UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

MESTRADO EM PSICOLOGIA

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO PSICOLOGIA FORENSE

LUCIANA HARTMANN SILVA

A GUARDA COMPARTILHADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À

LUZ DA PSICOLOGIA FORENSE

CURITIBA

2018
 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

MESTRADO EM PSICOLOGIA

ÁREA DE CONCENTRAÇÃO PSICOLOGIA FORENSE

LUCIANA HARTMANN SILVA

A GUARDA COMPARTILHADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À

LUZ DA PSICOLOGIA FORENSE

Exame de qualificação de Mestrado apresentada ao Programa de Pós-Graduação

Mestrado em Psicologia da Universidade Tuiuti do Paraná.

Área de Concentração: Psicologia Forense

Linha de Pesquisa: Histórico e Fundamentos da Psicologia Forense

Orientador: Prof. Dr. Sérgio Said Staut Júnior

CURITIBA

2018
AUTORIZO A REPRODUÇÃO E DIVULGAÇÃO TOTAL OU PARCIAL DESTE
TRABALHO, POR QUALQUER MEIO CONVENCIONAL OU ELETRÔNICO,
PARA FINS DE ESTUDO E PESQUISA, DESDE QUE CITADA A FONTE.

Catalogação da publicação

Biblioteca Sidney Lima Santos

Programa de Pós-Graduação em Psicologia

Dados Internacionais de Catalogação na fonte

Biblioteca "Sydnei Antonio Rangel Santos"
Universidade Tuiuti do Paraná
S586 Silva, Luciana Hartmann.
A guarda compartilhada no superior tribunal de justiça à luz
da psicologia forense / Luciana Hartmann Silva; orientador Prof.
Dr. Sérgio Said Staut Júnior.
61f.

Dissertação (Mestrado) – Universidade Tuiuti do Paraná, Curitiba, 2018.

1. Guarda compartilhada ou joint. 2. Decisões dos tribunais. 3. Psicologia

forense. I. Dissertação (Mestrado) – Programa de Pós-Graduação em Psicologia/
Mestrado em Psicologia. II. Título.
CDD – 342.163
Bibliotecária responsável: Heloisa Jacques da Silva – CRB 9/1212
 TERMO DE APROVAÇÃO

LUCIANA HARTMANN SILVA

A Guarda Compartilhada no Superior Tribunal de justiça á luz da psicologia forense

Dissertação de Mestrado apresentada ao programa de Pós-Graduação em Psicologia –

área de concentração: Psicologia Forense, para obtenção do título de Mestre em
Psicologia, da Universidade Tuiuti do Paraná.

Banca examinadora

Professor Doutor Sérgio Said Staut Júnior (Orientador)

Instituição: Universidade Tuiuti do Paraná.

Assinatura _____________________________________________________________

Professora Doutora Maria da Graça Saldanha Padilha

Instituição: universidade Tuiti do Paraná

Assinatura_____________________________________________________________

Professor Anderson Marcos dos Santos

Instituição: Universidade Positivo

Assinatura_____________________________________________________________

Curitiba, 6 de junho de 2018

Dedico às pequenas Betina e Lívia a todas as
crianças que vivem sob o regime da guarda
compartilhada
 AGRADECIMENTOS

Aos meus pais que sempre me apoiaram e acreditaram em mim, sem eles, eu não
teria feito o Mestrado.

Agradeço ao meu orientador Doutor Sérgio Said Staut Júnior, pela paciência,
principalmente com minhas inquietudes. Mas agradeço principalmente as aulas
excepcionais, não só no mestrado, como em toda minha graduação em Direito, pois me
levaram à reflexão e crescimento pessoal. Quando se conhece a grandeza de um
orientador, a tarefa de fazer um trabalho se torna um desafio maior, porém é
gratificante, quando percebe-se de que somos capazes.

Às Doutoras Paula Inês da Cunha Gomide e Gislei Polli, que me ensinaram com
paciência, um pouco do universo que eu sempre gostei: a Psicologia.

A banca avaliadora do meu trabalho, Professora Dra. Maria da Graça Saldanha

Padilha Professor Dr. Anderson Marcos dos Santos, pelos apontamentos e sugestões.

Aos meus colegas do mestrado que se tornaram amigos, que me ajudaram em

todos os momentos: Anna Carolina, Isadora, Paulo e Meg.

Ao meu irmão Lucas, às minhas amigas meus amigas Andréa, Gianne, Anne
Elise, e tantos outros, que compreenderam a minha ausência durante o período que
passei pesquisando.
Queridos mãe e pai:
Sei que estão a sofrer . Eu também estou. Eu sinto a tensão entre vocês e isso
afeta-me. Apesar de ser uma criança e não conseguir expressar verbalmente
o que se passa nas nossas vidas, sinto o impacto na mesma.
O meu coração parte-se sempre que tenho que abdicar de um de vocês. Já
não me sinto seguro. Por favor, não assumam que sou forte. Por favor não
assumam que a minha vida será exactamente como era antes e que vou
continuar a sentir o mesmo amor por cada um de vocês. Sou um ser humano,
tal como os pais. As minhas necessidades são iguais às dos pais. Preciso de
amor, estabilidade, consistência, afeto, compreensão, paciencia, e acima de
tudo preciso de sentir que sou desejado.
Quando discutem por minha culpa ou me usam como argumento, a
mensagem que recebo é que ganhar a discussão é mais importante do que a
minha vida. Assim aprendo que é melhor ter razão do que ser amado.
Estão a ensinar-me que sou filho de uma pessoa que não é amada e que
estava enganada. E que de certa forma eu também fui um engano.
Quando me confidenciam a vossa mágoa estão a interiorizar uma dor aguda
no meu coração, e a roubar-me a minha infância.
Estão a mostrar-me que o amor não é incondicional. Que não devo amar
porque vou sofrer e nunca vou conseguir recuperar.
Os pais podem não perceber isso agora, até porque sou tão novo que ainda
não estão a pensar como isto me afectará de futuro, mas estão a abrir portas
à possibilidade de eu me querer divorciar de mim próprio devido ao vazio
que construí no meu coração, e que colocou a minha segurança em risco.
A minha segurança depende dos pais. Sem vocês e a vossa segurança estou
sozinho no mundo.
Isso vai fazer-me ganhar medos irracionais porque vou estar sempre entre o
lutar ou fugir das situações que me aparecerem o resto da vida.
Um dia, com o tempo, este choque irá desaparecer. Mas a forma como os
pais escolheram lidar com esta crise ficará marcado para sempre.
Ou sentirei o egoísmo, a falta de apoio e protecção, ou ficarei com uma
cicatriz no meu coração com uma mensagem que diz: “As coisas boas
acontecem às pessoas boas”.
Então eu sou má pessoa.
Atenciosamente,
O filho do divórcio (Sem autoria)
Luciana, H. S. (2018). A Guarda Compartilhada no Superior Tribunal de Justiça à
luz da Psicologia Forense. Dissertação de Mestrado. Programa de Pós-Graduação em
Psicologia Forense. Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, Paraná

Resumo

A Guarda Compartilhada foi introduzida no Brasil pela Lei 11.698/08, que conceituou o
instituto no Código Civil brasileiro no art. 1.583§1º como: “a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo
teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” Até dezembro de 2014 a
guarda compartilhada era aplicada conforme a mesma lei “, sempre que possível”
quando não houvesse consenso entre os pais. Em dezembro de 2014, entrou em vigor a
Lei 13.058/14 que passou a considerar a guarda compartilhada como regra dentro do
ordenamento jurídico brasileiro, independentemente do consenso dos pais. O instituto
da guarda compartilhada foi implementado no país, após muitos países já terem
implementado este tipo de guarda e percebe-se que em cada país, há requisitos
diferentes para sua implementação. Foram analisados empiricamente os julgados sobre
a guarda compartilhada no Superior Tribunal de Justiça, a corte que tem função de
uniformizar a interpretação da legislações em todo país, uma vez considerando que os
juízes de primeiro grau devem seguir esta intepretação. Foi analisada a importância dos
laudos psicológicos nestes julgados e se foram devidamenteseguidos. Percebeu-se que a
corte neutraliza os conceitos jurídicos abstratos, como também a importância do laudo e
que não há uma interdisciplinaridade necessária entre a Psicologia e o Direito na
aplicação do instituto da guarda compartilhada.

Palavras chave: guarda compartilhada ou joint, decisões dos tribunais, psicologia

forense
 Abstract

The Shared Guard was introduced in Brazil by Law 11688/08 which conceptualized the
institute in the Brazilian Civil Code in art. 1.583§1º as "joint responsibility and the
exercise of the rights and duties of the father and mother who do not live under the same
roof, concerning the family power of the common children." Until December 2014,
shared custody was applied according to the same law "whenever possible" when there
was no consensus between the parents. In December 2014 came into force Law 13.058 /
14, which now considers shared custody as a rule within the legal system, regardless of
the parents' consent. The shared custody institute was implemented in Brazil after many
countries have already implemented this type of custody and it is perceived that in each
country there are different requirements for its implementation. The judgments on
shared custody were analyzed empirically in the Superior Court of Justice, the court that
has the function of standardizing the interpretation of the law in every country and that
the first degree judges must follow this interpretation. It was analyzed the importance of
the psychological reports in these trials and if they were followed. It was noticed that
the court neutralizes the abstract legal concepts as well as the importance of the report
and that there is not a necessary interdisciplinarity between Psychology and Law in the
application of the institute of shared custody.

Key words: shared or joint custody - court decisions - forensic psychology

 10

Sumário

Apresentação ..........................................................................................................................10
Revisão de literatura ..............................................................................................................12
A guarda de filhos na Psicologia...............................................................................................12
A Guarda Compartilhada na legislação brasileira.....................................................................13
Histórico Legislativo da Guarda Compartilhada......................................................................14
Origem, conceito e terminologia da Guarda Compartilhada...................................................21
Experiências da Guarda Compartilhada em outros países........................................................22
Reino Unido..............................................................................................................................23
Estados Unidos..........................................................................................................................24
Países Nórdicos.........................................................................................................................24
Itália .........................................................................................................................................25
Austrália ...................................................................................................................................25
Princípio do Melhor Interesse...................................................................................................26
Objetivo....................................................................................................................................27
Objetivo Geral ........................................................................................................................27
Objetivos Específicos..............................................................................................................27
Método......................................................................................................................................28
Participantes..............................................................................................................................28
Local..........................................................................................................................................28
Resultados e Discussão............................................................................................................30
O Princípio do Melhor Interesse...............................................................................................30
Poder Familiar ..........................................................................................................................32
A falta ou desnecessidade de consenso dos pais para a implementação da guarda
compartilhada ou a obrigatoriedade da guarda compartilhada.................................................34
Avaliação Psicológica...............................................................................................................38
Súmula 7 do STJ ......................................................................................................................42
Conclusão ................................................................................................................................45
Referências...............................................................................................................................49
Anexos......................................................................................................................................55
 11

Apresentação

A Guarda Compartilhada foi introduzida no contexto brasileiro pela Lei 11.698/08, que
conceituou o instituto no Código Civil brasileiro no art. 1.583§1º como: “a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” Até dezembro de 2014 a guarda
compartilhada era aplicada conforme a mesma legislação “sempre que possível” quando não
houvesse consenso entre os pais. Em dezembro de 2014 entrou em vigor a Lei 13.058/14 que
passou a considerar a guarda compartilhada como regra dentro do ordenamento jurídico
vigente, independentemente do consenso dos pais.
A guarda compartilhada ou em inglês “joint custody” não é utilizado tão recentemente
nos ordenamentos jurídicos internacionais como Noruega, Suécia, Austrália, Estados Unidos,
Inglaterra entre outros, onde a sua determinação cresce de forma significativa a cada ano,
seguindo as taxas de divórcio (Hakovirta & Rantalalho, 2011.)
Nessa conjuntura, arranjos compartilhados determinados pelos tribunais ou
consensuais, têm crescido internacionalmente, ou seja, incentivando os países elaborar
legislação, com isso, encorajando os pais separados e divorciados a entrar em parentalidade
compartilhada como o padrão estipulado (Davies, 2015).
Na guarda compartilhada os pais permanecem envolvidos profundamente na vida de
cada um, embora sua parceria emocional e econômica tenha acabado, porém, o
relacionamento parental, permanece intacto, assim limitando a autonomia e a autoridade de
decisão dos ex-cônjuges sobre os filhos (Singer, 2009).
Deste modo, a temática não é simples, sendo que quando as demandas são decididas
no Poder Judiciário, requerem a interdisciplinaridade com a Psicologia Forense, para poderem
ser decididas as medidas cabíveis.
Conforme Oshima (2016), a atuação interdisciplinar nas demandas que versam sobre
interesse de criança e adolescente, é necessária com a finalidade de aprimorar a atividade
judicial.
O presente estudo está embasado em pesquisa empírica dos julgados do Superior
Tribunal de Justiça, o qual tem como uma de suas funções institucionais a reponsabilidade de
buscar uniformizar e interpretar as legislações federais no cenário brasileiro, para que assim,
sejam seguidas por todo território nacional.
Conforme Rodriguez (2017), a pesquisa empírica em direito, raramente se volta para a
fundamentação das decisões jurisdicionais, sendo que a maioria delas, tanto na literatura
 12

brasileira quanto mundial, raramente procura investigar as razões para decidir as formas de
guarda oferecidas pelos juízes.
No caso dos julgados do Direito de Família no Brasil, não há acesso devido os
processos de primeiro grau tramitarem em sigilo e os de segundo grau somente são oferecidos
acórdãos, que não citam ou abordam de maneira muito abreviada as razões de decidir do
julgador.
Novo, Quinteiro & Vázquez (2013) destacam que na área da psicologia forense, o
estudo das decisões judiciais é uma das temáticas que vem se destacando e com isso,
chamando a atenção dos pesquisadores sobre às razões de decidir. Isso deve-se ao fato, de que
com a análise das fundamentações ou razões de decidir dos julgados, possibilita o acesso aos
motivos da decisão e é possível então, entender a racionalidade do juiz.
Neste sentido Brinig&Drozd (2014) advertem, que há uma boa razão pela qual se sabe
tão pouco sobre os efeitos reais das leis de parentalidade, ou seja, os dados relevantes são
enterrados em registros judiciais e são difíceis de obter.
É importante enfocar que em tal contexto, a pesquisa empírica assume na produção do
conhecimento, nas ciências naturais e sociais, por oposição àquele que tem na produção do
conhecimento jurídico.Assim, busca-se na análise dos julgadores do Superior Tribunal de
Justiça, a importância da Psicologia Forense na Guarda Compartilhada, em um contexto
jurisdicional que deve ser seguido como parâmetro para todas as cortes brasileiras. E foi assim
que surgiu a ideia da presente pesquisa, no acompanhamento dos julgados deste tribunal, pelo
orientador e orientanda no decorrer do mestrado e pela troca de ideias sobre o assunto.
Ressalta Brining (2011), que a mudança das leis de família continua a ser o cerne de
muitos debates de política social e, no entanto, muito pouco se sabe sobre os efeitos dessas
mudanças. Assim, não pode-se esquecer que a lei tem a função de regular a sociedade e por
sua vez a sociedade é influenciada diretamente pela cultura. Conforme Sotomayor e tal
(2013), os valores culturais e as percepções do que é socialmente desejável ou indesejável
orientam muito a tomada de decisões e o comportamento dos pais. Os estudiosos sócio legais
há muito discutiram o papel da lei na mudança social sendo que os debates persistem até o
presente, onde alguns doutrinadores apontam regularmente para exemplos práticos, do que
poderia ser chamado de ativismo judicial em questões sociais controversas (Artis& Krebs
2015).
 13

