai caber adjudicaçã o compulsó ria contra o terceiro.

RESP. 1.269.476  locaçã o nã o averbada junto ao registro. Se a locaçã o nã o estiver averbada junto
ao registro, o terceiro nã o é obrigado a respeitar o contrato de locaçã o. E aí nesse julgado o STJ disse
que se o contrato de locaçã o nã o está registrado, mas o terceiro comprador sabe do contrato de
locaçã o, ele se vincula à locaçã o! Mitigaçã o ao art. 8º da lei de locaçõ es.

c) Quando o contrato atinge interesses metaindividuais

O contrato que atinge interesses ambientais, por exemplo. Atinge a livre concorrência, o mercado de
consumo. A funçã o social inibe a validade do contrato, pois ele atenta contra interesses
metaindividuais.

Ex.: No meio acadêmico já se discutiu muito, sem chegar a uma conclusã o uniforme, se atinge a
funçã o social aquela tradicional clá usula inserida no contrato da Ferrari de que o segundo piloto tem
que contribuir necessariamente para o êxito do primeiro piloto. Alguns defendem que essa clá usula
violaria a funçã o social do contrato na medida em que há uma gama de expectadores que tem a
legítima expectativa de que vença o melhor. A questã o central parece ser: será que há interesse

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socialmente relevante? Os interesses dos patrocinadores nã o parecem ser determinantes, está em
jogo só o interesse patrimonial.

3ª CORRENTE (TEPEDINO): Essa corrente nã o desmente por completo a 2ª corrente. Quer dizer, ele
concorda que a funçã o social tem eficá cia jurídica autô noma.

O ponto de discordâ ncia estaria na segunda manifestaçã o da segunda corrente (na tutela externa do
crédito). Nã o é que a terceira corrente discorde da tutela externa do crédito, ela admite o cabimento,
só que o que afirma é que a tutela externa do crédito nã o resulta da funçã o social do contrato, ou seja,
discorda do fundamento.

A tutela externa do crédito tem como efeito principal a ampliaçã o da proteçã o jurídica do crédito.
Amplia a proteçã o jurídica do credor, que fica protegido também em face de terceiros. Vem o
TEPEDINO e diz que nã o é missã o da funçã o social ampliar a proteçã o jurídica de um dos
contratantes, muito menos do credor, porque a missã o da funçã o social seria, ao contrá rio, restringir
a atuaçã o dos contratantes, em atençã o a interesses socialmente relevantes. Entã o, para ele, o que
justifica a tutela externa do crédito é a boa fé objetiva. O terceiro que induz conscientemente ao
inadimplemento viola a boa fé objetiva, que impõe a esse terceiro um dever anexo de
abstenção.

Para maioria da doutrina, funçã o social é perante terceiros e boa fé objetiva é interpartes. Para o
TEPEDINO nã o: a boa fé objetiva pode vincular terceiros, desde que esses terceiros tenham ciência
da relaçã o contratual anterior. Para atingir terceiros o terceiro tem que ter ciência, porque o contrato
nã o tem oponibilidade erga omnes. A responsabilidade civil do terceiro por descumprimento é
subjetiva, mas a responsabilidade entre os contratantes por violaçã o dos deveres anexos é objetiva,
porque o contrato já vincula desde logo os contratantes.

 CONTRATOS CONEXOS ou COLIGADOS ou GRUPOS DE CONTRATOS:

Dois ou mais contratos interligados por um nexo econô mico unitá rio. Há uma relaçã o de
interdependência entre os contratos conexos.

Exemplo: sujeito vai comprar um automó vel em uma concessioná ria, mas nã o tem dinheiro para
comprar o carro. Celebra um contrato de mú tuo com a instituiçã o financeira e um contrato de
compra e venda com a concessioná ria. Sã o dois contratos, mas há uma relaçã o de interdependência
entre eles. Importâ ncia prá tica: o carro comprado vem com defeito, que nã o é sanado dentro dos 30
dias do CDC. Qual é uma das possibilidades que se abre? Resoluçã o do contrato, status quo antes.
Devolve o carro para concessioná ria; a instituiçã o poderia alegar, em tese, o principio da relatividade,
isto é, se o carro veio com defeito quem falhou foi a concessioná ria na compra e venda. Na verdade, a
importâ ncia prá tica é que nos contratos conexos é possível superar o princípio da relatividade,
ou seja, o inadimplemento por um dos integrantes do grupo contratual pode ter o condão de
atingir os demais.

RESP 985.531  as mesmas partes celebraram contratos conexos – A e B. Aquele que descumpriu o
contrato A, exigia do outro contratante o cumprimento do contrato B. O contratante demandado
alegou exceçã o de contrato nã o cumprido. O TJ disse que nã o haveria a exceçã o porque eram
contratos diferentes (princípio da relatividade). O STJ entendeu que, a despeito de serem contratos
diferentes, sã o conexos, e a conexidade contratual pode justificar que aquele que descumpre o
contrato A nã o possa exigir o cumprimento do contrato B, pela mitigaçã o do princípio da
relatividade.

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Ex.: Quando alguém celebra contrato comprando bilhete aéreo atrelado a um contrato de seguro, é
evidente que nó s temos aqui contratos conexos; postos de combustível – o sujeito compra
combustível do fornecedor, ele aluga as bombas utilizadas para o manuseio do combustível, locaçã o
do espaço físico, ou seja, sã o vá rios contratos interligados por um nexo econô mico unitá rio.

STJ  a instituiçã o financeira também responde pela solidez da obra financiada pelo Sistema
Financeiro de Habitaçã o. Sã o contratos conexos o de mú tuo e de compra e venda da unidade
autô noma. O inadimplemento da construtora pode atingir o da instituiçã o financeira. RESP 385788.

A questã o dos contratos conexos nã o foi trazida pela funçã o social, já vinha antes, mas se encaixa
muito bem como mitigaçã o do princípio da relatividade.

Não confundir contratos conexos X contrato misto: porque no contrato misto nó s temos um ú nico
contrato; nos contratos conexos nó s temos pluralidade contratual, tanto é que estamos falando aqui
em mitigaçã o ao princípio da relatividade, pressupondo que nó s temos dois ou mais contratos. No
contrato misto, na verdade, nó s temos dois ou mais tipos contratuais que se fundem num ú nico
contrato. Portanto, no contrato misto há unicidade contratual. É o caso do BUILT TO SUIT – é um dos
exemplos de contrato misto. É uma mescla de locaçã o, com empreitada e com compra e venda; todos
esses tipos contratuais se reú nem para formar o tipo contratual do BUILT TO SUIT; outro exemplo é a
doaçã o remunerató ria que ainda veremos – que é uma junçã o de doaçã o com prestaçã o de serviço
(art. 540 do CC).

 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO:

É preciso investigar a repercussã o das decisõ es judiciais na economia. Encaixa-se muito bem na
perspectiva da função social. Exemplo: juiz que nã o despeja velhinha de jeito nenhum, em
homenagem a uma suposta funçã o social. Vejam, se nenhum juiz despejar velhinhas, elas estariam
sujeitas a morar na rua, porque ninguém iria querer alugar para elas. Entã o, funçã o social nã o se dá à
luz de aná lises casuísticas. A aná lise econô mica de reiteradas decisõ es neste sentido nos levaria a
uma conclusã o de que na verdade atinge uma funçã o social nã o despejar uma velhinha.

A análise econômica pressupõe uma analise não na seara interpartes, mas sim na repercussão
macro econômica. A função social está atrelada à tutela de interesses metaindividuais, e não
de interesses específicos de uma das partes.

Outro exemplo disso: exceçã o à impenhorabilidade do bem de família legal referente à fiança em
contratos de locaçã o  Discussã o se é ou nã o constitucional o art. 3º da Lei 8009/90, que diz que
cabe a penhora do imó vel do fiador: é bastante sedutora a tese da inconstitucionalidade, porque
parece haver uma flagrante violaçã o da isonomia material, porque o locatá rio que tem débito e
responsabilidade nã o perde o bem de família, enquanto o fiador que só tem responsabilidade, sem
débito, perde o bem de família. Além da questã o do direito social à moradia. Mas a repercussã o na
economia da inconstitucionalidade do dispositivo seria o aumento substancial dos aluguéis, que na
verdade violaria o direito social à moradia.

 EFICÁCIA INTERNA DA FUNÇÃO SOCIAL:

Enunciado 360. Haveria uma funçã o social com eficá cia interna, ou seja, uma funçã o social que
vincularia apenas os contratantes. A função social também produz efeitos entre os contratantes.
O interesse socialmente relevante entre os contratantes é a dignidade da pessoa humana.
Entã o, se o contrato atinge a dignidade da pessoa humana de um dos contratantes, aplicá vel é a
eficá cia interna da funçã o social dos contratos – enunciado 23 do CJF. Isso nos remete ao caso

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conhecido do arremesso de anõ es; pegadinhas em reality show; contratos de seguro saú de que
contem clá usulas que limitam, por exemplo, dias de internaçã o, que impedem o acesso a
instrumentos necessá rios a uma cirurgia que tem cobertura. Entã o, é possível se falar em eficácia
interna da funçã o social do contrato sempre que estiver em jogo a tutela da dignidade da pessoa
humana.

Eficácia interna da função social X Deveres anexos da boa fé objetiva :

Quando falamos de eficá cia interna da funçã o social estamos dizendo que é possível que a funçã o
social limite os contratantes. Nã o é isso que os deveres anexos fazem também? Sim, eles restringem a
atuaçã o dos contratantes. Só que, vejam, para falarmos em funçã o social, é preciso que esteja em jogo
um interesse socialmente relevante. Qual seria aqui interesse socialmente relevante que merece ser
protegido entre os contratantes, independentemente de deveres externos? A tutela da dignidade da
pessoa humana. Enunciado 23 do CF. Sempre que o contrato entre A e B atingir a dignidade humana
de um desses contratantes, nó s temos a eficá cia interna da funçã o social. O interesse atingido nã o é
externo/de terceiros, é de um dos contratantes, mas é digno de ser protegido. Exemplo: arremesso
de anã o da França; pegadinhas com homossexuais; reality shows. Isso é, mesmo com o acordo de
vontades, como aquele contrato viola a dignidade de um dos contratantes, temos a eficá cia interna da
funçã o social inibindo aquela atuaçã o incompatível com aquele interesse existencial.

Ou seja, na eficá cia interna da funçã o social nó s temos o PARADIGMA DA SOCIALIDADE. Por outro
lado, os deveres anexos da boa fé objetiva: se eu for comprar um picolé na esquina, nã o há nenhum
interesse socialmente relevante aqui, há incidência de algum dever anexo, como o de informaçã o?
Sem dú vida. A incidência dos deveres anexos nã o se dá à luz do paradigma da socialidade, se dá à luz
do PARADIGMA DA ETICIDADE. A boa-fé objetiva está associada à ideia da eticidade. Não é preciso
que haja um interesse socialmente relevante para a incidência dos deveres anexos. Pode haver
eficá cia interna da funçã o social junto com deveres anexos, mas nã o necessariamente coexistem.

 CONTRATAÇÃO COLETIVA
Tema também associado à funçã o social dos contratos. A contrataçã o coletiva, típica do direito do
trabalho e do consumidor, que vincula diretamente pessoas que nã o participaram diretamente da
avença.

Também há correlaçã o entre função social do contrato e contratação compulsória, no caso dos
seguros obrigatórios. Há determinados riscos que tem tamanha demanda social, tamanha
densidade social, que o legislador entende por diluir os riscos pelo seguro obrigató rio.

OBS.: Tutela externa do crédito – RESP 922.462  o sujeito era casado e tinha um filho oriundo do
seu casamento e ele acreditava que o filho era dele. E depois de muitos anos ele descobriu que o filho
era de um amante da esposa. Ele, entã o, ingressou com uma açã o de responsabilidade civil pedindo
danos morais em face do amante da esposa; colocou no polo passivo esposa e amante. E aí o STJ disse
que da esposa tudo bem, mas em relaçã o ao amante nã o! Isso porque os deveres oriundos do
casamento nã o vinculam terceiros. A responsabilidade civil quase sempre está associada a atos
ilícitos e nã o houve nenhuma ilicitude praticada pelo amante. O STJ, em outras palavras, disse que
nã o tem tutela externa do credito no caso de casamento; o casamento nã o vincula terceiros; o fato de
o terceiro ter contribuído para a prá tica do ilícito da esposa nã o gera responsabilidade civil em face
do terceiro, já que este nã o praticou atos ilícitos.

Pergunta de prova: O art. 421 diz o seguinte:

12
 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato.

Que a funçã o social do contrato é um limite à liberdade de contratar parece evidente! Mas o CC fala
que a liberdade de contratar será exercida “em razã o da funçã o social do contrato”  será que a
funçã o social do contrato é a razã o da liberdade de contratar?

O que se sustenta é o seguinte: antes do CC atual o princípio da autonomia privada era um valor
quase que absoluto, que encontrava limitaçõ es extrínsecas, limitaçõ es episó dicas, que vinham de fora
e que, portanto, careciam de explicita previsã o legal. A regra era a liberdade absoluta, as limitaçõ es
eram as exceçõ es. Ex.: a pró pria contrataçã o coativa – seguro DVAT – existe muito antes da funçã o
social do contrato, já era uma limitaçã o excepcional a liberdade de contratar.

Se por um lado a autonomia privada está associada à ideia de liberdade, que é um valor
constitucionalmente tutelado, por outro lado, a funçã o social também possui interesses
constitucionalmente tutelados – ex.: dignidade da pessoa humana; valor social do trabalho; princípio
constitucional da solidariedade; entã o, se por um lado nó s temos interesses constitucionalmente
tutelados associados à liberdade de contratar, nó s também temos interesses constitucionalmente
tutelados associados à funçã o social. Entã o, a funçã o social traz limites intrínsecos à liberdade de
contratar; as limitaçõ es nã o sã o mais excepcionais. Nã o é preciso que haja explicita previsã o legal
para que haja limites à liberdade de contratar, porque essa limitaçã o resulta da funçã o social do
contrato.

Por isso, alguns autores dizem que a autonomia privada de antes, como valor absoluto, seria o
princípio da autonomia da vontade; a autonomia da vontade ponderada à luz dos novos princípios é
a chamada “autonomia privada”. Logo, evitar utilizar hoje a expressã o “autonomia da vontade”, pois
para muitos essa expressã o seria resquício da era em que a vontade era um valor absoluto
(FRANCISCO AMARAL; TEPEDINO, etc.).

2.2. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Previsões legislativas:

 CC/02: art. 113, 187 e 422;

 CDC: art. 51, IV

Atrelada à ideia de ETICIDADE/LEALDADE/CORREÇÃO.

Vá rios autores afirmam que a boa fé objetiva tem como base o princípio da dignidade da pessoa
humana (substrato constitucional), mais precisamente, princípio constitucional da solidariedade (é
um dos subprincípios da dignidade da pessoa humana). O princípio da solidariedade projeta para as
relaçõ es humanas a eticidade/lealdade/correçã o.

A boa-fé objetiva, assim, tem hoje incidência cogente nas relações privadas, e não apenas
subsidiária.

Não confundir com boa fé subjetiva. A boa fé subjetiva representa o desconhecimento do vício ou
da ilicitude. Art. 1.201, CC. Já a boa fé objetiva está atrelada à lealdade/eticidade; impõ e a
observâ ncia de um padrã o ético, socialmente exigível. Entã o, a boa-fé objetiva nã o está associada ao
conhecimento ou nã o da ilicitude ou do vício, nã o está associada a elemento subjetivo; mas sim à

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correçã o, lealdade, em relaçã o a qualquer das partes da relaçã o contratual (sua incidência é
imparcial). Por isso que a responsabilidade civil por violaçã o dos deveres anexos é objetiva.

 TRÍPLICE FUNÇÃO DA BOA FÉ OBJETIVA:

1) 1ª FUNÇÃO: INTERPRETAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Art. 113

Aplicaçã o do princípio da confiança – por esse princípio o objetivo primordial da interpretaçã o dos
negó cios jurídicos nã o é a proteçã o nem da vontade interna, nem da vontade declarada; o que busca
na verdade o intérprete, hoje, é a proteção da legítima expectativa. Assim, conduz-nos à tutela da
legítima expectativa na interpretaçã o dos negó cios jurídicos.

Exemplo: art. 138, parte final – o erro para gerar anulabilidade tem que ser perceptível a terceiros.
Porque se o erro do declarante nã o é perceptível ao declaratá rio, o declaratá rio tem uma legítima
expectativa na continuidade do negó cio; art. 110; na hipó tese de dolo e coaçã o de terceiro.

2) 2ª FUNÇÃO: LIMITAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITOS

Exemplo de algumas manifestaçõ es já vistas: abuso do direito (art. 187), que limita a atuaçã o das
partes, e uma das limitaçõ es principioló gicas ao abuso do direito é a boa fé objetiva; adimplemento
substancial – enunciado 361, CJF; teoria dos atos pró prios (é uma das manifestaçõ es da 2ª funçã o da
boa-fé objetiva).

AULA 25
TEORIA DOS ATOS PRÓPRIOS:

A) TU QUOQUE

Aquele que viola a lei ou o contrato nã o pode exigir de outrem o cumprimento da regra por ele
transgredida.

Ex.: É o caso típico de exceçã o de contrato nã o cumprido, art. 476. Enquanto nã o cumpro a minha
prestaçã o nã o posso exigir o cumprimento da prestaçã o oposta.

Também é o caso típico do dolo recíproco (art. 150) – se ambas as partes agem dolosamente
nenhuma delas pode alegar o dolo alheio para invalidar o negó cio jurídico.

Em relaçã o à onerosidade excessiva, o devedor em mora nã o pode exigir a revisã o judicial se o

desequilíbrio econô mico ocorre durante o atraso injustificado.

RESP 1.163.137 o sujeito alugou o cofre de um banco – locaçã o de cofre – e o banco foi assaltado; o
sujeito entrou, entã o, com uma açã o de responsabilidade civil contra o banco; o banco alegou fato
exclusivo de terceiro. O STJ disse que se tratava de relaçã o de consumo; disse ainda que o fato
exclusivo de terceiro aqui nã o rompe o nexo causal, porque é da essência do contrato o dever de
guarda e segurança; isso é causa do contrato de locaçã o de cofre; mas naquele caso concreto havia
uma clá usula no contrato que vedava o armazenamento de dinheiro e joias e o sujeito guardou
dinheiro e joias. E aí o STJ disse que nã o pode aquele que descumpre a clá usula contratual exigir a
responsabilidade civil nesse caso – hipó tese de TU QUOQUE.

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O art. 399 também vem em sintonia com a TU QUOQUE, ou seja, o devedor em mora nã o pode se
beneficiar da sua ilicitude.

Também há uma influencia da TU QUOQUE na sú mula 385 do STJ. Imaginemos que eu esteja
legitimamente inscrito no SPC, e na vigência dessa legítima inscriçã o eu venho a ser outra vez, só que
agora de forma ilegítima, inscrito. A sú mula diz que nã o cabe dano moral, somente tutela específica:
cancelamento daquela inscriçã o ilegítima realizada na vigência da legítima. A ideia é que o sujeito já
está em posiçã o de ilicitude; nã o pode aquele que está em situaçã o de ilicitude se beneficiar daquela
situaçã o para vindicar dano moral.

Isso é bastante discutível, porque há quem sustente, por exemplo, que é preciso distinguir o devedor
contumaz do sujeito que é inadimplente eventual e a sú mula na verdade acaba restringindo a tutela
da dignidade da pessoa humana (tese para DEFENSORIA).

OBS.: Essa lógica da TU QUOQUE não se aplica no caso da simulação, porque se aplicá ssemos
seria o mesmo que um contratante nã o poderia alegar simulaçã o em face do outro. Era assim no
CC/16, mas no CC/02, em que a simulaçã o passou a ser caso de nulidade e, portanto, matéria de
ordem pú blica, pode alegar. Enunciado 294, CJF. Parece que a TU QUOQUE restringiria apenas o
cabimento de perdas e danos de uma parte em face da outra, mas nã o ao reconhecimento da
nulidade. Entã o, uma das partes em conluio pode alegar simulaçã o em face da outra para anular o
negó cio jurídico; isso porque a simulaçã o é causa de nulidade absoluta. Entã o, a tu quoque, no caso de
simulaçã o, cai diante do interesse pú blico no reconhecimento da nulidade absoluta.

B) VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM

Teoria da contradiçã o com a pró pria conduta. Enunciado 362 do CJF.

Na VENIRE há uma limitação a condutas contraditórias que venham a atingir a legítima

expectativa de terceiros.

OBS.: TU QUOQUE x VENIRE: Na TU QUOQUE também há uma contradiçã o, porque se viola

determinada regra e exige-se o cumprimento da mesma regra que descumpriu. A diferença é que na
VENIRE há contradição entre condutas lícitas, entã o, na VENIRE o sujeito realiza determinada
conduta X lícita e depois uma conduta Y também lícita, mas as duas sã o contraditó rias. A TU
QUOQUE pressupõe descumprimento de lei ou contrato, parte de uma ilicitude.

Exemplo de VENIRE: responsabilidade civil por ruptura abrupta das tratativas. A fase pré-
contratual nã o gera efeitos vinculantes (OBS.: os deveres anexos se projetam para a fase pré-
contratual). Ninguém é obrigado a contratar por estar em uma tratativa. Imagine que em uma fase
preliminar eu diga para outra parte que está tudo certo e sexta que vem concluímos o contrato –
conduta lícita. Diante dessa legítima expectativa o outro deixa de celebrar contratos, de fazer
investimentos. O outro rompe o contrato na quinta sem justificativa – conduta lícita, porém
contraditó ria. Nã o há nenhuma ilicitude em nã o contratar no contexto de uma tratativa, mas a
contradiçã o entre essas condutas lícitas atingiu a legítima expectativa da outra parte, que pode ter
suportado prejuízos com isso – pode ter deixado de celebrar outros negó cios, pode ter contraído
empréstimos, etc. A jurisprudência diz que é possível responsabilidade civil por ruptura abrupta das
tratativas em razã o do prejuízo a outra parte (desde que seja demonstrado o prejuízo). Temos duas
condutas líticas: um dos contratantes demonstrar confiança e nã o celebrar o contrato em uma
tratativa.

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Neste caso nã o cabe tutela específica. Em regra, VENIRE atrai tutela específica, mas nã o nesse caso.
Neste caso nã o cabe, porque a tutela específica seria obrigar a contratar, o que representaria um
aniquilamento do princípio da autonomia privada. É preciso que haja uma ponderaçã o, já que os
novos princípios nã o substituem os princípios clá ssicos. Se o sujeito rompesse abruptamente e nã o
respondesse por nada, a autonomia privada aniquilaria a boa fé objetiva e, por outro lado, se ele fosse
obrigado a contratar a boa fé objetiva aniquilaria a autonomia privada. Sendo assim, a
responsabilidade civil é uma espécie de ponderaçã o. RESP 1.051.065.

RESP 1.010.392  O STJ disse que o não comparecimento do comprador ao RECALL não isenta
o fabricante do dever de indenizar. O fabricante promove o RECALL e faz ampla publicidade do
RECALL; o comprador nã o comparece ao recall e depois vem com uma açã o de responsabilidade civil
por danos oriundos do conserto que o fabricante se predispô s a reparar. Como advogados do
fabricante, alegaríamos: venire contra factum proprium – nã o pode o comprador que nã o compareceu
ao recall vindicar reparaçã o de danos. O STJ de modo implícito disse que nesse caso nã o tem venire,
porque a proteçã o consumerista é matéria de ordem pú blica.

Exemplo: foi emitida uma duplicata para uma pessoa jurídica sem que contasse com o aceite da
pessoa jurídica aceitante. A princípio, a ausência de aceite afasta a exigibilidade da duplicata. Só que,
neste caso, o STJ percebeu que a mesma pessoa física que administrava a pessoa jurídica emitente,
administrava a pessoa jurídica aceitante. Era o mesmo administrador pessoa física para as duas
pessoas jurídicas. O nã o aceite nesse caso, segundo o STJ, é VENIRE. Isso seria VENIRE, sendo assim,
aquela duplicata é exigível. Tutela específica. RESP 957.749. Nesse caso, houve uma mescla de venire
com desconsideraçã o da personalidade, nã o para atingimento patrimonial, mas para possibilitar a
aplicaçã o do instituto da venire.

Ex.: renú ncia à impenhorabilidade do bem de família legal  a maioria da doutrina defende ser
irrenunciá vel – direito à moradia, dignidade da pessoa humana – mas há quem defenda que o sujeito
que tem plena ciência do que faz e emite livre manifestaçã o de vontade no sentido de renunciar à
impenhorabilidade e depois alega a impenhorabilidade, incorreria em VENIRE. Vide 3ª aula do
mó dulo!

Exemplo de direito de família: o sujeito reconhece o filho da namorada como se seu pró prio filho
fosse, sem nenhum vício de consentimento; ele sabe que o filho nã o é dele, e mesmo assim o
reconhece como se seu pró prio filho fosse (adoçã o à brasileira). E aí diante da desilusã o amorosa
superveniente o sujeito quer invalidar a paternidade reconhecida. É claro que está em jogo o melhor
interesse da criança, mas também há venire – nã o pode o sujeito que ao longo dos anos criou o
menino como se filho fosse adotar uma postura contraditó ria no sentido de frustrar a legítima
expectativa do filho.

RESP 1.098.036  O STJ já afirmou nesse julgado que isso vale se nã o houve vício de consentimento.
Se o sujeito sabia que o filho nã o era dele e assim procedeu espontaneamente. Pensando na venire,
isso é interessante, porque nã o deixa de ser uma ponderaçã o entre a boa-fé objetiva, que tutela a
legítima expectativa do filho com a autonomia privada, porque se o sujeito nã o sabia que o filho nã o
era dele, houve vício de consentimento, vício na manifestaçã o de vontade.

Ver também outros julgados do STJ: RESP 953.384; RESP 1.175.675; RESP 1.196.824.

OBS  Anderson: sujeito oferece uma proposta para celebrar contrato, a outra parte aceita a
proposta e o proponente diz que nã o quer mais. Isso nã o é VENIRE, porque a proposta, por força de
lei, tem efeitos vinculantes (art. 427). Nã o tem graça falar em venire, entã o, neste caso – aquele que
recua depois do aceite da proposta pratica ato ilícito e nã o venire contra factum proprium. Só tem

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graça falar em venire quando pelo direito positivo o primeiro comportamento nã o tiver efeitos
vinculantes. E a proposta, por força de lei, tem efeitos vinculantes. A VENIRE ganha relevância
quando a limitação ao comportamento contraditório não resulta do texto legal, quando
resulta dos princípios. Quando é o pró prio texto legal que veda a conduta nã o precisamos falar em
boa fé objetiva, o que temos é um ato ilícito. Se assim nã o fosse, todo inadimplemento contratual
seria venire, porque é contraditó rio celebrar um contrato e depois inadimpli-lo. A venire pressupõ e
que a conduta contraditó ria nã o viole texto legal.

Para se falar em VENIRE é preciso que a 1ª conduta tenha gerado na outra parte uma legítima
expectativa. E que a 2ª conduta, contraditó ria à 1ª, rompa essa legítima expectativa. É preciso que
haja expectativa concreta!

Ex.: um sujeito é convidado para um almoço de negó cios e diante do convite para esse almoço, o
sujeito já supondo a contrataçã o, contrai empréstimos e deixar de celebrar uma série de negó cios
jurídicos. Nã o há venire nesse caso, porque é preciso que haja expectativa concreta.

É possível aplicar a VENIRE em condutas contraditórias simultâneas? Parece difícil, pois se as

condutas contraditó rias sã o simultâ neas, nã o haveria legítima expectativa despertada na outra parte.
Mas é possível, se essas condutas simultâ neas chegarem ao conhecimento da outra parte em
momentos diferentes. Ex.: a administraçã o inicia uma licitaçã o para venda de um imó vel e
paralelamente ingressa com uma açã o de invalidade da licitaçã o. Vejam que é possível que a açã o
pela qual a administraçã o postula a invalidade da licitaçã o chega ao conhecimento do licitante
vencedor em momento posterior. E aí nesse caso seria possível se falar em venire.

OBS.: A TU QUOQUE pode ser limitada por razõ es de ordem pú blica (simulaçã o). Vimos também que
a venire nem sempre atrai a tutela específica, porque pode ter outro interesse em rota de colisã o.
Outra hipó tese em que a venire nã o propicia tutela específica é a venire em detrimento da
administraçã o pú blica. Sú mula 473 do STJ. Se nos levá ssemos a venire a ferro e fogo a venire poderia
impedir a administraçã o de invalidar seus pró prios atos com base na sú mula, na medida em que
aqueles atos, apesar de invá lidos, teriam despertado legítima expectativa a particulares. Entã o, é
claro que a venire nã o impede a administraçã o de invalidar seus pró prios atos, mas por outro lado a
sú mula nã o afasta por completo a tutela da legítima expectativa de terceiros. Há que ponderar, e aqui
a ponderaçã o é a responsabilidade civil desde que haja abalo a legítima expectativa de terceiros.

OBS.: (ANDERSON) É possível aplicar VENIRE diante da recusa da administração em praticar

um ato discricionário? A princípio diríamos que nã o, porque se o ato é discricioná rio nã o haveria
nenhuma legítima expectativa do administrado. Anderson diz que em regra nã o há venire, mas é
possível que a AP, em um determinado caso concreto, desperte na outra parte uma determinada
expectativa. É preciso que haja uma conduta da AP que desperte essa legítima expectativa. Ex: pedido
de particular para renovar determinada autorizaçã o. A AP faz uma série de exigências, e o particular
cumpre todas, assumindo as despesas inclusive. A AP nã o renova. Defende o Anderson que é possível
falar em venire para atribuir responsabilidade civil (perdas e danos), e nã o tutela específica. É
aplicá vel a venire à AP, mas é preciso que haja restriçõ es com relaçã o à matéria de ordem pú blica.

OBS.: Aplicaçã o da venire no â mbito do direito administrativo: parece justificá vel falar em venire no
caso de condutas contraditó rias entre secretarias de estado ou ministérios diferentes. Ex.: secretaria
de esportes adota uma conduta e secretaria de conduta adota outra diferente. Parece possível falar
em venire aqui, afinal de contas sã o ó rgã os pú blicos integrantes da estrutura da mesma
administraçã o.

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Mas vejam que é duvidoso falar em venire se determinada secretaria de estado adota uma conduta e
o ministério pú blico adota outra. Ex.: a administraçã o pú blica promove a licitaçã o e paralelamente o
MP ingressa com uma açã o de invalidade da licitaçã o. Em que pese o MP nã o ser um poder autô nomo,
é da essência do MP que haja independência funcional; a independência funcional prevista
constitucionalmente ao MP parece afastar a aplicaçã o da venire.

Discutível em relaçã o à PGE e PGM, porque uma das suas funçõ es essenciais é o controle de
legalidade dos atos da administraçã o e isso parece também afastar a incidência da venire.

C) SUPRESSIO

Remete-nos à ideia de supressã o/perda de uma prerrogativa em decorrência da inércia prolongada

do seu respectivo titular. É premissa à aplicaçã o da SUPRESSIO que essa inércia prolongada desperte
em outrem uma legítima expectativa.

