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Breves Considerações Sobre a

Alienação Fiduciária de Bens Imóveis

CLÁUDIA CARDOSO DE MENEZES 1

O instituto da alienação fiduciária é um direito real que está inserido

dentro do direito de propriedade previsto nos artigos 1.361 ao 1.368-A do
Código Civil, e se constitui na transferência ao credor da propriedade do
bem garantidor, ficando o devedor com a posse direta do bem e, adimplido
o contrato, o devedor retoma a posse do imóvel.
No caso de inadimplência, o credor reaverá a posse direta do bem,
promovendo a execução da garantia.
Tal instituto tem origem no Direito Romano pela chamada fiducia
que se caracterizava como um contrato de confiança, através do qual havia
a transferência da posse do bem, mas com o intuito de proteção daquele
e não de garantia de cumprimento de obrigações, devendo ser restituído
à vontade do proprietário, denominando-se fiducia cum amico, posterior-
mente realizada como transferência da posse até o pagamento da dívida, e
assim, denominada fiducia cum creditore.
A alienação com garantia fiduciária veio como resposta ao desaten-
dimento da demanda do mercado de transações de bens móveis e imóveis
de elevado valor comercial, traduzindo-se como uma alternativa a institu-
tos como o penhor, a anticrese e a hipoteca que se perfazem por meio de
procedimento de execução judicial e a morosidade própria da estrutura
que servia como desestímulo à celebração de negócios dessa natureza.

1 Juíza de Direito Titular do XII Juizado Especial Cível da Comarca da Capital.

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Outros créditos passaram a perder a garantia de crédito, deixando

de atender às expectativas do credor, surgindo a alienação como garantia
eficaz ao negócio, utilizada no Brasil, especialmente, na securitização de
créditos e garantia no direito imobiliário, neste último, a prática do mer-
cado é a da celebração de contrato de compra e venda com pacto adjeto de
alienação fiduciária e se o bem é financiado, firma-se o contrato de finan-
ciamento com aquele pacto.
Quanto às partes no contrato e sua utilização em outros negócios
jurídicos, Silvio de Salvo Venosa esclarece que “ao contrário de outras moda-
lidades do sistema, o legislador expressamente possibilitou qualquer pessoa física ou
jurídica contratá-la, não sendo privativa das entidades que operam o Sistema Finan-
ceiro Imobiliário (art. 22, parágrafo único, agora com nova redação dada pela Medi-
da Provisória nº 221/2004). Desse modo, constrói-se mais um mecanismo jurídico
fomentador da alienação de imóveis, com estrutura simplificada cuja tendência será
substituir em muitas oportunidades a hipoteca e o compromisso de compra e venda.
Dúvida era saber se essa modalidade de negócio pode garantir qualquer negócio jurí-
dico, uma vez que a lei não faz restrição. Em princípio, embora o instituto tenha sido
criado com a finalidade de aquisição de imóveis, nada impedirá que a garantia fiduci-
ária seja utilizada para outros negócios paralelos, pois não existe proibição na lei”.
A Lei nº 9.514/97 regulamentou a alienação fiduciária e a concei-
tuou em seu artigo 22 como sendo “o negócio jurídico pelo qual o devedor,
ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou
fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
A Lei nº 9.514/97, alterada pela MP 2.223/01 e pela Lei 10.931/04,
instituiu essa modalidade de garantia real, denominada propriedade fidu-
ciária que até esse momento era aplicada, tão somente, a bens móveis ad-
quiridos mediante financiamento.
Como em qualquer negócio jurídico, existem os elementos e re-
quisitos para a validade do contrato, como o agente capaz, objeto lícito e
forma prescrita ou não defesa em lei (artigo 104, Código Civil).
Os sujeitos do contrato são: o comprador, vendedor, garante e finan-
ciador. A capacidade aqui é entendida como aquela relativa à de contrair
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obrigações e de dispor livremente dos seus bens. O objeto é o bem móvel e