Revisão de Literatura

A guarda de filhos na psicologia

Diante de tantas mudanças sociais ocorridas nas últimas décadas e por consequência
nos fatos a serem tutelados pelo âmbito jurídico, especialmente no que diz respeito ao Direito
de Família, se faz imprescindível a interdisciplinaridade com outras ciências, como a
Psicologia visto, que os envolvidos nesse processo, dependem da visão de outros
profissionais.
Conforme Pinheiro (2014), as decisões humanas acerca da convivência social, são
consubstanciadas na lei e para a abordagem do indivíduo, da sociedade e do direito e do seu
entrelaçamento com a psicologia, sendo fundamental entender a conceituação ampla da
subjetividade. Como a matéria prima da psicologia é centrada no homem em si, todas as suas
expressões são sintetizadas na subjetividade, que é a síntese singular e individual que cada um
vai construindo conforme se desenvolve e vivencia, tanto nas experiências da vida social
como cultural. Bijou e Baer (2002), destacam que o desenvolvimento psicológico
especificamente, significa transformações progressivas nas interações entre o comportamento
dos indivíduos e os acontecimentos do ambiente social onde está inserido. De qualquer
maneira, o estudo da psicologia no contexto atual, seja qual área se tratar é subjetivo. Se
considerar que de acordo com a espécie da guarda a ser adotada no caso concreto, o ambiente
do indivíduo muda, pode-se afirmar que isso acabará repercutindo no desenvolvimento
psicológico da criança ou do adolescente. Ferreira e Macedo (2016)
Discorrem sobre a guarda na psicologia:
“Se o Direito estuda a guarda e seus efeitos jurídicos, a Psicologia por sua vez como
ciência, não conceitua guarda juridicamente, mas trata do comportamento humano e
das relações, inclusive as de interdependência, como entre pais e filhos, com
propriedade, por ser seu objeto de estudo, e também, enfatiza o cuidado, o amparo, o
abrigo, sempre permeados de afeto, não como obrigações a serem cumpridas, e sim
como ações que a própria relação de parentalidade efetiva deveria impor” (Macedo
& Ferreira, 2016, p. 87).

Ao explanar os referenciais sobre os fundamentos psicológicos da guarda

compartilhada, Grisard (2016), afirma que a singularidade de cada um dos membros da
família, não pode ser ignorada, sendo necessário o conhecimento sobre o funcionamento
mental e dinâmica interpessoal dos mesmos. O autor conclui afirmando ainda, que o direito
não pode prescindir do conjunto de conhecimentos oferecidos por outras ciências e que na
guarda compartilhada os pais permanecem envolvidos profundamente na vida de cada um.
 14

A guarda compartilhada na legislação brasileira

Conforme Lobo (2015), na conjuntura brasileira, a origem e evolução histórica da

família patriarcal e no predomínio da concepção do homem livre proprietário, foram
assentadas as premissas básicas da legislação sobre a família, assim, como no resto do mundo.
Isso reflete-se até atualmente no sistema jurídico brasileiro. O Código Civil de 1916
mencionava em seu art. 326 com redação dada pela Lei nº 4.121, de 27.8.1962, o “Estatuto da
Mulher Casada”, ficariam os filhos menores com o cônjuge inocente (Código Civil de 1.916).
Em 1977 a chamada “Lei do Divórcio” regulamentou a guarda a partir do art. 9º da
mesma maneira que o Código Civil, se baseando na culpa do cônjuge. Verifica-se que houve
uma pequena tentativa de flexibilização do instituto, mas não houve reflexo na sociedade da
época. Dessa forma, possibilitou que na hipótese de separação consensual, seria observado o
que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos, a não ser que fosse pedida por um só e
nesse caso a guarda dos filhos ficariam com o cônjuge, que não deu causa a separação.
Já no Código Civil de 2002, percebe-se que um avanço significativo no que diz
respeito ao direito de família, ao preceituar em seu art. 1.566, IV do Código Civil que são
deveres de ambos os cônjuges, sustento, guarda e educação dos filhos e mais adiante no caput
do art. 1.579, diz que no caso de divórcio, não há modificação dos direitos e deveres dos pais
em relação aos filhos. O art. 1583 em sua redação originária dizia que no caso de dissolução
da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial, por mútuo consentimento ou
pelo divórcio direto consensual, seria observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda
dos filhos e caso não houvesse acordo quanto à guarda, seria atribuída a quem revelasse
melhores condições para exercê-la.
Conforme Grisard (2016):
“Nesse novo contexto, de raízes constitucionais, da paternidade responsável e da
corresponsabilidade parental, a velha guarda exclusiva, preferencial em outro
momento histórico-social, cedeu lugar a outras modalidades de guarda por mais que
em um primeiro momento o Código Civil não tenha se referido de modo expresso”
(Grisard, 2016, p. 162).

O autor se refere à Constituição Federal de 1988 que influenciou a nova redação do

Código Civil de 2002, ao dispor no art. 226 a proteção especial do Estado à família e em seu
inciso 5 dispõe da igualdade do homem e da mulher no casamento, além da paternidade
responsável, no inciso seguinte. Sendo assim, até 2006 a redação do Código Civil tinha este
pano de fundo, porém nada dispunha sobre a guarda compartilhada, mas também não a
proibia. Até que em 2002, dois projetos de lei foram feitos na Câmara dos Deputados sobre o
tema, dando o início sobre a discussão da guarda compartilhada no cenário brasileiro.
 15

Histórico Legislativo da Guarda Compartilhada: Projeto de Lei nº 6.615/02 e 6.350/02 –

Lei 11.698/06.

O início da discussão sobre a guarda compartilhada no Brasil começou com o Projeto

de Lei 6.315/02 de autoria do Deputado Feu Rosa na Câmara dos Deputados, conforme art. 59
e seguintes da Constituição Federal. Em abril de 2002, foi apresentado em plenário e em
paralelo o Projeto de Lei 6.350/02, apresentado dois dias depois, em 20/03/2002, de autoria
do Deputado Tilden Santiago (Câmara dos Deputados, 2002). Mais tarde ambos foram
apensados, sendo que ambos tiveram pedido de tramitação de urgência.
Na justificativa do projeto do deputado Feu Rosa (PL 6.615/02), consta a condição da
possibilidade da implementação da guarda compartilhada: a separação ou divórcio
consensuais. Para o deputado, caso não fossem respeitadas essas condições, as crianças
poderiam ficar mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com que genitor deveriam
acompanhar. A justificativa do projeto afirmou que a guarda compartilhada gera um tipo de
situação que se bem administrada pelos pais gera lucros aos filhos mas porém se isso não
ocorrer, pode resultar em verdadeiro caos, com prejuízos emocionais terríveis para quem não
tem ainda formada a personalidade (Câmara dos Deputados, 2002).
A justificativa do segundo projeto (PL 6.350/02) é mais longa, e conta com a citação
de uma professora de Direito Da UFMG, a favor da guarda compartilhada, Dra. Sofia
Miranda Rabelo, que diz ser esta espécie de guarda um dos meios de exercício da autoridade
parental para os pais que desejam continuar a relação com os filhos quando fragmentada a
família (Câmara dos Deputados, 2002). Entre os argumentos, o autor, Deputado Tilden
Santiago, diz que a adoção desse sistema estaria na própria realidade social e judiciária e que
reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e
mulheres na responsabilização dos filhos. Menciona ainda que sobre o aspecto psicológico, a
continuidade do convívio da criança com os ambos pais é indispensável para o
desenvolvimento emocional de forma saudável. Afirma que é um conceito de guarda que
deveria ser a regra, porém, “respeitando-se evidentemente os casos especiais”, porque se trata
de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade. Vai
além e menciona a nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, sendo criticada como
abusiva e contrária à igualdade e que a guarda compartilhada busca reorganizar as relações
entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento
de um dos pais. No final argumentou que a guarda sempre se revelou um ponto muito
delicado no Direito de Família, pois dela depende diretamente o futuro da criança e a pontua a
guarda compartilhada como tendência mundial, quando citou países como Inglaterra, França e
 16

EUA. Finalmente frisou que a guarda compartilhada é sistema recomendável, sempre que
possível, por avaliação do juiz e diz ser o projeto algo muito simples (Câmara dos Deputados,
2002).

Câmara dos Deputados – Pareceres das Comissões

Em novembro de 2004, seguindo o processo legislativo, ambos projetos de lei foram

apensados e encaminhados para a Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara onde
o relator do parecer foi o Deputado Homero Barreto. Conforme o Deputado, a separação e o
divórcio se tornaram muito comuns na sociedade brasileira e o legislador tem a obrigação de
avançar no tratamento do tema sendo que a questão é tão ampla que os hábitos tradicionais
estariam mudando radicalmente por mais que a realidade desagradasse os mais conservadores.
Citou famílias múltiplas formadas por “verdadeiros conselhos de pais biológicos e seus novos
companheiros” e que para atender o melhor interesse das crianças e adolescentes o ideal seria
a convivência harmônica e igualitária com os genitores mesmo que separados. Mencionou
que a presença diária dos pais é indispensável aos filhos, que são laços eternos, e que os
deveres não cessam com o fim do casamento. No final o parecer propõe um substitutivo que
foi aprovado por unanimidade daquela Comissão. O substitutivo se referia à equipe
multidisciplinar, que deveria ser nomeada e composta por psicólogo, assistente social e
pedagogo, os quais fariam um relatório com informações psicossociais dos pais e da criança,
incorporada as sugestões dos pais, com o objetivo de subsidiar o juiz no prazo máximo de 60
dias. Caso isso não ocorresse, o Judiciário deveria solicitar ao Conselho Tutelar emitir
relatório psicossocial, no prazo máximo de 60 dias (Câmara dos Deputados, 2004).

A deputada Jandira Feghali pediu vista do Projeto na mesma ocasião. Segundo o voto
da deputada, as razões para o seu pedido de vista eram algumas dúvidas que ela tinha quanto à
matéria: a confusão da guarda compartilhada com a guarda alternada, a relação da pensão com
este arranjo parental e a consequência para os filhos numa exposição constante de conflito.
Relatou fatos vivenciados pela sociedade como a ausência dos pais da gravidez até após a
separação, o crescimento de chefes de família mulheres após serem abandonadas pelos
companheiros além do crescente número de pedidos de exame de DNA e a procura do
movimento dos pais separados pela comissão que luta para ter convivência com os filhos. A
deputada mencionou que após consultar juristas, defensores públicos e pais angustiados,
chegou à conclusão de que muitas das suas dúvidas poderiam ser sanadas pela alteração do
projeto de lei. Cita uma psicóloga a favor da guarda compartilhada, Leila Maria Torraca de
 17

Brito, que afirma que quando o Estado reconhece a importância da guarda compartilhada
reafirma-se um princípio de perenidade de dupla filiação e que a guarda compartilhada seria
uma das fórmulas de guarda que atende muito bem o melhor interesse da criança quando é
possível ser aplicada.

Senado Federal

No Senado Federal, o projeto chegou na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) em

21 de março de 2007, com o número 58. O senador Demósteles Torres fez a análise e
entendeu que alguns tópicos do projeto eram passíveis de adequação. As razões para isso
eram: os filhos podem não ser só os havidos no casamento mas também uniões estáveis e de
relações eventuais, e que a subdivisão de guarda em material, educacional, social e de bem-
estar como estava no projeto até então colocaria em risco um compartilhamento o direcionado
de parcelas de reponsabilidades dos pais. Além disso cita que no Estatuto da Criança e do
Adolescente a guarda concentra o dever de assistência moral, moral e educacional. O terceiro
ponto de adequação é que o Projeto de Lei da Câmara fala em guarda compartilhada
consensual e apresenta a alternativa de guarda compartilhada dando discricionariedade ao
juiz, o que poderia levar à dependência de consentimento dos pais a implantação da espécie
de guarda. Sobre a equipe multidisciplinar, o deputado discorda da obrigatoriedade, pois para
ele seria desnecessária porque os filhos nem sempre necessitariam de exame ou
acompanhamento psicossocial. Afirma que a de nomeação de equipe, em todos os processos,
não contribui para a solução de questões de guarda e refuta a participação do Conselho
Tutelar no processo judiciário, pois não poderia substituir a manifestação técnico-profissional
dos profissionais envolvidos além de que a competência para a solicitação laudo seria do juiz
(Senado, 2007).