Exemplo: art. 330 do CC – era um contrato de locaçã o em que as partes ajustaram o pagamento em
Niteró i, mas há três anos o credor vem recebendo no Rio sem questionar. Nã o pode o credor depois
de receber 03 anos em Rio exigir que o pagamento se desse em Niteró i, ou seja, a inércia prolongada
do credor em exigir o previsto no contrato despertou na outra parte uma legítima expectativa.

OBS.: É muito comum que contratos contemplem que o recebimento da prestaçã o em local diverso é
mera liberalidade, nã o vinculando situaçõ es futuras. Mas será que essa clá usula por si só teria o
condã o de afastar a incidência do art. 330? A tendência hoje é no sentido de que nã o, porque a
incidência da boa-fé objetiva é cogente e nã o puramente dispositiva; nã o pode uma mera disposiçã o
contratual ter o condã o de afastar a incidência da SUPRESSIO, que é desdobramento da boa-fé
objetiva. A mera cláusula contratual nã o; mas parece que se a cada pagamento recebido o credor
explicitamente ressalva “recebo, mas essa conduta nã o vincula prestaçã o subsequente” – se ele a
cada prestaçã o recebida ressalta isso, parece que essas ressalvas afastam a legítima expectativa.

Ex.: o valor acordado do aluguel é de 03 mil reais, só que há 03 anos o locatá rio paga 02 mil e 700
reais e o locador nã o questiona, ele recebe sem qualquer ressalva – é possível falarmos em supressio
nessa hipó tese.

STJ, RESP 1.202.514  Era um contrato de honorá rios advocatícios que tinha uma clá usula de
revisã o/reajuste anual, só que durante 06 anos o escritó rio nã o cobrou o ajuste e depois de 06 anos
inertes eles exigiram a aplicaçã o da clá usula. Isso gerou a supressio do reajuste, pelo menos dos
valores anteriores.

ATENÇÃO! SUPRESSIO não se confunde com renúncia tácita. Em ambas temos uma inércia
prolongada. Qual é a diferença? O que está em jogo na renú ncia tácita é a vontade hipotética do
renunciante. O que se investiga é se aquela inércia representa a intençã o do renunciante a abdicar da
prerrogativa. Na SUPRESSIO está em jogo a legítima expectativa de terceiro.

Aquele julgado do STJ dos honorá rios advocatícios, uma das teses levantadas pelo escritó rio foi que
na verdade permaneceu inerte por 06 anos sem exigir o reajuste para nã o ter desgaste com o cliente
e preservar a clientela, a intençã o nã o era abdicar da prerrogativa, ou seja, o que o escritó rio disse é
que nã o houve renú ncia tácita. O STJ disse, “pode até ser, mas aquela inércia prolongada despertou
legítima expectativa”, isto é, pode nã o ter havido renú ncia tácita, mas houve SUPRESSIO.

O ANDERSON tem uma posiçã o que é controvertida, mas é uma posiçã o que revela a diferença entre
esses institutos. Ele defende que é possível falar em supressio ainda que aquele que permaneça
inerte desconheça a titularidade do direito. O sujeito na verdade está inerte por nã o conhecer a

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titularidade do direito, o que seria a princípio é uma inércia justificá vel, mas se ela gera em outro
uma legítima expectativa, seria possível invocar a supressio, porque o que importa para ela nã o é se é
justificá vel ou nã o a inércia, mas o que importa é a tutela da legítima expectativa de terceiros, porque
a supressio é um desdobramento da boa fé objetiva. Percebam que seria impensá vel a aplicaçã o da
renú ncia tá cita neste caso, porque se o sujeito desconhece a titularidade do direito é evidente que o
nã o exercício do direito nã o revela a intençã o de abdicar da prerrogativa.

Pergunta do aluno: será que no caso do desconhecimento do direito, será que nã o teria legítima
expectativa daquele que desconhecia a exercer em um momento posterior?

O Anderson nã o fala sobre isso, mas para o professor é claro que no caso concreto deve haver
ponderaçã o. Se o desconhecimento é escusá vel é possível sustentar a inaplicabilidade da renú ncia
tá cita, mas se é inescusá vel é possível sustentar a aplicaçã o da supressio. A tendência é no sentido de
pender para a proteçã o da legítima expectativa de terceiro pela ascensã o da boa fé objetiva no
cená rio contemporâ neo. É a sistemá tica do erro, por exemplo: o erro antes tinha que ser escusá vel
para anular o negó cio jurídico; hoje a corrente predominante afirma que pouco importa se o erro era
escusá vel ou nã o, o que importa é se aquele erro era ou nã o perceptível a outra parte. Isto é, se
enfatiza a legítima expectativa da outra parte em detrimento da eventual boa fé daquele que incorre
no erro.

RESP 1.096.639  Era uma convençã o condominial que previa uso de determinado prédio para fins
exclusivamente comerciais, mas há anos tinha utilizaçã o mista e havia ruídos excessivos por uma das
sociedades instaladas no prédio e um dos moradores reclamou no direito de vizinhança e a sociedade
se defendeu dizendo que nã o havia finalidade comercial contemplada na convençã o de condomínio.
Para o STJ diante da inércia durante muitos anos a convençã o teria perdido a eficá cia naquela parte.
Demonstra a projeçã o da supressio nos direitos reais, nã o só obrigacionais.

SUPRESSIO x VENIRE POR OMISSÃO: Será que existe venire por omissão? Qual seria a diferença
entre esses institutos?

Sã o diferentes, pois a supressio pressupõ e a inércia prolongada, continuada; a venire por omissã o
resulta de uma omissã o pontual. Ex.: eu chego num restaurante e há lá uma dependência para
estacionamento dentro do restaurante. E aí vem o falso manobrista com uniforme do restaurante, eu
entrego as chaves para ele e ele desaparece com o carro. Vem o restaurante e diz: ele nã o era meu
preposto, logo, eu nã o respondo por isso. Nã o é venire contra factum proprium? Venire por omissã o;
nã o é supressio!

É possível falar em SUPRESSIO dentro do prazo prescricional?

O Anderson fala, sem exemplificar, que seria possível falar em supressio ainda que dentro do prazo
prescricional. Isso é extremamente discutível, porque se há um prazo prescricional previsto em lei
parece ter o credor legítima expectativa de exercer o direito até o ú ltimo dia do prazo prescricional.
Se o prazo prescricional é de 10 anos, falar que o sujeito perde a pretensã o por estar inerte ao longo
de 06 anos, parece abalar a legítima expectativa do credor.

Ex.: Enunciado 169 do CJF: DUTY TO MITIGATE THE LOSS  Nã o há dú vida de que a regra geral no
direito brasileiro vem no sentido de que os danos devem ser integralmente reparados, mas, por
outro lado, o enunciado 169 do CJF diz que o credor deve evitar o agravamento do pró prio prejuízo.

O STJ aplicou esse instituto no caso em que um determinado credor (instituiçã o financeira) tinha um
direito de credito, o devedor inadimpliu, tem o crédito vencido. Aquela instituiçã o financeira é muito

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bem aparelhada, tem condiçõ es de entrar em juízo para exigir o crédito no dia seguinte, mas nã o faz
isso. Espera a iminência da consumaçã o do prazo prescricional e interrompe o prazo e vem a cobrar
no ú ltimo dia do prazo apó s a interrupçã o, com intuito de se beneficiar do efeito multiplicador do
inadimplemento (clá usula penal, juros, etc.).

Se o credor de maneira ardilosa, intencional (é preciso demonstrar o elemento subjetivo) manipula o

prazo prescricional para se beneficiar dos efeitos multiplicadores do inadimplemento, ele nã o está
agindo de maneira a mitigar os seus pró prios prejuízos. Sustenta-se que o credor neste prazo perde o
direito de exercer as pretensõ es decorrentes do inadimplemento. Só tem direito ao crédito com
correçã o monetá ria. É preciso demonstrar o elemento subjetivo. Isso nã o deixa de ser aplicaçã o de
supressio no prazo prescricional. Nã o gera a perda do direito de crédito, mas das consequências do
inadimplemento.

D) SURRECTIO

Representa o surgimento/obtenção de uma prerrogativa.

Há, na verdade, duas posições conflitantes a respeito da definição da SURRECTIO:

1ª CORRENTE (CRISTIANO CHAVES): Surrectio e supressio representam o verso e o reverso da

mesma moeda, ou seja, sempre que há supressio para um, haverá surrectio para outro.

Por exemplo, no caso do art. 330 teremos supressio para o credor, mas haveria surrectio para o
devedor. Logo, os institutos caminhariam sempre lado a lado.

2ª CORRENTE (FERNANDO NORONHA e TEPEDINO): Supressio e surrectio nem sempre caminham

lado a lado. Perceba que o fato gerador da supressio é a inércia prolongada; já o fato gerador da
surrectio seria uma conduta proativa continuada, comissiva que se prolonga no tempo.

Exemplo da Clá udia Lima Marques: em um contrato de segura saú de uma determinada seguradora
venha concedendo homecare sem que haja previsã o contratual. Há surrectio – depois de 03 anos
concedendo o homecare nã o dá para invocar o contrato para suspender o homecare. O que gera a
surrectio é uma conduta proativa, comissiva que se projeta no tempo e desperta na outra parte uma
legítima expectativa.

Exemplo: distribuiçã o reiterada de lucros de modo diferente do previsto no contrato social, que pode
gerar a legítima expectativa na manutençã o do status quo.

Ex.: concessã o reiterada de desconto para pagamento antecipado.

Ex.: locaçã o de imó vel urbano para fins residenciais em que havia uma clá usula contratual que
permitia as partes renovarem sucessivamente o contrato desde que elas se manifestassem dentro de
um determinado prazo que antecedia o término contratual; e as partes vinham sucessivamente
renovando aquele contrato, que já estava em vigor há uns 12 anos. Na iminência de mais um prazo
para a renovaçã o do contrato o locador convenceu o locatá rio a fazer uma série de melhorias no
imó vel. O locatá rio fez as melhorias sugeridas pelo locador e o locador por sua vez disse que nã o
tinha mais interesse em renovar o contrato. O julgado do RS impô s renovaçã o compulsó ria de
locaçã o de imó vel urbano com base na surrectio.

O STJ no julgado RESP 1.200.677 perdeu a oportunidade de falar em surrectio. Havia uma marca
estrangeira que tinha uma distribuidora exclusiva no Brasil, que há anos fazia negó cio com uma
determinada PJ que revendia os produtos daquela marca. De maneira abrupta a marca e a

20
distribuidora resolveram romper com aquela pessoa jurídica. O STJ disse que aquele rompimento
abrupto depois de sucessivas contrataçõ es representaria violaçã o daquela pessoa jurídica nacional
do “direito de comprar” da marca e da distribuidora, e a violaçã o deste direito atrairia a aplicaçã o do
art. 186 do CC, isto é, ato ilícito à moda clá ssica. A questã o se encaixaria melhor na surrectio, porque
nã o há “direito de comprar” em razã o do princípio da autonomia privada, mas aquelas sucessivas
contrataçõ es teriam gerariam uma legítima expectativa na pessoa jurídica, e, neste caso, a tutela
específica nã o seria adequada, porque representaria uma violaçã o ao princípio da autonomia
privada, entã o em uma ponderaçã o entre a autonomia e a boa fé objetiva, resultaria em perdas e
danos.

Pergunta do aluno: Será que não seria venire?

O Anderson defende que supressio e surrectio nã o representam categorias autô nomas, estariam
dentro da venire. Faz sentido, porque nã o há dú vida de que na supressio e na surrectio também há
contradiçã o entre condutas.

Só que a grande maioria defende que o que há na supressio é uma singularidade em relaçã o à venire,
qual seja, há contrariedade entre a inércia prolongada e a conduta subsequente, ao passo em que na
surrectio há uma contradiçã o entre uma conduta comissiva que se prolonga no tempo e a conduta
subsequente. A venire, na verdade, seria como um campo residual da surrectio e da supressio, isto é,
estas seriam especificidade.

Será que é possível venire por conduta omissiva? É sinônimo de supressio?

Nã o. A representaçã o aparente, por exemplo. Vou estacionar o carro no restaurante e vem o falso
manobrista com uniforme do restaurante e some com meu carro. Há uma conduta omissiva do
restaurante em permitir que o falso manobrista ali se instale. O que teríamos por parte do
restaurante que alega a sua irresponsabilidade pelo o fato daquele manobrista nã o ser seu
funcioná rio, é possível falar em venire, e nã o em surrectio, porque nã o se prolonga no tempo. Sendo
assim, se a inércia é pontual, é possível falar em venire por omissã o sem falar em supressio. Mesmo
para quem defende a supressio como categoria autô noma, isso nã o espanta a possibilidade de se
falar em venire, porque a omissã o é pontual.

Para alguns autores haveria ainda mais uma categoria dentro da teoria dos atos próprios:
“DUTY TO MITIGATE THE LOSS” (isso é minoritário):

(tema na verdade é de responsabilidade civil) – enunciado 169 do CJF  a ideia bá sica que nó s
vamos aprofundar em responsabilidade civil é de que se por um lado o credor faz jus à reparaçã o
integral de danos, por outro lado, ele deve adotar as providencias mínimas necessá rias no sentido de
evitar a maior extensã o do prejuízo, ou seja, o credor tem o dever de minimizar os prejuízos por ele
suportados.

Qual foi o leading case desse tema no direito internacional? Uma determinada produtora de sementes
comprou uma determinada cera para o desenvolvimento de sua atividade empresarial e mesmo
depois de constatar os malefícios causados por aquela cera a produtora continuou comprando a cera
e utilizando-a e depois vindicou a reparaçã o de todos os danos por ela suportados. É evidente que se
entendeu que os danos suportados a partir da constataçã o do malefício nã o seriam dignos de
reparaçã o.

3) 3ª FUNÇÃO: INTEGRAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

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Remete-nos aos deveres anexos. Sã o expressõ es sinô nimas deveres anexos = laterais =
instrumentais = acessó rios = secundá rios (evitaria essas duas ú ltimas, porque dã o uma ideia de
menor relevâ ncia aos deveres anexos, e a tendência é no sentido de dar cada vez mais prestígio a
eles). Há quem use a expressã o “DEVERES SATELITÁRIOS”.

Os deveres anexos buscam o correto processamento da relação obrigacional . Vale lembrar

quando falamos em obrigaçõ es como uma série de atos dirigidos a um determinado fim (obrigaçã o
como processo). Os deveres anexos estã o ligados à finalidade da relaçã o obrigacional. Os deveres
anexos representam, hoje, uma fonte autônoma de direitos e obrigações.

Exemplos de deveres anexos:

 Dever anexo de cuidado e segurança;

 Dever anexo de informação (art. 518; 569; 613; 686; 269; 856; 864 do CC; art. 12; 14; 18;
20; 30; 31 do CDC);
 Dever anexo de prestar contas;
 De colaboração e cooperação (ex.: nã o pode o credor o dificultar o pagamento pelo devedor
– credor e devedor estã o em Friburgo na data do pagamento; e o local ajustado para o
pagamento foi o Rio; o devedor procura o credor para pagar em Friburgo já que ambos estã o
naquela localidade na data do pagamento e o credor sem qualquer justificativa plausível diz
que nã o vai receber lá, só no Rio, porque é o que está previsto no contrato; e o pagamento em
local diverso do acordado configura mora do devedor – art. 394 – é possível falar que nesse
caso a recusa injustificada do credor configuraria mora do credor por violaçã o do dever
anexo de cooperaçã o);
 De sigilo.

OBS.: Será que seria um dever anexo de cuidado o dever do depositário de bem guardar o
produto? Ao professor parece que nã o; isso nã o seria dever anexo, mas sim dever principal, pois a
causa do contrato de deposito é o dever de guarda e conservaçã o do bem. Logo, CUIDADO, pois há
alguns tipos contratuais em que esse dever de cuidado integra a própria causa do negócio
jurídico. E aí nã o vamos falar em dever anexo, pois diz respeito ao pró prio pagamento pelo
depositá rio – pagamento no sentido jurídico, de cumprimento da obrigaçã o – seria dever principal.

“Função de integração”  Os deveres anexos incidem independentemente de previsã o contratual.

Qual é o conteú do da relaçã o contratual? É o que está previsto no contrato + os deveres anexos. Eles
integram todo e qualquer contrato e suprem eventuais lacunas em relaçã o a determinados deveres
que gravitam em torno do negó cio jurídico.

PGE/RJ: Uma atriz fez uma cirurgia plá stica estética e ficou horrorosa por causa da cirurgia. Entrou
com uma açã o de responsabilidade civil em face do médico, o médico provou que nã o houve
nenhuma falha no procedimento, que o que aconteceu era uma variante do corpo humano. Um dos
aspectos primordiais era a violaçã o do dever anexo de informaçã o, que já autoriza a
responsabilidade civil objetiva. A mera inobservâ ncia dos deveres anexos pode configurar
responsabilidade civil, porque configura inadimplemento contratual através da violaçã o positiva do
contrato.

Apesar da omissão do art. 422, não há nenhuma dúvida que os deveres anexos se aplicam não
apenas à fase contratual, mas também se aplicam às fases pré e pós-contratual. Enunciado 25
do CJF. A projeçã o, inclusive, da boa fé objetiva como vimos na aula passada no caso de ruptura
abrupta das tratativas. Essa aplicaçã o da boa fé objetiva na fase pré-contratual teve como nascedouro

22
a ideia da CULPA IN CONTRAHENDO dos alemães (é a origem da responsabilidade civil pré-
contratual). Representa a mera origem, porque a aplicaçã o da boa fé objetiva hoje na fase pré-
contratual dispensa a comprovaçã o de culpa.

A responsabilidade civil, hoje, é objetiva no caso de violação dos deveres anexos.

Quando se fala na projeçã o da boa fé objetiva na fase pó s-contratual, costuma-se usar a expressã o
boa fé objetiva “POST PACTUM FINITUM”. Imaginem um advogado criminalista renomado que
divulgue que uma determinada personalidade conhecida já foi seu cliente por 10x; isso violaria o seu
dever anexo de sigilo na fase pó s-contratual. Ex. do filme “o informante” já visto aula passada.

ATENÇÃO: Quando esse tema dos deveres anexos chegou ao Brasil alguns começaram a afirmar que
nó s passaríamos a ter um “conteú do mínimo do contrato de direito civil”. Nã o existe um conteú do
mínimo do contrato de trabalho? Aviso prévio; décimo terceiro; etc. Nó s passaríamos a ter um
conteú do mínimo nos contratos do âmbito cível. Isso hoje está manifestamente superado, porque o
conteúdo dos deveres anexos não é estático e sim dinâmico. Os deveres anexos buscam o correto
processamento da relaçã o obrigacional; é a ideia da obrigaçã o como um processo – e como processo
entenda-se uma série de atos dirigidos ao atingimento de um determinado fim. Então, percebam
que o conteúdo dos deveres anexos varia de acordo com o fim que gravita em torno do
contrato. Entã o, pode um determinado contrato conter um dever anexo ‘X’ e outro nã o conter aquele
mesmo dever anexo ‘X’. Ex.: confecçã o que forneceu determinadas peças para uma loja de grife no
shopping Center de Lisboa; e como nã o havia clá usula de exclusividade, aquela confecçã o forneceu as
mesmas peças para uma loja concorrente daquela, uma em frente da outra. O tribunal português
entendeu que a confecçã o violou a boa-fé na fase pó s-contratual. Ela tinha um dever anexo de
abstençã o no sentido de nã o fornecer as mesmas peças para uma loja concorrente.

E aí nó s vimos que esse exemplo talvez nã o seja aplicá vel aqui no mercadã o do SAARA, já que lá os
produtos sã o os mesmos e nã o se aplica, porque quem vai ao SAARA nã o busca exclusividade, quem
vai ao SAARA busca menor preço. Entã o, a finalidade que norteia a relaçã o contratual é que dita o
conteú do dos deveres anexos. O que dita o conteúdo dos deveres anexos é a finalidade que
norteia a relação contratual; a incidência dos deveres anexos independe da existência de
interesses socialmente relevantes. Essa é a diferença entre os deveres anexos e a eficácia interna
da funçã o social do contrato. A eficácia interna da funçã o social do contrato pressupõ e a tutela da
dignidade da pessoa humana, que é o interesse socialmente relevante; já a incidência dos deveres
anexos independe da necessidade de tutela da dignidade da pessoa humana.

2.3. PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO

Se nó s tivéssemos que dar um arcabouço constitucional a este princípio, talvez o mais apropriado
seria o princípio da isonomia material (tratar diferentemente os desiguais) – ideia da justiça
contratual. Assim, se temos dois contratantes sem isonomia contratual, o princípio do equilíbrio
econô mico estabelece um tratamento desigual.

A maneira mais eficiente de tratar desigualmente os desiguais na relaçã o contratual é a revisão

judicial do contrato. Entã o, este princípio é o que com mais força enaltece o cabimento da revisã o
judicial do contrato.

Teresa Negreiros: “o princípio do equilíbrio econô mico demonstra um deslocamento na ênfase da

liberdade para a ênfase na paridade”, porque em um contexto em que o Estado nã o intervinha nas

23
relaçõ es privadas a ênfase era a autonomia, em um contexto em que o Estado intervém busca-se a
paridade.

Principais manifestações desse princípio no CC são:

 Lesão (art. 157)

 Onerosidade excessiva (art. 478 a 480).

Vale lembrar que na lesã o o desequilíbrio econô mico é congênito à celebraçã o do contrato, o
contrato já nasce desequilibrado na lesã o (art. 157, § 1º); ao passo em que na onerosidade excessiva
o desequilíbrio econô mico é superveniente. Por isso que o art. 478 diz que a onerosidade excessiva
se aplica em contratos de execuçã o continuada ou diferida, porque é premissa à aplicaçã o do
instituto que o contrato se prolongue no tempo (estudaremos adiante).

O princípio do equilíbrio econô mico dos contratos busca justiça contratual e nã o justiça distributiva.
Qual é a repercussã o prá tica disso? O que importa para o equilíbrio econô mico é que as prestaçõ es
sejam objetivamente equilibradas, pouco importando a esfera subjetiva de um dos contratantes.

Exemplo disso na lesã o: pode um sujeito rico ser vítima de lesã o em virtude da conduta de outro
contratante menos abastado; pode ser que uma necessidade contratual imponha o sujeito rico
celebrar um contrato em uma situaçã o que lhe é desfavorá vel. Empresá rio a caminho de uma reuniã o
estratégica de negó cios; seu carro de luxo enguiça, passa um mecâ nico na localidade e ele se propõ e a
consertar por 02 mil quando normalmente ele consertaria por 200 reais. E o sujeito topa diante de
uma necessidade contratual e acaba sendo vítima da lesã o. Pouco importa que 02 mil reais seja
pouco para o sujeito rico, pois o que está em jogo aqui na lesã o é a paridade no sinalagma contratual.

Da mesma forma na onerosidade o sujeito nã o vai poder alegar onerosidade excessiva, porque ficou
desempregado, porque o desemprego por si só nã o torna as prestaçõ es intrinsecamente
desequilibradas.

3. DA FORMAÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 427 a 435 do CC.

No que tange à formaçã o dos contratos o sistema brasileiro adotou o SISTEMA TRIFÁSICO:

1) Fase das tratativas ou negociações preliminares;

2) Fase da proposta (aquele que propõ e é chamado de proponente ou policitante);
3) Fase da aceitação (aquele que aceite é chamado de aceitante ou oblato).

3.1. FASE DAS TRATATIVAS OU NEGOCIAÇÕES

PRELIMINARES:
A característica básica das tratativas é a não vinculação. Ninguém é obrigado a contratar por
estar numa tratativa. Com duas ressalvas:

1) Questão dos deveres anexos – as partes mesmo na face pré-contratual já se vinculam a

observâ ncia dos deveres anexos; entã o, nã o há uma vinculaçã o no que tange à celebraçã o do
contrato, mas já há uma vinculaçã o em relaçã o à observâ ncia dos deveres anexos.

24
 2) Possibilidade de responsabilidade civil por ruptura abrupta e injustificada das
tratativas. A origem dessa responsabilidade civil pré-contratual era a chamada “CULPA IN
CONTRAHENDO” – hoje, parece ultrapassado utilizar essa expressã o, porque o que justifica
essa responsabilidade civil por ruptura abrupta das tratativas é a boa-fé objetiva – venire
contra factum proprium – e nã o há nenhuma dú vida de que a responsabilidade civil pelo
descumprimento da venire é objetiva. Entã o, falar em culpa parece hoje uma contradiçã o em
seus pró prios termos na medida em que o que justifica tal responsabilidade, hoje, é a venire
contra factum proprium; princípio da boa-fé objetiva.

No caso de ruptura abrupta das tratativas cabe, portanto, perdas e danos. A dúvida é se essas
perdas e danos abrangem a reparação dos interesses negativos ou dos interesses positivos.

A reparação dos interesses negativos corresponderia à reparação pelos prejuízos da não

conclusão do contrato; do dano à confiança. Tal responsabilidade pela violaçã o dos interesses
negativos pode abranger dano emergente e lucro cessante.

Quais seriam os danos emergentes nesse caso? Seriam as despesas suportadas no decorrer das
tratativas. Ex.: passagens aéreas, despesas cartorá rias, etc. Mas também podem abranger lucro
cessante. Quais seriam supostos lucros cessantes aqui? Negó cios que a pessoa deixou de firmar na
confiança da conclusã o do contrato, por exemplo. Quer dizer, outras oportunidades surgiram, mas o
sujeito na convicçã o de que o contrato seria celebrado se negou a se abrir para aquelas novas
oportunidades; ou empréstimos contraídos. Sã o as chamadas ocasiõ es frustradas. Entã o, a reparaçã o
pelos interesses negativos se restringiria a reparar os prejuízos diretos e imediatos da nã o conclusã o
do contrato.

Já a reparação pelos interesses positivos busca permitir a vítima alcançar todas as vantagens
pecuniárias que obteria caso o contrato fosse concluído. A reparaçã o dos interesses positivos é
muito mais abrangente, pois ela nã o se restringe apenas aos prejuízos da nã o conclusã o, ela busca na
verdade uma reparaçã o integral em relaçã o a todos os lucros que ela obteria com a celebraçã o do
contrato.

Hoje, a tendência sem dúvida alguma é no sentido de se afirmar que a ruptura abrupta das
tratativas permite apenas a responsabilidade civil para a reparação dos interesses negativos,
porque a reparação dos interesses positivos, por via oblíqua, atentaria contra o princípio da
autonomia privada.

Alguns falam que tratativas também seria sinônimo de “PUNTUAÇÃO”.

3.2. FASE DA PROPOSTA:

A proposta gera, em regra, efeitos vinculantes – art. 427 do CC.

Como é possível na prática diferenciar uma proposta de tratativa? Até que momento a gente
tem tratativa e até que momento nós passamos a ter uma proposta?

Em tese, a proposta pressupõ e a observâ ncia de todos os requisitos essenciais à celebraçã o do

contrato. Entã o, a proposta para celebrar uma compra e venda pressupõ e que na proposta nó s
tenhamos uma definiçã o da coisa e do preço, por exemplo. Enquanto ainda nã o há definiçã o de preço,
as partes ainda estã o discutindo o montante nã o há ainda proposta propriamente dita, o que nó s
temos sã o as tratativas. Art. 429 do CC.

25
Entã o, a proposta em regra produz efeitos vinculantes. Quais seriam as exceções?

1) Cláusula de retratabilidade – a pró pria proposta pode conter essa clá usula de retrataçã o.

2) Natureza do negócio – ex.: contrato de seguro, porque é da pró pria essência do contrato de
seguro que a proposta tenha que se adaptar à s circunstâ ncias fá ticas do caso concreto.
Porque sã o as situaçõ es fá ticas do caso concreto que vã o permitir a seguradora mensurar a
á lea. Ex.: mandato e a sociedade; sã o contratos personalíssimos.
3) Circunstâncias do caso – sã o as circunstancias definidas no artigo seguinte – art. 428 do CC.

Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se
também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação
semelhante;

Entã o, no caso de proposta entre presentes o inciso I diz que se a aceitaçã o nã o for imediata a
proposta deixa de produzir efeitos vinculantes. Cuidado aqui, porque fica nítido no dispositivo que o
inciso I nã o pressupõ e presença física, o que se exige no inciso I é a possibilidade de comunicaçã o
imediata – no caso de internet, por exemplo, é preciso diferenciar as hipó teses em que as partes
estã o online, em que a possibilidade de comunicaçã o é imediata, e aí nesse caso se aplica o inciso I;
do caso em que a proposta é enviada por email – nã o se aplica o inciso I, porque nã o há possibilidade
a princípio de comunicaçã o imediata.

Logo, é possível sim aplicar o art. 428, I em contratos eletrô nicos desde que a proposta envolva
pessoas que estejam online.

II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar
a resposta ao conhecimento do proponente;

Proposta a pessoa ausente  esse “tempo suficiente” aqui é chamado de termo moral; é um
prazo razoá vel para que a aceitaçã o chegue ao conhecimento do proponente. Esse termo moral varia
de acordo com caso concreto. Quais seriam aspectos que poderiam propiciar a oscilaçã o desse termo
moral no caso concreto? A extensã o da distancia, os meios de comunicaçã o disponíveis, a
complexidade da proposta e os costumes. Quanto mais complexa for a proposta, maior será o termo
moral, por exemplo.

III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo
dado;

Teoria da expedição em contratos epistolares – será vista mais a frente.

IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a

retratação do proponente.

Deixa claro que a proposta é declaração receptícia de vontade. Lembrando que as declaraçõ es
receptícias de vontade sã o aquelas que só produzem efeitos depois de levadas ao conhecimento do
declaratá rio.

Se a retrataçã o do proponente chega antes ou junto com a proposta, aquela retrataçã o afasta da outra
parte a legítima expectativa em relaçã o à proposta realizada e com isso a proposta deixa de produzir
efeitos vinculantes.

26
Percebam que a ló gica da declaraçã o receptícia de vontade de modo geral está associada ao princípio
da confiança, a boa-fé objetiva, pois apenas depois de levada ao conhecimento da outra parte é que a
manifestaçã o de vontade desperta na outra uma legítima expectativa a ser protegida.

Nesse caso em que a retrataçã o chega antes ou junto com a proposta aquela proposta é inexistente, é
invá lida? O que justifica a nã o produçã o de efeitos nesse caso? Qual é o vício?

Se a gente aplicar o art. 433 por analogia a gente vai dizer que aquela proposta é tida como
inexistente, porque esse artigo trata exatamente desse caso, mas em relaçã o à aceitaçã o. Os poucos
autores que trabalham esse tema criticam a expressã o “inexistente” dizendo que na verdade nã o há
inexistência alguma, a aceitaçã o existiu no plano jurídico, o que há é uma ineficácia superveniente.

O ARAQUEM DE ASSIS defende que a retrataçã o da proposta deve seguir a mesma forma da proposta,
aplicando-se por analogia o art. 472 do CC que trata do destrato.

3.3. FASE DA ACEITAÇÃO

O art. 431 deixa claro que a aceitaçã o pressupõ e a adesã o integral da proposta. O sujeito diz: “aceito,
desde o preço nã o seja de 80 mil, mas sim de 70 mil.”. Isso nã o é aceitaçã o, isso na verdade
representa uma nova proposta.

Há quem diga que seria possível uma aceitaçã o parcial, mas isso é bastante discutível. Imaginemos
que haja uma proposta em relaçã o à aquisiçã o de 04 veículos, cada um já com o preço definido. E aí o
sujeito aceita dois dos quatro veículos por aquele preço, objeto da proposta. Haveria uma aceitaçã o
parcial. Isso é muito discutível, porque na verdade o que se sustenta é que se sã o 04 bens divisíveis e
com preços diferentes o que nó s temos na verdade sã o 04 propostas diferentes num ú nico
instrumento. Entã o, a hipó tese aqui nã o seria de aceitaçã o parcial, mas sim de aceitaçã o integral de
cada uma das propostas ali realizadas.

Em relaçã o à aceitaçã o, nã o se esquecer do art. 433 – aquela hipó tese que a aceitaçã o deixa de
produzir efeitos se a retrataçã o da aceitaçã o chega antes ou junto com o aceite. A aceitação aqui
também é declaração receptícia de vontade.

Vale a pena fazer a remissã o do art. 431 ao art. 49 do CDC – hipó tese em que o consumidor compra
fora do estabelecimento, porque mesmo depois de aceitar a proposta a consumidor tem o direito
potestativo de se arrepender em 07 dias – trata-se de regra peculiar.

OBS.: Hipótese de falecimento ou incapacidade superveniente do proponente  o sujeito faz a

proposta e depois de feita a proposta ele se torna incapaz ou vem a falecer. Quais sã o as
consequências desse falecimento? Existem duas hipó teses:

1) Se o falecimento ou a incapacidade ocorrem apó s a expediçã o da aceitaçã o – com a expediçã o

da aceitaçã o o contrato se consuma; entã o, nã o há nenhuma dú vida de que nesse caso a
proposta vai vincular os sucessores, porque o contrato já vai ter sido concluído.

2) Se o falecimento ou a incapacidade ocorrem antes de expedida a aceitaçã o – porque naquele

momento o contrato ainda nã o havia se consumado; e aí havia uma posiçã o (hoje já
superada) do ORLANDO GOMES que dizia o seguinte: “o defunto nã o contrata”. Entã o, para
ele, o falecimento do proponente nesse caso desconstituiria os efeitos da proposta. Hoje, o
entendimento amplamente dominante é no sentido de que a proposta vincula os sucessores
do proponente, salvo se a hipó tese é de obrigaçã o personalíssima. A jurisprudência vem no

27
 sentido de que nesse caso os sucessores se vinculam a título de perdas e danos caso nã o
venham a concluir o contrato. Já a JUDITH MARTINS COSTA e CHAVES diz que caberia sim
tutela específica.

Art. 429: trata da oferta ao público  remissã o para os art. 30 e 48 do CDC. Esses artigos tratam
basicamente da tutela específica no caso de oferta ao publico, plenamente aplicá vel aqui no CC.

Quais são as singularidades da oferta ao publico?

 É declaração não receptícia de vontade. Se a na oferta ao pú blico o destinatá rio é

indeterminado nã o há como se exigir o efetivo conhecimento de cada um desses destinatá rios
indeterminados para que aquela oferta venha a produzir efeitos. Logo, ela já produz efeitos a
partir do momento que ela é externada.

 Exceções aos efeitos vinculantes: circunstancias ou usos – ex.: nú mero limitado no estoque.
É claro que a oferta publica produz efeitos vinculantes dentro dos limites do estoque. Ex.: o
sujeito faz uma oferta ao pú blico para vender as frutas da estaçã o. É claro que com a mudança
da estaçã o caem os efeitos vinculantes da proposta.

 “Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgação, desde que
ressalvada esta faculdade na oferta realizada.” – entã o, é possível que haja sim a
revogaçã o da oferta ao pú blico desde que sejam obedecidos dois requisitos: que haja uma
clá usula de retrataçã o (que nã o se presume) + que essa revogaçã o seja divulgada pela mesma
via da proposta ao pú blico (mas nada impede a utilizaçã o de um meio mais efetivo de
comunicaçã o).

Art. 432: trata basicamente da hipó tese de aceitação presumida – dois casos de aceitação
presumida:

1) “Se o negócio for daqueles em que não seja costume a aceitação expressa” – essa 1ª parte se
aplica entre partes que habitualmente celebram contratos independentemente de aceitaçã o
expressa. Ex.: fornecedor que semanalmente entrega os insumos para determinado
empresá rio. A habitualidade na celebraçã o de contratos entre aquelas partes
independentemente de aceitaçã o expressa gera a aplicaçã o do art. 432. Influência do instituto
da Surrectio – inspira-se na boa-fé objetiva; legítima expectativa. Enunciado 409 do CJF –
“mas também de acordo com as praticas habitualmente adotadas entre as partes”.

2) “ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo
a recusa.” – pode o pró prio proponente dispensar a necessidade de aceitaçã o expressa. Ex.:
turista que manda email para o hotel dizendo que está chegando no dia X, salvo se houver
recusa explicita desse hotel. O silencio do hotel gera aqui aceitaçã o presumida. Remissã o
dessa parte final do art. 432 para o art. 39, III e pará grafo ú nico do CDC – porque nesse caso o
art. 432 nã o é aplicá vel, trata-se de regra especial.

3.4. DA FORMAÇÃO DO CONTRATO EPISTOLAR

Contrato epistolar é o contrato por correspondência.

28
1ª corrente: TEORIA DA DECLARAÇÃO  o contrato se consuma a partir do momento em que a
aceitaçã o é declarada. Entã o, no exato momento em que o aceitante escreve a correspondência,
naquele instante está consumado o contrato.

2ª corrente: TEORIA DA EXPEDIÇÃO  o contrato se forma a partir do momento em que a

aceitaçã o é expedida. A maioria dos autores preconiza que a teoria da expediçã o foi adotada como
regra no direito brasileiro – art. 428, III; art. 434, caput. A grande vantagem dessa teoria seria uma
maior facilidade probató ria.

3ª corrente: TEORIA DA RECEPÇÃO  o contrato se consuma a partir do momento em que o

proponente recebe a aceitaçã o.

4ª corrente: TEORIA DA INFORMAÇÃO ou COGNIÇÃO  o contrato se consuma a partir do

momento em que o proponente toma efetivo conhecimento do conteú do da aceitaçã o. Ex.: o se
proponente recebe a aceitaçã o na 4ª, mas só lê no sá bado o contrato só se consuma no sá bado.

Todavia, trata-se de tema controvertido. Há alguns autores que defendem que há artigos do CC que
desnaturam a teoria da expediçã o como regra: art. 433; art. 434, III – para muitos esses artigos
evidenciam que a regra nã o é a teoria da expediçã o, mas sim a teoria da recepçã o; art. 428, II; art.
430. Seriam tantas as exceçõ es à teoria da expediçã o que na realidade essas exceçõ es trazem como
regra a teoria da recepçã o. Tema controvertido.

Art. 435: nã o confundir esse artigo com o art. 9º, § 2º da lei de introduçã o – esse artigo trata de
direito internacional, o que busca definir esse artigo é a legislaçã o aplicá vel. O art. 435 nã o diz
respeito à legislaçã o aplicá vel. Qual seria a sua consequência prá tica? Competência!

Críticas ao art. 435: muitos dizem que esse artigo 435 é resquício do CC/16, porque os avanços
tecnoló gicos muitas propostas para a celebraçã o de contratos sã o realizadas em locais
absolutamente alheios a ambos os contratantes – propostas por celular, por via eletrô nica – pode ser
que a proposta seja feita em SP e ambos os contratantes sejam de Manaus e a consequência do art.
435 aqui seria de gerar dificuldades prá ticas no que tange ao acesso a justiça. É evidente que essa
preocupaçã o nã o existe no caso de relaçã o consumerista, porque nesse caso o consumidor vai
demandar no seu pró prio domicílio. E é claro que também nã o tem importâ ncia prá tica no caso de
fora de eleiçã o.

Os processualistas dizem que o art. 435 é sim criticá vel, mas ele nã o traz consequências prá ticas
danosas, porque o CPC traz disciplinas pró prias para competência nesses casos – art. 100, IV, ‘d’ (o
competente o local em que a prestaçã o tem que ser cumprida). Para as demais hipó teses de
invalidade, perdas e danos – art. 94 ou 100, IV, ‘a’ do CPC – basicamente o domicílio do réu.

No caso de formação de contratos pela internet: o contrato via internet pode ser considerado
entre ausentes ou presentes conforme o caso. Ele será considerado entre presentes se as partes
estiverem online; e será considerado entre ausente se as partes nã o estiverem online.

A maioria da doutrina defende que em relaçã o aos contratos eletrô nicos, deve-se aplicar como regra
a teoria da expediçã o (CRG, VENOSA) – o momento do envio da aceitaçã o. Só que tem um enunciado
do CJF que dispõ e em contrá rio – enunciado 173 do CJF – teoria da recepçã o. Os autores que aderem
ao enunciado dizem que a teoria da recepçã o afasta os inconvenientes da teoria da expediçã o,
especialmente o risco de extravio. E também alguns autores falam aqui da insegurança no correio
eletrô nico, que seria em tese maior do que o serviço postal. Tema controvertido.

29
 4. ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO
Art. 436 a 438.

Na estipulação em favor de terceiro nós temos três figuras basicamente envolvidas:

1) Estipulante (promissá rio – é aquele que pratica a liberalidade);

2) Promitente (aquele que se compromete perante o estipulante a concretizar a liberalidade
em favor de terceiro);
3) Terceiro ou beneficiário

Ex.: seguro de vida – no seguro de vida o estipulante é o pai; o promitente seria a instituiçã o
financeira aqui; entã o, o contrato é firmado entre estipulante e promitente; e outra parte envolvida
seria o terceiro ou beneficiá rio – que aqui seria o filho.

Então, as partes contratuais se restringem ao estipulante e o promitente – é quem firma o

contrato. E nós teríamos um beneficiário, como um terceiro que não integra a relação
contratual, mas que integra a estipulação em favor de terceiros.

Seria da essência da estipulaçã o em favor de terceiro que haja um ato de liberalidade, de

generosidade, gratuidade. Por isso SILVIO RODRIGUES diz o seguinte: vamos imaginar que o
estipulante tenha uma dívida para com o beneficiá rio. E aí o estipulante faz uma estipulaçã o em favor
de terceiro beneficiá rio com o intuito de quitar aquela dívida que ele tem. Entã o, o estipulante para
saldar uma dívida que tem com o beneficiá rio, faz a estipulaçã o em fazer de terceiro e obtém a
quitaçã o da sua dívida por parte do beneficiá rio. Diz o SILVIO RODRIGUES que isso nã o é estipulaçã o
em favor de terceiro, porque é da essência da estipulaçã o em favor de terceiro que haja liberalidade,
gratuidade.

O SILVIO VENOSA e WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO têm uma posiçã o minoritá ria – eles
dizem que nã o é preciso que haja gratuidade, mas sim liberalidade. Nã o seria a mesma coisa. Ex.:
vamos supor que um imó vel valha 01 milhã o, é possível fazer uma estipulaçã o em favor de terceiro
no sentido de se comprometer a vendar em favor do terceiro por 50 mil, com o intuito de ajudar o
terceiro, sem qualquer vício de consentimento. Vejam que nã o haveria gratuidade propriamente dita,
mas haveria um ato de liberalidade. Para esses autores isso seria suficiente para caracterizar a
estipulaçã o em favor de terceiro.

É preciso ressaltar aqui que a estipulação em favor de terceiro pode resultar tanto de
situações previstas em lei como de hipóteses não positivadas. A estipulação em favor de
terceiro pode ser típica ou atípica!

Exemplo de estipulaçõ es típicas: art. 632 (no contrato de deposito); art. 806 (constituiçã o de renda);
art. 791 (seguro de vida); doaçã o modal se o encargo beneficia terceiro.

Mas nada impede que a estipulaçã o em favor de terceiro seja atípica, que resulte do princípio da
autonomia privada – ex.: entã o, se o pai aluga um imó vel para o filho morar, é uma estipulaçã o em
favor de terceiro, atípica.

OBS.: Não confundir estipulação em favor de terceiro com contratos com eficácia protetiva
para terceiro  nesses contratos com eficácia protetiva para terceiro a proteçã o a terceiros que nã o
integram a relaçã o contratual resulta da boa-fé objetiva ou da funçã o social dos contratos, nã o
resulta do acordo de vontades – resulta dos princípios. É uma eficá cia protetiva lateral. Ex.: locaçã o

30
de imó vel urbano – o contrato locaçã o em que pese ser firmado pelo locatá rio, traz uma eficácia
protetiva lateral aos familiares do locatá rio, considerando o direito à moradia. Entã o, nã o há
qualquer estipulaçã o em favor de terceiros nesse caso; o pai que mora com o filho e com a esposa nã o
está fazendo uma estipulaçã o em favor de terceiros em beneficio de ambos; é eficá cia protetiva
lateral que resulta da boa-fé objetiva; do direito social à moradia.

Exige-se a capacidade do terceiro?

Tende-se a afirmar que nã o, porque na verdade o terceiro é apenas contemplado com o benefício.
Mas depende! Não se exige a capacidade do terceiro para obter o benefício, porém se exige
para que ele venha demandar o cumprimento da prestação ou renunciar ao benefício. Vejam
que se o promitente nã o cumpre o que se comprometeu perante o estipulante, se o beneficiá rio nã o
tem capacidade, essa incapacidade terá que ser suprida por representante ou assistente; assim como
para repudiar a liberalidade, será necessá ria a representaçã o ou assistência conforme o caso. Mas
nã o se exige para obter o benefício!

Natureza jurídica da estipulação em favor de terceiro: trata-se de contrato SUI GENERIS,

porque é um contrato que na verdade traz benefícios efetivos a um terceiro que nã o integra a relaçã o
contratual. O beneficiá rio é um terceiro estranho ao contrato que é destinatá rio de uma liberalidade
resultante do contrato.

Não se exige a capacidade do terceiro para receber a liberalidade, mas se exige a legitimidade
do terceiro. Isso para que nã o haja fraude à lei. Ex.: o marido nã o pode fazer doaçã o para amante.
Entã o, se ele nã o pode fazer doaçã o para amante, ele também nã o pode fazer uma estipulaçã o em
favor de terceiro para beneficiar a amante. Vide art. 793 do CC.

Entã o, todas as regras que restringem a celebraçã o de contratos de doaçã o merecem ser aplicadas
por analogia à estipulaçã o em favor de terceiro, sob pena de fraude à lei. Lembra-se que nã o cabe
doaçã o universal (o sujeito nã o pode doar tudo o que tem sem deixar meios de subsistência)? Vejam
que essa mesma ló gica também seria aplicá vel na estipulaçã o em favor de terceiro.

Art. 436, parágrafo único: a sorte do terceiro segue a sorte do contrato. Ex.: há entre o
estipulante e o promitente foro de eleiçã o; o terceiro beneficiá rio se sujeitará ao foro de eleiçã o; se
há cláusula compromissó ria ajustada entre promitente e estipulando – o terceiro beneficiá rio
também se submete a essa clá usula. Se há exceçã o de contrato nã o cumprido – nã o estipulante nã o
cumprir sua prestaçã o em face do promitente – o beneficiá rio também se submete a exceçã o de
contrato nã o cumprido. O terceiro, que pese nã o ser contratante, se submete a todas as
circunstancias contratuais.

ATENÇÃO: Tem um tó pico que nã o está no CC, mas toda a doutrina é unanime em afirmar que é
possível importar do CC português essa norma para aplicar no Brasil – art. 449 do Có digo Português:
“O promitente só pode opor ao estipulante as exceções inerente àquela relação contratual”. Isso quer
dizer o que? Vamos imaginar que o proponente seja credor do estipulante em virtude de outra
relaçã o jurídica. O promitente aqui é a instituiçã o financeira e o estipulante é o pai. Só que o pai
contraiu empréstimo naquela instituiçã o financeira, entã o, há outro contrato de mú tuo; outra relaçã o
jurídica. Por essa norma do CC português, a instituiçã o financeira promitente nã o pode arguir
compensaçã o em face do estipulante naquela relaçã o jurídica de seguro de vida; porque aquela
exceçã o oposta pelo promitente ao estipulante se refere à outra relaçã o jurídica. Entã o, quando eu
disse exceçã o de contrato nã o cumprido, entenda-se, exceçã o de contrato nã o cumprido no seguro de
vida, no nosso exemplo, mas jamais em relaçã o à outra relaçã o jurídica que nã o aquela em virtude da

31
estipulaçã o em favor de terceiro. Essa regra, que nã o está prevista no CC BR, vem na busca de tutelar
a legítima expectativa do terceiro beneficiá rio.

O promitente pode arguir todas as exceções cabíveis em relação ao terceiro beneficiário, pois
em que pese não integrar a relação contratual, é ele quem receberá a liberalidade. Por isso, o
promitente poderá arguir em face do terceiro eventuais exceçõ es que possuir em relaçã o a este. Ex.:
se o terceiro contraiu um empréstimo com a instituiçã o financeira, a instituiçã o financeira poderá
arguir compensaçã o em face do terceiro – real beneficiá rio da avença.

Art. 437  se o terceiro for legitimado a exigir o cumprimento da prestação, o estipulante,

que é o contratante, não pode exonerar o promitente, porque em que pese o terceiro nã o ser o
contratante, quem é o efetivo destinatá rio da prestaçã o é o terceiro. O promitente se vincula
contratualmente perante o estipulante, mas ele se compromete a cumprir a prestaçã o efetivamente
em favor do terceiro. Por isso, o estipulante, em que pese ser o contratante nã o pode exonerar o
promitente. Só o terceiro poderá nesse caso.

O art. 438 diz que o estipulante pode substituir o beneficiário (até por se tratar de
liberalidade), independentemente da anuência do promitente ou do terceiro.

Em relaçã o ao contrato de seguro, tem uma regra específica: art. 791 do CC – o pará grafo ú nico traz a
figura do credor putativo. O estipulante pode mudar o beneficiá rio, independentemente da anuência
do promitente ou do terceiro. Mas é evidente que ele precisa comunicar isso ao promitente. Se ele
nã o comunica ao promitente e o promitente entrega a prestaçã o para o beneficiá rio originá rio ele se
exonera, porque na verdade ele está pagando ao credor putativo. E aí é claro que o novo beneficiá rio
vai poder exigir do antigo beneficiá rio que receber indevidamente. Mas a seguradora se exonera
pagando ao credor putativo.

Essa substituição do beneficiário, segundo o art. 438, pode se dar por ato intervivos ou via
testamentária – parágrafo único. Existem estipulaçõ es em favor de terceiro que produzem efeitos
mortis causae – ex.: seguro de vida. A dú vida é a seguinte: em geral, o pró prio art. 438 diz: “o
estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro” – entã o, a contrá rio senso, regra geral,
o estipulante pode renunciar à possibilidade de substituir o terceiro. Será que isso se aplicaria no
caso do seguro de vida, por exemplo, em que a estipulaçã o em favor de terceiro tem efeitos mortis
causae? Vamos supor que alguém faça um seguro de vida para contemplar determinado beneficiá rio
e nesse contrato de seguro ele diga: eu renuncio à faculdade de substituir o terceiro. Será que isso
seria lícito?

TEPEDINO defende que nã o! Segundo ele isso violaria o princípio da liberdade das disposiçõ es de
ú ltima vontade. O testamento nã o pode ser revogado ou alterado a qualquer tempo durante a vida do
testador? O que norteia essa possibilidade é esse princípio. Por via obliqua esse princípio seria
violado diante da renú ncia no caso de estipulaçã o em favor de terceiro com efeitos mortis causae.
Entã o, nesse caso, seria da essência do contrato a possibilidade de mudança na figura do beneficiá rio.

OBS.: O art. 438 prevê a possibilidade substituir o beneficiá rio. Mas perceba que a princípio nada
impede o cancelamento, a revogaçã o do benefício antes de concretizada a liberalidade. O sujeito faz
lá uma constituiçã o de renda com instituiçã o financeira e todo mês deposita um valor lá e deixa claro
que aquele valor ali depositado a partir de um determinado prazo, vai se reverter em favor de uma
terceira pessoa. Vamos imaginar que antes de ultimado esse prazo (ex.: 10 anos), o sujeito queira
simplesmente cancelar aquele beneficio em favor do terceiro. Será que ele pode? Pode!

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Não se admite no Brasil efeitos vinculantes à promessa de doação, como regra. Porque entre a
celebraçã o da promessa de doaçã o e a concretizaçã o da liberalidade, o sujeito pode voltar atrá s e
ninguém pode ser compelido a um ato de liberalidade. Entã o, a ideia de que ninguém pode ser
compelido a um ato de liberalidade permite que o estipulante nã o apenas altere o beneficiá rio, mas
que ele cancele o beneficio. E com isso aquela renda se reverterá em favor do pró prio estipulante.

OBS.: Mesmo depois de já concretizada a liberalidade – vamos imaginar que aquela renda já tenha se
constituído em favor do terceiro – há vá rios autores que defendem que seria aplicá vel por analogia o
art. 555 do CC – prevê a possibilidade de revogaçã o da doaçã o por inexecuçã o do encargo ou por
ingratidã o do donatá rio. Ora, na medida em que a estipulaçã o em favor de terceiro é uma liberalidade
em favor do terceiro, se há inexecuçã o do encargo ou ingratidã o pelo terceiro beneficiá rio esses atos
também justificariam a revogaçã o da estipulaçã o em favor de terceiro, nos mesmos moldes em que o
legislador autorizaria a revogaçã o da doaçã o – trata-se daquela ló gica de se aplicar por analogia a
sistemá tica da doaçã o à estipulaçã o em favor de terceiros.

ARAKEM DE ASSIS justifica essa aplicaçã o por analogia com base no art. 885 do CC – prevê o
enriquecimento sem causa por fato superveniente. O terceiro que recebe a liberalidade e pratica um
ato de ingratidã o em face do estipulante, se permanecer contemplado com a liberalidade, seria na
verdade contemplado com enriquecimento sem causa por um fato superveniente, qual seja a
ingratidã o.

AULA 26

5. PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO

Art. 439:

Através da promessa de fato de terceiro alguém se compromete a obter um fato, ou seja, uma
conduta de terceiro. Facilita a compreensã o do instituto se percebemos que temos duas
obrigações sucessivas com objetos distintos. A primeira obrigaçã o se dá entre promitente e
credor: o promitente se compromete perante o credor a convencer o terceiro em realizar
determinada conduta.

Exemplo (TEPEDINO): Carla tem a intençã o de obter a pintura de um determinado artista, só que ela
nã o tem acesso ao artista, mas Marcos, que tem acesso ao artista, pode se comprometer perante Carla
(credora) a convencer o artista a pintar um quadro. Na medida em que Marcos se compromete a
convencer o artista a tanto, está assumindo uma promessa de fato de terceiro.

A relaçã o obrigacional originá ria se forma entre Carla/credora e Marcos/promitente. O credor é

aquele que se interessa pela conduta do terceiro e o promitente é aquele que se obriga a convencer o
terceiro. A obrigaçã o do promitente é essencialmente uma obrigaçã o de fazer e toda doutrina diz que
é obrigaçã o de resultado. Se o promitente nã o cumpre a obrigaçã o de fazer e nã o consegue convencer
o terceiro o promitente responde por perdas e danos. Cabe tutela específica? Nã o! Uma vez que o que
o credor espera efetivamente nã o é a conduta do promitente, mas sim a conduta do terceiro.

A princípio o terceiro nã o se insere na relaçã o obrigacional, porque nã o manifestou a sua vontade. Se

o promitente descumpre a sua obrigaçã o, ou seja, nã o consegue convencer o artista a pintar, a
consequência é perdas e danos, e vejam que nã o cabe tutela específica em face do promitente. Entre
credor e promitente nã o cabe tutela específica, porque o objetivo do credor é a conduta do terceiro.

33
Diversamente, imaginemos que Marcos consiga convencer o artista a pintar, isto é, cumpre a
obrigaçã o de fazer. Depois de anuir e assumir a obrigaçã o de pintar o quadro perante o credor, o
artista descumpre. O credor, a princípio, nã o pode exigir nada do promitente, porque na medida em
que ele convence o artista, ele cumpre a sua obrigaçã o de fazer e extingue a relaçã o originá ria com o
credor. No exato momento em que a relação originária se extingue, surge uma nova obrigação
entre o credor e o até então terceiro. Assim, no caso de inadimplência por parte do terceiro, o
promitente está exonerado e em face do artista cabem perdas e danos e tutela específica. A
obrigaçã o do promitente era de convencer o terceiro, e na medida em que ele convence, se exaure o
vinculo jurídico existente entre credor e promitente, se extingue a relaçã o originá ria e na verdade se
o terceiro depois de anuir descumpre sua obrigaçã o, o promitente, a princípio, está exonerado.

São duas obrigações distintas e sucessivas e com objetos diversos:

 A obrigaçã o do promitente é de convencer o terceiro

 E a obrigaçã o do terceiro vai variar de acordo com o caso concreto, vai depender do que foi
acordado entre as partes.

Essa obrigação do terceiro poderá ser de dar, fazer ou não fazer. A do promitente é sempre
uma obrigação de fazer.

Art. 439, caput: O CC errou, porque nã o é quando “este nã o executar”, mas sim “quando este nã o o
anuir”. O simples fato do terceiro nã o executar a obrigaçã o nã o atrai ao promitente responsabilidade
por perdas e danos e isso fica claro no art. 440 (só é responsá vel por perdas e danos se nã o conseguir
convencer o terceiro e nã o se este, apó s ter sido convencido, nã o executar sua obrigaçã o).

Art. 440: Se o terceiro simplesmente nã o executa a sua obrigaçã o, mas ele havia previamente anuído,
foi convencido pelo promitente, esse artigo diz que o promitente está exonerado.

Esse artigo é regra dispositiva – nada impede que o promitente se comprometa nã o apenas a
convencer o terceiro, mas também assuma a qualidade de garantidor do adimplemento do terceiro –
princípio da autonomia privada. Mas no silencio do contrato presume-se que o promitente se
exonera.

Pergunta do aluno: isso pode ser aplicado ao contrato de corretagem? A princípio o contrato de
corretagem é regramento específico e, a princípio, isto afasta a incidência das regras de promessa de
fato de terceiro. Isto porque, por exemplo, é da essência do contrato de corretagem, é causa dele, que
o corretor se comprometa a convencer um terceiro, porque ele busca a aproximaçã o ú til. A questã o
da remuneraçã o do corretor tem pressupostos pró prios, específicos. O STJ recentemente (final de
2012) entendeu que se o corretor aproxima as partes, elas celebram compromisso de compra e
venda, o promitente comprador oferece o sinal e depois descumpre as parcelas, a resoluçã o
superveniente do contrato por inadimplemento gera status quo antes entre os contratantes da
promessa de compra e venda, mas nã o obriga o corretor a restituir a remuneraçã o, porque ele
realizou a aproximaçã o ú til. Entã o, parece que nã o é possível aplicar a promessa de terceiro quando
conflitar com a essência de corretagem. A corretagem basicamente sempre pressupõ e um contrato
de intermediaçã o, que pela essência pressupõ e convencimento de terceiro.

Há um exemplo do CRG que é muito conhecido sobre promessa de fato de terceiro que o professor
nã o gosta, mas é muito conhecido  Exemplo: um empresá rio se compromete perante uma
determinada casa de espetá culos que o artista ali se apresente em uma determinada data. Isso nã o
parece ser promessa de fato de terceiro porque parece ser da essência do instituto que o promitente
se obrigue a convencer o terceiro; se já há uma relaçã o contratual entre o promitente e o terceiro

34
parece que nã o há aplicaçã o do instituto. Nã o confundir a promessa de fato de terceiro com mandato,
agência em distribuiçã o e etc. Se porventura, imaginemos, um mandatá rio se compromete a que o
mandante realize determinada conduta, isto nã o é promessa de fato de terceiro, o que temos é um
contrato de mandato, de intermediaçã o. Os contratos de intermediaçã o de modo geral implicam em
condutas realizadas perante terceiros, o que parece afastar, a princípio, a incidência do instituto
promessa de fato de terceiro.

Art. 439, parágrafo único: Foi fruto da jurisprudência anterior e que foi trazido para o CC (nã o
existia essa previsã o no CC/16).

Ex.: Imagine um marido e uma mulher, ele quer vender o imó vel e ela nã o, tem um interessado na
compra e ele se compromete perante o interessado na compra a convencer a mulher a vender
(promessa de fato de terceiro). Nã o consegue convencer. A princípio o promitente vai responder por
perdas e danos, mas a jurisprudência acabou percebendo que dependendo do regime de bens, a
responsabilidade integral do promitente neste caso poderia atingir o patrimô nio dela (esposa), e ela
por nã o ter anuído nã o pode ter o seu patrimô nio atingido.

“Tal responsabilidade”, ou seja, do promitente. Entã o, o limite da responsabilidade do promitente é o

patrimô nio do terceiro/cô njuge que nã o anuiu.

Vá rios autores (Chaves, CRG) dizem que a promessa de fato de terceiro seria uma exceçã o ao
princípio da relatividade. Isso, para o professor, é muito discutível; para o professor nã o é verídica a
afirmativa. Pelo princípio da relatividade tem como premissa que os contratos só vinculam os
contratantes, e isto porque só os contratantes manifestaram a sua vontade. Esse pará grafo ú nico
deixa claro que o terceiro que nã o manifesta a sua vontade tem seu patrimô nio absolutamente
protegido; o terceiro só terá alguma responsabilidade quando manifestar a sua vontade. Sendo
assim, se falar em exceçã o ao princípio da relatividade quando o pró prio CC exige a manifestaçã o de
vontade para que o terceiro se vincule, nã o parece apropriado. TEPEDINO defende que nã o
excepciona.

O falecimento do terceiro gera a resoluçã o da obrigaçã o e entenda-se, status quo ante, a relaçã o entre
credor e promitente se submete ao status quo ante. Entã o, se algum valor foi pago pelo credor ao
promitente, esse valor há de ser restituído. A promessa de fato de terceiro pode ser gratuita ou
onerosa. Nã o há nenhum dispositivo legal que impeça a gratuidade da promessa de fato de terceiro. É
claro que na pratica quase sempre é onerosa. Entã o, se algum valor foi pago ao promitente a titulo de
adiantamento, esse valor há de ser restituído.

OBS (TEPEDINO): Regra geral, se o terceiro falece, extingue-se a obrigaçã o do promitente, porque é
evidente se comprometeu a convencer determinada pessoa, se aquela pessoa falece nã o parece
razoá vel exigir que ele convença os sucessores do terceiro. Há uma evidencia de cunho
personalíssimo. Estabelece-se o status quo ante.

No entanto, TEPEDINO bolou o seguinte exemplo: vamos imaginar que o pai queira vender o imó vel
do filho, que tem 17 anos. Nã o consegue vender porque precisa de autorizaçã o do MP, demonstrar
interesse e etc. O pai se compromete perante o interessado na compra a convencer o filho a vender
tã o logo o filho atinja a maior idade. Neste lapso temporal o filho falece e o ú nico herdeiro é o pai, ou
seja, o pai é sucessor do filho. Ou seja, o promitente é sucessor do terceiro. Aí o pai diz que nã o vende.
Isso seria venire, que atrai a tutela específica. É um caso específico em que se atrai a tutela específica.
Vale observar que se a hipó tese fosse de corretor, por exemplo, sustentar isso nã o seria fá cil. O
corretor pode defender que se comprometeu a convencer o terceiro porque é um profissional do
ramo, mas se fosse ele mesmo o proprietá rio nã o venderia.

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Vamos supor que o promitente não consiga convencer o terceiro. Será que diante disso pode o
promitente cumprir a prestação no lugar do terceiro? Pode o promitente tomar a iniciativa de
realizar a conduta que o credor espera do terceiro?

Depende! Se a conduta esperada pelo credor em relaçã o ao terceiro for personalíssima, é evidente
que nã o – ex.: pintura de um quadro por artista. Mas vamos imaginar que a conduta do promitente
seja de convencer o terceiro a pagar uma determinada quantia ao credor – obrigaçã o pecuniá ria –
nesse caso, parece flagrante que o promitente possa tomar a iniciativa de cumprir a prestaçã o no
lugar do terceiro. Se a obrigaçã o nã o for personalíssima pode o promitente cumprir a prestaçã o no
lugar do terceiro. O interesse do promitente com essa conduta seria afastar o cabimento de perdas e
danos. Cuidado, pois nã o se trata de pagamento por sub-rogaçã o nesse caso, porque este pressupõ e
que haja uma prestaçã o devida e na medida em que o terceiro nã o manifesta a sua vontade nã o há
nenhuma prestaçã o devida pelo terceiro. Entã o, o pagamento aqui por parte do promitente busca
apenas elidir o cabimento de perdas e danos; ele nã o teria via regressiva contra o terceiro.

OBS.: Nós já vimos uma causa excludente da responsabilização do promitente, qual seja o
falecimento do terceiro. Que outra causa nós poderíamos mencionar aqui? A incapacidade
superveniente do terceiro.

E outra: a impossibilidade da prestação pelo terceiro. Vamos supor que o promitente se

comprometa a convencer o terceiro a entregar um determinado bem ao credor, bem infungível. E aí
esse bem infungível vem a perecer, se perder. A obrigaçã o do promitente se exaure, porque na
medida em que o bem se perdeu nã o é possível que o terceiro venha a cumprir a prestaçã o. E aqui a
gente está falando de perda do bem antes do promitente convencer o terceiro.

Ex.: vamos supor que uma determinada pessoa queira um vaso de uma dinastia X; e eu me
comprometo perante esse credor a convencer um terceiro a vender o vaso; antes que eu consiga
convencer o terceiro, aquele vaso se quebra. Vejam que a minha obrigaçã o se exaure. E aí muito
cuidado, pois em que pese a obrigaçã o do terceiro, se anuísse, consistiria numa obrigaçã o de dar, a
obrigaçã o do promitente nã o é de dar, mas sim de fazer. Entã o, o fundamento para a extinçã o da
obrigaçã o do promitente nesse caso é o art. 248 do CC e nã o o art. 234. Entã o, ainda que a conduta
esperada pelo credor em face do terceiro fosse uma obrigaçã o de dar a extinçã o da obrigaçã o do
promitente se dá à luz do art. 284 – inadimplemento sem culpa de obrigaçã o de fazer.

6. DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Art. 441 a 446 do CC.

Remete-nos à ideia de defeito oculto.

Art. 441: “contrato comutativo”  a princípio, o CC está atrelando a aplicaçã o dos vícios
redibitó rios a contratos comutativos. Isso nos diz que a principio o instituto não se aplica a
contratos gratuitos, regra geral. Porque os contratos podem ser gratuitos ou onerosos. E dentro da
classificaçã o contratos onerosos, nó s temos: comutativos e aleató rios. Entã o, quando o CC restringe a
aplicaçã o a contratos comutativos, ele já está pré excluindo a aplicaçã o do instituto em contratos
gratuitos, ao menos como regra geral.

Em relaçã o à doaçã o pura - art. 552 – pará grafo ú nico do art. 441: diz que é aplicá vel as disposiçõ es
desse artigo as doaçõ es onerosas. Quais seriam as doaçõ es onerosas? Doaçõ es remunerató rias e as
doaçõ es com encargo. A doutrina sempre debateu muito se doaçã o com encargo seria onerosa e a
maioria da doutrina sempre defendeu que nã o, porque o encargo nã o tem natureza jurídica de

36
contraprestaçã o; trata-se de elemento acidental do negó cio jurídico; e em nã o sendo contraprestaçã o
a doaçã o com encargo continuaria a ser contrato gratuito. O CC se posicionou no sentido oposto!
Logo, a doaçã o com encargo é sim onerosa – art. 562 do CC demonstra isso.

O CC, a princípio, também parece afastar a aplicação dos vícios redibitórios a contratos
aleatórios. A ló gica é que a possibilidade de defeito oculto é inerente ao risco que envolve os
contratos aleató rios. Para o professor parece discutível, a despeito da letra fria do CC. O fato de o
contrato aleató rio nã o significa que as partes assumiram todas as á leas, mas assumem áleas
específicas. É preciso investigar no caso concreto se o risco assumido pelo negó cio envolve a
possibilidade de defeito oculto, porque o fato de um contrato ser aleató rio nã o significa dizer que os
contratantes assumiram todos os riscos possíveis e imaginá veis.

Exemplo: compro um imó vel hipotecado que vale 1.000.000,00, mas pago 700.000,00. Contrato
aleató rio. Pago menos, como o contra partida assumo o risco da execuçã o judicial. A álea neste
contrato, por exemplo, nã o abrange o risco de defeito oculto, mas tã o somente o risco de excussã o
judicial. Entã o, nã o parece adequada a exclusã o da incidência dos vícios redibitó rios, mas tã o
somente aqueles que abranjam a á lea de defeito oculto.

Regras especiais sobre o tema: art. 529, pará grafo ú nico; 552 c/c 441, pará grafo ú nico; 568; 613;
614, § 2º; 618; 784; 1.433, III.

Um exemplo de contrato aleató rio que afasta a incidência dos vícios redibitó rios é a chamada
“cláusula no estado em que se encontra”. É muito comum na venda de objetos usados. Através da
clá usula as pró prias partes pactuam que nã o se aplica a teoria dos vícios redibitó rios, porque há risco
de defeito oculto. TJRJ: o sujeito estava vendendo um fusquinha de 66 e anunciava “vendo essa
droga”. Alegaram defeito oculto, e o TJ disse que nã o haveria aplicaçã o dos vícios redibitó rios.

Fora da á rea consumerista, em que a aplicaçã o é cogente, é possível o afastamento da aplicaçã o da

teoria dos vícios redibitó rios pelo princípio da autonomia privada. Parece inaplicá vel o afastamento
em contratos de adesã o em razã o do art. 424. Entã o, fora do contrato de adesã o e do CDC é possível a
inserçã o da cláusula “no estado em que se encontra”.

Outra característica é a gravidade do defeito: parte final do art. 441, caput  “que tornem a coisa
imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”. Então, é preciso que haja de duas
uma:

 Ou abalo ao valor do bem

 Ou abalo a destinação do bem

TEPEDINO: um determinado bem pode ter uma aptidã o genérica e também eventualmente uma
aptidã o específica. Ex.: maquina de lavar roupa usada. Qual é a aptidã o genérica? Lavar roupa. Qual
seria uma possível aptidã o específica num determinado caso concreto? Pode ser que alguém compre
uma maquina de lavar roupa extremamente usada, nã o com intuito de utilizar para lavar roupa, mas
com intuito do desmonte da má quina, para se utilizar das peças resultantes para o desempenho de
uma atividade lucrativa.

Vamos supor que o sujeito compre uma maquina de lavar roupa extremamente gasta buscando uma
aptidã o específica: para utilizar as peças para o desmonte. Ora, se o comprador busca a aptidã o
específica, nã o pode o comprador alegar vício redibitó rio alegando inaptidã o a sua destinaçã o
genérica. Seria venire; boa-fé objetiva.

Outra característica é que o defeito oculto tem que ser pré-existente.

37
O defeito oculto tem que ser pré-existente ao contrato. Mas nã o necessariamente! Tem que ser pré-
existente à tradiçã o – art. 444, parte final. Isso tem relevâ ncia prá tica, pois o contrato pode ser
firmado hoje e a tradiçã o ocorrer daqui a 90 dias.

O art. 1.106 do CC/16 textualmente dizia que não se aplicava vício redibitório em hasta
pública. Esse artigo não foi reproduzido no CC/02, é omisso a respeito do tema. Diante da
omissão do CC/02, surgiram duas posições:

1ª CORRENTE (CRG, SILVIO VENOSA, ARAKEN DE ASSIS): O CC/16 afastava, o atual é omisso,
como consequência se aplica o vício redibitó rio em hasta pú blica. Teria havido um “silencio
eloquente” por parte do legislador.

2ª CORRENTE (TEPEDINO): na verdade é preciso investigar as razõ es que levaram o legislador do

CC/16 a vedar, e verificar se elas existem ou nã o. Uma razã o era que o legislador dispõ e que é
premissa em hasta pú blica que o bem esteja previamente exposto, à disposiçã o de eventuais
interessados, e essa prévia exposiçã o afastaria a possibilidade de arguiçã o de defeito oculto por parte
de eventuais adquirentes. Essa razã o parece frá gil diante da boa fé objetiva, transparência, eticidade
nas relaçõ es privadas, pois a mera exposiçã o pode nã o permitir que o defeito oculto seja verificado.
Parece um argumento ultrapassado.

A segunda razã o para a vedaçã o pelo CC16 é: vício redibitó rio é garantia contratual, o objetivo nã o é
sançã o, puniçã o. A hasta pú blica nã o tem natureza contratual, a alienaçã o é forçada ou coativa, tanto
é que a aquisiçã o de bens em hasta pú blica é aquisiçã o originá ria de propriedade. Entã o, haveria uma
incompatibilidade entre vício redibitó rio e hasta pú blica. Esta razã o subsiste, entã o, o TEPEDINO
defende a inaplicabilidade. É tã o incompatível a natureza que, mesmo na vigência do CC/16, em que
era expressamente vedada, a jurisprudência do STJ aplicava a teoria em leilã o privado, justamente
porque a hasta pú blica é coativa, enquanto o leilã o privado tem natureza contratual. Quando se fala
em incompatibilidade aqui, o que se entende é uma pré-exclusã o, independentemente do caso
concreto.

Qual é a consequência do conhecimento do alienante em relação ao defeito? E se o alienante

não sabia do defeito? Ainda assim se aplica vício redibitório?

Quais sã o as consequências do conhecimento ou nã o conhecimento do alienante em relaçã o ao

defeito? O art. 443 do CC responde! O desconhecimento do alienante nã o afasta a aplicaçã o do
instituto, mas as consequências sã o diferentes.

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que

recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão somente restituirá o valor
recebido, mais as despesas do contrato.

Se o alienante sabia do vício, as consequências para ele sã o mais drá sticas. Se ele nã o sabia as
consequências sã o reduzidas. A redaçã o do art. 443 vem na sistemá tica da boa-fé subjetiva – “sabia
ou nã o sabia”.

Alguns doutrinadores entã o criticam a redaçã o do dispositivo dizendo que em alguns casos nã o basta
aferir se o alienante efetivamente sabia ou nã o sabia. Ex.: alguém está alienando um veículo usado;
será que é possível tratar da mesma forma o alienante particular, leigo e uma concessioná ria
autorizada, que esteja vendendo o mesmo veículo, em relaçã o à percepçã o do defeito oculto? O
tratamento nã o pode ser o mesmo. Entã o, em relaçã o a autorizada talvez nã o seja o suficiente o saber
ou nã o saber. O “dever saber” se impõ e por força da boa-fé objetiva. É preciso investigar se o

38
alienante nã o estaria violando o dever anexo de cuidado. Em alguns casos seria possível impor o
dever saber, a despeito da redaçã o do CC.

Quem compra um bem com vício redibitório passa a ter a sua disposição as chamadas AÇÕES
EDILÍCIAS.

6.1. AÇÕES EDILÍCIAS

Aquele que adquire um bem com vício redibitório pode propor as chamadas ações edilícias.

AÇÕES EDILÍCIAS:

1) ACTIO REDHIBITORIA
2) ACTIO QUANTI MINORIS (ACTIO AESTIMATORIA)
Essas açõ es edilícias estã o previstas nos artigos 441 e art. 442.

Logo, o adquirente pode optar pela:

1) Redibiçã o do contrato ou
2) Abatimento proporcional do preço.

OBS.: TARTUCE tem duas posiçõ es minoritá rias:

a) Se a extensã o do vício nã o é significativa, o comprador nã o pode optar pela redibiçã o do

contrato; só vai restar ao comprador nesse caso o abatimento proporcional do preço –
princípio da conservaçã o dos contratos; para a maioria da doutrina a extensã o do dano nã o
repercute no direito potestativo de escolha do comprador;

b) No CDC há uma tríplice escolha em favor do consumidor (essa é uma das diferenças que
veremos entre vício redibitó rio X vício do produto): no CDC além dessas duas possibilidades,
existe ainda a possibilidade de se exigir a substituiçã o do produto. TARTUCE diz o seguinte:
mesmo numa relaçã o sujeita ao CC, se o alienante tem por há bito vender, o comprador vai
poder optar pela substituiçã o do produto. Ex.: empresá rio que compra semanalmente um
determinado insumo para o desenvolvimento da sua atividade empresarial de um
determinado fornecedor. Vejam que a relaçã o se submete ao CC e nã o ao CDC, mas o
alienante dessa relaçã o nã o consumerista tem por habito vender. Entã o, nesse caso, ele
defende a aplicaçã o do chamado “diá logo de fontes” para atrair do CDC o cabimento da
substituiçã o do produto numa relaçã o sujeita ao CC. Posiçã o minoritá ria!

Essa possibilidade de se exigir abatimento proporcional do preço não se aplicar, por exemplo,
se a prestação for indivisível. Também não se aplica no caso de perda do objeto. Haveria aqui
exceções a essa possibilidade.

Muito importante é a sistemática do CC em relação aos prazos  art. 445. O CC/02 duplicou os
prazos previstos no CC/16.

O prazo aqui tem natureza decadencial – enunciado 28 do CJF.

 30 dias para móvel e

 01 ano para imóvel

39
Contados da TRADIÇÃO REAL, que é o momento em que o adquirente tem meios para perceber os
vícios.

“se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade”: TRADIÇÃO FICTA
“BREVI MANO”.

Art. 1.267, p.u, parte final. Ex.: É o caso tipo do leasing. Imagine que ao término do leasing o
contratante exerça o direito de compra; Ou o locatá rio de um automó vel compra o automó vel
durante a locaçã o. Como nesses casos o adquirente já exercia anteriormente o poder de fato sobre o
bem, o adquirente já tinha meios de anteriormente constatar o vício. Entã o, o legislador quis evitar
privilégios injustificados em favor daquele que já tinha como perceber o vício – o prazo é reduzido à
metade:

 15 dias – mó vel
 06 meses – imó vel

CAIO MÁRIO traz a seguinte ponderação: alugo um carro, e no 5º dia do contrato decido comprar o
carro – TRADIÇÃ O FICTA BREVI MANO. Se aplicarmos cegamente a parte final terá , a partir da
compra, 15 dias. Só que vejam: 15 + 5, na prá tica dariam 20 dias, quando o prazo ordiná rio é de 30. O
que CAIO MÁ RIO defende, acompanhado de vá rios autores, inclusive TEPEDINO, é de que a aplicaçã o
da parte final do art. 445 nã o pode ter o condã o de reduzir o prazo previsto na primeira parte. Entã o,
neste caso, ao invés de 15 dias como vê o CC/02, seriam mais 25 dias, que somado a 05 dá 30.

O que vimos até aqui, na prá tica, será insuficiente. É preciso observar o art. 445, §1º. O CC fala de
“quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecido mais tarde”, e isso é a regra do vício
redibitório, porque é defeito oculto.

Entã o, regra geral, o defeito só poderá ser conhecido mais tarde. Há duas correntes interpretando
esse § 1º:

1ª CORRENTE (superada – CAIO MÁRIO): o §1º representa a mera majoraçã o dos prazos previstos
no caput. Entã o, no caso de bem mó vel o prazo do caput é de 30 dias, mas se o vício só puder ser
conhecido mais tarde aplicaremos o prazo de 180 dias. Só que em relaçã o à imó vel há um problema:
o prazo é, em ambos os casos, de 01 ano. O CM que defende essa primeira corrente, de forma isolada,
chega a dizer que houve uma falha do legislador, que se esqueceu de alterar o caput do §1º, que em
relaçã o à imó vel seria letra morte.

2ª CORRENTE (majoritária): Enunciado 174 do CJF. O §1º estabelece prazos para constataçã o do
vício. Constatado o vício dentro dos prazos do §1º, inicia-se o prazo do caput para a
propositura das ações edilícias. Entã o, por exemplo, imagine que no ú ltimo dia do prazo de 01 ano
previsto no §1º o sujeito constate a existência de vício oculto. Em tese, a partir daquela data passa a
fluir 01 ano do caput. Se se constata no sétimo mês, começa a partir daí a fluir o prazo de 01 ano para
a açã o edilícia. Entã o, na prá tica, é importante para aquele que compra um bem com defeito oculto
exteriorizar o conhecimento do defeito dentro do prazo previsto no §1º.

 Prazo do § 1º: prazo limite para a constatação do vício;

 Prazo do caput: prazo para a propositura das ações edilícias.

Essa regra do art. 445, §1º é diferente do art. 26, §3º do CDC. Este é mais protetivo, porque nã o
estabelece um prazo peremptó rio dentro do qual o consumidor deva tomar ciência do defeito. O CDC
foi mais protetivo. Em consumidor, aplica-se aqui a chamada teoria da vida ú til do produto, porque a
redaçã o é muito genérica e daria margem a profunda insegurança jurídica. Qual é o tempo médio de

40
duraçã o de uma geladeira? E aí se investiga se é plausível ou nã o que o sujeito venha a descobrir um
vício oculto 12 anos depois de ter comprado a geladeira, por exemplo.

Art. 446: A garantia contratual se soma à garantia legal.

Se há uma garantia contratual oferecida pelo vendedor, primeiro flui a garantia contratual; apenas
depois de encerrado começa a fluir o prazo legal do art. 445. A regra se assemelha ao art. 50, CDC –
fazer remissã o.

O art. 446 está dizendo que nã o correm os prazos do art. 445 durante a garantia contratual. Nó s
acabamos de ver que os prazos do art. 445 tem natureza decadencial. Fazer remissã o recíproca para
a parte geral para o art. 207 do CC – porque no CC velho todos diziam que os prazos decadenciais nã o
admitiam causas de impedimento, suspensã o e interrupçã o. Isso era pacífico no CC/16. E o art. 207,
hoje, diz que nã o! O que o art. 446, 1ª parte prevê é uma causa de impedimento de prazo decadencial,
porque enquanto o prazo de garantia contratual nã o expirar, o prazo de decadência legal do art. 445
nã o se inicia – causa de impedimento de prazo decadencial, o que vem em sintonia com a redaçã o do
art. 207.

STJ: é somatório mesmo, a garantia legal se soma à contratual. RESP 1.021.261.

OBS.: CLÁ UDIA LIMA MARQUES, minoritariamente, diz que o CDC nã o contempla somató rio de
prazo; o que o art. 50 diz é que a garantia contratual nã o pode afastar a garantia legal. A garantia
contratual nã o poderia diminuir a garantia legal. Isso soa anti-consumerista, mas ela traz uma
explicaçã o plausível. A garantia contratual tem que abranger todo produto? Nã o, pode abranger
apenas parte. A garantia contratual pode ser total ou parcial, por se tratar de liberalidade. Vamos
supor que a garantia contratual abranja apenas parte do produto. Se entendermos que a garantia
contratual se soma à legal, o consumidor tende a imaginar que ele pode sempre somar o prazo da
garantia previsto no contrato com a garantia prevista em lei. Imaginemos que o defeito ocorre em
uma parte nã o abrangida pela garantia contratual. Neste caso, nã o há somató rio de prazo, mas o
consumidor, por ser hipossuficiente, vai achar que soma. Entã o, na prá tica, isso pode ser um risco
para o consumidor. O vendedor pode se valer, inclusive, desta artimanha e oferecer garantia
contratual de peças que normalmente nã o estragam e depois alegar a decadência.

Muitos defendem que a garantia contratual seria inó cua, porque pela teoria da vida ú til, o fornecedor
sempre se responsabiliza dentro de um prazo de vida razoá vel do produto. Os consumeristas
interpretam esse prazo razoá vel através da teoria da vida ú til do produto. Na vida prá tica é
interessante pela maior agilidade reparató ria.

Art. 446, 2ª parte: “mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias
seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência”.  Durante a garantia contratual nã o
correm os prazos de garantia legal. Entã o, se tem a garantia contratual de 01 ano; só depois de um
ano vai começar a fluir o prazo do art. 445, caput. Só que o art. 446 parte final (a doutrina em geral
critica essa parte final) diz que o adquirente tem o ô nus de denunciar o defeito ao alienante nos 30
dias seguintes ao descobrimento. Entã o, para manter a garantia contratual de 01 ano, ele vai ter o
ô nus de denunciar o defeito ao alienante nos 30 dias seguintes, ou seja, a inobservâ ncia desse ô nus
traz como consequência a perda da garantia contratual (e nã o da garantia legal). Seria um dever
anexo de cooperaçã o, de informaçã o por parte do comprador – viria em consonâ ncia com a boa-fé
objetiva.

41
 Remissão para o art. 503 do CC – entã o, se alguém aliena o acervo de uma biblioteca, o defeito
oculto de um dos livros nã o autoriza a rejeiçã o de todo o acervo da biblioteca – princípio da
conservaçã o dos negó cios jurídicos.

Mas se a outra parte provar que o defeito de um, compromete a destinaçã o do todo? RESP 991.317 –
O STJ já afirmou que essa regra do art. 503 é de presunçã o relativa. Pode a parte demonstrar que o
defeito oculto de um atinge a destinaçã o do todo.

6.2. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE VÍCIO REDIBITÓRIO

DO CC x VÍCIO DO PRODUTO DO CDC

VÍCIO REDIBITÓRIO NO CC DEFEITO NO PRODUTO NO CDC

Resoluçã o ou abatimento. A escolha do consumidor é tríplice:

Há uma tese isolada do Tartucce que diz que  Redibiçã o;

mesmo no CC é possível exigir a substituiçã o  Abatimento do preço ou
do produto se o alienante tem por há bito  Substituiçã o do produto.
vender. Exemplo: um empresá rio que sempre
compra de um determinado fornecedor. É CC
porque nã o temos a figura do destinatá rio
final. Mas como o fornecedor tem por há bito
vender seria possível trazer a substituiçã o
pelo diá logo de fontes.
Também sistematiza o vício do serviço. Art. 20
do CDC.
No CC só defeito oculto Há defeitos ocultos e aparentes (com prazos
diferentes)
Maior amplitude dos prazos decadenciais do
CDC. Isso deve ser olhado com cautela, porque
numericamente sã o menores ou iguais, mas a
grande diferença resulta do art. 26, § 3º, do
termo ad quem – o prazo só flui a partir do
momento em que o defeito se torna aparente.
Nã o há um limite rígido para a constataçã o do
defeito.
Legitimidade passiva: só o alienante imediato. Legitimidade passiva: abrange toda a cadeia
sucessó ria.
Há uma tese ISOLADA (CHAVES) que mesmo
no CC abrangeria toda cadeia sucessó ria, em
razã o da funçã o social do contrato e boa fé
objetiva (mitigaçã o do princípio da
relatividade). O que todos dizem é que é
garantia contratual, em razã o disso só seria o
alienante.
Inversã o do ô nus da prova.

42
 Matéria de ordem pú blica.
Nã o há vício de quantidade. Somente há vício Estã o abrangidos os vícios de qualidade e de
de qualidade à luz do vício redibitó rio. O vício quantidade.
de quantidade entra como inadimplemento
parcial (e nã o como vício redibitó rio).
Art. 18, §1º, CDC – nã o se aplica ao CC a ló gica de
que o fornecedor tem 30 dias para reparar. Para
consumidor exercer a tríplice opçã o, ele tem que
aguardar o prazo de 30 dias.

Ponderaçã o da CLAUDIA LIMA MARQUES

(defensoria): diz que essa regra do art. 18, § 1º
do CDC tem que ser interpretada com cautela,
porque se ela for interpretada em todos os casos,
nó s estaríamos desprotegendo o consumidor em
comparaçã o com o nã o consumidor, porque o
nã o consumidor em relaçã o ao CC pode de
pronto mover as açõ es edilícias; ao passo que a
consumidor hipossuficiente e protegido por uma
determinaçã o constitucional teria que aguardar
o prazo de 30 dias. O consumidor teria sido
tratado de maneira menos protetiva do que o
nã o consumidor. Entã o, numa interpretaçã o
sistemá tica entre o CDC e o CC e numa
interpretaçã o conforme a constituiçã o, ela
defende que o art. 18, § 1º do CDC só seria
aplicá vel no caso de abuso do direito do
consumidor.
Art. 443, CC – traz consequências variadas de O desconhecimento do fornecedor é indiferente.
acordo com o conhecimento ou nã o do
fornecedor acerca do vício.

Julgado do STJ  atribuiu legitimidade passiva para construtora e para instituiçã o financeira que
financiou e fiscalizou a obra, no caso de credor hipotecá rio, por defeitos ocultos na obra. Ar no RESP
666.585. Aqui dá para falar inclusive em contratos coligados, esses contratos sã o conexos.

7. DA EVICÇÃO
Art. 447

É a perda do bem ou a privação de alguma utilidade em virtude de circunstancia anterior à

aquisição do domínio. É o caso típico de alienaçã o A NON DOMINO. Exemplo: o sujeito tem seu carro
furtado por A, que vende pra B, que vende pra C, que vende para D.

 EVICTOR: verdadeiro proprietá rio. No exemplo, a vítima do furto. Vai demandar o evicto.

 EVICTO: é o demandado pelo evictor, que é o suposto atual proprietá rio, isto é, o ú ltimo da
cadeia sucessó ria. No exemplo, o D, que poderá alegar evicçã o em face dos alienantes

43
 anteriores. Isto é, vai perder o bem em favor do evictor e exercer a evicçã o em face dos
alienantes anteriores. No CC velho se falava apenas no alienante imediato, hoje, nã o só o
alienante imediato, mas todos os anteriores – art. 456 do CC.

Exemplo: usucapiã o. Compro o imó vel de B, que está no registro averbado como proprietá rio do
imó vel; faz escritura pú blica e transfere a propriedade para mim. Tempos depois um terceiro
aparece e comprova que já havia preenchido todos os requisitos para aquisiçã o de propriedade por
usucapiã o. A sentença de usucapiã o tem natureza meramente declarató ria, entã o se o terceiro já
havia preenchido os requisitos legais, ele já era o proprietá rio, em que pese o nome do alienante
constar no registro. Houve alienaçã o A NON DOMINO. É um exemplo de evicçã o que decorre da
natureza meramente declarató ria da sentença de usucapiã o.

Alguns autores trazem duas exceções a essa exigência de que a perda resulte de fato anterior:

1) Desapropriação – qual seria a premissa aqui para a aplicaçã o da evicçã o de acordo com
alguns autores? Basta que o decreto expropriató rio seja anterior à aquisiçã o. O decreto
expropriató rio por si só nã o gera a perda da propriedade. Entã o, em se entendendo que o
decreto expropriató rio anterior já é suficiente a atrair a evicçã o, nó s estaríamos mitigando a
regra de que a perda resulte de fato anterior à evicçã o.

2) Usucapião – se quando da aquisiçã o do bem o prazo da usucapiã o nã o está consumado, mas

está na iminência de se consumar. O sujeito compra um imó vel hoje e dois dias depois se
consuma usucapiã o em favor de terceiro. Seria possível aplicar evicçã o nesses casos – CRG e
CAIO MÁ RIO, nesse sentido. OBS.: se a gente entender que a sentença de usucapiã o retroage
ao primeiro dia da posse isso nem seria propriamente uma exceçã o.

A 1ª parte do art. 447 diz que a evicçã o se aplica a contratos onerosos. É aplicá vel por analogia o art.
441, pará grafo ú nico na evicçã o – é aquele que diz que se aplicam os vícios redibitó rios nas doaçõ es
onerosas.

O art. 441 – vício redibitó rio – fala em contrato comutativo; o art. 447 – evicçã o – trata de contrato
oneroso. Contrato oneroso é o gênero que abrange contrato aleató rio e contrato comutativo. Será
que isso significa dizer que se aplica a evicçã o em contrato aleató rio? Nã o, por força do art. 457, que
exclui a evicçã o de contratos aleató rios.

Nó s temos regras especiais que determinam a aplicaçã o da evicçã o para além dos contratos
onerosos: art. 1.939, III; 359; 552, parte final; 845; 1005; 2024; 2026 do CC.

A parte final do art. 447 diz que a evicção se aplica em hasta pública. O dispositivo chama a
atençã o porque a evicçã o tem natureza de garantia contratual, e é sabido que a hasta pú blica nã o tem
natureza contratual. Entã o, representa uma exceçã o à sistemá tica geral da evicçã o, porque permite a
aplicaçã o de uma garantia contratual a um instituto que nã o tem natureza contratual, qual seja a
hasta pú blica.

É preciso interpretar essa parte final do art. 447 em conjunto com o art. 1.268, caput, que é
específico para bem móvel. Esse artigo traz uma exceçã o à regra geral segundo a qual ninguém
pode transferir mais direitos do que tem. A regra geral é que ninguém pode transferir mais direitos
do que tem, por isso que quem nã o é dono nã o transfere propriedade. Por isso que no caso de
alienaçã o a non domino, que é o caso típico de evicçã o, o adquirente a non domino perde a coisa. É
premissa à evicçã o que haja a perda do bem pelo adquirente.

44
“Exceto se a coisa...”  nesta segunda parte, se alguém adquire de boa fé um bem mó vel em leilã o ou
estabelecimento comercial, a alienaçã o a non domino transfere a propriedade. Quer dizer, aquele que
adquire a non domino permanece com a titularidade sobre a coisa (teoria da aparência inspira esse
artigo, em razã o da tutela da legítima expectativa) – o nã o proprietá rio nesse caso irá transferir a
propriedade em homenagem à teoria da aparência.

A expressã o “hasta pú blica” se encaixa na expressã o “leilã o” do artigo. Entã o, se alguém adquire em
hasta pú blica um bem mó vel que nã o pertencia ao executado, o arrematante, pelo art. 1.268, nã o
perde a coisa, fica com o bem. Ora, sendo assim, nã o é hipó tese de se aplicar evicçã o. Então, no art.
447 entenda-se “hasta pública de bem imóvel”, porque para bem móvel tem a regra especial
do artigo 1.268 que afasta a incidência do instituto da evicção.

Sabendo-se que cabe evicção em hasta pública, nesse caso, quem responde pela evicção? Quem
responderia pela evicçã o seria o executado; devedor, porque, a princípio teria havia a alienaçã o de
bem que nã o pertencia ao executado; ele teria se exonerado de uma dívida à s custas de um bem que
nã o lhe pertencia. Só que na prá tica o executado quase sempre é insolvente. Entã o, restringir a
responsabilidade pela evicçã o nesse caso ao devedor executado seria esvaziar a garantia da evicçã o,
porque na prá tica o devedor executado quase sempre é insolvente.