a coisa futura. Quanto à forma, a sua contratação deverá se dar por escrito,
através de documento público ou particular, devendo conter os requisitos
previstos no art. 24 do Lei nº 9.514/97: I - o valor do principal da dívida;
II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do
fiduciário; III - a taxa de juros e os encargos incidentes; IV - a cláusula
de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel ob-
jeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição;
V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre
utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciá-
ria; VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do
imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - a cláusula dispondo
sobre os procedimentos de que trata o art. 27 (procedimentos de leilão do
imóvel, quando inadimplente o devedor) e no contrato caberá, ainda, ser
prevista as penalidades da mora, procedimentos de intimação para abertu-
ra de oportunidade para a purgação da mora, como se dará a convalidação
da propriedade ao credor, os valores a serem considerados nos leilões, as
condições de restituição, a previsão da taxa de ocupação, a contratação de
seguros e demais previsões necessárias ao negócio.
Como contrato bilateral, as partes se obrigam ao cumprimento de
determinadas obrigações e direitos recíprocos. Quanto ao fiduciante cabe
obter a propriedade plena pós o resgate da dívida, exercer o uso e fruir do
imóvel, mover as competentes ações possessórias, praticar os atos conservató-
rios do bem e receber o saldo do leilão, obrigando-se, por seu turno, a adim-
plir a dívida e seus acessórios, pagar o IPTU, contribuições condominiais e
demais encargos do imóvel e responder civilmente perante terceiros.
De outro giro, cabe ao fiduciário receber seu crédito, apropriar-se
do produto da venda do imóvel, ressalvada a devolução do crédito rema-
nescente à dívida ao fiduciante, consolidar a propriedade em seu nome,
mover ação de reivindicação e ações possessórias e reintegração de posse
do imóvel, após a consolidação, obrigando-se a respeitar a posse direta do
fiduciante, liberar a garantia fiduciária até 30 dias após receber seu crédito,
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sob pena de multa, promover sua notificação e demais atos de cobrança

e leilão de acordo com a lei, colocar o imóvel à venda, depois da consoli-
dação, por meio de dois leilões públicos e devolver ao fiduciante o saldo
apurado na venda do imóvel.
A alienação fiduciária é um contrato que confere segurança ao
credor quanto a obtenção de seu crédito de forma mais célere que na
hipótese de garantia hipotecária, pela possibilidade do procedimento de
cobrança extrajudicial.
Configurada a inadimplência do devedor, o credor poderá, auto-
maticamente, se tornar o possuidor direto, já na hipoteca a propriedade e
posse permanecem no patrimônio do devedor, e na inadimplência deverá
ser ajuizada a competente ação judicial de execução objetivando a penhora
do bem e a sua posterior alienação em hasta pública.
Ademais, o credor na alienação fiduciária não se submete aos in-
convenientes da existência de múltiplas hipotecas gravando um mesmo
bem, ou no caso da falência o bem hipotecado é integrado à massa falida,
situações essas que podem comprometer o recebimento do crédito, quanto
a este último o art. 36, § 4º, da Lei 6.024/74, dispõe que: “§ 4º Não são
igualmente atingidos pela indisponibilidade os bens objeto de contrato de
alienação, de promessa de compra e venda, de cessão de direito, desde que
os respectivos instrumentos tenham sido levados ao competente registro
público, anteriormente à data da decretação da intervenção, da liquidação
extrajudicial ou da falência.
Com efeito, a cobrança pela via extrajudicial é mais ágil para a satisfa-
ção do credor, sendo que, no caso da alienação fiduciária, a Lei nº 9.514/97
nos artigos 26 e 27, prevê a execução extrajudicial da garantia, prescrevendo
os procedimentos de cobrança e leilão do bem objeto do contrato.
Inicia-se o procedimento com a intimação do devedor para a purga
da mora, após o cumprimento da carência prevista no contrato.
A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu repre-
sentante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser
promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial
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de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel

ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de
recebimento (Art. 26 § 3º, Lei nº 9.514/97). Essa intimação deve pessoal
ao devedor e o seu descumprimento gera a nulidade do procedimento,
traduzindo-se em condição essencial, sendo ressalvada a hipótese legal de
intimação por edital, desde que o devedor se encontre em local incerto e
não sabido. Neste diapasão, mesmo não estando prevista na lei, quando o
devedor se esquiva em receber a intimação, existe a possibilidade de mover
a notificação judicial, citando o devedor “por hora certa”. Por oportuno,
deve ser frisado que o cônjuge do devedor, também, deverá ser intimado.
No caso de purga da mora, convalescerá o contrato, e no caso de ausência
da purgação da mora, “o oficial do competente Registro de Imóveis, certifi-
cando esse fato, promoverá, à vista da prova do pagamento, pelo fiduciário, do
imposto de transmissão inter vivos, e se for o caso, do laudêmio” (Art. 26 § 7º,
Lei nº 9.514/97).
Com a consolidação da propriedade do credor, será o bem posto a
venda em leilão no prazo de 30 dias, sendo que o primeiro leilão deverá
ser efetivado levando-se conta como preço mínimo aquele constante do
contrato e frustrado o leilão será realizado o segundo, em que será aceito o
maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das
despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e
das contribuições condominiais, entendendo-se dívida como o saldo de-
vedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, nele incluídos
os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais e,
como despesas, a soma das importâncias correspondentes aos encargos e
custas de intimação e as necessárias à realização do público leilão, nestas
compreendidas as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro (art. 27,
§§ 2º e 3º, da Lei nº 9.514/97).
Realizado leilão, exonera-se o devedor pelo saldo remanescente, sen-
do assegurado ao fiduciário e seus sucessores, inclusive ao adquirente do
imóvel, promover a reintegração de posse que será concedida em caráter
liminar para desocupação em sessenta dias, desde que haja a comprova-
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ção da propriedade em nome daquele. Assim, são quatro as possibilidades