Câmara Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara Federal e Família e Veto

Parcial

De volta à Câmara, em 24/04/2008 a deputada Cida Diogo aprova na Comissão de

Seguridade Social e Família o substitutivo sugerido no Senado advertindo que na legislação
de família é necessário dar muita flexibilidade às normas a fim de não limitar o julgador no
caso concreto (Câmara dos Deputados, 2008). Após mais alguns tramites dentro da mesma
casa, a votação da redação final do projeto, em 13 de junho de 2008 e é transformado na Lei
11.698/08 com o veto na redação do §4º do art. 1583 o qual mencionava que a guarda,
unilateral ou compartilhada, poderia ser fixada por consenso ou por determinação judicial
 18

para prevalecer por determinado período considerada a faixa etária do filho e outras condições
de seu interesse (Câmara dos Deputados, 2008). As razões do veto presidencial foram:
imprecisão técnica pois alegou a Casa Civil a que guarda compartilhada fixada por consenso
seria incompatível com a sistemática processual vigente. Frisou que os termos da guarda
poderiam ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem iria fixá-los, após a
oitiva do Ministério Público, seria o juiz, o qual dever sempre guiar-se pelo Princípio do
Melhor Interesse da Criança.
Daí então o pano de fundo legislativo da introdução da Guarda Compartilhada no
ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 11.698/08. A norma conceituou no art. 1.584 do
Código Civil a guarda compartilhada como “a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns” e no §2º do mesmo artigo, preceituava que quando não houvesse
acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seria aplicada, sempre que possível, a
guarda compartilhada. Quanto à equipe interdisciplinar, o art. 1583 em seu §3º dizia que para
estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderia se basear
em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. O art. 1584 estabeleceu que
tanto a guarda unilateral quanto a guarda compartilhada poderiam ser requeridas pelo pai pela
mãe de modo consensual ou decretada pelo juiz (Lei 11.698/06).
Assim, a tramitação do Projeto da Guarda Compartilhada na Câmara e no Senado
Federal durou um pouco mais de 7 anos, passou pelas Casas Revisoras, teve parecer de
deputados e senadores e apenas um deles teve a opinião de uma psicóloga. A opinião e não
um parecer propriamente dito. Percebe-se que o intuito inicial dos legisladores quando
apresentaram ambos projetos de lei foi que a guarda compartilhada fosse restrita às separações
ou divórcios consensuais e que fossem respeitados os casos especiais, os quais não foram
discriminados. Vários argumentos a favor e úteis foram ditos durante todo o processo
legislativo, como a continuidade do convívio da criança com os ambos pais sendo
indispensável para o desenvolvimento emocional de forma saudável, a quebra do favoritismo
da guarda em favor da mãe como maneira de se respeitar o direito de igualdade dos genitores,
a preocupação com a possível interpretação da guarda como alternada, e a tendência mundial
desse regime de guarda. As preocupações e argumentos foram válidos, porém, não contiveram
diferentes interpretações possíveis. Além disso, repita-se, não houve um só estudo sobre o
tema, nem ao menos um só parecer de um psicólogo e estranha um legislador não perceber as
diferenças culturais e históricas além das diferenças dos sistemas jurídicos de países que
 19

foram citados como exemplo e que investiram na implementação da guarda compartilhada.

Adverte Rodriguez (2017) que é preciso investigar se a absorção dos institutos jurídicos de
outros países se aclimam em “solo estranho” pensando nas especificidades do direito
brasileiro. Nota-se o que o nosso legislador não levantou esse tipo de preocupação na
discussão provavelmente por falta de conhecimento.

PL 1009/2011 - Lei 13058/14

Conforme ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira (2015), completa e vigente a

norma jurídica em todo o ciclo de sua existência como disciplina de conduta social, deve ser
aplicada especialmente pelo poder judiciário. O autor adverte que isso exige o trabalho de
entendimento de seu conteúdo. Vai além, ao elucidar que a finalidade normativa de
comportamento da lei abraça a atividade social e regula as ações humanas segundo o
paradigma presente ao tempo de sua votação. Além disso é necessário um sentido de
previsibilidade natural durante a sua aplicação porque a lei tem a pretensão de amoldar as
relações jurídicas que ainda estão por vir, ou seja, às futuras relações jurídicas que se
formarão em toda a vigência da norma. Levando em consideração a lição de um dos maiores
juristas brasileiros, a lei 11.698/06 só teria o resultado firmado após algum tempo vigente.
Pois bem, após quase 2 anos de vigência da Lei 11.698/08 com a doutrina e jurisprudência em
debate com a novidade legislativa, em 12 de abril de 2011, houve a apresentação do Projeto
de Lei nº 1.009/2011 na Câmara dos deputados pelo Deputado Arnaldo Faria de Sá. O
objetivo principal era alterar o art. 1.584, § 2º do Código Civil, redação dada pela recente lei
11.698/08, visando maior clareza sobre a real intenção do legislador quando da criação da
guarda compartilhada (Câmara dos Deputados 2011). Segundo o autor do projeto, muitas
pessoas, inclusive os magistrados, pareciam não ter entendido a real intenção do legislador
quando da elaboração da lei. Entre as justificativas, o deputado diz que alguns magistrados e
membros do Ministério Público estariam interpretando a expressão “sempre que possível”
como “sempre que os genitores se relacionem bem”. Fez a crítica de que se os genitores
tivessem boa convivência a lei da guarda compartilhada não seria necessária e que a redação
originária do Código Civil de 2002 seria suficiente. Disse na justificativa também que o bom
relacionamento poderia permitir que qualquer genitor beligerante ou alienador parental
provocasse e mantivesse uma situação de litígio com o outro apenas com o objetivo de
impedir a aplicação da guarda compartilhada, favorecendo não o melhor interesse da criança
mas sim o seu próprio tornando a lei inócua. Comentou ser comum encontrar em casos de
separação de corpos a medida cautelar de separação de corpos com o principal objetivo de
 20

guarda provisória da criança quando é utilizada como arma contra o ex-cônjuge praticando a
alienação parental (Câmara 2011).

Câmara dos Deputados – Pareceres das Comissões

A próxima etapa do PL é a Comissão de Seguridade Social e Família da Câmara. O

deputado federal Dr. Rosinha apresenta o parecer de sua autoria nessa comissão em
09/12/2011. Ele ressaltou que a guarda unilateral reduz o pai que não detém a guarda em mero
visitante e que estabelece uma separação injusta dos pais em relação aos filhos causa grande
sofrimentos e graves danos para a formação da personalidade dos filhos em especial o de
idade tenra. Também mencionou que possibilitaria a alienação parental e acarretaria a ideia
errada de que o genitor que não detém a guarda perde o poder familiar. Sobre o aspecto
psicológico propriamente comenta que a psicologia moderna atesta que a presença de pai e de
mãe na criação dos filhos é igualmente importante para a formação da personalidade deles e
que as visitas esporádicas são comprovadamente insuficientes para manter vínculos parentais
plenos e saudáveis (Câmara, 2011). Pediu em uma complementação de voto para que
coloque-se no §2º do art. 1.584 a expressão “encontrando-se ambos os pais aptos a exercer o
poder familiar” (não havendo acordo entre mãe e pai quanto à guarda do filho, será aplicada
guarda compartilhada). Na Comissão de Justiça e Cidadania da Câmara, próxima a analisar o
PL, teve a relatoria do Deputado Vicente Cândido. O parecer é favorável às mudanças
propostas pela câmara revisora anterior sob o argumento do Recurso Especial nº 1.250.000
(STJ, 2011) da relatoria da Ministra Nanci Andrighi, indicar a posição do Superior Tribunal
de Justiça sobre a matéria na época: a não obrigatoriedade do consenso na implementação da
guarda compartilhada.

Senado Federal

Em dezembro de 2013 o Senado Federal recebe o projeto e o encaminha à Comissão

de Direitos Humanos e Legislação Participativa e a senadora Ângela Portela é a relatora do
projeto naquele órgão. No parecer a deputada no ao se referir ao mérito do projeto, concordou
com o autor sobre a possibilidade do consenso na guarda compartilhada possibilitar que um
genitor beligerante pudesse se valer da situação para impedir de sua aplicação. Em seguida o
senador Valdir Raupp da Comissão de Constituição e Justiça elaborou parecer em nome da
comissão, o qual considera constitucional. No mérito cita Maria Berenice Dias, jurista à favor
 21

da guarda compartilhada mesmo sem consenso entre os pais e vota pela aprovação do projeto
de lei nos moldes apresentados pela Câmara dos Deputados. Após esse parecer, em 10/11/14,
o senador Romeu Jucá elaborou a emenda nº 1, membro da Comissão de Assuntos Sociais do
Senado, nela advertiu alguns pontos sobre imposição da guarda compartilhada com regra.
Para o senador, a legislação deveria estar atenta para impedir que as crianças fossem
submetidas à violência física e psicológica, e qualquer indício geraria a alteração do tipo de
guarda. Por último, frisou a necessidade de que o juiz expressasse, de modo específico os
motivos do não acolhimento da guarda compartilhada ou da concessão da guarda a terceiros.
A emenda foi rejeitada pelo senador Jayme Campos, designado relator do parecer na
comissão (Senado Federal, 2014)
Ainda no Senado Federal aconteceu uma audiência pública, conforme art. 58, II da
Constituição Federal, é facultado a qualquer das casas realizar audiências públicas com
entidades da sociedade civil. Em 20/11/14 foi debatida a matéria sobre a guarda
compartilhada com a participação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFam),
juízes, Associação de Pais e Mães Separados além de senadores. O único a discordar da
redação do projeto de lei foi do professor José Fernando Simão que opinou o texto do projeto
como um equívoco, além de ter várias falhas técnicas. Entre as críticas do jurista, a criança
teria duas casas e que o termo “custódia física “teria que ser retirado do texto. (Senado,
2014). Na mesma semana o texto é aprovado e enviado para a Câmara dos deputados que
transforma finalmente o PL 1009/2011 na Lei 13.058/14. A nova lei altera o art. 1583 do
Código Civil e seguintes. Entre as principais mudanças, a guarda compartilhada como regra
geral ao dispor que no art. º1584 § 2º que “em não havendo consenso entre os pais, a guarda
compartilhada será determinada a menos que um dos genitores declare que não quer a guarda
do filho”. No §3º do mesmo artigo adiciona à multidisciplinar o objetivo de elaborar a divisão
equilibrada do tempo entre o pai e mãe da criança ou adolescente, e em seguida no §4º diz que
a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou
compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor (Lei
13.058/14).
Conclui-se que os nossos legisladores tiveram a clara intenção de criar a imposição
da guarda compartilhada ao suprimir a expressão “sempre que possível. Observa-se
novamente que não houve nenhum parecer formal de algum psicólogo, nenhum estudo
psicológico levado em consideração e nem ao menos um simples levantamento estatístico
para a análise do instituto desde a Lei 11.698/08. Não há registros sobre a discussão da
 22

audiência pública no Senado sobre o tema, somente a reportagem do site de notícias da casa
(Senado, 2014).

Origem, conceito e terminologia da Guarda Compartilhada

A origem da Guarda Compartilhada ocorreu no Reino Unido, através do movimento

de pais separados ou divorciados, que pressionaram os governos dentro e fora do Reino Unido
para que reconhecessem seus direitos de pais, seus filhos, após a separação (Davies, 2015).
Portanto se deve aos ingleses a origem do instituto, que demorou alguns anos para ser
positivada.
Conforme ensina Difonzo (2014), os ingleses na “commom law” em matéria de
custódia da criança, fizeram tanto quanto os romanos fizeram em matéria de propriedade.
A tendência de conferir a custódia às mães veio depois de uma dominação masculina
sobre os filhos e o cenário atual questiona essa presunção de que as mulheres são mais aptas
naturalmente a cuidar dos filhos, com os homens reivindicando esse direito, o que levou o
debate ás atuais mudanças legislativas (DiFonzo,2014, Baish & Lago 2016).
Importante destacar que a tendência da guarda compartilhada, se deve em parte à
relação íntima entre os princípios do melhor interesse da criança e a igualdade entre os pais
(Lehmann, 2013).
Houve no mundo, nos países em que é adotada, o aumento da Guarda Compartilhada,
isto foi atribuído a uma maior igualdade de gênero na parentalidade, o que, por sua vez, está
relacionado ao aumento da participação feminina na força de trabalho (Bergström e tal, 2014).
Ao consultar os artigos internacionais sobre a temática, foram achados vários estudos com
diferentes terminologias da Guarda Compartilhada. Sendo que cada país possui sua própria
conceitual legal e requisitos para a concessão, o que acaba por influenciar sua aplicabilidade e
por consequência, o âmbito de estudo e pesquisa. Nesse ponto, cabe mencionar o seguinte
trecho de literatura internacional sobre o tema:

A aplicabilidade, a adequação e até a definição de custódia conjunta estão em estado

de flutuação. O termo em si é frequentemente usado de forma bastante frouxa e
confusa em revistas populares e Publicações profissionais, incluindo estatutos e
pareceres judiciais em todo os Estados Unidos, Reino Unido, Austrália, Canadá e
Nova Zelândia. Como o Tribunal de Apelações de Maryland uma vez queixou-se, "
a incapacidade dos tribunais e doutrinadores de chegarem ao acordo sobre o que se
entende por" guarda compartilhada “torna difícil a tarefa de destilar princípios e
diretrizes de um corpo em rápido crescimento na literatura e jurisprudência. O que
um escritor vê como um conceito amorfo, outro vê como um direito legal
estruturado. DiFonzo,2014, p. 52.
 23

Esta variação de terminologias é oriundo de vários fatos. Primeiramente porque as

terminologias e conceituações caracterizam-se de aspectos léxicos de cada país, sendo que
conforme (Szabo,2010), o universo lexical através de suas unidades manifestadas em
discurso, é um importante instrumento que contribui significativamente na construção e
reconstrução da visão de mundo.
Assim sendo, a cultura de cada país pode, em certa medida refletir na maneira de cada
conceituação ser determinada. Enquanto no Brasil, planos de parentalidade, nem chegam
perto dos tribunais, “sharecustody”, o que em português significa guarda dividida, para alguns
autores já é considerado o arranjo parental pós determinação da guarda.
No mesmo sentido, apontam Baish & Lago (2016), que a guarda compartilhada
também é denominada na literatura internacional de parentalidade compartilhada, co-custódia
ou cooparentalidade. Ainda deve ser ressaltado, que a guarda compartilhada física e a guarda
compartilhada legal, tem requisitos que diferem de país para país. Portanto, a aplicabilidade,
adequação e definição de custódia conjunta estão em estado de flutuação e uma vez que
possui diversos significados, torna sua aplicabilidade devidamente comprometida.

Experiências da Guarda Compartilhada em outros países

A Guarda Compartilhada será analisada em referenciais embasados no Direito

Comparado, para que se possa avaliar o instituto utilizado em outros países, onde o instituto
foi regulamentado há mais tempo e que contam com mais pesquisas sobre a temática.
Conforme Lehmann (2013), estes ordenamentos jurídicos optaram em sua
operacionalização por estabelecer equilíbrios entre os direitos e deveres dos pais na guarda
compartilhada, aspectos que favorecem desenvolvimento dos filhos nos últimos 10 ou 30
anos.
A guarda compartilhada no Direito Comparado deve ser sopresada com base na
cultura de cada país e principalmente, com as características de cada ordenamento jurídico
utilizado. Na regulamentação legal atualmente da custódia da criança, vista em vários países
diferentes, nota-se que a maneira de pensar sobre os papéis dos pais mudou, quando o ideal de
custódia conjunta foi, fortalecido e assim, os papéis parentais começaram a ser vistos como
complementares entre si (Hakovirta, &Rantalalho, 2011).
 24

Reino Unido
Apesar de ser o país da origem da guarda compartilhada, somente regulou o instituto
em 1989, mesmo ano da Convenção Internacional da Criança. Introduziu a terminologia
Parental Responsability equivalente aos direitos e obrigações dos pais, compartilhados ao
longo da guarda no Children Act 1989. Uma peculiaridade da lei é atribuir a guarda
compartilhada para pais, que nunca foram casados através de um Joint Birth Registration
(Lehmann, 2013).
O governo britânico considerou uma presunção legislativa de parentalidade
compartilhada, como o acordo padrão para separação e divórcio dos pais, que entram nos
tribunais de família (Davies, 2013).

Estados Unidos

Nos Estado Unidos depois da doutrina “Tender Years Presumption”, que defendia a
guarda de crianças menores de 4 anos como materna, a Guarda Compartilhada foi
regulamentada em vários Estados, que possuem autonomia para legislar sobre a matéria. A
Guarda Compartilhada não foi aceita de pronto entre os tribunais americanos. Até a década de
1970, a visão dominante era que uma criança precisava da estabilidade de uma única casa
executada por apenas um pai, e que mudar o filho de pai para pai, resultaria em uma lesão
permanente para a criança, constantemente seria lembrado que era “centro de uma disputa
parental (DiFonzo, 2014).
A guarda compartilhada foi regulamentada primeiro com o requerimento dos pais,
porém, o tribunal sempre manteve a faculdade de atribui-la a um deles, se achasse que não
estava dando certo. Hoje existe, um consenso na separação dos direitos que podem ser
compartilhados e daqueles que necessariamente são conjuntos. O American Low Intitute
desenvolveu uma forma de guarda compartilhada, denominada “Sharedparenting” a qual
busca incentivar condutas colaborativas dos pais em relação aos filhos para que a guarda
compartilhada não se quebre (Lehmann, 2013).
É comum que os tribunais adotem planos de coparentalidade nos Estados Unidos, para
o acompanhamento da guarda compartilhada. Indiana é um Estado Americano que prevê a
guarda compartilhada desde 1983, não possui a presunção que exige que os juízes considerem
a custódia conjunta, antes de outras formas de guarda e adota o Parenting Time Guidelines
(Artis&Krebs, 2014).
 25

Além disso, a legislação de alguns estados, exigem que os pais divorciados apresentem
um plano de parentalidade, o que os obriga a pelo menos, tentar descobrir como eles serão
copais, seus filhos após o divórcio. Exigir que os pais divorciados apresentem um plano de
parentalidade, subentende que ambos os pais deveriam estar envolvidos na educação de seus
filhos. Muitos estados também exigem que os pais se divorciem, para frequentar as aulas de
educação para pais e tentar mediar as disputas pelo tempo de parentalidade. Esses serviços,
embora não sejam perfeitos, refletem a determinação do estado de que as crianças devem
manter vínculos estreitos com ambos os pais, após o divórcio e que cada pai deve ter uma
educação significativa, ou seja, tempo com a criança (Maldonado, 2014).
Até 2013, trinta e seis estados autorizaram a custódia conjunta, seja por presunção.
Inseriu-se a terminologia nesse contexto "compartilhamento compartilhado" e "planos
parentais", em lugar da "custódia" e " Visitação ". Como uma questão de política pública, a
expressão" significa ter um contato frequente e contínuo com ambos os pais, "aparece na
maioria dos estatutos estaduais, com quase regularidade mecânica. (DiFonzo, 2014).

Países Nórdicos

Os movimentos legais para a implementação da guarda compartilhada nos países

nórdicos aconteceram nos anos 70 e início dos anos 80. Na Finlândia a lei entrou em vigor
somente em 1984, na Suécia em 1977 e na Noruega em 1982. (Hakovirta &Rantalalho, 2011.)
Isto justifica o grande número de estudos na área de psicologia e sociologia sobre o
assunto. Nos Estados de Bem Estar, há uma preocupação com o número de divórcios e
separações, porque existe ajuda financeira, em forma de benefício do Estado à família
(Hakovirta, &Hiilamo, 2012).
Dessa forma, nos três países citados, sob o ponto de vista jurídico a guarda
compartilhada não é uma condição prévia do contato da criança com o pai, não residente e a
frequência e o método de manutenção do contato, podem ser escolhidos pelos pais (Hakovirta
& Rantalalho, 2011). Na Suécia, a guarda compartilhada teve um aumento drástico nos
últimos anos, para se ter ideia, em meados da década de 1980, cerca de 2% das crianças com
pais separados viviam em custódia física conjunta, mas até 2010, essa cifra aumentou entre 30
e 40%, segundo dados extraídos do relatório oficial do governo sueco em 2011 (Bergström e
tal, 2014).
 26

Itália

A Itália introduziu a Guarda Compartilhada em 2006, portanto, apenas 2 anos antes do

Brasil. Com um atraso notável em comparação com outros países da União Europeia, a lei
estabelece que é um direito da criança ter uma relação equilibrada e duradoura com ambos os
pais. Esta declaração revolucionou o assunto, pois a única custódia materna, até então
utilizada. (Lavadera, Caravelli, &Togliatti, 2013). Conforme os mesmos autores, a lei italiana
em matéria de guarda compartilhada, em breve terá uma reforma, tendo em vista a baixa
aplicação e insucesso naquele país, apesar dos tribunais cotarem com instrumentos como
mediação, peritos, psicólogos e visitas de monitoramento, após a determinação da guarda,
porém necessita de programas de parentalidade.
De acordo com Blasio e Vuri (2013), a justiça familiar é um negócio comercializado
na Itália e pode ser a razão do julgamento ser realizado basicamente favorecendo as mães,
pois naquele país, as juízas mulheres dão mais peso aos sentimentos profundos em relação às
questões de gênero. Blasio & Vuri, (2013), consideram que é um risco acontecer alguns casos,
que os juízes não consigam ser parciais, como devem ser e acabem dando sua opinião pessoal
no julgamento.

Austrália

Segundo McIntosh (2009), a guarda compartilhada foi introduzida na Austrália em

2004, com um investimento de 6,3 milhões de dólares do governo em estudos. Além disso, a
Austrália buscou capacitar os profissionais envolvidos entre outros projetos. Foi uma resposta
ao estudo de 2003 da Câmara dos Deputados daquele país, que constatou que o número de
crianças crescendo com a ausência de pais era grande e que a preferência materna na guarda
unilateral era a responsável.
Depois de 5 anos da prática da lei no país foi constatado que a presunção de tempos
iguais entre os pais poderia não ser o ideal, uma vez que o que importa é a qualidade desse
tempo e não a quantidade. Seria o tempo substancial e significativo ao invés de simplesmente
a criança passar exatos 50% do tempo com cada um. Segundo aponta Smyth (2009), a lei
australiana estabelece que na guarda compartilhada, o tempo entre pai e mãe deve ser no
mínimo 35% das noites com um deles. Além disso, parte do benefício fiscal australiano da
família está disponível para ser dividido por ambos os pais se cada um tiver seu filho pelo
 27

menos 35% do tempo (Meyer &Carlson, 2014). Isso pode explicar uma mudança de
comportamento da população alvo da guarda compartilhada no país.
A lei australiana reforça o benefício para a criança de um relacionamento significativo
com ambos os pais além de protege-la contra violência e abuso além de levar em consideração
a sua opinião. A legislação também tornou a mediação obrigatória, na maioria dos casos para
que chegue a um acordo ou para que os pais cheguem aos tribunais com “novo visual”, com
menos características de adversários. (McIntosh, 2009).

O Princípio do Melhor Interesse

Buscar o melhor interesse da criança é um princípio que foi instituído na Convenção

Internacional da Criança e do Adolescente de 1989. Na conjuntura brasileira, foi consagrada
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ao privilegiar a condição peculiar da criança e do
adolescente como pessoas em desenvolvimento, na atividade interpretativa do magistrado
(Tepedino, 2008).
Nesse cenário, as decisões judiciais de guarda em todo mundo são feitas embasadas no
"melhor interesse da criança". O padrão melhor interesse da criança incluindo saúde,
segurança e bem-estar é a consideração primordial em uma tomada de decisão além do
contato frequente, contínuo e significativo com ambos os pais, na maioria das circunstâncias
(DiFonzo, 2014).
Na cidade de Ontário, localizada na Califórnia, magistrados e advogados tentaram enumerar
alguns fatores relevantes para essa determinação do melhor interesse tais como segurança e
bem estar. Porém, esses fatores são tão amplos que, de acordo com estudiosos, eles "não
acrescentam nada à imprecisão pesada desta terminologia, como um conceito legal
operacional" (Semple, 2011).
Conforme Lavadera (2013), na Itália o melhor interesse mudou em função dos termos
de custódia compartilhada e o direito à coparentalidade. O princípio do melhor interesse
apoia as próprias crianças que são membros da família em um processo de mudança e do
desenvolvimento do sistema de divórcio. Segundo Bring&Drodz (2014), a tarefa enfrentada
pelos juízes quanto ao Princípio do Melhor Interesse é tão simples de entender quanto difícil
de executar.
 28

Objetivo

Objetivo Geral

Identificar nos julgados sobre a guarda compartilhada no Superior Tribunal de Justiça

durante a vigência da Lei 11.698/08 e 13.058/14 de maio de 2010 até março de 2018, os
principais assuntos discutidos, embasados à luz da Psicologia Forense.

Objetivos Específicos

1) Verificar a interdisciplinaridade do Direito e Psicologia nas decisões judiciais na

guarda compartilhada;
2) Verificar a importância da avaliação psicológica nas decisões dos julgados;
 29

Método

A pesquisa realizada neste trabalho é de abordagem documental descritiva de

levantamento de dados por meio de busca de jurisprudências atuais nas páginas eletrônicas do
Superior Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (STJ), utilizando-se a palavra-chave
“guarda compartilhada” no campo jurisprudencial brasileiro. Os dados obtidos referiram-se ao
perfil dos processos que chegam ao tribunal, em Recurso Especial, Agravo Regimental no
Recurso Especial e Medida Cautelar.

Participantes

Foram selecionados e analisados 21 julgados, sendo 9 decisões prolatadas entre o

período de 2010 e 2014 (julgados após a vigência da Lei n° 11.698/2008) e 12 decisões
prolatadas entre o período de novembro de 2015 e março de 2018 (após a vigência da Lei
n°13.058/2014). O recorte temporal se justifica devido a possibilidade de análise e
comparação de julgados nos períodos de vigência das duas leis específicas de guarda
compartilhada. Doze julgados que aparecem no site do STJ com a palavra “guarda
compartilhada”, não foram usados na pesquisa por não abordarem o tema especificamente e
sim julgados que discutem a legislação processual e guarda compartilhada no âmbito
internacional a qual não é regida pela lei federal.

Local

Banco de dados (site) do Superior Tribunal de Justiça, com acesso pela internet, onde
foi possível encontrar recursos relacionados ao tema “Guarda Compartilhada”, que foram
lidos e analisados, tornando possíveis a pesquisa e a coleta de dados.
 30

Procedimentos

Os dados foram trabalhados a partir da interpretação, que segundo Bardin (2011)

possibilita transformar os dados brutos em resultados significativos. Através da proposição foi
possível desenvolver um enunciado geral para cada categoria, explanando as ideias relatadas
de forma generalizada. Optou-se por utilizar a Análise Temática Categorial (ATC) para a
análise dos dados.
Segundo Bardin (2011), a analise categorial temática caracteriza-se como um conjunto
de técnicas, de análise das comunicações visando a obter por procedimentos sistemáticos e
objetivos de descrição do conteúdo das mensagens, indicadores (quantitativos ou não) que
possibilitam a inferência de conhecimentos relativos às condições de produção/recepção
destas mensagens.
Dessa forma, na primeira etapa desta análise ocorreu a leitura de todos os julgados
selecionados, o que permitiu uma organização sistematizada dos indicadores, de possíveis
temas e também foi definido o procedimento de trabalho a ser seguido, que se constituiu em
buscar os assuntos explorados em cada julgado e a semelhança das temáticas relatados por
cada voto.
Na segunda etapa, consistiu na leitura exaustiva, que possibilitou a codificação, que
compreende a escolha das unidades de registro - estabelecido nessa pesquisa, como temas,
contagem. Esse procedimento buscou-se fundamentalmente identificar as primeiras unidades
de registros sobre os assuntos que emergiram em todos os julgados. Através, de classificação
dos elementos por diferenciação e agrupamento, ocorreram aproximações progressivas
daquelas que apresentavam coerência. Assim, as 21 unidades de textos foram reduzidas para 5
categorias, quando foi escolhido o título de cada uma, conforme o assunto e três tabelas de
assuntos, para melhor compreensão do tema.

A pesquisadora selecionou 21 julgados nas páginas eletrônicas do Superior Tribunal

de Justiça, onde se encontram disponíveis dados relevantes para a pesquisa. Os recursos foram
selecionados no site, empregando-se a palavra-chave “guarda compartilhada”, no campo
pesquisa livre de jurisprudência, no qual apareceram 33 acórdãos. Foram selecionados 21
julgados relacionados às leis 11.698/06 e 13.058/14. Após a seleção, os dados foram colhidos
por meio de leitura e análise dos documentos. Os 21 julgados foram lidos, analisados e
receberam a seguinte identificação: J1 até J21.
 31

Resultados e Discussão

Análise Categorial Temática

Da leitura dos julgados emergiram 5 categorias de temas analisados: Princípio do Melhor
Interesse, Poder Familiar, Obrigatoriedade da Guarda Compartilhada ou Falta de consenso
entre os genitores, Avaliação Psicológica e Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

O Princípio do Melhor Interesse

Através das leituras dos julgados sobre a guarda compartilhada percebe-se que o
Princípio do Melhor Interesse é recorrente nas fundamentações das decisões. Em leituras
posteriores percebeu-se também ser utilizado em diferentes contextos. Este Princípio foi
citado na fundamentação de 12 dos 21 julgados: J1, J2, J4, J8, J11, J12, J13, J14, J15, J16,
J17, J19 e J21. É usado em diferentes contextos: em J1 o recurso recebeu provimento com
base no interesse da criança. Em J4, J8, J11, J15, J16, J17 na justificativa da guarda
compartilhada ser a regra. O princípio é usado como justificativa exceção à regra da guarda
compartilha devido à distância geográfica entre os ascendentes em J2, J13e J14, e ainda como
justificativa, para o não deferimento da guarda compartilhada em J12, J19 e J21.
A mudança de enfoque do Princípio do Melhor Interesse percebida na leitura dos
julgados se explica em razão de que conforme visto na literatura, o conceito do Princípio do
Melhor interesse possui uma incerteza em seus referenciais.

O princípio do melhor interesse é usado no julgamento dos recursos sobre guarda

compartilhada no STJ, conforme determina o artigo 3º item 1, na Convenção sobre os Direitos
da Criança de Nova York de 1989, que menciona que “Todas as ações relativas às crianças
levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais,
autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar primordialmente o
interesse maior da criança”.
O Decreto 99.970/90 inseriu esta convenção no ordenamento jurídico brasileiro e no
mesmo ano a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e Adolescente) que regulamentou o artigo 227
da Constituição Federal. Conforme Lobo (2015), o princípio não é uma recomendação ética,
mas uma diretriz determinante nas relações da criança e do adolescente com seus pais,
família, sociedade e Estado. A doutrina jurídica majoritária concorda no sentido de que os
princípios tem caráter abstrato, portanto a aplicação deve ser feita com cautela (Madaleno &
 32

Madaleno2016; Carbonera 2000; Marinoni 2014; Grisard 2016; Eros Grau 2005 e Tependino
2008).
Madaleno & Madaleno (2016) explicam que a abstração do Princípio do Melhor
Interesse, a intenção da lei não é dar poderes discricionários aos juízes atuarem de forma
individualista. Os autores mencionam que os conceitos indeterminados possuem duas zonas, o
núcleo do conceito e uma zona difusa que o envolve. O núcleo do conceito seria passível de
valorações subjetivas e que abrange os preceitos legais definidos no ordenamento jurídico,
representando a expressão máxima de parentalidade, sendo toda forma de assistência moral e
material que necessitam os filhos, com vistas ao seu desenvolvimento integral, como por
exemplo afeto e dever de sustentar. A outra zona do conceito do Princípio do Melhor
Interesse seria uma zona difusa, que envolve a primeira e tem o grau de incerteza maior.
Sendo assim, explica este autor que todas as decisões práticas estariam fundamentadas dentro
de um entendimento médio, ao manter uma vinculação legal mais objetiva e ao mesmo tempo
afastando o livre arbítrio do juiz. Considerando este âmbito, as sentenças devem ser
criteriosamente fundamentadas para que os envolvidos possam entender as razões do julgador
e o peso que ele deu a cada critério, inclusive aí a importância da possibilidade de eventual
recurso à instâncias superiores. A forma de aferição desses critérios de julgamento acontece
de forma negativa: primeiro o juiz verifica se existe algum aspecto negativo em relação a um
dos pais e que pode desabonar a fixação da guarda em favor de um deles e por exclusão opta-
se pelo outro. Segundo o autor, quando os dois pais se mostram aptos à criação dos seus filhos
e são capazes igualmente de ter a guarda dos filhos, a decisão final se torna difícil e incerta e
nesta hora o juiz entra na zona difusa e quando se ingressa nessa esfera, não há outra
alternativa ao julgador, a não ser se valer do subjetismo dos fatos.
No mesmo sentido, Grisard (2016) menciona que é o juiz, ao examinar a
situação fática determina a partir de elementos objetivos e subjetivos qual é, verdadeiramente,
o interesse do menor, em determinada situação fática. Percebe-se de acordo com a literatura
mencionada, que quando o julgador do STJ determina que a guarda compartilhada é a regra, o
princípio do melhor interesse, não é aplicado de forma correta e o julgador acaba por se valer
sim, do subjetismo dos fatos.
Explica Rodriguez (2017) um texto normativo fechado, ao contrário dos
Princípios, é capaz de evitar que os juízes criem exceções, com o fim de adaptá-los aos casos
concretos. Os magistrados têm um espaço amplo para isso, diante da Constituição brasileira
que estabeleceu uma série de princípios gerais de diversas áreas do direito. Para este autor, o
risco é que o juiz, nessa situação não explicite as razões pelas quais estabeleceu a exceção e
 33

não justifique de maneira adequada a sua sentença, fazendo somente a menção ao diploma
legislativo como fundamento de sua decisão. Assim, pode transformar a decisão em uma zona
opaca avessa, ao debate público que poderia passar a imagem de um Poder Judiciário
autoritário, para além dos limites estabelecidos, pela separação dos poderes.
Seguindo este raciocínio, nota-se que em nenhum dos julgados analisados, os
magistrados explicaram na fundamentação de maneira clara a utilização do Princípio do
Melhor Interesse, de acordo com a literatura mencionada. É necessário, que os litigantes
possam em todos os graus de jurisdição possam entender claramente as razões de decidir do
juiz, por mais que em grau de recurso a fundamentação tenda a ser mais sucinta.

O Poder Familiar

O poder familiar é citado na fundamentação de 7 dos 22 julgados do Superior Tribunal

de Justiça sobre a guarda compartilhada: J2, J3, J4, J6, J8, J9 e J12. Em J2 a mãe busca o
suprimento para viajar com os filhos para o exterior, em clara demonstração do poder familiar
paterno. Em J3 foi julgada a guarda compartilhada a terceiros, no caso aos avós e ao tio da
criança e com isso foi demonstrada a diferença entre a guarda e o poder familiar. Observa-se
que em J6, J8 e J9 os julgadores usam o poder familiar exercido por ambos os pais na guarda
compartilhada como o ideal. Em J4 assunto é extenso e detalhado, pois se trata do leading
case e diz ser a regra que a guarda compartilhada pois o poder familiar deve ser exercido em
conjunto pelos pais. Em J6 o julgador faz questão de deixar claro que a única hipótese de não
ser aplicada a guarda compartilhada é a inaptidão para o poder familiar, ao lado do
desinteresse de um dos pais, conforme redação do art. 1584 §2º do Código Civil. Em J12 há
uma certa mitigação da obrigatoriedade que não encontra exceção somente na inaptidão
necessariamente pela perda do poder familiar podendo, segundo o julgador, ocorrer de
inúmeras formas conforme o bem estar da criança. É um entendimento que abre precedente
para que no futuro as próximas demandas possam ser julgadas de maneira diferente e não só
baseada na letra da lei.

A discussão sobre o poder familiar na conjuntura jurídica atual é intimamente ligada

ao tema da guarda, pois conforme art. 1634 do Código Civil brasileiro, a guarda decorre do
poder familiar e não o inverso. A guarda é apenas um dos reflexos do poder familiar. Ela pode
ser destacada do poder familiar e transferida para apenas um dos cônjuges ou para terceiros.
Sendo assim, a transmissão da guarda não tem meios de extinguir o poder familiar. Conforme
 34

Ferreira e Macedo (2016) uma grande revolução no século XX ocorreu para hoje, início do
século XXI, se possa falar em poder familiar, de pai e mãe totalmente igualitário. O poder
familiar estipula que compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o
pleno exercício do poder familiar e na falta ou impedimento de um dos genitores o poder
familiar deverá ser exercido com exclusividade, pelo outro ascendente (Madaleno, 2016). É
considerado o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da
menoridade, com o fim, de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos,
físico, mental, moral, espiritual e social (Grisard, 2016).
O regramento do poder familiar está previsto no Código Civil do artigo 1.630 até
1.638 e também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). O art. 22 do ECA
diz que são inerentes ao poder familiar os deveres de guarda, sustento e educação, além do
dever de cumprir decisões judiciais. Decorre do art. 226§5º da Constituição Federal, a
igualdade do exercício do poder familiar, que até o advento do Código Civil de 2002 era
denominado Pátrio Poder (CC, 2002). Conforme o art. 1.631 do Código Civil, não há mais o
que se falar de poder familiar como aquele exercido pelo pai da família. Quanto à separação
judicial e o poder familiar, o art. 1.632 diz que as relações entre pais e filhos não são alteradas
pela separação e dissolução de união estável. Ou seja, em resumo, não importa a qualidade da
relação entre os pais, o poder familiar continua entre os ex-cônjuges.
Observa-se, que o Poder Familiar é frequentemente inserido pelas partes na tentativa de
um dos ex-cônjuges impedir que o outro tenha a guarda compartilhada, para que se possa ser
revertida para unilateral. A alegação para isso, é a inaptidão para o poder familiar do outro
progenitor. Ao mesmo tempo, o poder familiar faz parte da fundamentação da Corte, como
uma das justificativas (ao lado do Princípio do Melhor Interesse) a implementação da guarda
compartilhada. Segundo o art. 1.584 do Código Civil, a guarda, unilateral ou compartilhada,
poderá ser: quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,
encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do
menor (Lei 13.058/14). A alegação da corte de que o ideal é que o poder familiar seja
exercido na guarda compartilhada, não procede, pois são duas coisas distintas, conforme a
literatura e as leis vigentes.
A título de exemplo, em Portugal, a Lei 61 de 31 de outubro de 2008, substituiu a
expressão “poder parental” que seria o equivalente ao poder familiar por “responsabilidades
parentais” e estabeleceu o seu exercício conjunto (Grisard, 2016). No direito lusitano,
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contrário do nosso, o poder familiar é destacado da guarda, que ao menos na teoria se quer
existe, pois não há a palavra, guarda naquele país (Rosenvald, 2017).
Ao contrário do Brasil, em Portugal o poder familiar pode ser decretado somente a um
dos pais. Seguindo este raciocínio, em setembro de 2015 entrou em vigor a Lei 137, que
estende a reponsabilidade parental para o cônjuge unido de fato à qualquer um dos pais, ou
alguém das suas famílias, no caso de ausência, incapacidade ou outro impedimento decretado
pelo tribunal a um dos pais, no caso do outro progenitor não puder exercer o poder familiar.
Se assim fosse no Brasil, faria sentido o ideal de poder familiar exercido na guarda
compartilhada.

A falta ou desnecessidade de consenso dos pais para a implementação da guarda

compartilhada ou a obrigatoriedade da guarda compartilhada

A falta ou a desnecessidade de consenso é uma categoria temática, analisada em 6 dos

21 julgados sobre a guarda compartilhada: J4, J8, J12, J13, J17 e J18.
O primeiro julgado a enfrentar diretamente o assunto sobre a falta de consenso como
condição para implementação da guarda compartilhada ocorreu na vigência da Lei 11. 698/08
não era um assunto definido em legislação. Em J4 encontra-se a primeira discussão sobre a
temática. Trata-se de um processo que discute no qual a falta de consenso no contexto da
alternância de residências. O julgador inicia a fundamentação, declarando que: “A guarda
compartilhada – instituto introduzido na legislação brasileira apenas em 2008, pela sua
novidade e pela complexidade que traz em sua aplicação, tem gerado inúmeras indagações,
sendo a necessidade de consenso uma das mais instigantes, opondo doutrinadores que versam
de maneira diversa sobre o tema e também a jurisprudência, ainda não pacificada, quanto à
matéria...” Admite também que a questão se encontra na zona “gris”, ou seja, não tem
definição: (...) ”O consenso, como pré-requisito para a implementação da guarda
compartilhada, é um dos elementos que se encontram em zona gris, pois o desejável, é que
ambos os genitores se empenhem na consecução dessa nova forma, de se ver as relações entre
pais e filhos, pós separação.” Além disso, o julgador menciona também que deixar de
implementar a guarda compartilhada, por ausência de consenso dos pais faria, por via
transversa, parecer ser uma “potestade inexistente por parte do pais”.
Em J8 também sob a égide da Lei 11.698/08, também no contexto de alternância de
residências, segue o posicionamento do precedente (J4) e o reforça, dizendo que os pais que
 36

se opõe à guarda compartilhada, o fazem por motivos egoístas. O julgador declara que:
“impedimentos insuperáveis à guarda compartilhada, devem ser decorrentes de condições
sociais, geográficas, ou pessoais de um dos genitores e não a falta de consenso”. J17 já na
vigência da Lei 13.054/18, o julgador segue o precedente, J8 e declara que “no âmbito dos
litígios que envolvem o Direito de Família, não há harmonia nem respeito, portanto, a
intransigência dos pais não influencia na guarda, compartilhada, sendo ela obrigatória”.
Além disso, frisa mais uma vez, que não há necessidade de consenso entre os genitores,
mesmo havendo acentuadas divergências pessoais entre as partes. Em J18 o julgador
menciona que o legislador preocupou-se com a efetividade da fixação da guarda
compartilhada e que essa preocupação em J4.
Conforme a literatura mencionada, os deputados que fizeram os primeiros projetos da
lei da guarda compartilhada tinham como origem a guarda compartilhada em caso de
separação consensual e que a guarda compartilhada deveria ser a regra, porém, “respeitando-
se evidentemente os casos especiais”, em razão de se tratar de um cuidado dos filhos
concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade.
A desnecessidade de consenso entre os pais para a implementação da guarda
compartilhada, entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro antes da regulamentação
legal (Lei 13.058/14). O Recurso Especial 1.251.000/MG (J4) de 18 de agosto de 2011, o qual
teve como relatora a ministra Nancy Andrighi foi um precedente quando ainda vigente a Lei
11.698/06. A redação do art. 1.584§2º do Código Civil dada pela lei 11.698/08 era: A
guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: quando não houver acordo entre a mãe e o pai
quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (Lei
11.698/06). O Resp 1.250.000/MG (J4) influenciou diretamente a aprovação do Projeto de Lei
da Lei 13.058/14.
Para Ferreira e Macedo (2016), a expressão “sempre que possível”, contida na Lei
11.698/08 encerrava uma recomendação, o que, por si só, já induziria a se pensar
juridicamente na possibilidade da guarda compartilhada e parecia mais cautelosa, pois
somente a lei, não tem o condão de mudar comportamentos.
Adverte Levy (2016) analisa que o Brasil é um país com forte tendência positivista, ou
seja, de forma geral acredita-se que é necessário o incentivo da lei para mudanças
comportamentais, ainda que nem sempre esses preceitos tragam mais novos problemas que
soluções. Em verdade, a guarda compartilhada pressupõe uma inafastável dose de consenso
do casal e não obstante tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da
 37

separação, por sua maturidade não desconectou da tarefa de priorizar a fundamental felicidade
da prole (Madaleno, 2016).
Conforme ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira (2015), completa e
vigente a norma jurídica, em todo o ciclo de sua existência, como disciplina de conduta social,
deve ser aplicada especialmente pelo poder judiciário. O autor adverte, que isso exige o
trabalho de entendimento de seu conteúdo. Vai além, ao elucidar que a finalidade normativa
de comportamento da lei abraça a atividade social e também regulamenta as ações humanas,
segundo o paradigma presente ao tempo de sua votação. Menciona o mesmo autor, que é
necessário um sentido de previsibilidade natural, durante a aplicação, porque a legislação tem
a pretensão de amoldar as relações jurídicas que ainda estão por vir, ou seja, às futuras
relações jurídicas que se formarão em toda a vigência da norma.
Nesse sentido foi observado, que o judiciário e legislativo em primeiro lugar
desencontraram-se de suas funções: a função precípua do Poder Legislativo é a formulação da
lei e ao judiciário, a sua aplicação. Fazer no campo de Direito de Família, o desencontro de
funções de cada poder causou um prejuízo refletido no número de julgados que servem como
referência no posicionamento do Judiciário brasileiro, como um todo. Em segundo lugar, nem
o legislador, nem o julgador respeita o ciclo de amadurecimento e previsibilidade da lei. Pois,
conforme De Blasio e Vuri (2013), explicam que de presunção “sempre que possível”, à regra
“será determinada”, implica uma série de consequências práticas, tanto no Direito como na
Psicologia, além de custos sociais e privados. Aduzem que para o Estado os litígios tendem a
se estender no tempo e se multiplicar uma vez, que os litigantes não saiam de maneira
satisfatória dos tribunais. Além disso menciona, que a aversão à reversão, em recurso pode
estimular uma replicação das decisões anteriores. Conclui dizendo que, uma massa crítica
inicial de decisão tendenciosa pode ser propagada em todos os tribunais fazendo com que,
isso ocorra.
Depois que o STJ teve o entendimento da obrigatoriedade da Guarda Compartilhada, o
número de recursos subiu de 4 para 21 julgados. Observa-se com esse resultado, que quase
simultaneamente, tanto legislador teve pressa em mudar a lei, quanto o Judiciário em mudar
um entendimento. De acordo com a literatura vista, o STJ criou um precedente sem respeitar
o tempo de conhecimento, amadurecimento e previsibilidade que a lei requer de todos os
envolvidos na matéria, sejam os profissionais envolvidos, sejam os litigantes ou a sociedade
em geral. Como resultado o número de julgados mais que quintuplicou.
Quanto à alternância de residências, é imprescindível recorrer ao conceito de guarda
compartilhada, melhor explicada pela doutrina, já que a lei não traz maiores explicações.
 38

Madaleno e Madaleno (2016), defendem que a guarda compartilhada definida na Lei

11.698/08 §1º do art. 1583 é a guarda compartilhada legal, definida como “a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. E que a guarda
definida no §2º do mesmo artigo, com redação dada pela Lei 13.058/14 trata-se da guarda
compartilhada física, assim dispondo que: “na guarda compartilhada, o tempo de convívio
com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo
em vista, as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Para o autor, no ordenamento
jurídico brasileiro coexistem duas formas de guarda compartilhada. Portanto, existindo a
guarda compartilhada física, a alternância de residência tem cabimento. A despeito disso,
conforme ensina Grisard (2016) nos EUA, joint legal custody se refere aos pais tomar
decisões em conjunto e já joint physical custody é um arranjo para que ambos os pais possam
estar o maior tempo possível com os filhos, caracterizado pela alternância de residências.
Porém, não se pode afirmar esta definição da lei é aplicada em todo território americano, pois
lá o estado tem competência para legislar sobre as leis civis, diferentemente do que ocorre no
contexto brasileiro.
A doutrina brasileira no entanto, não é unânime quanto á classificação da guarda
compartilhada, em legal e física, pois conforme Gama (2016), a nova regra do § 2º do art.
1.583, apenas reflete que não há regime de visitação na guarda compartilhada e por este
motivo o tempo de convívio e comunicação entre dos filhos, com ambos os pais deverá ser
dividido de modo equilibrado, levando em consideração, as condições fáticas e os interesses
dos filhos.
Ferreira e Macedo (2016) mencionam sobre esse tema, que as crianças não podem
ficar engessados aos desejos dos pais, mas adaptados ao que for possível e que cabe aos
adultos a reponsabilidade pelo arranjo. Sendo assim, os pais a par disto, devem ficar atentos
em dois movimentos na alternância de residência: a mudança frequente de casa e o fato de
receber orientações diversas e as consequências que podem advir destes movimentos.
Observa-se na análise que os 6 julgados do Superior Tribunal de Justiça, que discutem
a falta de consenso, não fazem menção ao laudo psicológico. Não pode-se afirmar que os
laudos não foram feitos ou que o julgador deixou de analisa-los, porque simplesmente não
foram citados.
 39

Avaliação Psicológica

A menção ao laudo psicológico foi realizada em 11 dos 21dos julgados sobre a guarda
compartilhada no Superior Tribunal de Justiça: J1, J2, J3, J5, J9, J10, J15, J16, J19, J20 e J21.
Desses 11 julgados, o julgador segue o laudo em 10 deles, menos em J15. Em J1 e J2 o laudo
foi produzido pelas partes e foram anexadas aos autos, sendo produzido em juízo pela equipe
multidisciplinar no restante deles. Em J8, J11 e J14, após determinar a guarda compartilhada,
o julgador pede que os autos retornem ao juiz de primeiro grau para que faça avaliação.
Tanto a primeira quanto a segunda Lei da Guarda Compartilhada recomendaram a
orientação técnico – profissional ou equipe multidisciplinar na adoção da guarda
compartilhada. A Lei 11.698/08 no art. 1584 § 3º do Código Civil, mencionava que: “Para
estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda
compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico - profissional ou de equipe interdisciplinar (Lei 11.698/08).
Com o advento da Lei 13.058/14, o dispositivo foi revogado por outra redação similar,
com uma complementação: que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com
a mãe”. (Lei 13.058/14). Portanto, quando os pais não chegam a um acordo quanto a como
irá funcionar a guarda compartilhada, o juiz ou o promotor poderão basear-se em laudo de
orientação técnico jurídica. Isto não significa que as partes, no decorrer da ação não possam
requerer ao juiz que se faça um laudo, tanto pela equipe do tribunal quanto o façam, por
psicólogo fora dele, conforme art. Art. 472 do Código de Processo Civil de 2015 (CPC 2015).
Além disso, o termo “poderá” do §3º do art. 1.584 do Código Civil indica que o juiz, em
conformidade com o art. 371 do CPC de 2015, não tem obrigação de seguir o laudo. Este
ponto gera polêmica, pois a equipe multidisciplinar é composta por especialistas em ciências,
que o juiz não tem conhecimento, além do senso comum.

O laudo psicológico é diferente do diagnóstico clínico, em virtude de ter o objetivo

específico de auxiliar o juiz na formulação da sua convicção. Supre a sua falta de
conhecimento técnico, sobre aspectos técnicos psicológicos do caso concreto. As
partes são intimadas para participar da perícia e durante o procedimento, não podem
interromper o psicólogo até o final. É sigilosa e as informações colhidas passam a
fazer parte do processo, além disso, é exigida a apresentação formal dos laudos que
devem conter formalidades éticas e técnicas. (Pinheiro, 2014, p. 112).

Para Willians e Castro (2016), o objetivo da avaliação psicológica no plano forense é

entender a problemática desvelada, com foco na questão e na disputa de guarda, o objetivo é
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avaliar a dinâmica familiar avaliando, assim o relacionamento dos filhos com os genitores,
além dos fatores de risco e de proteção, presentes nos ambientes.
Conforme Gomide (2016), um laudo cientificamente embasado corresponde a uma
peça confiável do processo e permite, que a psicologia forense obtenha respeitabilidade, tanto
acadêmica, como profissional.
Scretas (2015) menciona os laudos na guarda compartilhada, espelham a possibilidade
dos pais adotarem posturas de compartilhar, pois é medida a capacidade interna de tolerância
e flexibilidade, para se adequarem aos constantes ajustes que se fizerem necessários à guarda
compartilhada.
Baisch e Lago (2016), entendem que o artigo 1584 § 3º do Código Civil faça
menção à orientação multidisciplinar, para o estabelecimento dos períodos de
convivência e das atribuições de cada genitor, quando também deveria servir para
basear a própria decisão de aplicar ou não a guarda compartilhada.

Conforme na fundamentação do relator em J1, as avaliações psicológicas foram

apresentadas por ambos genitores, no entanto nenhum dos dois foi apresentado em juízo, sob
o crivo do contraditório, ou seja, isso quer dizer, que não dada oportunidade para a
contestação das partes. O relator diz que: “No parecer apresentado pela mãe, a profissional
subscritora é categórica ao afirmar, a necessidade que o menor permaneça com a mãe. A
modificação da guarda, em sua opinião, seria prejudicial. O parecer apresentado pelo pai não
faz tal afirmação, mas também não defende, o contrário, ou seja, a conveniência de modificar
a guarda da criança.” (Baisch e Lago, 2016, p.11)
Em J2 o julgador cita que: “O laudo psicossocial juntado às fls., muito embora
produzido em ação diversa, a envolver as mesmas partes, apresenta pertinência apenas no
sentido de corroborar o que se verifica com os filhos de pais separados, quando estes passam a
contender a respeito dos interesses a respeito dos interesses das crianças. Instala-se verdadeiro
estado de desorientação, ansiedade, indefinição, em face das alternativas que se apresentam –
viajar com a mãe, permanecer em Brasília ou alternar o domicílio para o do pai, permeado
pelo ambiente de disputa entre os genitores, o que desemboca em sofrimento e grande esforço
para buscar uma solução da qual resulte a pacificação entre os pais, assegurando-lhes a
certeza do amor e da lealdade tanto em relação à mãe, como em relação ao pai, o que decorre
da própria situação de filhos mutilados em face do desentendimento materno-paterno”.
Em J3 o julgador se baseia no laudo citado na ação originária pelo Ministério Público:
Diante do relatório social, acostado a fls., a menor encontra-se muito bem em companhia dos
requerentes, vivendo em lar harmônico e organizado, tendo, inclusive, expressado seu desejo
de permanecer com eles.
 41

Em J5, o julgador baseia sua decisão em trecho do acórdão do Tribunal de Justiça, o

qual menciona que em ambos os estudos sociais realizados, os genitores constataram que as
crianças teriam condições sociais para a guarda das crianças. Já no relatório psicológico, o
julgador tem condições de se aprofundar no contexto do processo, quando é mencionado o
relato das crianças mencionam que “a mãe é boa, mas mora longe, que é ruim ficar longe da
mãe, assim como é ruim ficar longe do pai”, e que gostariam de ir visitar a mãe nas férias e
queriam ficar mais tempo em sua companhia, mas que não querem morar lá, pois, já estão
acostumados em seu ambiente e que os avós são pessoas muito legais.
Em J9 o julgador menciona o laudo psicológico, “O que de fato alvorece do estudo
psicossocial colacionado aos autos é que um desconforto da criança, à época com 4 (quatro)
anos de idade, diante da separação conturbada dos pais, o que lhe resulta, inclusive em
confusão emocional, nada mais normal em uma situação como esta…” “Do consecutário, não
há razões fáticas ou jurídicas para alteração momentânea da guarda do menor, o qual deve
permanecer sob os cuidados da mãe, sem excluir a possibilidade de visitas do pai, a quem
também detém o direito de convivência do seu filho”.
Em J1 o julgador baseia sua decisão em trecho do julgado no tribunal de origem, que
cita o parecer técnico que concluiu que tendo em vista, o estado de ânimo dos genitores, a
fixação da guarda unilateral para a genitora e o arbitramento do regime de visitas da maneira
como fora estabelecido por ocasião da fixação da guarda provisória, registrando-se que tal
situação, atenderia o melhor interesse da criança.
Em J15 foram feitas perícias pelo Núcleo de Psicologia das varas de Família do
tribunal de origem e pelo grupo de Apoio Técnico do Ministério Público Estadual. O julgador
cita o primeiro que menciona que as crianças estariam totalmente emboladas no conflito dos
pais, não havendo conflito entre pai e filhas, que contraindicasse o convívio entre ambos. Cita
ainda que a conclusão, desta avaliação psicológica é que havia imediata ampliação na
convivência das filhas com o pai e família paterna, incluindo participação do pai na escola e
auxílio das filhas nas tarefas extraescolares. Além disso, cita que o estudo social realizado na
mesma Vara aferiu que não existia riscos para as crianças na regular visitação do pai, desde
que o mesmo observasse as medidas protetivas que haviam sido impostas a ele e que as
crianças demostraram muito afeto pelo pai e se sentiam felizes com a sua presença, sendo
bem acolhidas em sua casa.
Na continuidade do julgado, o promotor na instancia de origem pediu com urgência a
realização de mais um estudo psicossocial, para que fosse extirpada qualquer suspeita de
alienação de alienação parental, o que foi realizado pelo núcleo especializado daquele mesmo
 42

órgão, que constatou de fato fortes indícios de alienação parental. Recomendou que o julgador
considerasse extremada a concessão da guarda compartilhada, mantendo as crianças sob a
guarda materna, com visitação do pai, além de acompanhamento psicológico da família.
Apesar disso, o julgador não seguiu as informações constatadas no laudo e decretou a guarda
compartilhada.
Em J16 o julgador cita trechos do sentença de primeiro grau, a qual cita que “(..)
através dos laudos social e psicólogo realizados por profissionais habilitados, que ambos
possuem estrutura em suas casas para receber o menor, e que ambos desejam de igual modo,
uma convivência ativa e participativa na criação e educação do filho”. Segue laudo
Em J19 o julgador cita a decisão do juízo de primeiro grau que merecia importante
destaque o parecer técnico realizado em juízo na Secretaria Psicossocial Judiciária que
concluiu, que as crianças possuíam referência parental na casa de ambos os genitores, mas
que na casa da mãe a referência de lar. No ponto de vista afetivo, o laudo destacou que que as
crianças traziam consigo grande sofrimento, vivenciado tanto no decorrer da relação conjugal
entre os pais, quanto no processo de separação e que naquele momento optaram por um
afastamento em relação ao pai, principalmente com o propósito de se afastarem das vivências
dolorosas, experimentadas quando este consumia excessivamente álcool. Segue laudo
Em J20 extrai-se do acórdão do tribunal de origem existiam 2 relatórios psicológicos
elaborados em diferentes momentos. O primeiro quando a criança possuía apenas 9 meses de
idade e que concluiu a convivência gradual com o pai e o segundo que concluiu que (...) “não
obstante os problemas associados a uma separação mal resolvida que resultou em
desentendimentos entre o ex casal, ambas as partes estão comprometidas com o bem estar da
menor e possuem condições de manter um diálogo mínimo (que, por certo, deverá ser
melhorado), acerca dos interesses da filha.” Segue laudo.
J21 o extraiu do acordão de segundo grau, alguns pontos entre eles o estudo
psicossocial que diz que “O par parental precisa avançar quanto a uma melhora na
comunicação e em aspectos da coparentatilidade, com vistas a um maior equilíbrio do poder
parental. Nesse sentido, uma guarda compartilhada exigiria dos pais, maior flexibilidade,
comunicação mais fluida e prioridade de interesses de V. o, que poderia trazer benefícios para
a criança. Ao mesmo tempo, teme-se que caso o par parental não encontre os recursos para
estabelecer as negociações necessárias, a tensão familiar aumente e o par parental precise
recorrer à Justiça para decidir assuntos banais, referentes à rotina e bem estar da criança “(...)
Percebe-se que não há diretrizes na elaboração das avaliações psicológicas e falta uma
linguagem clara para que houvesse um melhor entendimento da matéria a ser seguida pelos
 43

profissionais da psicologia para fins de guarda compartilhada. Observa-se que conforme a

literatura, Projeto de Lei da Guarda Compartilhada teve o parecer na Comissão de
Constituição e Justiça (CCJ) no Senado Federal e até então a nomeação de equipe
multidisciplinar era prevista no projeto com profissionais sendo deputado discordou da
obrigatoriedade da equipe pois para ele seria desnecessária, argumentou que os filhos nem
sempre necessitariam de exame ou acompanhamento psicossocial. Percebe-se que mesmo o
legislador tendo tirado a obrigatoriedade da equipe multidisciplinar do projeto de lei a maioria
dos julgados em sede de Superior tribunal de Justiça ele é seguido.

Súmula 7 do STJ

A súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça que diz que a pretensão de simples

reexame de prova, não enseja recurso especial. Esta Súmula é questionada em 11 julgados: J1,
J5, J7, J9, J10, J14, J19, J20 e J21. J14 e J19, são recursos que apesar de também levar a
indagação sobre os laudos aos Agravos, foram analisados pela corte em sede de Recurso
Especial.
Na conjuntura brasileira, os tribunais costumam editar “súmulas” ou “enunciados”, são
orientações interpretativas para problemas jurídicos específicos enfrentados por eles. São
asserções que indicam tipos de casos e a solução adotada pelo tribunal, numeradas e datadas
(Rodrigues, 2017)
É necessário esclarecer que no âmbito jurídico, quando uma das partes entra com o
pedido de Recurso Especial o recurso pode ou não ser aceito pela Corte. Caso a corte não
entenda que caiba Recurso Especial, cabe um outro recurso à parte chamado Agravo de
Instrumento e caso, o Agravo de Instrumento seja novamente rejeitado, por sua vez cabe, por
último recuso chamado Agravo Regimental.
Isso se explica, porque a prova deve ser analisada pelo juiz de primeiro grau, aquele
que julgou o processo pela primeira vez e teve contato com as partes e as provas. Uma vez
que deva ser repetida, seja por apelo das partes, seja pela convicção do juiz, é no piso de
primeiro grau a oportunidade de isso ocorrer. Sendo assim, será visto nos julgados em grau de
Recurso Especial, o pedido de remessa ao juízo de origem, aquele que julgou a ação
originariamente, que se faça novamente outros laudos.
J1, 5, 7, 9, 10, 20 e 21 são agravos de decisões que rejeitaram o Recurso especial,
porque o julgador alegou que não podia analisar novamente os laudos, pois se tratam de
provas, conforme a Súmula 7.
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Em J20 o julgador explica bem a matéria quando menciona na fundamentação que:

“Nesse passo, observa-se que a Corte Estadual, amparada nas premissas fáticas dos autos,
bem como o interesse do menor, concluiu pela viabilidade da guarda compartilhada da
criança. Desse modo, a revisão de tais fundamentos demandaria alteração das premissas
fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas
carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da
Súmula 7 do STJ”.
Em J14, julgado em sede de Recurso Especial, o julgador faz uma breve retrospectiva
dos julgados sobre a guarda compartilhada no Superior Tribunal de Justiça e admite que até
aquele momento haviam 3 linhas de raciocínio diferentes dentro da corte, apesar do leading
case que afirma a obrigatoriedade da guarda compartilhada (J4) ao considera-lo a primeira
delas citando-o como exemplo.
A segunda linha seria um movimento pendular quanto à falta de consenso quando o
juízo de segundo grau indeferia a guarda compartilhada e o STJ deixa de apreciar novamente
a questão argumentando a Súmula 7, dando o exemplo de J10.
A terceira linha seria a inviabilidade da implementação da guarda compartilhada
quando o conflito entre os genitores fosse significativo citando o precedente J12. Também
cita de modo complementar que a guarda compartilhada deixa de ser implementada quando
existe a distância geográfica entre os ascendentes conforme J13.
Continua o julgador em J14, ao dizer que cabe ao juiz de primeiro grau definir os
casos de conflitos insuperáveis entre os ascendentes, as bases da guarda compartilhada,
devendo obedecer o princípio do superior interesse do menor, o equilíbrio no tempo de
convívio entre os pais e o parecer da equipe multidisciplinar. Cita esses elementos básicos
como os componentes da fórmula de como a guarda compartilhada ocorrerá e determina o
retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que se façam novas avaliações psicossociais
dos litigantes e seja estabelecida a forma da guarda compartilhada. Em J19 outro Recurso
especial, apesar do recurso ter subido, o julgador alega não poder julgar o mérito quanto a
alegação alienação parental alegada pelo pai depois de ser acusado de abuso sexual pela mãe.
Por fim só é ampliado o direito de visitas do genitor.
Em J20 o julgador explica bem a matéria quando menciona na fundamentação que:
“Nesse passo, observa-se que a Corte Estadual, amparada nas premissas fáticas dos autos,
bem como o interesse do menor, concluiu, pela viabilidade da guarda compartilhada da
criança. Desse modo, a revisão de tais fundamentos demandaria alteração das premissas
fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o desenvolvimento das provas
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carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da
Súmula 7 do STJ”.
Em J21, o ultimo julgado sobre a guarda compartilhada até a presente data, a parte
entra com agravo em função do seu pedido de Recurso Especial não ter sido analisado pela
corte pelo óbice da Súmula 7. Ao julgar o agravo o relator conclui que: “No presente caso, ao
contrário do que afirma o recorrente, a guarda compartilhada foi indeferida apenas em razão
da beligerância existente entre os genitores da menor”.
Quando os julgados sobre a guarda compartilhada citam “conjunto fático probatório”,
se referem ao parecer psicológico. E ainda, o motivo do ingresso com o Agravo, recurso
cabível à parte que não se conforma com a não admissão do Recurso Especial em todos eles,
alegando que uma das partes para que o Recurso Especial seja aceito é que o parecer apontou
ou não o cabimento da guarda compartilhada no caso concreto, dependendo da parte
prejudicada com a decisão. Conforme mencionado em J14, a corte não tem uma
jurisprudência formada sobre o assunto e as decisões podem mudar de acordo com o julgador
que recebe o processo. Sendo assim, o jurisdicionado fica à mercê da sorte de quem vai ser o
relator da demanda.
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Conclusão

De acordo com o exposto, verifica-se que a guarda compartilhada é um instituto

que se reveste de mutabilidade pelo mundo. Os motivos para que isto ocorra são vários, entre
eles, o ordenamento jurídico de cada país, onde a guarda compartilhada é aplicada, os
requisitos legais para a sua implementação, consta nos instrumentos colocados à disposição
pelo Estado, para que haja a sua efetivação, como a mediação obrigatória, o acompanhamento
da custódia da criança, educação parental, planos de coparentalidade, institutos de pesquisa
privados, estudos empíricos, ajuda financeira pelos Estados e valores culturais em si.

Portanto, falar sobre guarda compartilhada, requer muitos conhecimentos

multidisciplinares, não só da Psicologia Forense, do Direito mas também da Sociologia,
conforme destaca a literatura. Cada país guarda tem suas particularidades, pois foram
sociedades que se desenvolveram em tempos diferenciados, com influencias também
diferentes e como o Direito é fruto de uma sociedade, não se pode esperar que a lei seja a
mesma em todos os lugares. Além disso, também não se pode esperar que o Estado
proporcione os mesmos instrumentos por várias questões, inclusive a financeira. Por outro
lado, percebe-se que não se pode simplesmente fazer críticas isoladas ao âmbito jurídico ou a
Psicologia. Países Nórdicos por exemplo, contam com a média de 30 anos de guarda
compartilhada, e nota-se que pelo número de artigos internacionais sobre o tema, a Psicologia
é muito mais assimilada e reconhecida naquele país, assim como nos Estados Unidos, do que
no Brasil. Por consequência, pode-se afirmar que estes países, tem uma cultura mais ligada à
Psicologia.

Uma hipótese é que um laudo psicológico em uma disputa de guarda tem um peso
maior por conta disto. Frise-se que o exposto não tem a intenção de justificar nada, só expõe
um panorama que não pode ser ignorado, quando se discute um instituto que sofre a mutação
e interpretação de país para país e que precisa ser bem entendido, para uma melhor analise do
instituto. Nos julgados analisados no Superior Tribunal de justiça, sobre a temática da guarda
compartilhada, não há uma interdisciplinaridade da Psicologia e do Direito que possa ser
levada em consideração, além dos laudos das equipes multidisciplinares, mesmo porque,
quando os julgadores falam em Psicologia, enfocam conforme o senso comum e uma
psicóloga a favor da guarda compartilhada, na fundamentação não serve de referência como
um estudo. Quanto aos laudos, são neutralizados na medida em que o julgador aponta que
segue o fundamento do tribunal de segundo grau, onde o laudo está contido ou toma a decisão
da guarda e envia o processo para que seja feito nova avaliação no juízo de primeiro grau.
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Sendo assim, apesar dos laudos coincidirem com a decisão, não é levado como motivação
principal ou valorada.

De acordo com o projeto de lei da Lei 11.698/08, a implementação da guarda

compartilhada seria nas palavras do legislador, acompanhará “própria realidade social e
judiciária do país.” Percebe-se que antes da lei, os legisladores brasileiros não pesquisaram
exatamente a realidade social e judiciária do país. Começando pela realidade judiciária, a
análise categorial temática com base nos julgados do Superior Tribunal de Justiça,
demonstram a racionalidade judiciária brasileira.

Conforme Rodriguez (2017) ao refletirem abstratamente sobre o direito, os

juristas tendem a naturalizar os conceitos de que utilizam através de argumentos de autoridade
e em zonas de autarquia. Naturalizam as conceituações conforme visto na análise categorial
temática, como quando por exemplo fundamentam a decisão da guarda compartilhada, por ser
ela o melhor interesse da criança. Esse é um exemplo de naturalização de um conceito, que
acaba inclusive soando como lógico de acordo com a realidade vista nas literaturas
pesquisadas, o princípio em questão requer um exercício hermenêutico por parte do aplicador.
Argumentos de autoridade, quando o julgador diz que o melhor interesse da criança é a
guarda compartilhada, a neutraliza, pois a apresenta, como única solução passível. Além
disso, utilizam de argumentos de autoridade, pois o objetivo para esta forma de argumentar, é
simplesmente tomar uma decisão, mesmo sem oferecer razões de decidir, diante da
complexidade do caso, sendo a estratégia básica, invocar várias autoridades que sustente a sua
opinião pessoal.

Percebe-se nesse contexto, que o julgador nos processos analisados, usa

constantemente de precedentes e que nas suas fundamentações teóricas, os revela como um
argumento de autoridade. As opiniões pessoais também acabam por ser usadas como
fundamentação, como por exemplo, quando o julgador diz que a falta de consenso sobre a
guarda compartilhada é de regra um artifício criado por um dos ascendentes, normalmente
aquele que detém a guarda unilateral provisória.

Por último, as zonas de autarquia, que seria um estado institucional em que as decisões
não estão fundadas em um padrão de racionalidade qualquer ou sem fundamentação,
aparecendo como uma fundamentação falsa, mas na verdade arbitrárias. Exemplo de quando o
julgador menciona que o texto legal irradia com força vinculante a peremptoriedade da guarda
compartilhada. Afirmando que o termo “será” não deixa margem a debates periféricos,
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fixando a presunção – jure tantum – de que se houver interesse na guarda compartilhada por
um dos ascendentes, será esse o sistema eleito. Registre-se que houve dificuldade de
classificar as categorias temáticas na análise deste estudo, devido à falta de uniformidade e
ordem dos assuntos nos julgados, o que os torna difícil de categorizar, pois não há uma
coerência, justamente por conta desta racionalidade jurídica.

Nossa realidade judiciária é que a justiça é lenta, os processos demoram a dar

respostas aos jurisdicionados. A maioria da população brasileira é de baixa renda e sem
escolaridade e porque não dizer que se encontra na miséria. Sendo assim, um país com o
tamanho de um continente, como a maioria da população tem esse perfil: essa que mais tem
filhos e por consequência, o regime de guarda de filhos interessa a esta parte da população
também e não só para quem possa pagar bons advogados e psicólogos. Ainda quando se fala
na justiça, percebe-se que nem todos Tribunais possuem equipe multidisciplinar, com
profissionais especializados e pergunta-se quanto tempo leva para uma laudo ser feito, como é
feito, como é a maneira de sua elaboração, e uniforme e sob a encomenda de estudos que o
justifiquem por profissional especializado em guarda compartilhada.

Não se pode também esquecer de frisar também as diferenças dos ordenamentos

jurídicos e a cultura onde a guarda compartilhada foi implementada. A guarda compartilhada
teve início na Inglaterra, onde o sistema jurídico é a Commom Law, diferente do nosso
sistema, o Civil Law. O nosso direito é legislado, enquanto a Commom Law se baseia na
jurisprudência consolidada de casos semelhantes, apesar de existirem lei, porém bem menos
volumosas que a nosso. Um exemplo simples é de que o nosso direito contem sumulas, como
a Súmula 7 inserida neste estudo, coisa que não existe na Commom Low. Também como a
Psicologia parece mais reconhecida nestas sociedades, pelo número de estudos sejam
empíricos ou não, nestes países, acredita-se que o laudo seja mais valorizado pelo julgador da
Commom Law, até mesmo porque a fundamentação é feita de forma diferente. Sendo assim,
um aspecto é interligado a outro conforme a sociedade que utiliza. Neste sentido, Kant (2012)
apontam que nos países em que vigora a tradição da Civil Law, a presença do direito está
fortemente associada à legislação positiva e sobretudo, codificada sistematicamente. Já a
tradição, tanto da antropologia – a Jural Anthropology – quanto do direito, o campo jurídico é
representado como algo que se se constitui dentro da sociedade e se complexifica
progressivamente, e assim encontra sua legitimidade e razão de existência na articulação com
os fenômenos sociais por ele regulados (No mesmo sentido Marinoni, 2016).
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Assim, sugere-se que no Brasil, sejam feitos mais estudos empíricos, apesar do sigilo
imposto aos processos de questões de família. Porém é necessário, persistência e diálogo, para
que se façam políticas públicas com parcerias de Psicólogos com o Poder Judiciário. Além
disso, sugere-se que tanto o profissional do Direito, quanto da Psicologia estudem mais
profundamente o campo de cada um, para que possam melhor dialogar e assim produzirem
mais pesquisas nesse âmbito. Conforme Semple (2011) na guarda compartilhada os
psicólogos deveriam ter a mesma autoridade que os juízes, pois têm importantes papéis, de
determinação de fatos, sugestões terapêuticas e deveriam ter o mesmo poder de decisão e por
sua vez, que os juízes por sua deveriam ter um papel maior dentro da área do parecer.

Considerando tudo que foi exposto, chega-se à conclusão, de que a guarda

compartilhada, com base nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, que a vigência da
segunda lei, a Lei 13.058/14 sobre o tema somente fez crescer a complexidade da
implementação do instituto no cenário brasileiro, quando impôs a guarda mesmo sem o
consenso dos genitores, ou a obrigatoriedade da guarda compartilhada, conforme a análise
feita. Além disso, a interdisciplinaridade do Direito e Psicologia deixam a desejar, por mais
que, os laudos sejam seguidos, são neutralizados em fundamentações que caracterizam
argumentos de autoridade, decorrentes de uma racionalidade jurídica precária dos julgadores.
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 56

Anexos
 57

Tabela 1: Julgados do STJ

Julgado Lei vigente Data de Nº julgamento / Precedentes Fatos / Problemas / Decisão

julgamento Turma

1 CC redação Abril 2009 Ag.Rg. Ag.Rg.MC 10.531 Conduta Impropria da mãe alegada pelo pai
original 1.121.907/SP que desiste da GC acordada, pede a
3ª T unilateral. Não provimento. Mantém guarda
provisória à mãe.
2 Idem Março/2010 MC 16.357/DF - 3ªT GC em cidades diferentes. A genitora busca
suprimento judicial de autorização do pai
para viagem com duração de 1 ano para o
exterior. Não provimento.
3 11.698/08 Maio/2010 Resp. 1.147.138/SP Pedido de GC para terceiros – tio e avós –
4ª T regulamentação da situação de fato.
Provimento.
4 11.698/08 Agosto/2011 Resp.1.251.000/MG Consenso e Alteração de residências.
3ª T Provimento à GC pedida pelo pai.
5 11.698/08 Novembro/2012 Ag.Rg. no Agr. Resp.1.085.664/DF Consenso e limites geográficos. Não
193.496/MS provimento à GC pedida pela mãe, mantém a
guarda paterna.
6 11.698/08 Dezembro/2012 Ag.Rg. na MC AgRg na MC Pedido suspensão de Resp. de guarda
20.236/SP 15.825/SP unilateral provisória materna –
4ª T desprovimento, mantém unilateral paterna –
sugestão relator: GC na definitiva
7 11.698/08 Março/2013 Ag.Rg. no Resp Modificação da GC, pensão alimentícia entre
1.315.871/MS outros – nega provimento. Mantém GC –
Súmula 7
8 11.698/08 Junho/2014 1.428.596/RS, 3ª T 1.251.000/MG Divórcio Litigioso - Consenso e Alteração
de residência. → Provimento à GC pedida
pelo pai, desfaz unilateral materna.
9 11.698/08 Dezembro/14 AgRg no Agravo em Ag.Rg no AResp. Guarda Compartilhada com custódia física
Resp. 567.332/GO 502.641/RS materna – mantida com o não provimento de
1.251.000/MG pedido de custódia física pelo pai.
10 13.058/14 Novembro/15 Ag.Rg no Resp. Ag.Rg no AResp. Não provimento da GC pedida pelo pai -
1.495.479/DF 193.496/MS mantém guarda unilateral materna – Súm. 7
Resp. 765.505/SC
11 13.058/14 Fev/2016 1.560.594/RS, 3ª T 1.251.000/MG, Falta de consenso e desavenças, pensão e
1.428.596/RS questões financeiras – mantém GC com
retorno dos autos à origem – Súmula 7
12 13.058/14 Maio/2016 1.417.868/MG, 3ª T 1.428.596/RS Falta de consenso, beligerância, discussão da
divisão do tempo e alienação parental;
Desavenças, desentendimentos, imaturidade
dos pais. Não provimento da GC: mantém
unilateral materna.
13 13.058/14 Junho/2016 1.605.477/RS, 3ª T 1.428.596/RS, Falta de consenso, divisão do tempo,
1.251.000/MG alienação parental, distância geográfica.
Não provimento da GC requerida pelo pai.
Mantém unilateral materna.
14 13.058/14 Setembro/2016 1.626.495/SP, 3ª T 1.428.596/RS, Falta de consenso, animosidade, poder
1.251.000/MG, familiar, provimento GC requerida pelo pai
1.417.868/MG, com envio dos autos para o juízo de origem
1.605.477/RS, delimitar a guarda.
1.560.594/RS
15 13.058/14 Dezembro/2016 1.629.994/RJ, 3ª T 1.626.495/SP, Falta de consenso, obrigatoriedade CG;
1.417.868/MG, violência doméstica; animosidade, alienação
1.605.477/RS parental. Provimento da GC requerida pelo
pai.
16 13.058/14 Fevereiro/2017 1.642.311/RJ, 3ª T 1.629.994/RJ, Falta de consenso, animosidade, adoção,
1.626.495/SP casal homossexual, divisão de tempo.
Provimento da guarda compartilhada.
17 13.058/14 Fevereiro/2017 1.591.161/SE, 3ª T 1.428.596/RS Falta de consenso, alternância de residências,
desentendimento entre os genitores.
Provimento à GC requerida pelo pai, desfaz
unilateral materna.
18 13.058/14 Maio/2017 1.654.103/RJ, 3ª T 1.626.495/SP Falta de consenso, violência doméstica,
desentendimento dos genitores.
Pedido de GC pelo pai em detrimento à
guarda unilateral materna.
Extinção do feito – óbice processual – art.
535 CPC/73
 58

Julgado Lei vigente Data de Nº julgamento / Precedentes Fatos / Problemas / Decisão

julgamento Turma
19 13.058/14 Agosto/2017 1.654.111/DF 3ª T 1.417.868/MG Falta de consenso, alcoolismo, alienação
1.605.477/RS parental. Súmula 7
Não deferimento GC, mantém guarda
unilateral materna.
20 13.058/14 Novembro/2017 967.017/RJ 4ª T AgRg 193.496/MS Falta de consenso, conflito entre os
AgRg 567.332/GO genitores, melhor interesse do menor. Pedido
de GC paterno. Não provimento, Súmula 7.
Mantém unilateral materna.
21 13.058/14 Março/2018 897.361/361 3ªT Resp.1.417.868/MG Beligerância entre os genitores – Súmula 7
Resp. 1.605.477/RS
 59

Tabela 2: Nomenclatura e características da Guarda Compartilhada

Termo/País Características Sinônimos Autor/área

Joint Custody Crianças que passam metade ou significativo Shared pshysical Bauserman, R.
do tempo com cada um dos pais (1) ou Custody (1) 2002/Psico
EUA
Residência principal permanecem Shared Legal Custody
frequentemente com um dos pais (2)
Shared Care Disposições (arranjos) parentais pós- Smyth, B.2009/Psico
separação em que as crianças estão pelo
Austrália pelos 35% das noites com cada pai. Segundo
o ChildSupportScheme – lei australiana de
2008

Joint Custody Arranjo legal que dá a ambos os pais Hakovirta, M.,

igualmente o direito de tomar decisões &Rantalaiho, M.
Finlândia relativas aos filhos após a separação sobre o 2011/Sociologia
bem estar da criança.

Shared Parenting Plano de Parentalidade após o divórcio – Shared Nielsen, L. 2014/Psico

em estudos antigos sharedphysicalcustody parenting/Shared
EUA Care/Shared Residence
SplitCustody mais
que um filho e as
disposições são
diferentes para cada
um.
Shared Custody Casos em que as crianças que tem os pais
separados passam número significativo de
USA noites com cada um sendo que o percentual
varia de Estado para Estado.
Ex: Winsconsin 25% a49% com um
progenitor e 51% a 75% com outro
Shared Parenting Termo adotado pelo governo do Reino Unido SharedResidence na Cancian, M., Meyer,
- SharedParenting Bill 2010-2012 Noruega e Suíça D. R., Brown, P. R., &
Inglaterra Cook, S. T. 2014 Psico
Joint psysical custody,
Shared Physical
Residence nos EUA
Joint Custody Arranjo no qual ambos os pais tomam as Davies, H., 2015 Psico
decisões sobre educação, religião, cuidados
EUA médicos, mas a custódia física
(residencial)permanece somente com um dos
pais
 60

Shared Residence Arranjos residenciais nos quais as crianças Joint Psysical Custody Artis, J. E., & Krebs,
vivem de forma alternativa entre os pais. e Shared Placement A. V. 2015. Sociologia
Holanda
Van der Heijden, F.,
Poortman, A. R., &
Van der Lippe, T.
2016. Sociologia
 61

Tabela 3: Avaliação Psicológica

Julgado Laudo/avaliações psicológicas Responsável Parecer do MP Decisão

pela
requisição
Apresentado por ambos produzido
Provimento à subida do Resp. com a
fora do juízo. Avaliação apresentada MPE e MPF a favor da
Produzido guarda provisória unilateral
1 pela mãe a favor da manutenção da unilateral materna. MPF: contra
pelas partes materna/segue avaliação apresentada
guarda unilateral materna. Avaliação em razão da Súm.7
pela mãe.
apresentada pelo pai: neutra.
Apresentada avaliação pelo pai,
contestada por ser produzida de
maneira unilateral fora do juízo.
A mãe MPF: a favor do acolhimento Nega provimento ao pedido de
Apresentado laudo psicossocial
2 requereu a do pedido de supressão de supressão de autorização do pai para
emprestado de outro processo com
juntada. autorização do pai. viagem.
as mesmas partes, relata grande
insegurança e ansiedade das crianças
em relação aos pais.
Apresentada avaliação psicossocial a A favor da GC em todas as Guarda Compartilhada – segue a
3 -
favor da GC instâncias avaliação
Não apresentada nada sobre o A favor da GC em todas as Guarda Compartilhada segue parecer
4 -
assunto instâncias MP
Avaliação Psicossocial a favor da
5 - - Segue a avaliação
guarda paterna
A favor da guarda provisória
6 - - -
materna
7 - - - -
Retorno dos autos para o 1º grau para
que se produza exaustiva avaliação
MPF: Pelo não provimento à
8 - - técnica e estudos psicossociais
GC
necessários à guarda compartilhada
do menor.
9 - - - -
Avaliação Psicossocial a favor da Não
10 - Segue a avaliação
guarda materna mencionado
Retorno dos autos ao juízo de 1º grau
11 - - - para que decida novamente com
ampla cognição probatória
MPF: opina pelo não
12 - - Mantém unilateral materna
conhecimento do recurso.
MPE e MPF: opina pela guarda Mantém a guarda materna e alega
13 - -
materna + Súm 7 Sum. 7
Provimento da GC. Segue a
Relatório do julgado menciona que a avaliação. Determina o retorno dos
Não MPF: Pela guarda
14 avaliação é favor da guarda autos para criteriosa avaliação dos
mencionado. compartilhada
unilateral materna. litigantes e do menor para estabelecer
os termos da GC.
1.Avaliação do Núcleo de Psicologia
das Varas de Família: necessidade
da proximidade paterna com as 1. Não MPE: pela guarda
filhas. menciona compartilhada. Provimento da Guarda
15
MPF: pelo não provimento da Compartilhada
2.Parecer Psicológico –GATE – 2. MPE/RJ GC.
MP/RJ: Fortes indícios de alienação
parental
MPF: pelo não provimento da Provimento da Guarda
16 - -
GC. Compartilhada
Avaliação Psicológica indica que MPE: pela guarda
ambos os genitores possuem Não compartilhada. Provimento da Guarda
17
condições igualitárias para exercer a menciona MPF: pelo não conhecimento Compartilhada.
guarda do recurso – Súm. 7 e 211 STJ.
Nega provimento, não entra no
18 - - -
mérito.
MPE: Pelo não provimento da
Parecer técnico da Secretaria Não GC
19 Nega provimento à GC
Psicossocial Judiciária (SEPSI): A menciona MPF: pelo não conhecimento
favor da guarda unilateral materna do recurso.
Relatório psicológico: opina pela Não MPE: opina pela guarda
20 Mantém a Guarda Compartilhada.
guarda compartilhada. menciona compartilhada
Avaliação opina contra a guarda Não MPE: opina pela guarda
21 Mantém a Guarda Compartilhada.
compartilhadaNão menciona menciona compartilhada
62