Entã o, diante dessa constataçã o prá tica, surgem algumas correntes:

1ª corrente (predominante – CRG, SILVIO VENOSA): defende que responde pela evicçã o nesse
caso o credor exequente ou o devedor executado se receber o saldo remanescente.

2ª corrente (ARAKEN DE ASSIS): defende solidariedade passiva entre o credor exequente, o

devedor executado e o poder pú blico. Quem é que promove a venda forçada do bem? É o poder
pú blico, estado ou uniã o. Essa tese é isolada!

3ª corrente (HTJR.): responde a princípio o devedor executado e subsidiariamente o credor

exequente. O fundamento dessa responsabilidade subsidiá ria do exequente nã o seria a evicçã o e sim
a vedaçã o ao enriquecimento sem causa, porque a princípio o credor exequente nã o responde pela
evicçã o, nã o integra a relaçã o dominial. Cuidado, enriquecimento sem causa nã o por ter recebido, o
que nã o lhe era devido, porque o que ele recebeu lhe era devido; mas seria sem causa, porque ele
recebeu as custas do patrimô nio alheio, que nã o do devedor. Se o devedor é insolvente quem arca
com a insolvência do devedor é o credor.

4ª corrente (CÂMARA): a parte final do art. 447 quando se refere à hasta pú blica nã o pode ser
interpretada de maneira divorciada da 1ª parte do dispositivo, porque a 1ª parte fala em contratos
onerosos. Ele defende que a expressã o hasta pú blica tem que ser interpretada em sintonia com a
expressã o contratos onerosos. Entã o, para ele, essa expressã o se refere a contratos que pressupõ em
intervençã o judicial e nã o é hasta pú blica da execuçã o nã o, mas sim como sinô nimo de contratos que
pressupõ em intervençã o judicial. Ex.: art. 1.112, III a V do CPC; compra e venda de bem de incapaz.
Tese isolada também.

AULA 27
Art. 448: Traz regra expressa que permite às partes afastarem a evicção. Evicção e vício
redibitório são elementos naturais do negócio jurídico. Isso significa que sã o elementos que
resultam naturalmente da celebraçã o do negó cio, independentemente de previsã o contratual. Entã o,
nã o é preciso que haja explicita previsã o contratual com uma compra e venda para que haja por

45
parte do alienante responsabilidade por vícios redibitó rios e por evicçã o. Mas em que pese serem
elementos naturais, nada impede que as partes possam excluir esses elementos.

Parece incontroverso que essa possibilidade das partes afastarem a evicção não se aplica a
contratos de adesão, por força do art. 424. Resulta da natureza do negó cio a garantia contratual
pela evicçã o. Logo, o art. 448 nã o se aplica diante de contratos de adesã o por força do art. 424 – fazer
remissã o!

A clá usula que exclui a responsabilidade pela evicçã o é chamada de CLÁUSULA NON PRAESTANDA
EVICTIONE.

Em relaçã o a essa clá usula, a doutrina costuma diferenciar duas situaçõ es:

(i) Exoneração genérica: as partes afastam genericamente a evicçã o, sem fazer alusã o a
qualquer situaçã o fá tica determinada. O contrato vai genericamente dizer “o alienante
nã o responde pelos riscos da evicçã o”.

(ii) Exoneração específica: as partes excluem a incidência da evicçã o na hipó tese de

ocorrência de determinada situaçã o fá tica. “alienante nã o responde por evicçã o em
decorrência de eventual usucapiã o consumada em favor de Pedro”.

Qual importância prática da distinção entre exoneração genérica e específica?

No caso da exoneraçã o genérica é aplicá vel o art. 449, isto é, o evicto tem direito ao preço. Mas tem
algum efeito a exoneraçã o genérica entã o na medida em que o sujeito tem direito a receber o preço?
Sim, porque as consequências gerais da evicçã o sã o muito mais abrangentes – constantes do art. 450
do CC.

Já na exoneraçã o específica, se a situaçã o fá tica pré-acordada vem a se consumar, o alienante nã o

responde por nada. Até porque, diante da exoneraçã o específica o contrato passa a ser aleató rio.
Além disso, é aplicá vel o art. 457 por analogia. Ainda, a parte final do art. 449: “se nã o soube...” diante
da exoneraçã o específica nã o tem como o evicto afirmar que nã o teria assumido o risco daquela
situaçã o fá tica pré-acordada entre as partes.

As partes poderiam ainda reforçar a garantia pela evicção – autonomia privada. Ex.: pode o
contrato estabelecer que o alienante irá responder pelo dobro do preço. CRG e SILVIO RODRIGUES
defendem que há um limite para esse reforço da cláusula: essa clá usula nã o pode gerar lucro para o
adquirente, ela nã o pode superar o prejuízo suportado. Enriquecimento sem causa, boa-fé objetiva e
aplicaçã o por analogia do art. 778, que prevê que no seguro de dano a garantia prometida nã o pode
ultrapassar o valor do interesse segurado.

OBS.: O CC/16 no art. 1.107 exigia, para a aplicação da evicção, que a perda do bem decorresse
de sentença. Vale dizer, que mesmo à época do CC/16 o STJ já tinha entendimento consolidado que
caberia evicçã o quando a perda do bem decorresse de ato administrativo como, por exemplo,
apreensã o policial, alfandegá ria. Fato é que o CC/02 nã o mais faz referencia à exigência de sentença.
Com isso hoje é pacífico o entendimento de que na evicçã o a perda do bem pode decorrer tanto de
sentença quanto de ato administrativo. RESP 1.047.882, AGRG no AI 1.165.93 e RESP 1332112 (neste
caso nã o havia ainda transito em julgado da açã o do evictor contra o evicto, mas o processo se
arrastava durante muitos anos e o STJ disse que o ideal seria que haja trâ nsito em julgado, mas em
um contexto em que nã o mais se exige sentença para aplicaçã o da evicçã o e que é possível a
aplicaçã o do instituto mesmo quando decorrente de ato administrativo, nã o parece razoá vel que o

46
evicto assuma todos os riscos decorrentes do ô nus do tempo do processo. A premissa foi a
desnecessidade de sentença. Ora, se se admite por ato administrativo, com mais razã o por decisã o
judicial, ainda que nã o transitada em julgado).

Em relação ao objeto da evicção: quando a gente fala em evicçã o, normalmente a gente lembra-se
da ideia de perda da propriedade – perda de um bem material. O pró prio CC usa aqui a expressã o
“coisa” em vá rias ocasiõ es – art. 450, 451, 457, por exemplo. Só que é pacífico na doutrina que a
evicção se aplica não apenas no caso de perda da propriedade. Quando da definiçã o de evicçã o
falamos em “perda da propriedade ou privação de alguma utilidade”. Então, o objeto da evicção não
se restringe a perda da propriedade, a privação de alguma utilidade sobre o bem também
pode dar azo à utilização do instituto.

Ex.: o direito real de servidã o por destinaçã o independe de registro – é um direito real que
excepciona a exigência de registro. Entã o, vamos imaginar que alguém venha a adquirir um imó vel e
sobre esse imó vel recaia uma servidã o por destinaçã o – direito real de servidã o sobre esse imó vel e o
adquirente depois se depara com a pré-existência dessa servidã o. Vejam que nã o haverá a perda da
propriedade por parte do adquirente, mas sem dú vida a servidã o priva o adquirente de algumas
utilidades sobre a coisa e é possível aqui aplicar a evicçã o.

Há quem defenda, inclusive, a aplicaçã o da evicçã o se por ventura o imó vel adquirido estiver locado e
o adquirente nã o tenha ciência da locaçã o. Ainda que a venda rompa a locaçã o, de alguma maneira o
adquirente será privado do exercício temporá rio da posse sobre a coisa.

E se sobre a coisa recai, por exemplo, uma limitação administrativa desconhecida pelo
adquirente (ex.: gabarito), uma limitação legal? Será que há espaço para a aplicação da
evicção nesse caso?

A jurisprudência do STJ nã o tem posicionamento recente sobre o tema, mas até entã o o STJ vem se
posicionando pela inaplicabilidade da evicçã o nesses casos, dizendo que as limitaçõ es legais e
administrativas sã o inerentes ao pró prio direito. RESP 407.179.

7.1. EVICÇÃO INVERTIDA:

Não há previsão legal, é construção doutrinária. Na evicção invertida não há a perda do bem,
mas a sua aquisição através de título diverso.

A aplicaçã o prá tica da evicçã o invertida é muito tímida.

Exemplo: “A” transferiu para “B” mediante compra e venda um determinado bem por R$ 100.000,00.
Só que esse bem na verdade pertence ao C. Ou seja, houve alienaçã o A NON DOMINO. A princípio, o
que aconteceria na evicção “normal” é que o C seria o evictor e perseguiria o bem em face do evicto
(B) e o B alegaria evicçã o em face do A – alienante imediato. Na evicção invertida o A transfere para
o B um bem que pertence ao C e o C falece, por exemplo. Imaginemos que o ú nico sucessor do C é o B.
Neste caso, o B não perdeu a coisa, mas o que propiciou a efetiva aquisição da coisa foi direito
sucessório. O B pode exigir os direitos da evicção contra o A? As despesas do contrato? Sim,
porque o que efetivamente propiciou a aquisiçã o da propriedade pelo B nã o foi a compra e venda,
mas sim o direito sucessó rio. Na evicção invertida o evicto não perde a coisa, mas a adquire por
um título diverso, assim, aplicável a evicção invertida e ele faz jus ao preço do contrato,
despesas e etc. É preciso que o evicto esteja de boa fé.

47
ATENÇÃO! Não confundir a evicção invertida com outro instituto previsto no CC: “PÓS
EFICACIZAÇÃO DA TRADIÇÃO”.

Exemplo: o A transfere para o B um bem que pertence ao C com uma compra e venda no valor de
100.000,00. Imaginemos que é um filho que venda um bem que pertence ao pai. O C falece e o ú nico
herdeiro é o A. A diferença aqui é que após a alienação a non domino quem adquire o bem de
modo superveniente não é o adquirente a non domino e sim o alienante a non domino. Neste
caso ocorre a PÓ S EFICACIZAÇÃ O DA TRADIÇÃ O (1.268, §1º). É como se produzisse efeito EX TUNC,
que gera a eficacizaçã o, isto é, “pó s-regularizaçã o”. Nã o há margem para evicçã o, porque o que
efetivamente transferiu a propriedade foi sim a compra e venda.

Em relação às consequências da evicção: o art. 450 trata dessas consequências.

O CC fala em “restituição integral do preço” – vamos interpretar essa regra do caput em consonâ ncia
com o pará grafo ú nico – questã o controvertida.

Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será o do valor da coisa, na
época em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção
parcial.

O preço a ser levado em conta para a evicçã o nã o foi o preço acordado lá trá s entre o alienante e o
evicto e sim o preço existente no momento da evicçã o. É claro que se por ventura no momento da
alienaçã o a non domino o preço acordado foi de 500 mil e no momento da evicçã o o imó vel vale 01
milhã o, o preço para fins de evicçã o será 01 milhã o – nã o há nenhuma dú vida.

A controvérsia surge no caso de desvalorizaçã o, de depreciaçã o do valor do bem.

Há uma 1ª corrente (CRG, ARAKEM DE ASSIS) que defende que a regra do pará grafo ú nico tem que
ser interpretada em harmonia com o caput. O caput diz que o evicto tem direito à restituiçã o integral
do preço. E na medida em que o caput assegura a restituiçã o integral do preço, o evicto nã o assumiria
o risco pela desvalorizaçã o do bem. Entã o, vai ser o preço na época da evicçã o sim, desde que haja
valorizaçã o; mas se houve depreciaçã o, o caput assegura ao evicto, no mínimo, a restituiçã o integral
do preço e, portanto, o evicto nã o suporta o risco da menor valia.

2ª corrente (TEPEDINO, RESP 748.477): diz que quem colhe o bô nus também tem que suportar o
ô nus e aplicá vel o pará grafo ú nico – o preço na época em que se evenceu – portanto, o evicto colhe o
bô nus de eventual valorizaçã o, mas terá que suportar o ô nus de eventual depreciaçã o da coisa.

O evictor vai demandar ao evicto e o evicto vai alegar evicção em face do alienante, para
exercer o direito de regresso pela via da evicção. Pode o alienante restituir o bem in natura ao
evicto?

ARAKEM DE ASSIS entende que nã o, porque o art. 450 diz que o evicto tem direito à restituiçã o
integral do preço. Logo, isso iria contra a previsã o legal.

PONTES DE MIRANDA já dizia que o alienante pode sim restituir IN NATURA o bem ao evicto. Qual
seria o instituto aqui aplicá vel? A recusa do evicto em receber o bem in natura parece configurar, a
princípio, abuso do direito.

Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição
integral do preço ou das quantias que pagou:

I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;

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Os frutos que o evicto foi obrigado a restituir ao evictor serã o exigíveis em face do alienante pela via
de regresso. Cuidado: esse inciso I tem que ser interpretado em harmonia com os art. 1214 a 1216
do CC – tratam da questã o dos frutos pelo possuidor de boa ou má -fé.

O art. 1214, caput diz que o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos percebidos. Vamos imaginar
que o evicto fosse possuidor de boa-fé e ele tenha restituído ao evictor os frutos percebidos.
Percebam que ele nã o vai poder exigir isso do alienante. Entã o, se o evicto acaba respondendo
perante o evictor por mais do que deveria, ele nã o poderá exigir do alienante pela via de regresso
aquilo que concedeu além do que era devido ao evictor. Ele nã o era obrigado a restituir os frutos
percebidos neste caso.

A expressã o “obrigado” nã o significa dizer que necessariamente tenha havido açã o judicial.

II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que

diretamente resultarem da evicção;

Ex.: Despesas com escritura, registro, imposto de transmissã o, viagens para a concretizaçã o do
negó cio.

III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por ele constituído.

Essas custas judiciais e esses honorá rios advocatícios nã o se referem à açã o do evicto contra o
alienante, porque em relaçã o à açã o do evicto contra o alienante a sistemá tica das custas e dos
honorá rios é disciplinada pelo CPC. Na verdade, o evicto vai poder exigir do alienante as custas e os
honorá rios que ele suportou na demanda ajuizada pelo evictor contra ele pró prio/evicto. O evictor
demanda o evicto que será condenado em custas e honorá rios advocatícios e esse valor despendido
pelo evicto poderá ser cobrado pela via de regresso em face do alienante com base no inciso III.

Esses honorá rios incluem tanto os honorá rios sucumbenciais quanto os honorá rios contratuais.

OBS.: Pode ser que na açã o movida pelo evictor contra o evicto o evicto seja condenado por litigâ ncia
de má -fé e o CPC (art. 35) prevê que a multa por litigâ ncia de má -fé entra como custas. Em que pese o
inciso III contemplar o direito de regresso do evicto contra o alienante em relaçã o à s custas, parece
que essa parte das custas – qual seja, litigâ ncia de má -fé – nã o possa ser objeto de direito de regresso,
porque na verdade essa sançã o tem cunho personalíssimo.

Art. 455  A evicção pode ser:

 Total
 Parcial (disciplinada do art. 455) – o sujeito vai perder parte de um imó vel, por exemplo.
Mas percebam que nó s vimos que a evicçã o representa nã o apenas a perda da propriedade,
mas também a privaçã o de alguma utilidade. Imaginem que alguém compre um bem sobre o
qual recaia uma servidã o. Vejam que nesse caso a evicçã o é parcial. Entã o, a evicçã o parcial se
dá nã o apenas quando o sujeito perde parte do bem, da titularidade sobre a coisa, mas
também quando ele se vê privado de alguma utilidade.

Por exemplo: o sujeito perde parte de uma fazenda.

As consequências da evicção parcial vão variar de acordo com o fato de a evicção ser
considerável ou não considerável.

49
Se o sujeito perde, por exemplo, 2% do imó vel, a evicçã o parcial, a princípio, é nã o considerá vel. A
princípio, porque a expressã o “considerá vel” abrange nã o apenas o aspecto quantitativo, mas
também o aspecto qualitativo.

O art. 455 pressupõe que a evicção parcial seja “considerável”. Essa expressão seria sinônima
de “substancial”. É claro que abrange nã o apenas o aspecto quantitativo, mas também qualitativo.
Pode ser, por exemplo, que o sujeito tenha perdido 10% da fazenda, mas essa parte era exatamente a
parte produtiva. É claro que essa evicçã o parcial vai ser considerá vel em pese recair apenas sobre
10% do imó vel.

Se a evicção parcial for considerável o evicto poderá optar entre:

 Rescisão
 Restituição de parte do preço

Se a evicção não é considerável ainda assim poderia optar pela resolução?

Ainda que nã o houvesse previsã o legal, poderíamos falar em adimplemento substancial. Nã o há

previsã o legal genérica para o adimplemento substancial, mas o art. 455, parte final, é nitidamente
inspirado pelo instituto. Além dele, inspiram a regra a boa fé objetiva e o princípio da conservaçã o
dos atos e do negó cio jurídico. “Se não for considerável, caberá somente direito à indenização”.

Interpretação do art. 453: (tema controvertido, mas pouco cobrado)

O bem foi objeto de benfeitorias, a princípio, o evicto fez as benfeitorias e essas benfeitorias nã o
foram indenizadas ao evicto pelo evictor. E aí o CC diz que se o evictor nã o indenizou o evicto pelas
benfeitorias, ele pode exercer o direito de regresso contra o alienante (1ª corrente – predominante).

Ponderaçã o do VENOSA/TEPEDINO: se a benfeitoria foi realizada pelo evicto parece razoá vel que ele
seja indenizado por elas. Entã o, se o evictor nã o o indeniza o alienante o faz na via de regresso.
Aquela benfeitoria, em tese, acaba propiciando a valorizaçã o do bem que se encontra com o evictor.
Entã o, com base na vedaçã o ao enriquecimento sem causa, o alienante que indeniza o evicto tem
direito de regresso em face do evictor. Afinal de contas, aquela benfeitoria foi realizada, em tese,
valorizou o bem e o bem agora se encontra com o evictor – haveria enriquecimento sem causa do
mesmo. E haveria ainda um empobrecimento sem causa do alienante que arcaria uma benfeitoria
que na realidade nã o lhe beneficia em nada.

2ª corrente (CARVALHO SANTOS/ARAKEM DE ASSIS – posiçã o minoritá ria): na realidade, as

benfeitorias que sã o indenizá veis pelo evictor tem que ser postuladas pelo evicto em face do evictor.
A princípio, a arguiçã o pela indenizaçã o por benfeitorias e direito de retençã o tem que ser arguidas
até a contestaçã o, mas tem um precedente do STJ que em relaçã o à s benfeitorias necessá rias elas
podem ser arguidas até depois da defesa em homenagem a vedaçã o ao enriquecimento sem causa.
Mas fato é que as benfeitorias indenizá veis pelo evictor em relaçã o ao evicto tem que ser arguidas
pelo evicto em face do evictor, nos termos dos art. 1219 e 1220.

Na realidade, o art. 453 só se aplicaria à s benfeitorias que nã o sejam indenizá veis pelo evictor em
relaçã o ao evicto. Porque à s indenizá veis cabe ao evicto exigir do evictor. Entã o, o art. 453 se
aplicaria apenas à s nã o indenizá veis pelo evictor.

Se o evictor é um possuidor de má -fé que fez benfeitoria ú til – o art. 1220 nã o assegura a esse
possuidor de má -fé o direito a ser indenizado pela benfeitoria ú til. Entã o, essa benfeitoria nã o era

50
exigível em face do evictor; como ela nã o era exigível em face do evictor, ele vai poder exigir pela via
de regresso em face do alienante.

Art. 454: vem em consonância com a vedação ao enriquecimento sem causa. Entã o, é claro que
se quem fez a benfeitoria nã o foi o evicto e sim o alienante – fez a benfeitoria antes de realizar a
alienaçã o a non domino para a o evicto – e aí o evicto consegue do evictor a indenizaçã o por essas
benfeitorias que foram realizadas pelo alienante, é evidente que o valor dessas benfeitorias tem que
ser abatidas do direito de regresso do evicto em face do alienante sob pena de enriquecimento sem
causa.

Art. 456  contempla uma mitigação ao princípio da relatividade em homenagem ao

principio da função social do contrato. Na época do CC/16, o D só poderia alegar evicçã o contra o
C; o C contra o B e o B contra o A, já a evicçã o é instrumento de garantia contratual e assim sendo,
aplicá vel seria o princípio da relatividade.

E nó s vimos que o art. 456 do CC/02 alterou profundamente essa ló gica – explicitamente prevê que o
D possa alegar evicçã o nã o apenas contra o C, mas diretamente contra o B ou o A, com a chamada
DENUNCIAÇÃO PER SALTUM – “ou qualquer dos anteriores”.

Assim, o CC/02 permite a denunciação por saltos – enunciado 29 do CJF.

“para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta”  O instrumento adequado para o
evicto “notificar” o alienante é a denunciaçã o da lide (art. 70, I, CPC).

E se o evicto não denuncia à lide o alienante?

Se formos olhar isoladamente o CPC, talvez chegá ssemos à afirmativa de que todas as hipó teses de
denunciaçã o do art. 70 seriam obrigató rias. Só que os pró prios processualistas refutam a
interpretaçã o literal do art. 70. Dizem que o CPC é meramente instrumental e, assim sendo, nã o pode
consagrar hipó tese em que haja perda do direito, essa missã o cabe ao direito material.

Por muito tempo vingou uma tese de que a ú nica hipó tese de obrigatoriedade de denunciaçã o à lide
era o caso de evicçã o, nã o pelo CPC, mas por conta do CC. O CC/16 já tinha uma regra que sugeria a
obrigatoriedade da denunciaçã o à lide, tal qual o CC atual, que parece trazer cogência (“para poder
exercitar”).

Entã o, há uma 1ª CORRENTE (corrente clá ssica) que diz que a denunciaçã o só é obrigató ria no caso
de evicçã o, ou seja, a nã o denunciaçã o da lide na evicçã o afasta toda e qualquer pretensã o do evicto.
A nã o denunciaçã o traria como penalidade a perda do direito de regresso.

A 2ª CORRENTE (TEPEDINO) defende que o art. 449 diz que quando as partes excluem
genericamente a evicçã o, o evicto tem direito ao preço que pagou. Ora, se quando as partes excluem
genericamente a evicçã o as partes têm direito ao preço que pagou, ainda que se entenda que a nã o
denunciaçã o afaste a execuçã o, nã o há como se suprimir do evicto o direito ao preço. Portanto, a nã o
denunciaçã o atrairia os efeitos do art. 449, isto é, restringiria a indenizaçã o pela execuçã o.

3ª CORRENTE: enunciado 434 CJF. A não denunciação não gera qualquer prejuízo à pretensão
reparatória do evicto, não restringe em nada. O ú nico prejuízo que o evicto vai ter que suportar é
nã o ter aquele efeito dú plice (ter na mesma sentença a condenaçã o do alienante na via do direito de
regresso). Tem julgado recente do STJ dizendo que o direito de regresso é pleno mesmo no caso de
nã o denunciaçã o (informativo 519 – RESP 1.332.112). Para o professor a corrente parece fazer

51
sentido à luz do art. 199, III, isto é, parece fazer todo sentido em um contexto em que a denunciaçã o
da lide nã o é obrigató ria.

8. CONTRATOS ALEATÓRIOS
Art. 458 a 461

Art. 461: Álea significa “sorte”, isto é, o contrato aleatório seria um contrato de risco.

Há uma classificação segundo a qual os contratos aleatórios podem ser:

 Aleatórios por natureza

 Acidentalmente aleatórios

Os primeiros sã o os contratos que por sua essência/necessariamente sã o aleató rios. Ex.: jogo ou
aposta; contrato de seguro.

Observação: Há uma tese do FÁ BIO ULHOA (direito empresarial) no sentido de que o contrato de
seguro é comutativo, e nã o aleató rio. Isso nã o prevalece dentre aos civilistas, mas para a prova de
empresarial tomar cuidado que já caiu na primeira fase da PFN. Ele defende porque os cálculos
atuariais, hoje, sã o tã o avançados que podemos afirmar que a seguradora nunca perde. Entã o, nã o há
risco por parte da seguradora.

Outra premissa que o ULHÔ A adota é que parte da premissa que o contrato só é aleató rio se for
bilateralmente aleató rio. Como o contrato de seguro, para ele, só é aleató rio para o segurado e nã o
para a seguradora, o contrato seria comutativo. Essa tese de que a á lea tem que ser bilateral é
minoritaríssima.

Aliá s, pondera o professor, dizer que a seguradora nunca perde parece um equívoco, porque
defender isso parte de uma aná lise econô mica de todos os contratos firmados pela seguradora, e
quando estamos qualificando o contrato de seguro nã o estamos qualificando toda gama de contratos
celebrados, mas sim um determinado contrato celebrado entre a seguradora e determinado
segurado, porque o que nó s temos sã o mú ltiplos contratos, e a classificaçã o dos contratos se dará à
luz de cada relaçã o contratual. Entã o é claro que se em um seguro de automó vel, por exemplo, a
ocorrência de um sinistro pode fazer com que a seguradora perca naquela relaçã o contratual. Talvez
nã o suporte prejuízo em seus negó cios, mas naquela relaçã o contratual é possível que ela perca.
Alguns trazem o argumento de que o objeto do contrato do seguro pelo segurado seria a
tranquilidade em se resguardar pelos danos suportados, entã o, na verdade, o segurado nunca perde,
porque ainda que ocorra o evento danoso ele estaria resguardado pela tranquilidade que o contrato
de seguro lhe proporciona. Isso é minoritá rio. Para os civilistas é contrato aleató rio por natureza.

Já os contratos acidentalmente aleató rios sã o aqueles que nã o sã o essencialmente aleató rios, mas
podem vir a sê-los, por força da manifestaçã o de vontade. Exemplo: compra e venda, que a princípio
é comutativo, mas, por exemplo, pode ser compra e venda de coisa futura, em que é aleató rio.

Quase sempre cai contrato aleatório sobre coisa futura – temos duas modalidades:

1) EMPTIO SPEI (ART. 458): “venda de esperança”. O adquirente tem uma mera esperança de
que a coisa venha a existir. Sendo assim, nesta modalidade o adquirente ASSUME o risco pela
inexistência da coisa. Exemplo: pago 200 reais pela pesca futura, o pescador é diligente, vai ao
mar, e nã o pega absolutamente nada. É preciso, evidentemente, que nã o haja dolo/culpa da
outra parte. Mas nesse caso o adquirente assume o risco pela inexistência.

52
 2) EMPTIO REI SPERATAE (ART. 459): “venda de coisa esperada”. Neste caso a coisa é
esperada. Nesta modalidade o comprador NÃO ASSUME o risco pela inexistência, mas
apenas pela quantidade.

SILVIO VENOSA ressalta que, à luz do princípio da autonomia privada, nada impede que as partes
estipulem qualidade e quantidades mínimas; que o adquirente assuma riscos por quantidade e/ou
qualidades mínima.

Por exemplo: em um contrato de pesca futura, eu assumo o risco por qualquer quantidade, mas nã o
pela inexistência (EMPTIO REI SPERATAE), mas nada impede que as partes acordem que assume o
risco por qualquer quantidade superior a 1 kg; entã o, se o pescador pegar menos que 1 kg o preço
nã o é devido. Ou assume o risco por qualquer quantidade acima de 1 kg, desde que nã o seja bagre.
Nã o há previsã o legislativa nesse sentido, mas aplicá vel o princípio da autonomia privada.

OBS.: Suponhamos que nã o haja cláusula estabelecendo quantidades e qualidades mínimas. Eu me

comprometo a pagar 300 reais pela pesca futura e assumo o risco por qualquer quantidade. Nã o
assumo o risco pela inexistência, mas por qualquer quantidade. O pescador é diligente, vai ao mar e
pega um bagre.

Posição predominante: 300 reais por um bagre, porque nã o se aplica o princípio do equilíbrio
econô mico em contratos aleató rios. A possibilidade de desequilíbrio econô mico é inerente ao risco. É
da essência do contrato aleató ria que haja a possibilidade de desigualdade contratual.

Só que o TEPEDINO (posição minoritária) defende a aplicaçã o mitigada do princípio do equilíbrio

econô mico em contratos aleató rios. Defende que se a desproporçã o é desarrazoada e escapa ao
risco/á lea assumido pelas partes, aplicá vel o equilíbrio econô mico. A ló gica é: o pescador que vai ao
mar, é diligente, pega um bagre e insiste em receber 300 reais, incorre em abuso do direito. Nã o é ato
ilícito, porque há previsã o legal, mas é abuso do direito, porque estaria exercendo esse direito em
desarmonia com a boa-fé objetiva e com o equilíbrio econô mico.

Dá para tentar reforçar essa posiçã o do TEPEDINO sustentando a aplicaçã o por analogia do
enunciado 440 do CJF – prevê a possibilidade de aplicaçã o de onerosidade excessiva em contratos
aleató rios, sabendo-se que a onerosidade excessiva também se inspira no princípio do equilíbrio
econô mico. Veremos adiante se é aplicá vel mesmo onerosidade excessiva em contratos aleató rios.

Quando tratamos de “lesã o” em outra aula nos deparamos com a seguinte questã o: aplica-se a lesã o
em contratos aleató rios? Vimos que a maioria entende que nã o e o TEPEDINO que sim (checar). Vale
lembrar que a lesã o e a onerosidade excessiva sã o institutos inspirados no princípio do equilíbrio
econô mico.

Uma questã o que tem a ver com isso e, na verdade, é um tema muito debatido na jurisprudência é: É
admissível ou não a majoração dos contratos de seguro saúde em razão da mudança de faixa
etária?

Tem uma tese que é mais protetiva invocando o art. 4º do Estatuto do Idoso dizendo que nã o cabe.
Haveria uma discriminaçã o do idoso. O STJ diz que nã o há discriminaçã o, porque é sabido que quanto
maior a faixa etá ria maiores os riscos. Isso é um fato objetivo. Isonomia material, tratar
desigualmente os desiguais. Na medida em que os riscos aumentam, é necessá rio que haja o
reequilíbrio contratual. Vejam o reequilíbrio contratual em contrato aleató rio aqui. A missã o do
equilíbrio econô mico no contrato aleató rio é que (vem de encontro com a posiçã o do TEPEDINO que

53
a gente viu na lesã o) ele nã o impõ e que o resultado do contrato seja igual, isto é, pode ser que
durante um ano o segurado nã o tenha nenhuma enfermidade e “a seguradora ganhe”, mas e possível
que ele tenha ficado 06 meses na UTI e a seguradora “perca”. Então, o equilíbrio econômico não
interfere no resultado do contrato, mas impõe que haja equilíbrio entre os riscos. Assim, na
medida em que a idade aumenta os riscos também aumentam e como consequência o segurado tem
que pagar um preço maior. Portanto, o STJ nã o vem entendendo como discriminató rio o reajuste,
mas o que o STJ vem repudiando é o reajuste abusivo que inviabilize a continuidade do contrato pelo
segurado (princípio da funçã o social do contrato, já que há um interesse socialmente relevante na
saú de).

Isso se aplica inclusive na renovaçã o, isto é, ainda que expirado o prazo do contrato anterior, o STJ
vem limitando reajustes abruptos, mesmo diante da celebraçã o de outro contrato. Ainda que venha a
se extinguir o contrato anterior, na renovaçã o há essa possibilidade de limitaçã o axioló gica à
modificaçã o abrupta do contrato anteriormente vigente. Há inclusive uma justificativa econô mica
para isso, que se embasa no princípio constitucional da solidariedade: se há porventura uma
mudança abrupta dos riscos pela seguradora é possível mitigar esse reajuste diminuindo os riscos
através da diluiçã o por toda gama de segurados (tem que falar do princípio constitucional da
solidariedade, porque ele justifica o risco alheio ser suportado por pessoa alheia ao sinalagma).
Enunciado 543 CJF – RESP 1073595. AGRG nos ED no AG 1140960. O que mais importa aqui para
nós é aplicabilidade ou não do equilíbrio econômico nos contratos aleatórios.

Art. 483  “neste caso (compra e venda de coisa futura), ficará sem efeito o contrato” – se a
coisa futura nã o vier a existir o contrato nã o produz efeito, salvo se a intençã o das partes era de
concluir contrato aleató rio. Remissã o ao art. 458. Essa regra da parte final só vale se o contrato
aleató rio for da modalidade do art. 458 (EMPTIO SPEI) – porque só nessa modalidade o comprador
assume o risco pela inexistência. Se for a modalidade aleató ria do art. 459 (EMPTIO REI SPERATAE) o
contrato de compra e venda vai continuar nã o existindo. Porque a ú nica modalidade em que o
contratante assume o risco pela inexistência é a do art. 458.

Os art. 460 e 461 preveem a possibilidade de contrato aleatório sobre coisa existente. Ex.:
mercadoria valiosa que está em uma pequena embarcaçã o em alto mar na iminência do naufrá gio. E
aí o comprador, mesmo ciente do risco iminente do naufrá gio, compra aquela mercadoria, mas por
um valor inferior ao de mercado, por conta dos riscos assumidos – contrato aleató rio sobre coisa
existente.

Imagine alguém que compra um imó vel hipotecado – o sujeito assume o risco da excussã o judicial e
paga um valor inferior ao de mercado. Isso é também um contrato aleató rio sobre coisa existente.

No art. 460 o legislador prevê a possibilidade de o contrato aleató rio ser existente, vá lido e eficaz,
ainda que o bem já nã o existisse no momento da celebraçã o do contrato – “posto que a coisa já não
existisse”.

Vejam que, em regra, se o bem nã o existe no momento da celebraçã o do contrato, o contrato é

inexistente. Entã o, se o sujeito celebra um contrato em relaçã o a uma mercadoria que está em alto
mar em uma embarcaçã o de pequeno porte, se naquele momento da celebraçã o do contrato já houve
o naufrá gio, se o alienante/vendedor nã o sabia do naufrá gio aquele contrato aleató rio é existente,
vá lido e eficaz, ainda que aquela mercadoria já nã o existisse no momento da celebraçã o do contrato.

É preciso que o alienante nã o saiba  art. 461 – é claro que se o alienante já sabia que o bem nã o
mais existia no momento da celebraçã o do contrato esse contrato aleató rio será anulá vel por dolo.

54
 9. CONTRATO PRELIMINAR
Art. 462 a 466.

Também chamado de “PACTUM DE CONTRAHENDO”.

O objeto do contrato preliminar é invariavelmente uma obrigação de fazer, qual seja a

celebração do contrato definitivo. Isso é da essência do contrato preliminar. Entã o, ainda que o
contrato definitivo seja de obrigaçã o de dar, o objeto do contrato preliminar é sempre uma obrigaçã o
da fazer. Basta se lembrar da promessa de compra e venda – gera uma obrigaçã o de fazer para o
promitente vendedor.

Não confundir contrato preliminar com fase pré-contratual.

Na fase pré-contratual estamos falando das tratativas, das negociaçõ es preliminares que, a princípio,
nã o geram efeitos vinculantes (“a princípio” por conta dos deveres anexos) – ninguém é obrigado a
contratar por estar numa tratativa. O má ximo que pode acontecer nas tratativas é aquilo que vimos
sobre a possibilidade de responsabilidade civil por ruptura abrupta das tratativas no caso de venire.
E a venire nesse caso nã o contempla a tutela específica.

Quando falamos em contrato preliminar estamos falando em FASE CONTRATUAL e que, portanto,
gera efeitos vinculantes. Como consequência, cabe tutela específica que, aliá s, está genericamente
prevista no art. 464 e 1418.

Exemplo: a obrigaçã o do promitente vendedor é manifestar uma nova vontade no sentido de

celebrar o contrato definitivo. A tutela específica consiste no provimento jurisdicional que vai
produzir os mesmos efeitos daquela vontade à que se obrigara o promitente vendedor. No caso do
compromisso de compra e venda, o nome que se dá é “adjudicaçã o compulsó ria”.

PERGUNTA: O oficial do registro pode suscitar dúvida em face de sentença de adjudicação

compulsória? Isto é, pode questionar aquela sentença? Sim. A sentença de adjudicaçã o
compulsó ria nã o é uma ordem para o oficial registrar (é diferente da sentença de usucapiã o, que é
uma ordem), mas sim a tutela específica do descumprimento de uma obrigaçã o de fazer, entã o ela
produz os mesmos efeitos do contrato definitivo, isto é, da vontade que se obrigara a outorgar o
promitente vendedor. Nem mais nem menos. Entã o, é claro que o oficial nã o pode instaurar dú vida
no sentido de que nã o teria havido a manifestaçã o de vontade pelo promitente vendedor, porque isso
já foi decidido na açã o de adjudicaçã o compulsó ria. Mas imaginem que o oficial constate que aquele
imó vel objeto do compromisso de compra e venda faz parte de uma á rea de preservaçã o ambiental.
Isso nã o foi apreciado na açã o de adjudicaçã o, nã o há nenhum provimento jurisdicional sobre o tema.
Sendo assim, essa dú vida, de nenhum modo, conflita com a sentença de adjudicaçã o compulsó ria. O
professor ressalta que há processualistas que afirmam que a açã o de adjudicaçã o compulsó ria tem
natureza pessoal, justamente por este aspecto, ali nã o há a transferência do direito real, mas tã o
somente a substituiçã o da vontade.

O art. 462 contempla o princípio da vinculação dos requisitos essenciais do contrato

prometido – regra geral. Mas esse mesmo artigo contempla também uma exceção, que é a
forma – princípio da autonomia formal.

Na prá tica, à s vezes é difícil diferenciar o momento em que terminam as tratativas e o momento em
que se inicia o contrato preliminar, porque nem sempre o contrato preliminar é feito por escrito.
Nada impede que o contrato preliminar seja verbal. E vejam que só podemos falar em contrato

55
preliminar quando as partes já tiverem acordado em relaçã o a todos os requisitos essenciais ao
contrato a ser celebrado. Entã o, na compra e venda, por exemplo, sem que haja coisa e preços
definidos nã o há como se cogitar de contrato preliminar, as partes estariam ainda na fase das
tratativas.

Esse princípio da autonomia formal é que nos remete aquele exemplo de conversã o da compra e
venda nula de imó vel por vício de forma em compromisso de compra e venda – art. 170 do CC –
justamente o fato do contrato preliminar de compra e venda de imó vel poder ser firmado por
instrumento particular é que permite a conversã o da compra e venda nula por vício de forma em
favor da promessa de compra e venda.

Há uma classificação importante aqui segundo a qual o contrato preliminar pode ser:

 Próprio: admite arrependimento

 Impróprio: descabe arrependimento.

A presunção relativa no direito brasileiro é no sentido de que o contrato preliminar é

impróprio (art. 463), isto é, no silêncio do contrato presume-se o descabimento do
arrependimento. Logo, a cláusula de arrependimento não se presume!

O que se sustenta é que aquele que exige o cumprimento da prestaçã o perda o direito de se
arrepender. Vamos supor que no contrato preliminar haja a possibilidade mú tuo arrependimento; e
aí o contratante A exige do B o cumprimento da prestaçã o. Ao exigir o cumprimento da prestaçã o do
B, o A perde o direito de se arrepender – venire contra factum proprium.

Por outro lado, vá rios autores progressistas (JUDITH MARTINS COSTA, MARIA BERENICE DIAS)
defendem que a com a quitaçã o cessa o direito de arrependimento. Aquele que cumpre
integralmente a sua prestaçã o perde o direito de se arrepender.

Ao professor isso parece extremamente plausível que para aqueles que defendem que com a quitaçã o
cessa o direito de arrependimento, que nó s também possamos aplicar esse mesmo entendimento
diante da teoria do adimplemento substancial. Por que qual é a ló gica? Aquele que quita, desperta na
outra parte uma legítima expectativa de que nã o irá se arrepender e para ele parece que o
adimplemento substancial também viria nesse contexto.

OBS.: Não nos esqueçamos da vedação à cláusula de decaimento do CDC (art. 53 do CDC): o
sujeito nã o pode perder todas as prestaçõ es pagas; proíbe a retençã o de todas as parcelas pagas. Há
quem defenda a projeçã o para além do CDC pelo diá logo de fontes e isso viria em consonâ ncia com a
boa-fé objetiva e a vedaçã o ao enriquecimento sem causa.

Em alguns casos a lei veda inserção de cláusula de arrependimento. Nessas hipóteses em que
a lei veda a inserção de clausula de arrependimento o contrato é preliminar impróprio por
determinação legal.

E quais seriam essas hipó teses?

 Art. 25 da Lei 6.766/79; art. 22 do DL 58/37 c/c Sú mula 166 do STF. Esses dispositivos
tratam de compromisso de compra e venda de imó veis urbanos e rurais loteados.
 Há outra hipó tese de muita aplicaçã o prá tica constante do art. 32, §2º da Lei 4.591/64. É a
hipó tese de incorporaçã o imobiliá ria.

56
Essas hipó teses buscam estabelecer uma espécie de tutela diferenciada em situaçõ es dotadas de
densidade social. É claro que a pró pria ló gica do direito à moradia aqui justifica essa vedaçã o a
clausula de arrependimento nesses casos.

Art. 26, § 6º da Lei 6.766/99: (compromisso de compra e venda de imó veis urbanos loteados) Esse
artigo diz que se o promitente comprador vai ao registro e comprova a quitaçã o, o oficial do registro
está autorizado a transferir administrativamente, extrajudicialmente a propriedade. Nã o se exige
nova manifestaçã o de vontade do promitente vendedor; nã o se exige a escritura definitiva. E como
nã o se exige nova manifestaçã o de vontade nã o há espaço aqui para adjudicaçã o compulsó ria (nã o há
interesse processual), porque a adjudicaçã o compulsó ria nada mais é do que uma tutela específica
para o descumprimento de uma obrigaçã o de fazer, qual seja emitir uma nova manifestaçã o de
vontade na escritura definitiva.

Vários autores (CHAVES, SILVIO VENOSA, JOSÉ OSÓRIO DE AZEVEDO JÚNIOR) contemporâneos
vêm defendendo a aplicação extensiva desse dispositivo a todo e qualquer contrato
preliminar impróprio – enunciado 87 do CJF – sob o argumento de que se nã o há clá usula de
arrependimento, o ú nico ó bice seria o inadimplemento. Com a comprovaçã o da quitaçã o nã o se
justifica uma nova manifestaçã o de vontade do promitente vendedor, sendo assim também nã o se
justifica a exigência da adjudicaçã o compulsó ria. Em homenagem à boa fé objetiva (dever anexo
de cooperação/colaboração), ao princípio da efetividade/operabilidade, à tendência de
desjudicialização de procedimentos, função social do contrato, todo e qualquer contrato
preliminar impróprio com a quitação estaria autorizado a transferir a propriedade (nã o
acontece na prá tica, mas é uma tendência da doutrina contemporâ nea).

OBS.: José Osó rio de Azevedo Jú nior defende que em um contrato preliminar impró prio o objetivo do
promitente vendedor é vender e do promitente comprador é comprar, ninguém quer se obrigar a
celebrar um contrato futuro. Por que eles nã o fazem o contrato de compra e venda direto? Na
verdade, a propriedade fica com o promitente vendedor como instrumento de garantia em favor do
promitente vendedor. Vejam se nã o é isso que acontece na compra e venda com reserva de domínio
(em que a propriedade fica com o vendedor com mero escopo de garantia), mas nela com a quitaçã o
nã o tem que ter nova manifestaçã o de vontade do vendedor, a propriedade se transfere
automaticamente. É isso que acontece também de maneira parecida na alienaçã o fiduciá ria em
garantia, em que a propriedade é transferida para o credor com mero escopo de garantia e com a
quitaçã o a propriedade automaticamente volta para o devedor fiduciante. Portanto, em nenhuma
dessas duas hipó teses se exige nova manifestaçã o de vontade, muito menos adjudicaçã o
compulsó ria. Então, o José Osório defende que o chamado contrato preliminar impróprio não é
um contrato preliminar, mas uma espécie de compra e venda tal qual a reserva de domínio.
Por isso, para ele, não se exige a adjudicação compulsória, porque a manifestação de vontade
já foi manifestada anteriormente, só não foi transferida a propriedade com escopo de
garantia. É minoritário.

AULA 28
O art. 464 prevê cabimento de tutela específica para o caso de descumprimento da obrigação
de fazer – “suprir a vontade da parte inadimplente”. Entã o, se o sujeito descumpre a obrigaçã o de
fazer no sentido de celebrar o contrato definitivo pode a sentença judicial produzir o mesmo efeito
da vontade a que se obrigara a outorgar a parte inadimplente.

57
Tratando do direito do promitente comprador, o art. 1418 prevê a adjudicação compulsória,
que nada mais representa do que a tutela específica para o descumprimento do contrato preliminar
de compra e venda de imó vel.

O art. 464 prevê a tutela específica, só que o pará grafo ú nico do art. 463 diz que o contrato
preliminar tem que ser levado ao registro competente. Parece que só cabe tutela específica se o
contrato preliminar tiver sido registrado. Da mesma forma, o art. 1417 exige o registro e o art. 1418
(direitos reais; fazer remissã o para o art. 1.225, VII) prevê a adjudicaçã o compulsó ria, sugerindo que
a adjudicaçã o compulsó ria pressupõ e registro. Se porventura estivermos diante de um contrato
preliminar de compra e venda de imó vel sem direito de arrependimento e registrado, o CC prevê que
neste caso há um direito real de aquisiçã o e se aplicam esses artigos.

Portanto, nem todo contrato preliminar de compra e venda de imóvel geraria direito real à
aquisição. Só gera quando não há direito de arrependimento e quando o contrato está
registrado.

Sobre esse tema temos a súmula 239 do STJ (anterior ao CC atual), que estabelece que o
direito à adjudicação compulsória independentemente do registro. Essa sú mula é anterior ao
CC/02.

Diante do CC/02 surgiu um primeiro entendimento (hoje já superado) no sentido de que a

sú mula nã o se aplicaria mais com a vigência do CC atual (CARLOS ALBERTO MALUF, QUE ATUALIZA
A OBRA DE WASHINTONG DE BARROS), porque o CC atual teria subordinado o cabimento da
adjudicaçã o compulsó ria ao registro.

O entendimento hoje amplamente dominante é no sentido de que a sú mula continua valendo, mas
precisa ser bem interpretada. A sú mula diz genericamente que a adjudicaçã o compulsó ria independe
do registro. Só que a adjudicaçã o compulsó ria nada mais representa do que a tutela específica para o
caso de descumprimento de uma obrigaçã o de fazer. A questã o é: para que haja obrigaçã o de fazer
entre os contratantes originá rios o contrato tem que estar registrado? Nã o, o contrato gera obrigaçã o
de fazer entre os contratantes originá rios independentemente de registro, pelo princípio da
relatividade. Sendo assim, cabe tutela específica interpartes independentemente de registro.

Agora imaginemos uma promessa de compra e venda nã o registrada e o promitente vendedor, na

pendência do compromisso de compra e venda, transfere a propriedade para um terceiro de boa fé.
Nã o há obrigaçã o de fazer oponível a esse terceiro de boa fé se o contrato nã o foi registrado
(princípio da relatividade) e, por conseguinte, nã o haverá tutela específica em face do terceiro de boa
fé. Então, o que a súmula quer dizer é que a adjudicação compulsória interpartes independe
do registro, porque em face de terceiros de boa fé só cabe adjudicação compulsória em face do
registro. Enunciado 30, 95 e 253 do CJF.

RESP 769.731 (informativo 493)  era uma desapropriaçã o indireta que recaiu sobre um imó vel
objeto de promessa de compra e venda nã o registrada. O promitente vendedor e promitente
comprador litigavam sobre a quem caberia a indenizaçã o da AP. O promitente vendedor alegava que
era o destinatá rio porque o contrato nã o foi registrado. O STJ disse que a questã o do registro aqui
nã o tem nenhuma importâ ncia, só tem relevâ ncia para projeçã o do contrato perante terceiros. Como
o litígio no caso era instaurado entre promitente vendedor e comprador, o registro nã o interferia em
nada na soluçã o da lide. Neste caso a indenizaçã o iria para o promitente comprador (provavelmente
já teria havido desmembramento possessó rio e quitaçã o ou adimplemento substancial).

58
O art. 464 diz que o juiz a pedido do interessado pode suprir a vontade da parte inadimplente. Então,
se o contrato preliminar contém cláusula compromissória, a sentença arbitral terá o condão
de conferir tutela específica.

A parte final do art. 464 afasta o cabimento de tutela específica em decorrência da natureza
da obrigação. Ex.: promessa de doaçã o (em regra, nã o se admite efeitos vinculantes a promessa de
doaçã o na jurisprudência brasileira, porque entre a celebraçã o do contrato preliminar e a
concretizaçã o da liberalidade o sujeito poderia voltar atrá s e a tutela específica nesse caso traria
como consequência se compelir alguém à prá tica de um ato de liberalidade. Entã o, a jurisprudência
em geral entende que nã o cabe ao judiciá rio compelir alguém a prá tica de uma liberalidade e com
isso o contrato preliminar de doaçã o nã o produziria efeitos vinculantes – tema controvertido, mas
esse é o entendimento predominante. Só se admite jurisprudencialmente exceçã o a isso quando a
promessa de doaçã o nã o é liberalidade, for verdadeira transaçã o – direito de família); promessa de
casamento; prestaçã o de serviços (sempre que o inadimplente se compromete a uma atividade
materialmente infungível descabe tutela específica).

Processualmente, quando a gente tem contrato preliminar quase sempre nã o há interesse na

aplicaçã o de astreintes, porque a parte tem a sua disposiçã o a via da tutela específica. Mas nesses
casos em que a tutela específica nã o se mostra cabível parece haver utilidade prá tica na aplicaçã o de
astreintes – se nã o há como compelir alguém a prestar determinado serviço, há como estimulá -lo a
fazê-lo através da aplicaçã o das astreintes.

PERGUNTA: Cabe contrato preliminar de contrato real?

O contrato real só se forma/constitui com a entrega do bem. Ex.: o comodato, o mú tuo (para a
maioria dos autores, salvo o mú tuo feneratício, em que há controvérsia), depó sito.

Qual seria a utilidade prá tica do contrato preliminar de mú tuo? Seria a possibilidade de relaçã o
contratual antes de o mutuante ter o dinheiro, já tendo efeito vinculante. Vamos supor que alguém
queira emprestar dinheiro à outra pessoa só que naquele momento nã o tem o dinheiro; logo, nã o há
como celebrar contrato de mú tuo, porque o mú tuo pressupõ e a entrega. Mas seria possível a
celebraçã o do contrato preliminar de mú tuo, por exemplo. Entã o, o contrato preliminar de mú tuo
seria celebrado antes mesmo de o mutuante dispor dos recursos necessá rios. Sobre o tema há duas
correntes:

1ª corrente: Defende que nã o seria possível contrato preliminar de contrato real, sob pena de
desvirtuamento do instituto. Haveria uma espécie de burla aos contratos reais, porque quando a lei
diz que o contrato é real a lei está querendo que só surja vínculo contratual com a entrega.

O MENEZES CORDEIRO, autor português, diz que nã o cabe por essa razã o, mas pode caber
responsabilidade civil pré-contratual pela venire, entã o os prejuízos suportados pelas partes naquela
fase pré-contratual seriam reparados.

2ª corrente: Defende que cabe sim contrato preliminar de contrato real. Nos contratos reais a
entrega do bem nada mais representa do que uma formalidade necessá ria à conclusã o do contrato. É
forma exigida por lei. O art. 462 CC diz “exceto quanto à forma”, entã o, se a entrega representa uma
forma para os contratos reais o contrato preliminar representa uma dispensa a essa exigência formal,
entã o, cabe independentemente da entrega. Os efeitos prá ticos sã o importantes, porque se houver
descumprimento do contrato preliminar passa a caber tutela específica neste caso, porque é como se
o contrato já produzisse todos os seus efeitos independentemente da entrega, porque a reparaçã o

59
nã o é só dos interesses negativos, é na verdade como se o mú tuo já tivesse sido celebrado
anteriormente.

Contrato preliminar unilateral é sinônimo de opção?

Na realidade, sã o institutos diferentes! Contrato preliminar unilateral é tratado no art. 466 do CC –

no contrato preliminar unilateral uma das partes se compromete a celebrar o contrato definitivo,
reservando-se a outra a possibilidade de se manifestar posteriormente quanto à adesã o ou nã o ao
contrato preliminar.

Eu tenho um imó vel e eu, desde logo, me comprometo a celebrar o contrato definitivo em favor dele,
caso ele venha a manifestar a vontade dele no sentido de celebrar o contrato preliminar e no sentido
de quitar as suas respectivas prestaçõ es. Entã o, eu desde logo já me vinculo a celebrar o contrato
definitivo. Só que ele naquele momento inicial nã o tem nenhum vinculo para comigo. As partes
atribuem a ele a possibilidade de se manifestar em 30 dias para dizer se ele tem ou nã o interesse em
celebrar aquele contrato preliminar comigo. Entã o, a promessa aqui é unilateral; o contrato
preliminar só é a princípio firmado por uma das partes; apenas uma delas se vincula a celebrar o
contrato definitivo. A outra nã o tem vinculo jurídico algum num primeiro momento.

Quantas vontades sã o necessá rias aqui para transferência da propriedade? Duas! Primeiro é preciso
que ele manifeste a vontade no sentido de aderir ao contrato preliminar; e num momento posterior,
será necessá ria a minha manifestaçã o de vontade no sentido de outorgar a escritura definitiva. Entã o,
na verdade, a promessa unilateral é um contrato preliminar semicompleto; é um contrato preliminar
no qual integra apenas um dos contratantes num primeiro momento.

Na opçã o nã o! Na opçã o uma das partes já se vincula em cará ter definitivo, reservando-se a outra a
possibilidade de se manifestar posteriormente. Entã o, na opçã o o contratante nã o vai se obrigar a
celebrar o contrato definitivo num momento futuro; na opçã o o sujeito de plano já se obriga em
cará ter definitivo e a outra parte vai posteriormente exercer uma manifestaçã o de vontade ou uma
conduta no sentido de aderir ou nã o aquela minha vontade. Ex.: reserva de mesa em restaurante.
Você reserva o restaurante para as 21; o restaurante já se obriga em cará ter definitivo. Mas você
cliente tem a opçã o de chegar ou nã o até as 21 horas; vai manifestar a sua vontade em um momento
posterior.

Entã o, na opçã o a efetiva concretizaçã o do bem jurídico pretendido pressupõ e a manifestaçã o de

apenas uma vontade. Na opçã o “há um contrato definitivo semicompleto”. Na opçã o nó s nã o temos
contrato preliminar unilateral, porque basta a manifestaçã o da vontade da outra parte, porque
aquele que se vincula já se vincula em cará ter definitivo.

Promessa de cessão em compromisso de compra e venda de imóvel:

Na prá tica, o contrato preliminar de compra e venda de imó vel parte do pressuposto de que há algum
tipo de ó bice temporá rio à transferência imediata da propriedade, porque quando o contrato
preliminar nã o tem clausula de arrependimento, na prá tica, o que o promitente vendedor quer? Ele
quer vender; e o promitente comprador quer comprar. Eles só nã o celebram a compra e venda de
plano, porque há algum tipo de embaraço à quela imediata transferência da propriedade como, por
exemplo, um parcelamento. E aí o promitente vendedor tem interesse em permanecer com a
propriedade como escopo de garantia. Se o imó vel é objeto de inventá rio, por exemplo – nã o há um
formal de partilha ainda – nesse caso, as partes acabam celebrando um contrato preliminar.

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Vamos supor que haja uma promessa de compra e venda – 12 parcelas. O promitente comprador
quer transferir a sua posiçã o contratual para um terceiro; claro que terá que ter anuência do
promitente vendedor, porque aquela cessã o de contrato acaba gerando uma cessã o também da
qualidade debitó ria e a assunçã o de dívida pressupõ e a anuência explicita da outra parte. Nesse caso,
o que o promitente comprador irá fazer será uma cessã o de direitos. Só que ele já pagou 6/12
parcelas e isso equivale a 300 mil reais. O sujeito que vai assumir a posiçã o contratual do promitente
comprador nã o tem os 300 mil reais para lhe dar de plano – precisa parcelar em 3X. Nesse caso, eles
irã o firmar uma promessa de cessã o. Entã o, na verdade a promessa de cessã o é como que “um
contrato preliminar oriundo de um contrato preliminar” – é a hipó tese em que o promitente
comprador pretende ceder sua posiçã o contratual para um terceiro, sendo que este terceiro
adquirirá essa posiçã o contratual através do pagamento em parcelas. E é claro que essa cessã o
contratual só vai se dar a partir do momento em que houver a quitaçã o das parcelas pelo terceiro.

10. CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

Art. 467 a 471.

Art. 467. No momento da conclusão do contrato, pode uma das partes reservar-se a
faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações
dele decorrentes.

No contrato com pessoa a declarar uma das partes (estipulante) se reserva à faculdade de
indicar um terceiro, que, se anuir, assumirá a sua posição contratual. O contrato originário é
firmado entre o estipulante e o promitente (é a outra parte que pré-consente na possibilidade
do estipulante indicar um terceiro). O terceiro também é chamado de ELECTO.

Exemplo: “A” e “B” sã o contratantes, sendo que no contrato existirá uma clá usula que vai facultar ao
A indicar um terceiro que, se anuir, assumirá todas as obrigaçõ es decorrentes daquele contrato no
lugar do A. Este instituto não se presume.

Exemplo (TEPEDINO): um sujeito expert em avaliar obras de artes e quer comprar uma obra de artes
em nome pró prio, para sua coleçã o pessoal, mas essa peça que pretende adquirir está indo a leilã o.
Se porventura esse renomado expert se apresentasse ao leilã o para adquirir a peça, a simples
presença dele, por si só , já geraria uma supervalorizaçã o das peças, tamanho o renome que o sujeito
tem. Entã o, uma pessoa de sua confiança vai se apresentar ao leilã o, vai adquirir aquelas peças em
seu nome, que vai inserir uma clá usula na qual terá oportunidade de indicar um terceiro (o expert)
que irá assumir suas obrigaçõ es contratuais.

Qual é a vocação prática deste instituto?

A gênese desse instituto foi no direito medieval. Já era à época bem interessante a compra de bens
em hasta pú blica. E é obvio que a aquisiçã o em hasta pú blica interessava também aos nobres. Só que
a presença dos nobres em hasta pú blica seria aviltante a sua reputaçã o, principalmente se ele nã o
estivesse êxito na hasta pú blica. Entã o, o que se fazia na prá tica? Alguém de confiança do nobre se
apresentava na hasta pú blica, adquiria os bens em seu pró prio nome, mas exigia a inserçã o dessa
clá usula pela qual ele se reservaria à faculdade de indicar um terceiro que assumiria a sua posiçã o de
arrematante e esse terceiro seria justamente o nobre.

Mas para isso não bastaria o contrato de mandato?

61
ATENÇÃO! Não bastaria um mandato, porque é da essência do mandato que tenha a
identificação do mandante. O mandato nã o se presta a resguardar operaçõ es sigilosas. A primeira
utilidade prá tica do instituto vem justamente na possibilidade de se resguardar questõ es sigilosas.
Exemplo: uma pessoa jurídica que vai comprar equipamentos de ú ltima geraçã o. Por razõ es
estratégicas e concorrenciais convém a essa pessoa jurídica manter essa aquisiçã o em sigilo durante
um tempo. Logo, o objetivo do instituto é resguardar operações sigilosas.

Esse instituto é pouquíssimo aplicado na prá tica, porque ele causa profunda insegurança jurídica ao
outro contratante, porque este já pré consente que qualquer um possa vir a assumir a posiçã o do
outro contratante. Na verdade, para resguardar operações sigilosas já temos o contrato de
comissão (art. 693 a 709), que se parece muito com o mandato, porque o comissário também
atua em favor do comitente, tal qual ocorre no mandato. A diferença é que o comissário atua
em nome próprio, o mandatário age em nome do mandante. Entã o, na comissã o o que temos é
uma relaçã o triangular, ou seja, o comissá rio se compromete perante terceiros em favor do
comitente, só que o contrato é celebrado perante terceiro pelo comissá rio e ele posteriormente
presta contas com o comitente. Veja que o instituto já se presta a resguardar operaçõ es sigilosas.

ATENÇÃO! O contrato com pessoa a declarar se parece com a “cessão de contrato”. A principal
diferença está no art. 469, parte final. A cessã o de contrato produz efeitos EX NUNC. Já na sistemá tica
do contrato com pessoa a declarar, se o terceiro aceitar a indicaçã o, essa aceitaçã o produz efeito EX
TUNC, ou seja, é como se o terceiro fosse o contratante desde a origem. Consequência: não há nova
incidência de imposto de transmissão.

Vejam que na hipó tese em que alguém compra para a revenda a inserçã o dessa clá usula é
interessante, porque a clá usula afasta a incidência de dupla tributaçã o, só haverá incidência do
imposto de transmissã o quando da aquisiçã o pelo contratante originá rio; se houver indicaçã o e
aceitaçã o do terceiro nã o haverá nova incidência.

TEPEDINO afirma, inclusive, que no contrato com pessoa a declarar nã o ocorre sucessã o
propriamente dita, porque na sucessã o temos nitidamente um lapso temporal que fica com o
sucedido e a partir de um determinado instante é substituído pelo sucessor, isto é, há uma divisã o
determinada. Aqui, no plano jurídico, nã o acontece isso, porque a aceitaçã o pelo terceiro produz
efeito EX TUNC. Toda e qualquer conduta do estipulante sã o absolutamente apagadas a partir da
anuência do terceiro; é como se o terceiro fosse o contratante desde a origem. Entã o, nã o haveria
tecnicamente sucessã o.

Lá no direito italiano eles fazem a diferença entre essas duas vocaçõ es do instituto: no primeiro caso
– resguardar operaçõ es sigilosas – há usualmente um vínculo prévio entre o estipulante e o terceiro;
o terceiro é sempre alguém de confiança do estipulante – nesses casos, nó s temos a chamada
CLÁUSULA PRO AMICO ELIGENDO. Na segunda hipó tese de aplicaçã o do instituto – compra para
revenda – nã o há vinculo prévio entre o estipulante e o terceiro; o estipulante está comprando o
imó vel para procurar outro comprador – nesse caso, temos a CLÁUSULA PRO AMICO ELECTO.

Na França, há previsã o legislativa de que só há aplicaçã o do instituto dentro de um limite temporal,

porque senã o, imagine: eu compro um imó vel, exijo a inserçã o da cláusula, moro cinco anos no
imó vel, e depois invoco a clá usula para inibir nova incidência de imposto de transmissã o. Diante da
lacuna do direito brasileiro, temos que usar limitaçõ es de ordem principioló gica, como a fraude à lei
e o abuso do direito.

Há uma posiçã o do TEPEDINO, que parece discutível, mas pode ser ú til para a PGM: o autor defende
que, imaginemos que o valor acordado entre os contratantes originá rios em relaçã o a imó vel seja de

62
500 mil e um dos contratantes originá rios, já que há a clá usula, indica o terceiro, que aceita o imó vel
por 1.000.000,00. Só que aquele valor acordado entre o contratante original e o terceiro é
substancialmente maior do que aquele valor acordado entre os originá rios. O Tepedino entende que,
neste caso, a hipó tese é de fraude à lei, e neste caso se justifica dupla tributaçã o. Parece discutível
porque, na verdade, o objetivo do contratante originá rio é justamente a obtençã o de lucro. Nã o
parece justificá vel inibir a aplicaçã o do instituto pelo simples fato o contratante originá rio ter obtido
um lucro expressivo, porque na realidade o objetivo dele é a obtençã o de lucro. Parece que o lapso
temporal, a distinçã o do imó vel pelo contratante original é essencial.

O art. 469 diz que a aceitação pelo terceiro produz efeitos ex tunc. Tem exceção?

Doutrinariamente tem! Em relaçã o aos frutos percebidos pelo estipulante: se os frutos foram
oportunamente percebidos pelo estipulante, a aceitaçã o pelo terceiro nã o obrigará o estipulante a
restituir os frutos ao terceiro. É claro que os frutos percebidos por antecipaçã o nã o! Vamos supor
que o estipulante tenha percebido os frutos antes do tempo com o intuito de ficar imune à anuência
do terceiro em relaçã o à percepçã o dos frutos. E aí nesse caso seria possível aplicar por analogia o
art. 1214, pará grafo ú nico, parte final do CC – devem ser também restituídos os frutos colhidos com
antecipaçã o.

Os atos de administraçã o do estipulante em geral sã o observados, preservados.

Outra exceçã o aos efeitos ex tunc do art. 469: vamos supor que o estipulante tenha convencido o
terceiro a anuir só que ele atuou dolosamente para convencer o terceiro (dolo ou coaçã o – vício de
consentimento – anulabilidade do negó cio jurídico). Nesse caso, há um prazo para suscitar a
anulabilidade – o art. 178 diz que o prazo nesse caso seria de 04 anos – a contar da anuência do
terceiro. Entã o, nesse caso, a anuência do terceiro nã o vai produzir efeitos ex tunc, porque o prazo
decadencial de 04 anos vai fluir a partir da manifestaçã o de vontade do terceiro e nã o da celebraçã o
do contrato.

O LUIZ ROLDÃ O DE FREITAS GOMES correlaciona a produçã o de efeitos ex tunc do art. 469, parte
final com o art. 128, 1ª parte do CC. Porque a anuência do terceiro é uma condiçã o resolutiva em
relaçã o à posiçã o jurídica do estipulante – evento futuro e incerto. E o art. 128, 1ª parte prevê efeitos
retroativos ao implemento da condiçã o resolutiva. Entã o, o fato da anuência do terceiro ser uma
condiçã o resolutiva à posiçã o jurídica do estipulante, aliado ao art. 128, converge na parte final do
art. 469.

Não cabe a aplicação do instituto no caso de obrigações personalíssimas. Contratos que

envolvam relação de fidúcia. Também há um aparente óbice à aplicação do instituto em
contrato de seguro (imagine se o segurado se reservasse à faculdade de indicar um terceiro
qualquer que assumiria a sua condiçã o de contratante – no contrato de seguro há a necessidade de
avaliaçã o da á lea, que é pessoal – o perfil do segurado é terminante para a celebraçã o do contrato).
Outro obstáculo à aplicação desse instituto seria após o adimplemento de uma obrigação de
fazer (se uma obrigaçã o de fazer de alguma das partes já foi cumprida, parece descabida a aplicaçã o
do instituto. Imagine o empreiteiro que se comprometeu a levantar um muro. Depois que o
empreiteiro já levantou o muro nã o há como aplicar o instituto, porque a obrigaçã o de fazer por ele
prometida já se exauriu e nã o se esqueçam que a anuência do terceiro produziria efeitos ex tunc. Que
obrigaçõ es assumiria o terceiro que anuísse em substituir o empreiteiro? Nenhuma! Entã o, nesse
caso só caberia a aplicaçã o da cessã o de crédito e nã o da aplicaçã o do instituto).

Seria possível a aplicação do instituto em contratos de trato sucessivo? (ex.: locaçã o; contrato
de trabalho) É difícil vislumbrar a aplicaçã o nesses casos, porque nos contratos de trato sucessivo

63
cada prestaçã o paga corresponde a um determinado mó dulo temporal; cada aluguel corresponde a
um determinado modulo temporal. Há dificuldades de aplicaçã o de efeitos ex tunc em contratos de
trato sucessivo. Só que em locaçã o, por exemplo, seria possível falar sim em efeitos ex tunc, porque
nesse caso o terceiro que anui talvez nã o seja obrigado a pagar os alugueis pretéritos que já o foram
adimplidos. Mas ele poderá responder por eventuais questõ es anteriores a sua manifestaçã o de
vontade; todas as responsabilidades que antes vinculavam o locatá rio e o locador passam a ser
imputados ao terceiros. Então, seria possível a aplicação do instituto em contratos de trato
sucessivo, porque as responsabilidades sobre esse terceiro recairiam com efeitos ex tunc.
Vamos imaginar que o locatá rio tivesse causado algum tipo de dano ao imó vel antes da anuência do
terceiro; o terceiro vai passar a responder por esses danos causados pelo anterior locatá rio.

Art. 468  Traz a presunção relativa de que o prazo para a indicação do terceiro é de 05 dias
(as partes podem dispor em contrá rio). Esse prazo tem natureza decadencial.

O parágrafo único diz que a forma do contrato originário atrai a forma da aceitação. Como a
aceitaçã o do terceiro produz efeitos ex tunc, isto é, desde a origem, se o contrato na origem foi
celebrado por instrumento pú blico, parece justificá vel que o CC/02 exija que a aceitaçã o pelo terceiro
também seja por instrumento pú blico, até sob pena de burla da formalidade da relaçã o contratual.
Remissã o para o art. 220 do CC.

OBS.: (CHAVES) Imaginemos que as partes estipularam 10 dias. O contratante a quem cabe indicar o
terceiro procura uma determinada pessoa no 5º dia, só que esta nã o anui. Pode esse contratante
procurou outro terceiro para indicar, já que ainda dentro do prazo de 10 dias? A negativa por parte
de um terceiro afasta a possibilidade de o estipulante procurar outra pessoa, desde que
respeitado o prazo acordado entre as partes? Pode sim o estipulante procurar outra pessoa. O
estipulante tem o direito potestativo de indicar um terceiro dentro do prazo assinalado. E percebam
que é da essência do contrato que esse terceiro nã o esteja pré-definido. Entã o, o fato daquele terceiro
se recusar nã o afasta do estipulante a possibilidade de indicar qualquer outro terceiro, desde que
respeitado o prazo previsto no contrato.

Pode o estipulante delegar o exercício da faculdade de indicar o terceiro?

Vamos supor que eu seja o estipulante, as partes reservaram a mim a possibilidade de indicar o
terceiro, só que eu digo que na verdade quem vai indicar o terceiro nã o vou ser eu e sim fulana. Eu
nã o estou cedendo a minha posiçã o contratual, apenas estou delegando para ela a faculdade de
indicar um terceiro em meu nome.

1ª corrente: defende que cabe a delegaçã o, porque o promitente pré-consentiu que o terceiro seja
qualquer um. E desse modo a princípio se afigura indiferente quem vai exercer a indicaçã o, seja o
pró prio estipulante, seja alguém por ele nomeado.

2ª corrente (essa é a tendência): na verdade, nã o é bem assim, porque é possível que o promitente
tenha consentido em o estipulante indicar qualquer terceiro confiando na prudência do estipulante.
Entã o, o fato do promitente anuir que qualquer terceiro integre a relaçã o contratual apenas
reforçaria a ideia de que é uma relaçã o de confiança entre o promitente e o estipulante. Entã o, na
verdade, seria indelegá vel o exercício da faculdade de indicar o terceiro por parte do estipulante.

Isso tem efeitos prá ticos quando do falecimento da pessoa do estipulante, porque se nó s
entendermos que é possível ao estipulante delegar a nomeaçã o a um terceiro, seria possível afirmar
que com o falecimento do estipulante os sucessores do estipulante poderiam exercer a faculdade de

64
indicar, dentro do prazo previsto no contrato, porque seria indiferente ao promitente quem exerceria
a indicaçã o.

OBS.: Imaginemos que as partes tenham ajustado um prazo de 15 dias para um dos contratantes
originá rios fazer a indicaçã o do terceiro, e na vigência deste prazo, aquele contratante a quem
incumbia indicar o terceiro, pratica um ato de disposiçã o sobre o objeto do contrato. Exemplo:
sujeito compra um imó vel, exige a inserçã o dessa clá usula, prazo de 15 dias para indicar o terceiro e
no 5º dia concede uma servidã o de passagem/hipoteca o imó vel.

É lícita essa prática de ato de disposição? E quais seriam as consequências? Há três correntes.

1ª CORRENTE (GONÇALO ROLLEMBERG LEITE – posição minoritária): defende que na vigência

do prazo para indicaçã o o estipulante perde qualquer faculdade de disposiçã o.

2ª CORRENTE (LUIZ ROLDÃO DE FREITAS GOMES – majoritária): a natureza jurídica da

propriedade do contratante originá rio a quem cabe indicar o terceiro é de propriedade resolú vel. A
condiçã o resolutiva da propriedade do estipulante é a indicaçã o e a aceitaçã o pelo terceiro. A questã o
é: quem tem propriedade resolú vel tem faculdade de disposiçã o? Tem – art. 1.359 – quem tem
propriedade resolú vel, transfere propriedade resolú vel, porque ninguém pode transferir mais
direitos do que tem (o que nã o está escrito, mas hoje é pacífico, é que a aplicaçã o deste artigo
pressupõ e que a condiçã o resolutiva esteja averbada ao registro, para que terceiros saibam que estã o
adquirindo direitos resolú veis, o que é desdobramento da boa fé objetiva). O adquirente, neste caso,
vai se submeter à mesma condiçã o resolutiva do originá rio.

3ª CORRENTE (TEPEDINO, ARAKEN DE ASSIS E VAZ SERRA): o contratante que pratica atos de
disposiçã o renuncia tacitamente à faculdade de indicaçã o.

Art. 470/471  Traz hipóteses em que o contrato vai vincular apenas os contratantes
originários – vai vincular apenas estipulante e promitente; o terceiro não se vinculará nesses
casos.

OBS.: Há vá rios autores (CRG, CHAVES) que afirmam que este instituto representa uma exceçã o ao
princípio da relatividade. Isso parece discutível, porque esse inciso I do art. 470 textualmente afirma
que o contrato só vai vincular o terceiro se ele manifestar a sua vontade.

(CHAVES) Será que a regra do inciso I do art. 470 é dispositiva? Será que as partes poderiam
acordar: “se o terceiro não aceitar, resolve-se o contrato”? CHAVES defende que nã o, porque
seria da essência do instituto que o estipulante se vincule caso o terceiro nã o venha a anuir. E aí
nesse caso seria aplicá vel o art. 122, 2ª parte do CC – “entre as condiçõ es defesa se incluem as que
privarem de todo o efeito o negó cio jurídico”. Logo, esse dispositivo seria cogente.

Para aplicação do art. 470, II do CC é preciso que essa insolvência do terceiro indicado seja
pré-existente à indicação. Se já era insolvente no momento da indicaçã o, essa indicaçã o nã o produz
efeitos e o contrato vai vincular os contratantes originá rios. Se no momento da indicaçã o o terceiro é
solvente, aceita na qualidade de solvente e posteriormente pratica atos que o levam à insolvência, o
instituto potencialmente indicado é a fraude contra credores, e originá rio ficará livre.

11. EXTINÇÃO DO CONTRATO

No que tange à extinção do contrato nós temos:

 Extinção normal – pagamento

65
  Extinção anormal – o CC nesses artigos trata das causas de extinçã o anormal do contrato,
mas nem todas. Essas causas anormais ou anômalas de extinção do contrato se
subdividem em dois grupos:

1) Causas anteriores ou concomitantes: estã o espalhadas pelo CC – ex.: nulidade,

anulabilidade, redibiçã o (no caso dos vícios redibitó rios), evicçã o, etc.
2) Causas supervenientes – sã o as que estã o tratadas nos art. 472 a 480 e que serã o por
nó s estudadas a partir desse momento.

Em relação a essas causas supervenientes de extinção do contrato, o CC prevê duas espécies

de extinção do contrato:

1) RESILIÇÃO: é extinção do contrato em decorrência da manifestação de vontade.

a) DISTRATO: bilateral (art. 472).

Tem natureza jurídica contratual. É um contrato, porque o contrato é um acordo de vontades que
produz efeitos jurídicos. Sendo assim, fica nítido que se aplica ao distrato os princípios contratuais,
como funçã o social, boa fé objetiva, equilíbrio econô mico. Portanto, nada impede que haja a
revisão judicial do distrato. Se há uma violaçã o do equilíbrio econô mico, é possível falar em revisã o
judicial do distrato.

PONTES DE MIRANDA dizia que se nó s temos contratos conexos envolvendo as mesmas partes, o
distrato de um dos contratos conexos gera presunçã o relativa de distrato dos demais contratos
conexos (desde que estejamos diante das mesmas partes). Vimos que nos contratos conexos é
possível mitigar o princípio da relatividade, e essa tese nã o deixa de ser uma aplicaçã o daquela
mitigaçã o.

O CC/16 dizia basicamente que “o distrato faz-se da mesma forma que o contrato”, entã o dentro dessa
perspectiva, à época do CC/16 todo e qualquer contrato firmado por instrumento pú blico só poderia
ser objeto de distrato também por instrumento pú blico, porque a forma do contrato necessariamente
atraia a forma do distrato.

Só que o art. do CC/02 fala em “mesma forma exigida para o contrato”. Isso nã o é a mesma coisa.
Exemplo: contrato de locaçã o de imó vel urbano; as partes quiseram, por segurança jurídica, fazer por
instrumento pú blico; apesar de nã o se exigir instrumento pú blico. No CC/16 o distrato dessa locaçã o
por instrumento pú blico teria que vir por instrumento pú blico. Hoje, o distrato poderia vir por
instrumento particular. Entã o, se as partes adotam uma forma superior à quela exigida para o
contrato, essa forma superior nã o vincula mais a forma do distrato; o que vincula a forma do distrato
é a forma exigida por lei para a celebraçã o do contrato. Hoje, o que vincula a forma do distrato nã o é
mais a forma adotada pelas partes, mas a forma exigida pelo ordenamento jurídico.

b) RESILIÇÃO UNILATERAL (art. 473):

É a extinção do contrato pela vontade de um dos contratantes. É evidente que, em regra, não
se admite a resilição unilateral (PACTA SUNT SERVANDA). Só que existem exceçõ es previstas em
lei.

66
Exemplos em que se admite a resiliçã o unilateral: mandato (o mandante pode revogar os poderes
outorgados, e essa revogaçã o tem natureza jurídica de resiliçã o unilateral, assim como a renú ncia
pelo mandatá rio); depó sito (o depositante pode reaver o depó sito antes do prazo); comodato (por se
tratar de uma liberalidade); contratos de trato sucessivo por prazo indeterminado (ninguém é
obrigado a ficar eternamente vinculado; no contrato de prestaçã o de serviços tem regra específica no
art. 599; há julgado do STJ nesse sentido: AgRg no Ag 988.736); fiança sem prazo determinado (art.
835; na lei de locaçõ es temos os art. 6º, 7º, 8º e 59).

O art. 473, caput, deixa claro que a resilição unilateral é declaração receptícia de vontade, isto
é, só produz efeitos depois de levadas ao conhecimento do declaratá rio. Remissã o para o art. 720, em
que no contrato de agência e distribuiçã o se exige o aviso prévio de 90 dias.

ATENÇÃO! Art. 473, pará grafo ú nico  nas hipó teses em que se admite a resiliçã o unilateral, a
resiliçã o unilateral é direito potestativo. Pela visã o clá ssica, ao titular do direito potestativo, o que
corresponde à outra parte que nã o é titular do direito potestativo é um mero estado de sujeiçã o.
Entã o o direito potestativo poderia ser exercido a qualquer tempo. Mas percebam que o exercício do
direito de resiliçã o unilateral pode causar prejuízos a outros contratantes; o outro contratante se
verá surpreendido com a extinçã o do contrato pela mera manifestaçã o do outro.

No CC/16 como a resiliçã o unilateral era direito potestativo, ela podia ser exercida a qualquer tempo
e o outro contratante que se sentisse prejudicado que buscasse perdas e danos. O parágrafo único
do art. 473 traz uma espécie de tutela específica, alterando essa sistemática anterior. Exemplo:
contrato de franquia que tenha uma cláusula contratual que permita ao franqueador resilir
unilateralmente o contrato a qualquer tempo. O franqueado faz investimentos e um mês depois o
franqueador faz a resiliçã o unilateral. À época do CC/16 o contrato seria extinto imediatamente, e o
franqueado procuraria perdas e danos. Hoje, o pará grafo ú nico permite ao franqueado impor ao
franqueador que espere, por exemplo, 08 meses, que é o tempo mínimo necessá rio a obter o retorno
dos investimentos, para resilir o contrato. Logo, o parágrafo único prevê uma espécie de
extensão compulsória do contrato pelo prazo suficiente ao retorno dos investimentos
realizados. O artigo permite a suspensão da eficácia da cláusula de resilição unilateral pelo
prazo necessário a que o outro contratante obtenha a reparação dos investimentos
realizados.

Pergunta do aluno: E o art. 720 do CC? O art. 720 é regra especial em relaçã o ao art. 473, pará grafo
ú nico e, em sendo regra especial, podemos dizer que o legislador tarifou o prazo de 90 dias; o juiz
nã o tem a mesma discricionariedade do art. 473, pará grafo ú nico. Por outro lado, é possível sustentar
que esse prazo de 90 dias seria o prazo mínimo/presumido pelo legislador, e como o objetivo da
regra é permitir a tutela específica, que vem em consonâ ncia coma boa fé objetiva, afirmar que se o
juiz perceber que o prazo nã o é suficiente, o juiz poderia fixar um prazo maior. Porque a norma que
conduz a tutela específica e a boa fé objetiva é norma de ordem pú blica.

Ponderação importante do CAIO MÁRIO, no sentido de que essa regra do art. 473, parágrafo
único não seria aplicável ao contrato de mandato. Exemplo: sou um advogado de um escritó rio
pequeno e consigo um grande cliente, e para absorver esse grande cliente eu faço investimentos
significativos, como contratar estagiá rios, aumentar a sala. 10 dias depois o mandatá rio revoga. Se
aplicá ssemos a regra do pará grafo ú nico, aquele cliente teria que suportar um advogado atuando em
seu nome sem que haja relaçã o de fidú cia e é da essência do mandato a existência de fidú cia.
Rompida a confiança nã o há como se estender o contrato por qualquer lapso temporal, entã o seguiria
a moda clá ssica de extinçã o e posterior eventual clá usula de perdas e danos.

67
A cláusula penal afasta o parágrafo único do art. 473 (porque por ela as partes já prá fixaram
perdas e danos)?

Não, porque a cláusula penal é uma alternativa a benefício do credor, ele não é obrigado a se
valer da cláusula penal (art. 410). Sendo assim, o fato das partes terem ajustado clá usula penal nã o
afasta o cabimento de tutela específica que, no caso, seria justamente o art. 473, pará grafo ú nico.
Parece que a questã o é mais complicada no caso de arras penitenciais (art. 420), porque nelas as
partes já acordaram o direito de arrependimento, sendo assim, se elas pró prias ajustam e uma delas
se arrepende, a outra parece que incorre em venire ao invocar o art. 473, pará grafo ú nico.

RESP 972.436  esse julgado disse que pará grafo ú nico do art. 473 se aplica por analogia a casos em
que uma das partes alega ter feito investimentos considerá veis e nã o se constata a prova a sua culpa
a justificar resoluçã o do contrato. A discussã o no caso concreto nã o girava em torno de resiliçã o e
sim de resoluçã o. A outra parte alegava inadimplemento culposo por parte daquele contratante que
fez investimentos considerá veis e o juízo nã o conseguiu apurar a existência de culpa por parte
daquele que fez investimentos considerá veis. E STJ disse que aplicaríasse nesse caso por analogia o
pará grafo ú nico do art. 473 do CC.

Há uma regra especial no CDC envolvendo resilição unilateral (art. 49, CDC). Esse
arrependimento tem natureza jurídica de resilição unilateral. Temos, ainda, no CDC sobre o
tema o art. 51, XI.

É lícita a cláusula que permite a resilição unilateral do fornecedor sem consentimento do

consumidor?

Depende! Só se admite essa cláusula se igual oportunidade seja conferida ao consumidor. O

que o CDC veda é que a resiliçã o unilateral seja prerrogativa exclusiva do fornecedor. Entã o, se a
possibilidade de exigir a resiliçã o unilateral for atribuída tanto ao fornecedor quanto ao consumidor,
a clausula é lícita!

Há uma ponderaçã o interessante do LUIZ ANTONIO RIZZATO NUNES: Nã o se aplica o art. 51, XI, nos
contratos cativos de longa duraçã o, isto é, aqueles que tendem a durar muito tempo e que geram uma
vulnerabilidade diferenciada do consumidor, muito maior que nos outros casos; tratam de interesses
essenciais do consumidor. Exemplo: seguro saú de. O contrato tende a durar muito tempo e, dada a
essencialidade do serviço prestado, a vulnerabilidade do consumidor é muito maior. É preciso que
neste caso haja uma tutela diferenciada dentro da tutela diferenciada. Como nestes casos só interessa
a resiliçã o unilateral para o fornecedor (forcejar a quebra do contrato para celebraçã o de outro em
patamares econô micos ainda mais vantajosos), entã o, aplicar o art. 51, XI, neste caso seria inó cuo,
porque na prá tica a resiliçã o unilateral quase nã o interessa ao consumidor. Entã o, para o autor, neste
caso, ainda que haja possibilidade para o consumidor resilir unilateralmente, nã o haveria a aplicaçã o
do art. 51, XI.

AULA 29

2) RESOLUÇÃO:
Muita gente diz que resoluçã o está necessariamente associada a inadimplemento. Isso nã o é verdade,
nã o está necessariamente. Na verdade, no CC/02 a resolução entra em um campo residual, isto
é, tudo aquilo que não se encaixa na resilição é resolução. Entã o, além do inadimplemento,

68
temos, por exemplo, o art. 478, que prevê que o devedor prejudicado pela onerosidade excessiva
pode pedir resoluçã o do contrato, e aqui o que há nã o é inadimplemento, mas sim desequilíbrio
contratual.

OBS.: Nesses artigos o CC nã o fala em “rescisã o do contrato”. Muitos autores afirmam que a rescisã o
teria sido abolida do direito civil brasileiro, só restando essas duas modalidades: resiliçã o e
resoluçã o. Vejam que há um resquício na expressã o “rescisã o” nos art. 455 e no art. 810 do CC. Só que
doutrinariamente podem perguntar isso em uma prova oral: O que é rescisão no direito civil? Não
existe mais mesmo? Para a maioria dos autores a rescisã o resulta de um vício objetivo
concomitante ou anterior à celebraçã o do contrato (ORLANDO GOMES). Há alguns autores que diz
que na verdade a rescisã o só abrangeria as causas anteriores, porque os vícios objetivos
concomitantes estariam albergados pela invalidade (ARAKEM DE ASSIS).

Art. 474 e 475  Traz a dicotomia entre cláusula resolutiva expressa X cláusula resolutiva
tácita.

A cláusula resolutiva tácita já está embutida em todos os contratos e, na realidade, a clá usula
resolutiva tá cita se extrai do art. 475. Se uma das partes descumprir o contrato, a outra parte poderá
pedir a resoluçã o ou o cumprimento da prestaçã o, cabendo perdas e danos em ambos os casos,
independentemente de previsã o contratual – isso porque temos a clausula resolutiva tá cita.

PERGUNTA: Se existe a cláusula resolutiva tácita, para que serviria a expressa? Qual a
utilidade prática da cláusula resolutiva expressa?

O art. 474 diz que a clá usula resolutiva expressa opera de pleno direito, isto é, o mero
inadimplemento contratual, por si só , resolve o contrato. A tá cita depende de interpelaçã o judicial.
Assim, se o pagamento era para o dia 05 e neste dia nã o há pagamento, o contrato se extinguiu de
plano; nã o cabe mais ao devedor purgar a mora, nem interessa se ainda é ú til ou nã o a prestaçã o ao
credor.

Há uma tese de CHAVES (minoritá ria) em que ele defende que a clá usula resolutiva expressa nã o tem
o condã o de afastar a purgaçã o da mora em homenagem ao princípio da conservaçã o dos contratos;
mas a grande maioria (TEPEDINO) é no sentido de que a clá usula resolutiva expressa impossibilita a
purgaçã o da mora. Já a tá cita depende de interpelaçã o judicial.

Existe uma posiçã o, que sempre foi minoritá ria, e hoje já está superada (WILSON MARQUES) que
defende que se há clá usula resolutiva expressa e a parte ingressa em juízo pleiteando a resoluçã o do
contrato, a hipó tese é de extinçã o do processo sem resoluçã o de mérito por falta de interesse
processual. Diz ele que o juiz nã o pode resolver o que já está resolvido, nã o há necessidade do
provimento jurisdicional. Isso hoje está superado, porque a posiçã o firme é no sentido de que diante
de clá usula resolutiva expressa a sentença é meramente declarató ria. Ao passo que se a clá usula for
resolutiva tá cita a sentença é constitutiva negativa, ou seja, é a sentença que resolve o contrato.
Enunciado 436.

OBS.: A cláusula resolutiva expressa não tem o condão de afastar a teoria do adimplemento
substancial, já que se inspira em matéria de ordem pública (conservação dos contratos, boa
fé). Grosso modo, se estivéssemos diante de uma cláusula resolutiva expressa e a parte
descumprisse, ainda que parte ínfima, a prestaçã o devida, nó s teríamos a resoluçã o imediata do
contrato. Mas como a teoria do adimplemento substancial vem em sintonia com o princípio da
conservaçã o dos contratos e da boa-fé objetiva (questõ es de ordem pú blica), a cláusula resolutiva

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expressa nã o tem o condã o de afastar a teoria do adimplemento substancial – que gera uma
mitigaçã o a clausula resolutiva expressa.

Pode a cláusula resolutiva expressa se desnaturar por conduta do próprio credor. O credor vai
adotar uma conduta incompatível com a sistemá tica da clá usula resolutiva expressa. Exemplo: há
uma clá usula resolutiva expressa e ocorre o inadimplemento por parte do devedor, entã o o contrato,
em tese, já estaria resolvido e uma das consequências da resoluçã o do contrato é o status quo antes,
assim, por exemplo, aquele objeto que está com o credor vítima do inadimplemento, terá que ser
devolvido ao devedor. Vamos imaginar que depois do descumprimento do contrato pelo devedor, o
credor pratique um ato de disposiçã o sobre o bem como, por exemplo, uma hipoteca, ou um ato de
alienaçã o. Essa conduta superveniente do credor se mostra incompatível com o exercício da cláusula
resolutiva expressa. Entã o é possível, defende o TEPEDINO, que a cláusula resolutiva expressa venha
a se desnaturar, e afastar os efeitos da clá usula, por uma conduta incompatível com essa vontade
(venire).

NELSON ROSENVALD entende que a clá usula resolutiva expressa deve especificar as prestaçõ es
abrangidas; ela tem que ser específica. Se a clá usula resolutiva expressa for genérica, ela merece ser
interpretada com uma mera cláusula de estilo, que reforça o art. 475 do CC (tese minoritá ria).

Em alguns casos o ordenamento jurídico impõ e a prévia interpelaçã o. Nesses casos, o efeito disso é
que o legislador está vedando clá usula resolutiva expressa. Ex.: DL 745/69; art. 14 do DL 58/37
(envolvem compromisso de compra e venda de imó veis loteados e nã o loteados); sistema financeiro
da habitaçã o; alienaçã o fiduciá ria em garantia; leasing (sú mula 369 do STJ).

Parece duvidosa a cláusula resolutiva expressa em detrimento do aderente, em homenagem

ao art.424, CC – resulta da natureza do negó cio que o contrato nã o seja extinto imediatamente, mas
apenas por provimento judicial. Seria uma espécie de tutela diferenciada em favor do aderente.

A cláusula resolutiva expressa afasta a possibilidade de purgação da mora pelo devedor

(entendimento dominante). Enquanto ú til a prestaçã o o devedor pode purgar a mora; é direito
potestativo do devedor efetuar a purgaçã o da mora, enquanto ú til a prestaçã o. Só que esse direito
potestativo nã o se aplica diante de cláusula resolutiva expressa, porque com a clá usula resolutiva
expressa o contrato se resolve imediatamente apó s o inadimplemento. Entã o, na verdade, o aderente
estaria renunciando à possibilidade de purgar a mora, que é um direito de resulta da natureza do
negó cio, daí a vedaçã o do art. 424 do CC. (em sentido contrá rio, CHAVES e ROSENVALD – afirmam
que na realidade a cláusula resolutiva expressa nã o teria o condã o de afastar a purgaçã o da mora,
porque a purgaçã o da mora é matéria de ordem pú blica; princípio da conservaçã o dos contratos –
isso é minoritá rio, até porque isso afastaria um dos efeitos típicos da clá usula resolutiva expressa).

Estamos falando isso dos contratos de adesã o do CC, porque no CDC tem regra especial no art. 54, §
2º – parece que a escolha entre a resoluçã o e a prestaçã o cabe ao consumidor, nã o pode o fornecedor
unilateralmente exigir a resoluçã o do contrato. Entã o, admite-se a clá usula resolutiva apenas em
benefício do consumidor, jamais a benefício do fornecedor.

OBS.: (PERGUNTA DE PROVA ORAL) Esse art. 474 do CC que trata de clá usula resolutiva tá cita era
disciplinado no CC/16 na parte geral e no CC/16 o legislador falava em condição resolutiva tá cita, isto
é, o tema era tratado no capítulo das condiçõ es (elementos acidentais). O legislador atual fez bem em
tirar da parte geral e colocar nos contratos. Isso porque, a condiçã o propriamente dita deriva da
manifestaçã o de vontade (Art. 121), enquanto a cláusula resolutiva tácita resulta da lei. Além disso, o
implemento da condiçã o resolutiva extingue imediatamente o contrato, enquanto na cláusula
resolutiva tácita nã o resolve de plano o contrato, é preciso que haja provimento jurisdicional.

70
O art. 475 prevê a opção do credor entre resolver o contrato ou exigir a prestação. EXCEÇÕES
(hipóteses em que não há esse direito potestativo de escolha);

 Inadimplemento absoluto (a prestaçã o de duas uma: ou nã o é mais ú til ou nã o é mais

possível; logo, nesse caso, o credor nã o vai ter esse direito potestativo de escolha entre a
resoluçã o ou exigir o cumprimento da prestaçã o; só restará ao credor resolver o contrato);
 Adimplemento substancial (o credor nã o vai poder optar pela resoluçã o do contrato);
 Art. 810 do CC (trata do contrato de constituiçã o de renda – só prevê a possibilidade de
rescisã o)

Quem tem legitimidade ativa para vindicar a resolução do contrato?

Regra geral: cabe ao credor vítima do inadimplemento.

Exceções (hipó teses em que nã o apenas o credor vítima, mas também outras pessoas teriam
legitimidade ativa):

 Art. 237, caput, parte final – nesse caso, a legitimidade ativa para vindicar a resoluçã o do
contrato é do devedor;
 Art. 478 (onerosidade excessiva – nesse caso, o devedor pode requerer a resoluçã o do
contrato);
 Mora do credor

A resolução do contrato produz um duplo efeito:

 Eficácia liberatória (as partes se exoneram)

 Eficácia restitutória (se refere ao status quo ante)

Tem vá rios julgados do STJ dizendo que essa eficá cia restitutó ria da resoluçã o independe de pedido
expresso. Se a parte postula simplesmente a resoluçã o do contrato, subentende-se que um dos
efeitos naturais da resoluçã o é o status quo ante; entã o, ainda que nã o haja pedido explícito nesse
sentido a eficácia restitutó ria se opera por ser consequência ló gica. RESP 1.286.144.

Há restrições a essa eficácia restitutória em se tratando de contratos de trato sucessivo. Ex.:

locaçã o, contrato de trabalho. Porque em contratos de trato sucessivo, como cada prestaçã o
corresponde a determinado mó dulo temporal, uma eficá cia restitutó ria ampla, abrangente,
propiciaria enriquecimento sem causa. Imaginem se no contrato de trabalho o empregado fosse
obrigado a restituir todos os salá rios que recebeu – haveria enriquecimento sem causa do
empregador que se beneficiou dos serviços prestados. Aplicá vel por analogia o art. 128, 2ª parte.

A resoluçã o produz eficácia restitutó ria – status quo ante. Qual seria outra mitigaçã o a eficácia
restitutó ria? Se o bem tiver sido transferido à terceiro de boa-fé. Vamos supor que A e B tenham
celebrado uma compra e venda de um determinado bem; o adquirente transferiu o bem para um
terceiro de boa-fé – C – e há resoluçã o contratual entre A e B – eficácia restitutó ria. Só que essa
eficá cia restitutó ria nã o será plena se o bem se encontra com um terceiro de boa-fé, em homenagem
à tutela da legítima expectativa.

Argumentos: princípio da boa-fé objetiva (tutela da legítima expectativa); aplicaçã o por analogia do
art. 167, § 2º (trata de simulaçã o e mesmo em se tratando de causa de nulidade absoluta, protege-se
o terceiro de boa-fé); aplicaçã o por analogia do art. 182 (nó s vimos que esse dispositivo hoje quando

71
se refere à impossibilidade do status quo ante nã o mais se restringe à impossibilidade física, mas
também à impossibilidade jurídica – que ocorrerá quando bem estiver com terceiro de boa-fé); art.
1360 (trata da propriedade revogá vel ou ad tempus – nesse caso, o legislador protege terceiros de
boa-fé).

Será que cabe renúncia prévia do direito de resolver o contrato?

Na realidade, diante do inadimplemento o credor pode optar entre resolver ou exigir o cumprimento
da prestaçã o. Caberia ao contratante, no momento da celebraçã o do contrato, abdicar da
possibilidade de resolver o contrato e já de antemã o afirmar que no caso de inadimplemento só será
possível exigir o cumprimento da prestaçã o.

A doutrina se divide, mas a maioria entende que não cabe a renúncia prévia. Até porque nesse
caso a renú ncia prévia seria anterior ao pró prio nascimento do direito potestativo de escolha; o
direito potestativo surgiria diante do inadimplemento. Além disso, a renú ncia prévia parece colidir
com o risco de insolvência do outro contratante. Percebam que se só restar ao contratante vítima
exigir o cumprimento da prestaçã o e o outro contratante for insolvente, na verdade, ele ficaria sem
saída para resoluçã o dos seus problemas.

Divergindo desse entendimento, temos CHAVES e ROSENVALD admitindo em regra a renú ncia
prévia, pelo principio da autonomia privada. Quais seriam exceçõ es à admissibilidade da renuncia
prévia? CDC; contratos de adesã o do CC, por força do art. 424; se a tutela específica se mostra
inviá vel no caso concreto.

Enunciado 31 do CJF  as perdas e danos serã o devidas a quem deu causa à resoluçã o do contrato.

 EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO:

No CC/02 a sistemá tica é que o título da seçã o III é “exceçã o de contrato nã o cumprido” e esta seçã o
traz dois artigos. Cuidado que estes artigos tratam de institutos diferentes. O art. 476 trata da
exceçã o de contrato nã o cumprido propriamente dita. Enquanto o art. 477 trata da chamada
“EXCEÇÃ O DE INSEGURANÇA/INSEGURIDADE”.

A exceção de contrato não cumprido é uma manifestação típica da TU QUOQUE, porque pela
exceção de contrato não cumprido, enquanto não se cumpre a prestação, não se pode exigir o
cumprimento da prestação oposta.

O que está previsto no CC é a EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS (art. 476). Só que doutrinaria
e jurisprudencialmente existe ainda a EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS. Por esta
ú ltima, que nã o está prevista expressamente no CC/02, aquele que cumpre parte ou cumpre
defeituosamente a sua prestaçã o, nã o pode exigir de outrem o cumprimento da prestaçã o devida
pelo outro contratante. Ou seja, a hipótese não é de inadimplemento total, mas sim de
cumprimento parcial ou defeituoso.

Exemplo: contrato de empreitada – o dono da obra estava inadimplente em relaçã o a algumas

prestaçõ es, sob o argumento de que o empreiteiro estava utilizando material inferior ao pactuado no
contrato. Indagava-se: qual era a tese defensiva em favor do dono da obra? Descumprimento de parte
das prestaçõ es. A hipó tese era de exceptio non rite adimpleti contractus.

Na ú ltima prova da PGM/RJ uma das questõ es era se é aplicá vel exceçã o de contrato nã o cumprido
diante de adimplemento substancial. Isso tem tudo a ver com exceptio non rite adimpleti contractus.
Vejam que se há hipó tese é de adimplemento substancial, houve cumprimento parcial, e se houve

72
cumprimento parcial é exceptio non rite. Boa parte da doutrina defende que a exceptio non rite
adimpleti contractus nã o se aplica diante do adimplemento substancial. Isto é, nã o pode aquele que
recebe 98% da prestaçã o invocar exceptio non rite adimpleti contractus, sob pena de abuso do direito.
Então, o adimplemento substancial seria uma limitação axiológica, valorativa à aplicação da
EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS.

(TEPEDINO, MARIA CELINA BODIN) No â mbito acadêmico, vá rios autores defendem que, numa
aná lise funcional, é preciso sopesar o grau de inadimplemento para se aferir o grau de exigibilidade
da outra prestaçã o. Quer dizer, se o sujeito descumpriu 50%, ele pode exigir 50% do outro
contratante. O fato de o sujeito ter descumprido parte nã o afastaria a possibilidade de ele exigir do
outro contratante uma parcela proporcional à dele, mas isso pressupõ e uma aná lise
dinâ mica/funcional.

TJRJ: Exceções à exceção de contrato não cumprido (hipóteses em que não se aplica a exceção
de contrato não cumprido ou se aplica de modo mitigado):

1) Adimplemento substancial;
2) Regime diferenciado nos contratos administrativos, em que há o prazo de 90 dias, em que
nã o é aplicada a exceçã o de contrato nã o cumprido em detrimento da administraçã o, em
homenagem à s clá usulas exorbitantes;
3) Cláusula SOLVE ET REPETE (CRG trata disso): grosso modo é “pague e depois exija”. Ou seja,
por intermédio desta clá usula as partes renunciam à possibilidade de invocar a exceçã o de
contrato nã o cumprido. Nã o parece cabível essa clá usula em contrato de adesã o, por força do
art. 424;
4) O título de crédito endossado/pó s-endosso: com endosso surge a abstraçã o, surge a
inoponibilidade das exceçõ es pessoais. Entã o, a exceçã o de contrato nã o cumprido que era
oponível entre as partes originá rias, passa a ser inoponível em relaçã o ao endossatá rio.
5) Quando estudamos processo civil, uma das hipó teses de exceçã o indireta de mérito é a
exceçã o de contrato nã o cumprido. Só vale essa afirmativa se a pretensã o do autor é
pretensã o de cumprimento. Quer dizer, se aquele que descumpre o contrato vai exigir
cumprimento da outra parte, a outra parte vai arguir exceçã o de contrato nã o cumprido como
defesa de mérito, isto é, é uma defesa dilató ria, mas se aquele que descumpre o contrato ao
invés de exigir a prestaçã o, exigir a resoluçã o do contrato, neste caso, seria uma defesa direta
de mérito, porque quem descumpre o contrato nã o tem direito à resoluçã o contratual.

Falamos aqui de adimplemento substancial mitigando a exceçã o de contrato nã o cumprido – nã o

deixar de ver sobre isso o RESP 656.103.

OBS.: Corte de energia elétrica no caso de inadimplemento do usuário (vale para corte de
serviços essenciais em geral)

Qual é a posiçã o hoje firme do STJ? A posiçã o é no sentido de que cabe o corte, desde que haja prévia
notificaçã o.

Exceções: Se a vítima do corte presta serviço essencial (ex.: hospital; poder judiciá rio, delegacias) –
informativo 365 do STJ – mandou aplicar por analogia um dispositivo da lei greve para definir o que
seria serviço essencial – art. 11, pará grafo ú nico da lei 7783/89.

Ler RESP 1.194.150 – esse julgado traz limites à admissibilidade do corte. Ex.: se o corte acarretar
lesã o irreversível a integridade física (sujeito respira por aparelhos) – nã o caberia o corte; se o

73
débito é irrisó rio; que nã o seja debito consolidado pelo tempo (é uma supressio dentro prazo
prescricional).

O instituto da exceção de contrato não cumprido está topograficamente bem posicionado no

CC?

Nã o! O instituto está mal colocado topograficamente. Ele está dentro do capítulo da extinçã o do
contrato e a exceçã o de contrato nã o cumprido nã o gera a extinçã o do contrato. Na verdade, pela
exceçã o de contrato nã o cumprido argui-se uma oposiçã o temporá ria a exigibilidade da prestaçã o.
Entã o, na realidade, a doutrina critica bastante a topografia do instituto.

É um exemplo de exceçã o dilató ria e nã o peremptó ria.

 EXCEÇÃO DE INSERGURANÇA/INSEGURIDADE:
Art. 477

A exceção de insegurança se aplica diante de prestações sucessivas, ou seja, prestação com

vencimentos diferentes.

Suponhamos que em uma relaçã o contratual sinalagmá tica o meu pagamento cabe no dia 10 e o dela
é no dia 30. Só que eu percebo que ela, a quem incube pagar depois, passa por uma situaçã o
patrimonial difícil, e essa nítida dificuldade patrimonial dela torna duvidoso o adimplemento dela no
dia 30. Entã o, se eu tiver que pagar no dia 10, vou suportar um risco manifestamente desarrazoado.
Pela exceçã o de insegurança, à quele a quem incumbe pagar primeiro e percebe a situaçã o de
dificuldade patrimonial do outro, vai sustentar a suspensã o de inexigibilidade da pró pria prestaçã o,
enquanto a outra nã o paga ou dá garantia de pagar. O que se postula nã o é o vencimento antecipado
da dívida dela nã o (nã o vou poder exigir a prestaçã o antes do tempo), o que se exige é a suspensã o da
exigibilidade da minha pró pria prestaçã o que venceria no dia 10. Quer dizer, não se confunde
exceção de insegurança com vencimento antecipado da dívida.

Dá para perceber que o vencimento antecipado da dívida é mais drá stico que a exceçã o de
insegurança, porque naquele vou poder exigir o pagamento antes do vencimento; já nesta nã o pode
reivindicar o pagamento antes do tempo, mas apenas a suspensã o da minha pró pria prestaçã o.

O que se exige na exceção de insegurança é que o excipiente demonstre essa dificuldade

patrimonial superveniente e essa comprovação pode ser demonstrada INCIDENTER TANTUM,
no curso da exceção de insegurança. Já no vencimento antecipado da dívida nã o – art. 333, I – o
legislador exige falência ou concurso de credores, ou seja, tem que haver um prévio reconhecimento
judicial, ou seja, o legislador foi mais rigoroso, porque o vencimento antecipado é mais drá stico.

Mais drá stico ainda (colide com o princípio da conservaçã o) temos o instituo da quebra antecipada
ou inadimplemento antecipado do contrato, porque ela permite a resoluçã o do contrato antes do
tempo.

A diminuição patrimonial há de ser superveniente à celebração do contrato. Isso é importante,

porque se no momento da celebraçã o do contrato já havia situaçã o patrimonial periclitante de um
dos contratantes, a hipó tese nã o é de exceçã o de insegurança; é possível que apliquemos erro, dolo,
dependendo do caso concreto (teoria dos vícios do negó cio jurídico), mas nã o exceçã o de
insegurança.

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Esse rol do art. 477 é taxativo? Ou seja, só cabe arguir exceção de insegurança se for
dificuldade patrimonial?

Isto é, imagine que nã o haja dificuldade patrimonial do outro contratante, mas aquele outro
contratante a quem incumbe pagar depois já teria dado vá rias demonstraçõ es, como violaçõ es de
deveres anexos, que sugerem que irá inadimplir depois; condutas do devedor que revelem um
prognó stico de inadimplemento, mas que nã o nos conduzam a um juízo de certeza. Será que nesses
casos é possível aplicar extensivamente a exceçã o de insegurança? Enunciado 438 do CJF – diz que
também pode ser impostas nesses casos; permite a aplicaçã o da exceçã o de inseguridade para além
de hipó teses puramente patrimoniais; é possível que outras condutas do devedor revelem um
prognostico de inadimplemento.

O A tem que pagar no dia 10 e o B no dia 30. O A está em mora; nã o pagou no dia 10. E aí no dia 15, o
B que tem que pagar no dia 30, passa por uma situaçã o patrimonial delicada. O desequilíbrio
patrimonial do B se deu durante a mora do A. Será que o A em mora pode arguir exceçã o de
inseguridade? ARAKEM DE ASSIS entende que sim; nã o há restriçã o legislativa. PONTES MIRANDA
diverge; nã o poderia arguir.

Temos regras específicas da exceção de inseguridade nos artigos 495 e 590 do CC.

 ONEROSIDADE EXCESSIVA
Art. 478 a 480 do CC e art. 6º, V do CDC.

Esse instituto é uma das principais manifestações do princípio do equilíbrio econômico dos
contratos (lesã o e onerosidade excessiva sã o as duas principais manifestaçõ es).

Na lesão o contrato já nasce desequilibrado (o desequilíbrio econômico é congênito), já na

onerosidade excessiva o desequilíbrio é superveniente. Por isso, nã o há margem para a aplicaçã o
da onerosidade excessiva em contratos de execuçã o imediata ou instantâ nea, porque é premissa à
onerosidade excessiva que o desequilíbrio econô mico seja superveniente.

Onerosidade excessiva é sinônimo de “teoria de imprevisão”? Nã o.

Onerosidade excessiva é um instituto que comporta duas principais teorias.

A primeira delas é a teoria da imprevisã o, adotada no art. 478 do CC (“em virtude de acontecimentos
extraordiná rios”). Entã o, à luz da “teoria da imprevisã o” só há onerosidade excessiva se decorre de
acontecimento extraordiná rio e imprevisível.

Há uma tese minoritá ria do CHAVES que diz que nã o se adota a teoria da imprevisã o no CC/02,
porque a teoria da imprevisã o à moda clá ssica nos conduzia à ideia da imprevisibilidade subjetiva, ou
seja, se aqueles contratantes no caso concreto previram ou nã o, ao passo que no CC o que temos é
uma imprevisibilidade objetiva. O que se entende majoritariamente, entretanto, é que o CC adota a
teoria da imprevisibilidade à luz de uma imprevisibilidade objetiva, e nã o subjetiva à moda clá ssica.

A segunda teoria sobre o tema é a “teoria da quebra da base objetiva do negó cio jurídico”, que foi
adotada no art. 6º, V, CDC, e aqui há dispensa da extraordinariedade e imprevisibilidade. Qualquer
fato superveniente que gere um desequilíbrio econô mico significativo atrai o instituto.

PERGUNTA PETROBRAS: Há contradição no direito brasileiro sobre o tema, porque se adota

duas teorias divergentes? Nã o, porque a teoria da quebra objetiva tem uma tô nica mais protetiva,

75
entã o adotada no CDC, enquanto o CC adota a teoria da imprevisã o em homenagem à segurança
jurídica.

O art. 478, parte final diz que os efeitos da sentença retroagirão à data da citação, o que
significa que as prestações vencidas antes da citação não serão atingidas pela sentença. A
citaçã o só terá o condã o de implicar na revisã o judicial das prestaçõ es vencidas apó s a citaçã o, o que
impõ e ao devedor prejudicado um pronto ingresso em juízo.

Enunciado 175 do CJF  O caso mais conhecido de onerosidade excessiva é aquele do leasing de
automó veis em que o valor das parcelas estava associado ao dó lar. O contratante pagaria 300 dó lares
por dia, mas da noite para o dia o dó lar pulou de 1 para 3 reais. O sujeitava que pagava 300 reais
passou a ter que pagar 900. Uma das teses das instituiçõ es financeiras, repudiando a onerosidade
excessiva, era no sentido de que a alteraçã o cambial nã o era evento extraordiná rio e imprevisível.
Um dos aspectos das decisõ es que repudiaram os argumentos das instituiçõ es financeiras vinha no
sentido de que a alteraçã o cambial pode nã o ser evento extraordiná rio e imprevisível, mas as
consequências daquelas mudanças eram extraordiná rias e imprevisíveis (PGE Goiá s caiu mais ou
menos isso).

O CDC explicitamente prevê que o devedor prejudicado pode pleitear revisão judicial do
contrato (art. 6º, V, CDC). Já o CC não é tão preciso. O art. 478 prevê apenas a possibilidade do
devedor pedir a resoluçã o do contrato, ou seja, o artigo nã o prevê a possibilidade de o devedor
vindicar a revisã o, mas apenas a resoluçã o. Pelo art. 479, por sua interpretaçã o literal, o devedor
prejudicado só pode pedir a resoluçã o, que só será transmudada em revisã o se o credor beneficiado
preferir isso. Há autores clá ssicos, como CM, que defendem a literalidade do CC. O que justificaria a
literalidade seria o pacta sunt servanda, quer dizer, nã o poderia o Estado juiz modificar o contrato
sem que a parte concorde, isto é, a ú nica soluçã o seria a resoluçã o. Só que essa tese hoje está
superada.

O entendimento dominante é no sentido de que mesmo no CC o devedor pode exigir a revisão

judicial. Argumentos: (i) art. 317, CC: prevê a possibilidade de o juiz corrigir o valor, o que
representa revisã o judicial do contrato; (ii) princípio da boa fé objetiva; (iii) princípio do equilíbrio
econô mico, porque ele dá a ideia de isonomia material e na seara contratual a forma mais eficiente de
se tratar diferente os desiguais é com a revisã o judicial; (iv) princípio da conservaçã o: com a revisã o
judicial o contrato será preservado, diversamente do que ocorreria com a resoluçã o. Além desses
argumentos, o TEPEDINO destaca que há alguns artigos espalhados pelo CC que permitem a revisã o
judicial como os art. 480, 620 e 770. Enunciados 176 e 367.

PERGUNTA: Cabe onerosidade excessiva em contratos aleatórios?

1ª CORRENTE: defende o descabimento, isso porque a possibilidade de desequilíbrio econô mico é

inerente ao risco que envolve os contratos aleató rios. A onerosidade excessiva se inspira no princípio
do equilíbrio econô mico, e muitos autores afirmam que esse princípio nã o se aplica nos contratos
aleató rios porque é inerente a este tipo do contrato o risco. REsp 783520 e AgRg no REsp 884066.

2ª CORRENTE: Enunciado 440 CJF. O fato de o contrato ser aleató rio nã o significa dizer que os
contratantes assumiram todos os riscos possíveis e imaginá veis. Os contratos aleató rios abrangem
riscos determinados. É possível que o desequilíbrio econô mico decorra de um fato nã o abrangido
pela á lea do contrato. É evidente que no contrato aleató rio podemos ter desequilíbrio econô mico,
mas desde que esse desequilíbrio seja imputado a um risco inerente ao contrato. Exemplo (Araken de
Assis): jogo/aposta; quando se faz, há um risco de ganho ou perda. Imaginemos que em razã o de uma
aposta regularizada o sujeito venha a se tornar devedor de uma quantidade x de moeda local e por

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uma questã o de conjuntura econô mica aquela moeda sofre uma abrupta desvalorizaçã o; é possível
falar em onerosidade excessiva neste caso, porque o risco do jogo ou da aposta nã o envolve a
desvalorizaçã o/supervalorizaçã o da moeda. Portanto, é possível aplicar a onerosidade excessiva
quando o evento nã o se relacione com a á lea assumida. Tepedino chega a dizer que se o desequilíbrio
econô mico é desarrazoado, é possível afirmar que aquele desequilíbrio escapou ao risco assumido
pelas partes. O professor pondera que é complicado afirmar isso à priori, porque nos contratos
aleató rios é possível, inclusive, que os contratantes assumam o risco pela inexistência da coisa.

PERGUNTA: Cabe onerosidade excessiva em contratos unilaterais?

Parece que nã o, porque quando falamos em onerosidade excessiva lembramos de desequilíbrio entre
prestaçõ es recíprocas, mas o instituto é aplicá vel. Art. 480, CC. É evidente que em se tratando de
negó cio jurídico unilateral o desequilíbrio nã o vai se manifestar por um desequilíbrio entre
prestaçõ es recíprocas, até porque nã o há prestaçõ es recíprocas. O instituto se manifesta na
desproporçã o entre a obrigaçã o originariamente assumida e a sua configuraçã o no momento de sua
execuçã o. Entã o o desequilíbrio econô mico se dá na mesma prestaçã o. No momento da execuçã o do
contrato ela se torna mais onerosa. Exemplo: tenho uma imó vel que vale 300 mil; faço um comodato
e empresto esse imó vel por 30 anos. Suponhamos que um ano depois de celebrado sã o anunciadas
obras dos jogos olímpicos e o imó vel passa da noite por dia a valer 1.000.000,00. Portanto, ela se
torna muito mais onerosa. Essa desproporçã o superveniente no contexto da mesma prestaçã o
permite a aplicaçã o do instituto da onerosidade excessiva. Neste exemplo visto, poderia pleitear a
reduçã o do prazo (revisã o judicial do contrato).

Para que haja onerosidade excessiva é preciso que o desequilíbrio econômico se dê em

caráter de generalidade e não apenas na esfera subjetiva de um dos contratantes. Exemplo: o
sujeito assume uma determinada prestaçã o, e no curso das parcelas se torna desempregado. É
evidente que para aquele contratante as parcelas se tornam mais gravosas, mas isso nã o justifica a
aplicaçã o do instituto. O fato de o sujeito ficar desempregado ou ganhar na loteria nã o interfere no
desequilíbrio do sinalagma (o que se pode discutir é aquele tema do superendividamento, mas nã o
ingressa na onerosidade excessiva).

PERGUNTA: É lícita a cláusula que exclui o cabimento da revisão judicial por onerosidade
excessiva?

Em geral, a doutrina repudia a clá usula genérica, porque ela seria nula, ao colidir com o princípio do
desequilíbrio econô mico, boa fé objetiva e art. 5º, XXXV da CF/88, porém, a doutrina admite a
clá usula de exoneraçã o específica (ex: “é inaplicá vel a onerosidade excessiva em determinado
contrato em virtude de mudança na política cambial”). Ora, se as pró prias partes previram o
afastamento do instituto em uma determinada situaçã o fá tica, é porque as pró prias partes anteviram
a possibilidade de ocorrência, entã o nã o é extraordiná rio. No CDC a incidência é matéria de ordem
pú blica. Como o CC adota a teoria da imprevisã o, essa previsão afasta a aplicaçã o do instituto.
ATENÇÃ O! Se a gente for olhar os manuais, eles dizem isso que acabamos de falar, mas há uma
exceçã o a essa clá usula de exceçã o genérica sendo nula: art. 54 – A, §1º da lei 8.245/91, que trata do
built to suit. Era um contrato até pouquíssimo tempo. Essa redaçã o foi introduzida na lei de locaçõ es.
A grosso modo, este é um contrato misto (conjugaçã o de dois ou mais tipos contratuais que se
fundam em um ú nico contrato). Exemplo: imaginemos que o Estado do RJ precisa encontrar um
determinado imó vel com determinadas características para o desempenho de alguma atividade
estratégica (hospital, secretaria). Surge um investidor que se compromete perante o Estado a

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encontrar o imó vel e fazer todas as adaptaçõ es necessá rias a que esse imó vel venha a satisfazer as
exigências da AP. Mas nã o há apenas um contrato de locaçã o, porque aquele investidor que se
compromete a localizar o imó vel na verdade quase sempre celebra uma compra e venda para
aquisiçã o do imó vel, contratos de empreitada para fazer todas as adaptaçõ es necessá rias do imó vel e
posteriormente a locaçã o. Há uma gama de contratos que se funde em um ú nico tipo, que é o buil to
suit. A peculiaridade desse contrato é que o valor dos aluguéis nã o se restringe a remunerar o uso do
bem, mas sim a permitir o retorno dos grandes investimentos realizados pelo outro contratante. O
retorno das despesas com a empreitada, compra e venda, se dá com o pagamento dos aluguéis. Por
isso que o art. 54 –A, 1º, ou seja, a pró pria lei prevê que as partes podem excluir a revisã o dos
aluguéis no contrato de buil to suit, seja porque o valor dos aluguéis neste caso nã o se restringe a
remunerar o uso do bem, mas também pelo que consta da parte final do caput do art. 54-A. Quando
estudamos os novos princípios contratuais percebemos que os novos princípios nã o revogam os
princípios clá ssicos, mas quase sempre quando a gente interpreta as questõ es contemporâ neas a
gente acaba dando primazia aos novos princípios em detrimento dos clá ssicos. Este dispositivo traz
uma questã o que alguns autores já defendiam antes, isto é, nem sempre é preciso enfatizar os novos
princípios, porque eles vem em um contexto de intervençã o do Estado nas relaçõ es privadas. Ora, se
um determinado contrato envolve uma relaçã o efetivamente paritá ria, parece ser desnecessá ria essa
maior intervençã o do Estado naquela relaçã o contratual. Ou seja, a aplicaçã o dos novos princípios em
detrimento dos princípios clá ssicos nã o se dá de maneira paritá ria em todos os contratos, isto é, em
contratos nitidamente empresariais, em que haja uma relaçã o paritá ria, parece justificá vel que os
princípios clá ssicos tenham um peso até maior. Aquele artigo dá ênfase ao princípio da autonomia
privada e ao pacta sunt servanda. Exemplo prá tico: a lei de locaçõ es dá ênfase a apenas uma garantia,
isto é, o locador nã o pode exigir mais de uma garantia contratual, é uma norma nitidamente protetiva
ao locatá rio, e vejam que esta regra nã o se aplica no buil to suit (só se aplicam as regras processuais,
isto é, para tirar é pelo despejo).

PERGUNTA: Será que o pagamento pelo devedor afasta a possibilidade de invocação do

instituto?

Se quisermos defender que sim, diríamos que há venire. Isto é, o devedor poderia consignar o
pagamento, ter pedido a resoluçã o, pedido a revisã o, isto é, o ordenamento coloca à disposiçã o do
devedor uma série de possibilidade, só que o devedor espontaneamente efetua o pagamento
(conduta lícita) e posteriormente invoca a aplicaçã o do instituto (lícita), mas que sã o contraditó rias.
O STJ, por outro lado, diz que nã o, já que nã o se pode tratar com maior rigor aquele que cumpre as
suas obrigaçõ es. REsp 904769. Além disso, nã o haveria uma legítima expectativa da outra parte em
se enriquecer a custa do devedor. A matéria seria de ordem pú blica.

 RESOLUÇÃO PELA FRUSTRAÇÃO DO FIM DO CONTRATO

Enunciado 166 do CJF. Há uma impossibilidade relativa de execuçã o de ato jurídico vá lido, que afeta
a causa fim do negó cio jurídico. A causa fim do negó cio jurídico dentro desse contexto representa o
propó sito prá tico do contrato, a finalidade perseguida pelos contratantes. O leading case foi que na
Inglaterra há muito tempo atrá s iria haver a coroaçã o do rei Eduardo VII e havia previsto para a
cerimonia de coroaçã o um determinado trajeto em que o rei iria percorrer. Todas as residências
situadas no percurso previsto foram alugados em valores estratosféricos, só que na véspera do
evento todo percurso foi alterado. Veja que essa modificaçã o gera um esvaziamento do propó sito
prá tico de todas as locaçõ es ali.

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Vejam se a hipó teses nã o se assemelha a uma perda superveniente do objeto de contratar. O que há
nã o é a impossibilidade absoluta de inexecuçã o do contrato, o que há é um esvaziamento do
propó sito prá tico de contratar.

Exemplo: contrato de transferência de tecnologia em que a tecnologia no decorrer do contrato se

torne absolutamente ultrapassada por novas descobertas. Na verdade o que há é o esvaziamento
prá tico do conteú do da relaçã o contratual. É possível que haja a resoluçã o pela frustraçã o do fim do
contrato em virtude de um esvaziamento no propó sito prá tico. Esse esvaziamento se dá à luz de um
cará ter subjetivo, e nã o de acordo com a esfera subjetiva de um dos contratantes. Quer dizer, se aluga
um imó vel no RJ e vem a ser transferido para Manaus no curso da locaçã o, porque a aparente
inutilidade se deu de acordo com uma esfera de uma situaçã o subjetiva.

Esse instituto está associado a um esvaziamento completo/absoluto da causa fim, mas se ele é
relativo pode até dar azo a uma onerosidade excessiva (ex: na jornada mundial da juventude mudou
de uma cidade de sp para copa; talvez nã o tenha tornado tolamente sem causa fim, porque a pessoa
pode vir para copa, mas o aluguel naquela cidade de SP está extremamente excessivo). Há margem
para discussã o entre um tema e outro. Isso demonstra uma diferença nítida entre onerosidade, em
que nã o há esvaziamento da finalidade prá tica do contrato, mas um desequilíbrio.

O professor nã o concorda com o enunciado 166 quando fala em funçã o social do contrato, porque a
funçã o social pressupõ e um interesse socialmente relevante, e no caso pode estar em jogo um direito
exclusivamente empresarial, por exemplo. A questã o parece ser melhor associada dentro da boa fé
objetiva, ou seja, dentro de um standards de eticidade, se ambos os contratantes sabem que há uma
determinada finalidade perseguida por ele, com o esvaziamento é possível que a boa fé objetiva
justifique a resoluçã o do contrato.

FIM

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