de solução do leilão extrajudicial do imóvel: a) a ausência de arrematação
nos dois leilões, consolidando-se a propriedade e a posse plena na figura
do fiduciante; b) a arrematação no primeiro leilão no valor estipulado no
contrato, restituindo eventual saldo; c) a arrematação no segundo leilão
pelo valor da dívida mais encargos – revela-se, por vezes, um problema
para o credor e para os eventuais credores do devedor já que o bem poderá
ser arrematado por preço muito inferior ao seu valor de mercado; d) o
fiduciante poderá purgar a mora antes do auto de arrematação, resolvendo a
propriedade do fiduciário.
O fiduciário, após a consolidação de sua propriedade, ou o arrematan-
te do imóvel em leilão, possui legitimidade ativa para propor ação de rein-
tegração de posse. E em recente julgado o Eg. Superior Tribunal de Justiça
decidiu que os encargos incidentes sobre o imóvel, caso não estejam previstos
no edital do leilão, não são devidos pelo arrematante (REsp 1.092.605-SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/6/2011). Acrescente-se que o Eg.
STJ já se posicionou no sentido de que as despesas relativas ao imóvel arre-
matado são de responsabilidade do adquirente, conforme elucida a ementa
abaixo transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - CONDOMÍNIO - TA-

XAS CONDOMINIAIS - LEGITIMIDADE PASSIVA -
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - ADQUIRENTE - RECUR-
SO NÃO CONHECIDO.
1 - Na linha da orientação adotada por esta Corte, o adquirente,
em alienação fiduciária, responde pelos encargos condominiais
incidentes sobre o imóvel, ainda que anteriores à aquisição, ten-
do em vista a natureza propter rem das cotas condominiais.
2 - Recurso não conhecido.”
(REsp 827.085/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZI-
NI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ
22/05/2006, p. 219)
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Por seu turno, o fiduciante, na constância do contrato, poderá in-

tentar todas as ações possessórias admitidas em lei para proteger a posse do
bem, inclusive contra o fiduciário, mas como bem decidiu o Eg. STJ, no
caso de ser configurada a inadimplência, inexiste o título de posse, confor-
me ementa a seguir colacionada:

“PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM

GARANTIA. USO DA AÇÃO POSSESSÓRIA. POSSIBI-
LIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL.
O DEVEDOR ALIENANTE FICA SEM TÍTULO DE
POSSE, UMA VEZ RESOLVIDO O CONTRATO, POR
INADIMPLÊNCIA, SEGUNDO CLÁUSULA EXPRES-
SA, INCORRENDO EM ESBULHO, A JUSTIFICAR O
USO PELO PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO DA AÇÃO
DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE.”
(REsp 20.168/RJ, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, TERCEI-
RA TURMA, julgado em 27/04/1992, DJ 25/05/1992, p. 7397)

Existe, ainda, a possibilidade de mover ação de cumprimento de

obrigação de fazer pelo fiduciante, seu cessionário ou sucessor contra o
fiduciário, podendo ser instituída multa mensal de 0,5% sobre o valor
do contrato para o caso de mora na entrega do imóvel. Subsiste, ainda, a
possibilidade de ajuizamento de ação para a prestação de contas do leilão,
verificando-se a certeza do cálculo e a eventualidade de saldo remanescen-
te. O julgado abaixo do Eg. Tribunal de Justiça deste Estado traz um exem-
plo de prestação de contas em leilão de bem móvel, no caso, um caminhão,
podendo ser aplicado ao caso de alienação de bem imóvel, pois não existe
incompatibilidade nesta medida:

“APELAÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE PRES-

TAÇÃO DE CONTAS. DIREITO DE EXIGIR CONTAS.
A prestação de contas tem como escopo liquidar o relacio-
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namento jurídico existente entre as partes no seu aspecto eco-

nômico, de tal modo que, afinal, se determine, com precisão,
a existência ou não de saldo; fixando, no caso positivo, o seu
montante, com efeito de condenação judicial contra a parte
que se qualifica como devedora. In casu, o apelado rechaça o
saldo remanescente da alienação do veículo outrora objeto do
contrato de financiamento ajustado entre as partes, sustentan-
do, inicialmente, que o preço de venda apontado pelo apelante
não se coaduna com o preço do automóvel de acordo com a
tabela FIPE. Aduz que não houve comprovação do valor pelo
qual a parte ré alienou o veículo e que o contrato firmado en-
tre as partes encontrava-se eivado de cláusulas abusivas, o que
influencia o saldo a ser devolvido à parte autora. A quaestio
versa sobre a existência ou não do direito de exigir contas da
parte autora. Na presente hipótese, o douto sentenciante julgou
procedente a pretensão autoral, condenando a parte ré a pres-
tar contas, sob o fundamento de que o documento de fls. 26,
produzido unilateralmente pela parte ré, não tem o condão de
comprovar o preço pelo qual o automóvel foi alienado, a fim de
que a parte autora possa considerar as contas apresentadas pela
parte ré corretas ou não. De fato, o documento ora examinado
não se encontra apto a corroborar as alegações da parte ré, qual
seja, de que o bem foi vendido por R$ 22.680,00, sendo certo
que a mera apresentação de nota fiscal, no caso de venda para
particular, ou do auto de arrematação, na hipótese de leilão
judicial, chancelaria o preço apresentado pelo apelante. Regis-
tre-se, por óbvio, que a dúvida que paira sobre o montante da
alienação influencia diretamente no saldo remanescente a ser
percebido pela parte autora. Logo, inconteste o direito do ape-
lado à prestação de contas. Recurso a que se nega seguimento.”
(TJRJ - 0002052-04.2009.8.19.0016 – APELAÇÃO - DES.
RENATA COTTA - Julgamento: 19/07/2011 - TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL)
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Vale esclarecer que o contrato de alienação fiduciária de bem imóvel

está, em geral, vinculado a um contrato de adesão e, após a edição da Lei
nº 8.078/90, restou passível de revisão as cláusulas consideradas abusivas,
firmando-se o Eg. STJ pela sua aplicação, conforme exemplos a seguir:

“COMERCIAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA

DE IMÓVEL - PERDA DO VALOR DAS PRESTAÇÕES
- VALOR DAS PRESTAÇÕES - (CLÁUSULA ABUSIVA) -
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 51 E 53 DO CÓDIGO DO
CONSUMIDOR.
I - NA EXEGESE DOS ARTS. 51 E 53 DO CODIGO DO
CONSUMIDOR SÃO ABUSIVAS AS CLÁUSULAS QUE,
EM CONTRATO DE NATUREZA ADESIVA, ESTABE-
LEÇAM, RESCINDIDO ESTE, TENHA O PROMISSÁ-
RIO COMPRADOR QUE DEVOLVER AS PRESTAÇÕES
PAGAS, SEM QUE DO NEGOCIO TENHA AUFERIDO
QUALQUER VANTAGEM.
II - RECURSO NÃO CONHECIDO.”
(REsp 59.494/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEI-
TER, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/04/1996, DJ
01/07/1996, p. 24048)

“Esta Corte entende aplicável o CDC aos contratos de mú-

tuo para aquisição de imóvel, da mesma forma que os demais
contratos de financiamento bancário RESP 213.825/RS,
27/11/2000, Min. Barros Monteiro; e RESP 299.171/MS,
Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, DL 10/09/2001.”

Ao longo da exposição, depreendemos a grande importância que

este negócio jurídico vem tomando no mercado imobiliário, por represen-
tar meio real de garantia, possibilitando a satisfação do crédito e a venda
extrajudicial do bem, trazendo, assim, maior celeridade, evitando o ajuiza-
mento de inúmeras demandas e o assoberbamento do Poder Judiciário. ®
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REFERÊNCIAS

VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: direitos reais, 6. ed., Edi-

tora Atlas, 2006.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm