BREVES LINHAS SOBRE A HISTÓRIA DO PROCESSO PENAL

LUSITANO E A GÊNESE DA APELAÇÃO EX OFFICIO*

DÉCIO ALONSO GOMES**

Sumário: 1- Introdução; 2 - Do movimento de compilação legislativa

e o assentamento da matéria criminal; 3 - Do procedimento
(persecutório/inquisitório) criminal; 4 - Da fase recursa! (um
necessário recorte histórico); 5 - Da apelação ex officio criminal; 6 -
Conclusão; 7 - Bibliografia.

"Sem o exame direto das fontes em que deita suas raízes, nenhum
instituto recursai pode ser devidamente entendido em sua
evolução"(Moacyr Lobo da Costa, Origem do agravo no auto do
processo)

1- INTRODUÇÃO

A vida em sociedade exige que os indivíduos se sujeitem a normas de

convivência, as quais, disciplinam a conduta de cada um de modo a que se
garanta o respeito mútuo. 1
Com uma assertiva usualmente encontrada em manuais e monografias
sobre o direito criminal, em razão do poder de imperium que sujeita os" súditos"

• Trabalho apresentado ao programa de pós-graduação em Direito da Universidade de São Paulo,

corno urna das avaliações da disciplina "História do Processo Romano, Canônico e Lusitano -
Processo Lusitano II - Recursos", ministrada pelos Professores José Rogério Cruz e Tucci e José
Rubens de Moraes, no segundo semestre de 2010.
•• Doutorando em Direito Processual pela Universidade de São Paulo; Mestre em Ciências Penais
pela Universidade Candido Mendes; Especialista em Direito pela Universidade Federal Fluminense;
Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro; Assistente da Subprocuradoria-
Geral de Justiça de Atribuição Originária Institucional e Judicial; Integrante do Grupo de Atuação
Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO / RJ).
1 CAETANO, Marcello. História do direito português (XII-XVI), subsídios para a história das fontes do
direito em Portugal no séc. XVI . 4ª ed. Lisboa: Verbo, 2000, p. 260.

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aos comandos do Estado (proibindo determinados comportamentos por força
de normas incriminadoras), CAETANO faz a apresentação de "subsídios" para
a história das fontes do Direito em Portugal, em determinado momento.
No entanto, e como não seria diferente, a frase encontra perfeita aplicação
ao estudo agora proposto, mormente quando assentada a idéia de uma
liberdade de conduta para o cidadão (e, portanto, de exercício de direitos,
faculdades, etc.), que só encontra limite em mandados expressos de
criminalização, que invocam um sistema processual/procedimental próprio
a sua aplicação.
Neste eito, o Direito e o processo penal da Idade Média, época desconhecida
mesmo daqueles que a estudaram a fundo e por isso deturpada por uma
historiografia moderna que quis aplicar os seus próprios estereótipos a um
momento da História de todo diverso, deve ser reconhecido como de grandes
violências.
Importante, neste ponto, o resumo feito por THOMPSON:
"Ao tempo de Afonso IV, ocorreu a batalha do rio Salado (1340), com a
definitiva expulsão dos árabes da Península Ibérica.
O soberano seguinte é Pedro I, figura curiosa e marcante, déspota
extemporâneo, durante cujo reinado o feudalismo teve de manter-se
encolhido e acovardado. Não bastasse o episódio de seu romance com
Inês de Castro, que tantas tradições deixou na gente portuguesa, a
maneira peculiar por que exerceu a chefia da nação seria suficiente a
reservar-lhe o lugar de destaque na História. Passional, violento, sujeito
a ímpetos terríveis de cólera, era, não obstantes, capaz de dançar nas
ruas junto com o povo, despido de preconceitos, como a se considerar
um igual. Sedento de justiça, tinha a idéia fixa de punir criminosos.
Irrequieto, corria incansavelmente o reino, para cima e para baixo,
pronto a ouvir queixas e mais pronto ainda para, verificando-as
verdadeiras, aplicar cruéis castigos aos infratores. Punir delinqüentes
foi sua paixão: rápido no julgar, mostrava-se fulminante no executar.
Pouco atendia ao estabelecido nas leis, seguindo uma justiça ditada
pelo sentimento pessoal, pragmática e intolerante. Recusava qualquer
homenagem ao fidalgo pilhado na prática de um ilícito, igualando-o ao
plebeu para efeito de castigá-lo com cruas penas. A hierarquia
esboroava-se ante a férrea autoridade do rei. Por isso, ganhou o cognome
de 'O Justiceiro', e por isso o povo o adorava, porque obstava, ainda que
através de um sistema impiedoso, que as classes privilegiadas
tripudiassem sobre as mais fracas". 2

2 THOMPSON, Augusto. Escorço histórico do direito criminal luso-brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1976, p. 65/66. Na mesma linha segue a lição de P1ERANGELLJ: "Com o fortalecimento do
poder real e o surgimento do rei legislador, muitas condutas foram erigidas à categoria de crime,

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 Esta passagem, em que pese breve, é rica em indicativos de como
funcionava a "justiça criminal", apontando o ato do monarca de deambular,
para ouvir as querelas apresentadas, o que, posteriormente, como se verá, foi
paulatinamente substituído por um sistema recursa!, diante da
impossibilidade do estabelecimento da sua competência originária para
conhecer de todas as questões. 3
Isso fez desenvolver, na Europa e na Península Ibérica em especial, um
admirável complexo de normas jurídicas que procuraram proteger os dois
elementos fundamentais do ser jurídico: a Justiça e a Segurança.
Em Portugal, muitas das disposições de processo penal anteriores às
Ordenações Afonsinas encontravam-se dispersas por variados suportes
materiais e tiveram origem em tempos muito remotos. Algumas destas regras
jurídicas antiqüíssimas talvez surpreendam pelo grau de proteção conferida
às pessoas em sede de processo penal.
Em épocas ainda muito anteriores à independência nacional, é possível
perscrutar várias normas que se podem integrar no domínio deste estudo e

alguns destes punidos com penas crudelíssimas. Apenas para exemplificar, mencionaremos: D.
Diniz de terminou que descrer de Deus e de Sua Mãe, Santa Maria, ou doestá-los, por quem quer
que fosse, constituía crime, sendo o criminoso queimado depois de se lhe extrair a língua pelo
pescoço" (PIERANGELLI, José Henrique. Processo penal: evolução histórica e fontes legislativas. Bauru:
Javali, 1983, p. 50). Ainda: "O Livro V, que passaria à história das três compilações como exemplo
do severo tratamento dispensado aos réus, notadamente àqueles desvestidos de linhagem ou
fortuna ... " (AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 3' ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 171).

3 Não se olvida, outrossim, a necessidade de se conferir prestígio a determinadas figuras da nobreza

ou do feudalismo, permitindo que resolvessem as questões em seus locais de origem, com a revisão
concentrada em suas mãos. Sobre o fundamento político do poder jurisdicional do monarca e,
subseqüentemente, recursos, v. TUCCI, José Rogério Cruz e. Jurisdição e poder. São Paulo: Saraiva,
1987, p. 20. Afirma o a utor: "Assim, tal como pretendemos demonstrar -após termos individuado,
em suas grandes linhas, os múltiplos aspectos da tutela dos direitos subjetivos na milenar evolução
do direito processual- a faculdade de dizer o direito afigura-se ínsita ao vértice do poder político,
como expressão da vontade do soberano, mesmo nos mais antigos agrupamentos sociais, que,
embora possuíssem uma estrutura institucional de cunho profundamente pragmático, não chegaram
a uma elaboração técnico-científica do direito". Mais adiante, confirma: "a centralização da jurisdição
nas mãos do príncipe possibilitou que a interpretação e a aplicação das normas legais culminassem
exclusivas de um único órgão, em situação de deixar sobre toda e qualquer decisão a marca da
própria vontade. De tal modo, a apellatio constituía um instrumento político idôneo para a obtenção
e unificação do ordenamento jurídico em todos os quadrantes do império." (idem, p . 40). AZEVEDO
alude cons tantemente ao fato de que o surgimento dos recursos somente foi possível diante de uma
estruturação esta tal hierarquizada (AZEVEDO, Luiz Carlos de. A origem da apelação no direito lusitano.
São Paulo: FIEO, 1996).

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que influenciaram mais tarde o ordenamento jurídico português, ou pelo menos
a forma mentis dos juristas e dos legisladores portugueses.4
As primeiras de que há notícia (abstraído, evidentemente, as de gênese
romanista), tiveram origem no período de ocupação visigoda da Península
(aproximadamente de 409 a 711) 5 e visavam, as mais das vezes, proteger a
integridade física e moral dos imputados bem como dos restantes sujeitos do
processo penal.
É conhecida a enorme instabilidade política, econômica, social e moral
que assolou o território peninsular na fase ulterior às invasões bárbaras, em
muito provocada pelo costume jurídico de eleição dos monarcas visigodos e
pelos inúmeros conflitos bélicos que tal despoletava.
Cumpre assinalar, nesta toada, que os hábitos sociais degradados da
comunidade proporcionaram a emergência de um complexo normativo de
muito interesse no domínio de proteção jurídico-penal das pessoas e dos seus
bens. É possível afirmar - com especial chance de êxito - que as violências e os
abusos de poder perpetrados no decurso das invasões explicam, em muit9, o
dealbar destas medidas.
Excessos de várias ordens, constatáveis em tantas ocasiões e levados a
efeito por atores muito diversos, tornaram não só possível mas mesmo vital o
surgimento, ainda empírico, de um complexo de medidas jurídicas e
processuais que visavam a defesa dos valores básicos da comunidade - para
o que muito concorreu, cumpre gizar, a influência cultural do cristianismo; a
que se uniu o objetivismo jurídico de pendor romano e alguns traços da cultura
jurídica goda. 6

2 - DO MOVIMENTO DE COMPILAÇÃO LEGISLATIVA E O

ASSENTAMENTO DA MATÉRIA CRIMINAL

Um dos aspectos que importa sublinhar tem a ver com um fenômeno geral
que ocorreu em Portugal, a partir de D. Afonso III, o qual, como não poderia
deixar de ser, influenciou em muito o Direito e o processo penal do país.
Na verdade, depois da guerra civil e da papal deposição de D. Sancho II
em 1248, acentua-se a centralização política e a intervenção da coroa na

4 LEMOS SOARES, António. Notas sobre os fundamentos históricos do processo penal português,
in : FERREIRA MONTE, Mário (dir.). Quefuturo para o direito processual penal? Simpósio em homenagem
a Jorge de Figueiredo Dias, por ocasião dos 20 anos do código de processo penal português. Coimbra:
Coimbra, 2009, p. 291 / 293.
5 GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. História do direito português . 3ª ed. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 2003, nº 3, p. 64.
6 LEMOS SOARES, António. Op. cit., p. 293 / 294.

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definição da punição dos crimes, como já referido acima. Não que, em algum
momento, se tivesse deixado de aplicar o costume jurídico e o direito dos
forais. O que sucedeu foi que os monarcas portugueses, através da legislação
geral procuraram corresponder a três objetivos essenciais em matéria de
processo penal:
1° - punir os atos que o direito consuetudinário não sancionava ou corrigir
aqueles costumes considerados maus (ou por demais complacentes);
2° - uniformizar as sanções aplicadas, dada a natural diversidade das
medidas penais dos foros e dos forais;
3° - classificar as decisões judiciais e adaptá-las às novas concepções
jurídicas dominantes de índole romana e canônica. 7
Foram estes mesmos intuitos de uniformização e certeza que levaram à
elaboração das primeiras Ordenações portuguesas. Porém, nem todas as
compilações de Direito elaboradas em Portugal tiveram vigência oficial. 8
Antes das Ordenações Afonsinas, pelo menos duas destas coletâneas jurídicas
foram coligidas no país. 9 Tratavam-se de coleções particulares de Direito, que
pretendiam, na medida do possível, estabelecer alguma ordem e sistematização
no caótico estados das fontes de Direito do reino. Foram elas: O Livro das Leis
e Posturas e as chamadas Ordenações de D. Duarte.
Apesar de serem constituídas por inúmeras e muito interessantes
disposições de direito e de processo penal, a elas, brevitatis causa, não serão
dedicadas linhas nesta ocasião. No entanto, é possível afirmar que muito
deste acervo jurídico foi incorporado, a partir de 1446, nas primeiras
Ordenações oficiais, as Ordenações Afonsinas.
Será tratado, portanto, o conteúdo da primeira das compilações oficiais
do Direito Português. É nesta obra que se pode perscrutar a existência de
disposições jurídicas de diversas proveniências, que constituem o alfobre de
várias regras jurídicas processuais penais portuguesas.
Como ensina ALMEIDA COSTA, referindo-se às primeiras Ordenações como
um todo:

7 CAETANO, Marcello. Op. cit., p. 360.

8 As primeiras Ordenações portuguesas que de maneira oficial vigoraram no país foram as Afonsinas.
O texto final foi entregue e publicado em 1446. É, no entanto, de difícil determinação a data em que
entraram em vigor. Sobre o assunto: ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. História do direito português .
3ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p . 273 / 274.
9 Não se afigura de todo tarefa fácil determinar com exatidão a data da publicação do chamado Livro
das Leis e das Posturas. Não oferece discussão, todavia, que tal deverá ter ocorrido por finais do século
XIV ou mesmo no princípio do século XV.

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 "( ... ) as Ordenações ulteriores, a bem dizer, pouco mais fizeram do que,
em momentos sucessivos, actualizar a colectânea afonsina" .10
A ideia de organizar o Direito português da época medieval, sujeito a uma
pluralidade e uma inflação normativas enorme, havia tempo que se constituíra
como objetivo dos monarcas da dinastia afonsina. 11 Não surpreende, portanto,
que, no dealbar da 2ª dinastia, a preocupação de sistematizar o Direito
português surja de maneira evidente.12
Assim, o monarca de Boa Memória, encarregou o Doutor João Mendes de
proceder à recolha de toda legislação vigente nos reinos de Portugal e Algarves.
Desempenhou este a missão que lhe fora confiada até o início do reinado de D.
Duarte. Falecido João Mendes sucedeu-lhe na tarefa o não menos insigne
letrado Doutor Rui Fernandes, que continuou o trabalho compilatório após a
morte do Eloquente13 e o terminou já no tempo de D. Afonso V.
O texto das Ordenações teria sido terminado em 1446 14 e encontra-se, talvez
por influência das decretais de Gregório IX de 1234, repartido em cinco Livros
e centenas de títulos: a) o Livro I está dividido em 72 títulos e abrange, de
acordo com o seu proêmio, normas que, atualmente, poderia ser classificado
como sendo de foro administrativo; 15 b) o Livro II composto por 123 títulos,
tem um conteúdo muitíssimo diversificado, o qual, no entanto, se poderá
reconduzir também ele a matéria juspublicista: aqui são encontradas normas
que regulam matérias referentes ao clero, aos direitos do rei, à matéria fiscal, à
jurisdição dos donatários, às prerrogativas da nobreza e às liberdades de
mouros e judeus, 16 onde se inclui mesmo algumas disposições de interesse

10 ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Op. cit., p. 279. No mesmo sentido: "Os autores são unânimes
em exaltar a importância das Ordenações Afonsinas, principalmente, em razão do seu pioneirismo
e da época em que surgiu, constituindo-se no ponto de partida para a posterior evolução do Direito
português, inclusive e principalmente, para as Ordenações Manuelinas e Filipinas, as quais
mantiveram essencialmente o plano das primitivas e se limitaram a introduzir alterações em
diferentes lugares. As Ordenações Afonsinas são, assim, um marco fundnmental na história do
Direito português" (PIERANGELLI, José Henrique. Op. cit., p. 57).
11 Desde meados do século XIII até às Ordenações, as fontes de direito aplicadas em Portugal eram
os seguintes: Leis gerais dos monarcas portugueses; Resoluções régias; Costumes Jurídicos; Forais
e foros; Concórdias e concordatas; Colectâneas de Direito de origem castelhana que se aplicavam a
título subsidiário, como as Siete Pnrtidns, as Flores de Derec/10 e os N11eve tiempos de los pleitos, de
Mestre Jácome Ruiz (cf.: ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Op. cit., p. 256 e ss.). V. ainda: O direito
subsidiário na história do direito português, in: BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Obras espnrsns:
estudos de história do direito: direito moderno. Vol. II. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1981, p. 245
e ss.
12 Neste sentido: LEMOS SOARES, Antonio. Op. cit., p . 304/306.
13 CAETANO, Marcello. Op. cit., p. 531/532. -
14 É o que se retira de uma interessante nota, constante do Livro V, Título CXIX (no original Título
CVXIIII), das Ordenações Afonsinas em que se lê: «Foi ncnbndn eftn obrn em n Vi/ln de Arruda nos vinte
e ou/o dias do mez de Julho, Anno do Nnfimento de Noffo Senhor Jesus Crhisto de mil e quatrocentos e
quarenta e féis nnnos [... ]», in Ordenações Afonsinns, Livro V, 2• ed., Fundação Calouste Gulbenkian,
1999, p. 404.
15 Ordenações Afonsinns, Livro!, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., 1984, p. 7-8.
16 Ordenações Afonsinas, Livro II, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2• ed., 1984, p. 1.

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sobre Direito e Processo Penal; c) o Livro III constituído por 128 títulos, ocupa-
se de matéria que, na atualidade, seria enquadrada no rol do processo civil;17
d) o Livro IV que consta de 112 títulos, tem um conteúdo, da mesma maneira
que o Livro anterior, vocacionado para matéria de foro civil; todavia, se o
Livro III trata de aspectos processuais, o Livro IV debruça-se sobre questões de
tipo substantivo; 18 e e) o Livro V nos seus 121 títulos versa sobre as disposições
de foro penal, referindo-se quer à matéria substantiva, quer à matéria
processual. 19
É neste último livro que poderá ser encontrada a gênese de várias normas
de Direito penal substantivo e processual que muito influenciaram a evolução
do Direito português (e, também, brasileiro). 2º
"Nos primeiros tempos da Monarquia, andando unidos o Poder Militar, e a
Jurisdição Civil, o Procésso Criminal tinha também huma fórma Militar; donde
vem que nelle tinha lugar o combate judiciário. São disto huma prova as Cartas
de inimizade que se expedião pelo Tribunal do Desembargo do Paço, das quaes
se faz inenção na Ord. I. s. tit. 3. §. 5. e que farão abolidas pela Lei de 10 d~
Março de 1608. Os Alcaides Móres, que então erão chamados Fretares,
sentenciavão as Causas com os Juízes, e os homens bons do Concelho. Os
Tenentes, depois chamados Sobre Juízes, erão Officiaes Militares; e com tudo
elles erão os que conhecião das Causas da pessoas poderosas. O Senhor Rei D.
Diniz separou a Jurisdicção Civil do Poder Militar; mas pouca mudança
resultou dahi ao Procésso. Pela introducção do Direito Romano no Foro, que
verdadeiramente foi no Reinado do Senhor Rei D. João I., foi o Procésso Criminal
recebendo nova fórma. Ao principio elle era mais breve e simples, como ainda
se vê da Ord. Do Senhor Rei D. Affonso V. 1. s. tit. 4. Farão-se introduzindo
depois outras solemnidades deduzidas já do Direito Canonico, já da
Jurisprudencia dos Arestas; e de tudo se formou o título 124 do livro 5. das
Ordenações actuaes, que he o assento do Procésso Criminal, de que usamos". 21
A preponderância de temas criminais no Livro V não importa,
necessariamente, no completo alheamento dos outros Livros das Ordenações
na disciplina de regras - ainda que dispersas - versando sobre o processo
penal. 22 No entanto, para os fins especiais deste estudo, indubitável é o relevo
e importância do último Livro (somado, é claro, ao Livro III, que concentra as

17 Ordenações Afonsinas, Livro III, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2" ed., 1999, p . 1.
18 Ordenações Afonsinas, Livro IV, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2" ed., 1999, p . 1.
19 Ordenações Afonsinas, Livro V, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª ed., 1999, p. 1.
20 LEMOS SOARES, Antonio. Op. cit., p . 307 / 308.
21 PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Primeiras linhas sobre o processo criminal. 2" ed.
Lisboa : Officina de Simão Thaddeo Ferreira, 1800, p. 1/2, nota 1.
22 Basta, para tanto, a conferência das disposições constantes do Livro II, relativas ao processo penal
das "minorias religiosas" que habitavam o reino durante o século XV (v., e.g., Ordenações Afonsinas,
op. cit., Livro II, Título LXXI, p. 432/433).

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n . 46, out./dez. 2012 27

regras de processo civil e, por urna questão de ascendência teórico-dogmática
secular de urna disciplina sobre a outra - que prossegue até os dias atuais -
apresenta várias disposições de interesse sobre o terna).
Neste particular, importante anotar que o estilo do Livro V é, à semelhança
dos Livros II, III e IV, majoritariamente de tipo compilatório. O que permite ao
historiador do Direito conhecer a origem das disposições presentes, implica
urna certa dose de atraso de técnica legislativa, ultrapassada em momento
ulterior nas Ordenações Manuelina e nas Ordenações Filipinas, as quais, adotaram
um estilo de tipo decretório mais próximo do utilizado os tempos atuais do
Direito.
As normas presentes no Livro V das Ordenações Afonsinas, relativas à matéria
do Direito penal processual são muitas e diversificadas.23

3 - DO PROCEDIMENTO (PERSECUTÓRIO/INQUISITÓRIO)
CRIMINAL

Pode-se dizer que no texto das Ordenações, o processo penal se encontra

perfeitamente estabelecido. É o que consta, no Título LVIII, de urna lei
promulgada por D. Duarte que recupera as disposições contidas numa norma
do tempo de D. João I resultante das Cortes Gerais celebradas na cidade de
Viseu no ano de 1391. Corno se diz no proêrnio:
"Em que cafo devem prender o malfeitor, e poer contra elle Jeito polia Juftiça, e
apellar para ElRey" .24
A matéria concernente ao processo penal encontra-se transcrita no § 13.
Aqui se verifica um tratamento elaborado e lógico da matéria de direito penal
e processual e percebe-se urna constante preocupação com a proteção jurídica
dos vários sujeitos processuais. Quais eram, pois, os passos a seguir nesses
tempos, quanto à matéria processual penal?
Em primeiro lugar; havia a querela. Tratava-se, assim, de determinar a
quem cabia a legitimidade processual ativa no processo penal português. É muito
interessante verificar, a este propósito, quais os crimes que se prevêem na lei,
pois informam muito bem sobre os delitos mais comuns na época. 25
Depois da querela ser apresentada, seguia-se a ordem do processo que se
encontra determinada em outros três títulos dos Livros V e III das Ordenações.
Segundo CAETAN0, 26 os vários momentos do processo penal nas Ordenações

23 LEMOS SOARES, Antonio. Op. cit., p. 311 / 312.

24 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro V, Título LVIII, p. 212.
25 LEMOS SOARES, Antonio. Op. cit., p. 313 / 314.
26 CAETANO, Marcello. Op. cit. , p. 573.

28 Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out. / dez. 2012
Afonsinas seriam, segundo o Título IV do Livro V27 e os Títulos LIX 28 e LXF9 do
Livro Ili, os seguintes:
- Libelo do acusador, do qual se deveria disponibilizar cópia ao acusado;
- Resposta do acusado, incluindo as exceções que pretendesse deduzir;
- Resolução das exceções e a pronúncia do juiz sobre o libelo;
- Contestação do acusado por confissão ou negação;
- No caso de confissão, desde logo se procedia ao julgamento.
Como dizia o texto das Ordenações:
"( ... ) E defpois que for citado, hua vez, venha o accufador com libello contra o
acufado e dêem-lhe o trelado delle e venha refponder alegando por sua parte
alguas eixeiçooes, Je as ouver. Determinado sobre eftas eixexooes, e pronunciado
sobre o libello, venha o acufado conteftar, negando ou confeffando, eJe conteffar
o Juiz o julgue fegundo o merecimento do feito (... )". 30
Se, pelo contrário, a contestação ocorresse por negação dos fatos constantes
no processo suscitavam-se:
- Artigos de acusação do autor, os quais deveriam ser julgados pertinentes
pelo juiz;
- Artigos contrários do réu, também sujeitos a juízo de pertinência;
- Indicação de testemunhas por ambas as partes num máximo de 30 por
cada uma, de maneira a provar o conteúdo dos artigos. Como se refere:
"( ... ) Je o negar, faça o acufador artigos; e julgados por perteencentes, venha o
Reo com os artigos contrairas ou dê fuá defefa. E pronunciado Jobre elles, fe
forem perteencentes, venha o accufador, e o accufado com as teftemunhas, que
nomearem, Jejam trinta por todos e cada huu, e mais nom, Jalvo Je os artigos
forem defvairados, poffam momear trinta a cad huu artigo (.. .)". 31
Podiam ser promovidas, no caso de negação por parte do imputado,
contraditas para impugnação das mesmas testemunhas ao que se seguia:
- A inquirição de testemunhas sobre os artigos suscitados:
"E PORQUE Je Jazem muitas malícias, poendo as contraditas na terra, Je as
teftemunhas Allá ouverem de Jeer perguntadas, Mandamos, que tanto que as
teftemunhas forem nomeadas, logo também o accufador, como o accufado venham
com as contraditas; e as que procederem, recebam-lhas, requerendo-lhes tres

27 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro V, Título IV (no original Título IIII), p. 22 e ss.
28 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro III, Título LIX (no original Título LVIIII), p . 200/201.
29 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro III, Título LXI, p . 204 e ss.
30 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro V, Título IV (no original Título IIII), p. 22.
31 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro V, Título IV (no original Título IIII), p . 22/23.

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out./dez. 2012 29

 teftemunhas cada huua e mais nom. E os Juízes dem Carta com effas contraditas,
e com os artigos, per que effas teftemunhas ajam de perguntar; e tiradas as
Inquiriçooes pelos artigos do principal, e da contrariedade ou defeza, vejam os
Juízes ou Ouvidores a Inquiriçom, e as contraditas e as teftemunhas (... )". 32
Seguia-se:
- Abertura e publicação das Inquirições, para ser dada vista às partes;
- Arrazoado do direito das partes;
- Inquirição de alguma testemunha que o juiz oficiosamente pretendesse
ouvir;
"E ACADABAS affiJ as Inquiriçooes, os Juízes as ajam por abertas e pobricadas,
e dem a vifta aas partes, que a quizerem; defpois que affi forem abertas e
pubricadas, e as partes razoarem de feu direito, nom recebam mais prova a
nehuã parte. Pero fe os Juízes de feu Officio quizerem perguntar alguãs
teftemunhas por boa enformaçom, e bem da Juftiça, podem-o fazer também por
parte do accufador, como do acuffado. E ainda em toda a coufa criminal o Juiz
de feu Officio, despois das Inquiriçooes abertas, e pubricaas, pode de novo
receber teftemunhas também a accufaçom como a defenfom: e dizemos que o
poder fazer de feu officio, pero que a requirimento d' algua das partes nom o
deve fazer". 33
Por fim, ocorria:
- Conclusão do feito e o seu Livramento por Sentença.
O que está determinado em mais um dos títulos do Livro III, o Título
LXVIIII, sob a epígrafe "Das Sentenças Defenitivas"34 , e também no§ 3 do antes
citado Título IV, § 3, do Livro V. 35
Em matéria de recursos as Ordenações Afonsinas tratam da questão a
partir do Título LXXI do Livro 111,36 e denotam, uma vez mais, uma grande
variedade de medidas e possibilidades para quem quisesse apelar da
sentença. 37

4-DA FASE RECURSAL (UM NECESSÁRIO RECORTE HISTÓRICO)

Cumpre assinalar que no ainda Condado Portucalense, a miscigenação de

institutos do Direito visigótico, canônico e costumeiro não reconhecia o direito

32 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro V, Título IV,§ 1º, p. 23.

33 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro V, Título IV,§ II, p. 23/24.
34 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro III, Título LXVIIII, 69, p. 255 e ss.
35 Ordenações Afonsinas, op. cil., Livro V, Título IV,§ lll, p. 24.
36 Ordenações Afonsinas, op. cit., Livro III, p. 261.
37 CAETANO, Marcello. Op. cit., p. 585 e ss.

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de revisão das sentenças,38 pois, conforme assinalado pela doutrina, "não é
possível se confundir a apelação, instituto estruturado em moldes romanos e
com características e requisitos próprios (... ) com as queixas, querimas e
querimônias dirigidas ao rei, quando sua passagem pelas cidades e castelos
do reino".39-40
De acordo com o estudo das fontes legais feito por AZEVEDO, "o atestado
comprobatório da introdução da apelação no direito português está na lei de
D. Afonso III, passada nas cortes de Leiria - 1254, quando, por primeiro, o
povo se fazer representar - ou -e Coimbra, - 1261". 41
Oportuno, neste momento, um breve recorte histórico: em épocas mais
remotas, a partir do momento em que surge uma organização estatal burocrática
e hierarquizada, é de interesse do soberano exercer o controle sobre as decisões
administrativas e jurisdicionais. E como, na prática, é inviável atribuir-lhe
competência originária para todos os litígios, atribui-se-lhe uma competência
para "rever" as decisões judiciais. As hipóteses em que cabível tal "revisão",_
a princípio desprovidas de uma teoria ou estrutura que as pudesse sistematizar
cientificamente, vão, pouco a pouco, tomando a forma de instrumentos
processuais próximos àqueles que hoje se denominam recursos. 42
E os direitos que maior influência exerceram sobre a formação do direito
processual lusitano foram os direitos romano, canônico e germânico. A

38 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grnu de jurisdição. São Paulo: Saraiva, 1999, p . 83.
39 AZEVEDO, Luiz Carlos de. Origem e introdu ção da apelação no direito lusitano. São Paulo: FIEO,
1996, p. 104.
40 Essas queixas, querimas e querimônias foram tradicionalmente utilizadas no direito português
como sucedâneos recursais, à míngua de instrumento elaborado para impugnar as decisões judiciais.
De início, se prestaram, ao que parece, a impugnar decisões de toda as espécies; subseqüentemente
à introdução da apellatio, como se demons trará, foram utilizadas como artifício para driblar a
inapelabilidade das decisões interlocutórias.
41 AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit. , p. 104. Posteriormente, em artigo intitulado "Ainda a
origem da Apelação no Direito Lusitano" (in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, v. 90, 1995, p. 67 e s.), AZEVEDO aprofunda a discussão acerca da preexistência da apelação
como costume e do real sentido da expressão "apele logo, ca tal como quero seja costume de meu Reyno",
contida na lei que consta no livro das leis e posturas, devidamente reproduzida no primeiro
trabalho do autor. A polêmica, travada com o autor português Marcello Caetano, diz respeito à
dúvida quanto à intenção do soberano: se pretendia positivar um costume ou se estava, de fato,
"criando" o costume com a feitura da lei. A conclusão de Azevedo, no segundo trabalho, é de que
"a introdução da apelação do direito lusitano ocorre com a edição da lei de D. Afonso III", sendo
difícil precisar quando exatamente teria dimanado o selo real, "mas é certo que se deu entre 1254,
e deste dez anos para a frente, pois os manuscritos repetem: Leiria, Coimbra e Lisboa, sendo esta
última cidade o local para onde D. Afonso vai transferindo em caráter permanente a sede de seu
reino". Desta forma, AZEVEDO conclui que a Lei de D. Afonso III, contida no Livro de Leis e Posturas,
somente eram utilizadas as querimas e querimônias, de ascendência germânica.
42 Apontamentos deste capítulo feitos a partir de: GUEDES, Clarissa. A impugnação das decisões
interlocutórias no direito lusitano, in : Revista eletrônica de direito processual, vol IV. Ano 3, jul.-dez. de
2009, p. 185 (disponível em www.redp.com.br).

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out./dez. 2012 31

sistematização da História do Direito Português fornece a exata percepção
desta influência, sobretudo quando se tem em mente a sistematização adotada
por GOMES DA S!LVA, 43 que divide a evolução do direito lusitano em quatro
etapas.
A primeira, com início na independência de Portugal e término ao alvorecer
do Reinado de D. Afonso III, a que se denomina direito consuetudinário e foraleiro,
foi marcada por um "relativo florescimento do direito consuetudinário local"
e pela escassa intervenção do poder político central, "daí que, abandonada a
criação do Direito aos múltiplos condicionalismos locais, se não possa falar,
nesse período, de uma influência única". 44
A segunda fase convencionou-se chamar período de influência do direito
comum: vai desde o começo do reinado de D. Afonso III, por volta da metade do
século XIII, até meados do século XVIII (reinado de D. José). Trata-se de período
de sensível recepção do direito comum, 45 quando, após cerca de cinco séculos de
aplicação do direito romano da compilação bizantina, Portugal passa a aplicar
o direito romano justinianeu: o rei, então, "legislará para esclarecer, completar,
ou, até, afastar as soluções romanas, mas o direito romano será sempre ponto
de referência: e, o direito canônico, em coordenação com o romano, igualmente
se aplicará". 46
Nesse panorama, a recepção do Direito Romano deflagrada em fins do
século XII pode ser atribuída, em princípio, à influência exercida pela Escola
dos Glosadores, de Bolonha. No Reinado de D. Diniz, tem-se a fundação da
Universidade Portuguesa em Lisboa, no século XIII, posteriormente transferida
para Coimbra, 47 como fator contributivo ao renascimento do Direito Justinianeu.
A renovação do Direito Canônico, por seu turno, deve-se à elaboração de
grandes compilações (o Decreto, de Graciniano, as Decretais de Gregório IX, o

43 GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. Op. cit., p. 16-19.

44 GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. Op. cit., p. 17.
45 AZEVEDO e Tucc1, ao mesmo passo em que ponderam sobre a adequação da denominação "direito
comum", assinalam as características do direito por este designado: "A despeito das inúmeras
designações para indicar o ordenamento legal originado em Bolonha a partir do início do século XI,
a expressão mais adequada é direito comum por se revelar menos parcial do que as demais e por
traduzir as seguintes idéias: a) apresenta, como primeira característica, a unidade, visto que unifica
(harmoniza) as várias fontes do direito (direito romano-justinianeu, d ireito canônico e direitos locais);
e b) encerra objeto único (ou comum) de toda a ciência jurídica européia, quer ainda enquanto
'trata'este objeto segundo os métodos de uma com um 'ciência'do d ireito, fruto de um ensino
universitário do direito que era comum por toda a Europa, e vulgarizada por uma literatura escrita
ou traduzida numa língua também comum - o latim" (TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO,
Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil canónico (história e direito vigente). São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 43).
46 GOMES DA SILVA, Nuno J. Espinosa. Op. cit., p . 18.
47 ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, Op. cit., p. 231. Posteriormente, sob o Reinado de D.
Fernando, o Estudo Geral, juntamente com a Universidade, é transferido mais uma vez para
Lisboa, onde permanece por 160 anos (CAETANO, Marcello. Op. cit., p . 426).

32 Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out./dez. 2012

"Sexto", de Bonifácio VIII, as "Clementinas", de Clemente V, e as
"Extravagantes", de D. João XXII), que posteriormente viriam a compor o
Corpus luris Canonici. 48
Ainda sob o Reinado de D. Diniz, a abundante atividade legislativa,
sobretudo acerca do direito processual, revela a intenção patente de se
"consolidar a justiça pública", setor em que se evidencia freqüente preocupação
com as delongas do processo.
Além destas normas, os influxos romanos se fizeram sentir pela tradução
para o vernáculo das obras Flores de Las Leyes, de Jácome de Ruiz e Lei das Siete
Partidas, esta última editada em Castela por Afonso X. Ambas as iniciativas
parecem ter ocorrido no Reinado de D. Diniz. 49
No decurso do século XIV, o desenvolvimento da Escola dos Comentadores
fortalece ainda mais o Direito Comum, e os Comentários de Bártolo começam
a ser difundidos para, posteriormente, serem aplicados em caráter supletivo,
ao lado da Glosa de Arcúsio 50 •
À fase de renascimento do Direito Romano e renovação do Direito Canônico
segue-se a Época das Ordenações, que foram antecedidas por cole tâneas
privadas de leis gerais, sendo conhecidos o Livro das Leis e Posturas e as
Ordenações de D. Duarte.
O terceiro período da História do Direito Português se estende desde os
meados do século XVIII até o momento da revolução de 1820, e pode-se
designar de período de influência iluminista; já o quarto período vai da revolução
liberal de 1820 até 1926 e pode-se denominar de período de influência liberal e
individualista.
São as duas primeiras fases, porém, e mais especificamente a segunda, as
que atraem o interesse imediato desse estudo, pelo fato de guardarem as raízes
do sistema recursa! gradualmente positivado nas Ordenações do Reino, as
quais, por sua vez, foram aplicadas ao direito brasileiro até muito depois da
independência, chegando a superar o período de regência em terras
portugueses.

48 ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Op. cit., p . 246.

49 ALMEIDA Cosr Aregistra, no entanto, a existência de controvérsia no que diz respeito ao período em
que teriam sido traduzidas as referidas obras e, bem assim, acerca do alcance das Siete Partidas como
fonte do Direito (cf. ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Op. cit., p. 233/235).
50 Acerca da distinção entre as técnicas utilizadas pelos Glosadores e Comentadores, esclarece Mário
Júlio de Almeida Costa que a atitude destes últimos revestia-se de maior pragma tismo e se destinava
a uma dogmá tica direcionada à solução dos problemas concretos. Embora os Glosadores também se
ocupassem dos problemas de seu tempo, os Comentadores foram mais além, chegando a se distanciar
da coletânea Justianéia: "quer dizer, em vez de estudarem os próprios textos romanos, aplicaram-
se, de preferência, às glosas e, depois, aos comentários sucessivos que sobre elas se iam elaborando"
(Op. cit., p. 238).

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 A apelação, no Direito Português, surge, pois, tal qual no Império Romano,
para reforçar a crescente centralização administrativa e jurídica nas mãos do
soberano, permitindo-lhe controlar as decisões proferidas no âmbito local e,
com isso, limitando os poderes nobiliárquicos. Mais tarde, a recepção do direito
comum se acentuaria com D. Diniz, cujo reinado é notório pela expansão
jurídica, a partir da tradução das fontes hispânicas, da organização do
processo e da fundação da Universidade de Portugal.
Somente no início do século XIII, uma lei de D. Afonso II admite pela
primeira vez a possibilidade de a sentença ser revista pelo monarca. Essa
regra foi adotada por D. Diniz e incorporada posteriormente às Ordenações
Afonsinas de 1446. Ainda em meados do século XIII, D. Afonso III, sob evidente
influência romano-canônica, recria a apelação.
LIMA observa que a idéia de recurso estava muito arraigada no espírito do
povo português, desde os albores de sua existência, como fruto de uma
tendência inata à reparação da injustiça. 51
As Ordenações Afonsinas, promulgadas por D. Afonso V, que tinha apenas
14 anos, instituíram apelação contra a sentença definitiva e contra a sentença
interlocutória com força de definitiva. 52 Também era admitida apelação contra
a sentença interlocutória cuja execução causasse dano irreparável. As demais
interlocutórias eram inapeláveis para evitar procrastinações. Não era admitida
apelação das condenações de pequeno valor.
Em que pese a remissão feita pela doutrina às disposições do Livro III das
Ordenações, em matéria recursa], não se olvida que o Livro V também disciplina
parcialmente este tema, como pode ser constatado nas seguintes passagens
do seu Título CXXII ("Dos casos em que a Justiça ha lugar, e dos em que se appellará
por parte da Justiça"):
"Em todos os casos em que se receber queréla, a Justiça ha lugar, e se appelará
per parte della, quando cada huma das partes não apellar, ou desistir da
accusação: e isto assi da sentença diffinitiva, como da interlocutória que tenha
força de diffinitiva, salvo no caso da adultera, quando o marido lhe perdoar, ou

51 LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1965,
p.15/20.
52 Conforme lembrado por AZEVEDO, ao tempo das Ordenações Afonsinas estes recursos já iam ter
aos Tribunais respectivos, dado o crescente aumento dé processos dirigidos à autoridade judicial
superior. Desde D. João I, a par da Casa da Justiça, que acompanhava o rei durante sua deambulação
pelos domínio da coroa, fora criada outra corte, a Casa do Cível, instalada primeiro em Santarém,
e, depois, definitivamente, em Lisboa. Por seu turno, Afonso V estabelece critério geográfico para
o julgamento das apelações: iriam para a Casa de Justiça, onde a Corte estivesse até cinco léguas
dela; se além deste termo, seguia o recurso para a casa do Cível em Lisboa (cf. AZEVEDO, Luiz
Carlos de. Op. cit., p. 176).

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 quando se absentar, ou morrer antes da lide contestada, como temos dito no
Titulo 25: Do que dorme com mulher casada: ou no caso do ferimento, quando
a queréla foi dada em rxia nova, e a parte perdoar, e for são das feridas, e sem
aleijão, nem disformidade do rostro, em tal caso, tanto que a parte assi perdoa,
a Justiça não ha mais lugar, e o Julgador que do caso conhecer, mandará soltar
o accusado, se for preso, sem mais appellar por parte da Justiça: salvo se pó/a
inquirição que já a esse tempo for tirada, se mostrar que o caso foi de propósito,
porque então haverá a Justiça lugar, postoque a parte não dissesse que fora de
propósito.
(... )
.. . e o Juiz porá a sentença, e mandará soltar o accusado, sem appellar
por parte da Justiça, da maneira, que houvera de fazer, se na queréla
não fora dito, que fora de propósito, e fora em rixa.
E parecendo ao Corregedor, que foi propositivo, ou que ha aleijão, ou
disformidade de rostro, postoque o proposito se não prove, assi o poré nos
autos, e os enviará ao Juiz, o qual procederá até sentença final, da qual appellará.
(... )
3. E não sómente devem os Julgadores appellar da sentença diffinitiva, mas
ainda de qualquer interlocutoria, que traga tal aggravo, que se não possa depois
repairar no caso da appellação, assi como se o Julgador julgasse mettêr-se o
preso a tormento; porque dando sua sentença á execução, ja não poderá o preso
no caso da appellação rapairar o dano, que receber se não for justamente
atormentado: por tanto, se a parte appellar, ser-lhe-há recebida a appellação, e
não appellando, appellará o Julgador por parte da Justiça.
(... )
4. E bem assi, todo o Julgador appellará por parte da Justiça, se cada huma das
partes não appellar, quando ao feito de algum accusado, em que dê livramento,
for juna alguma devassa, ou inquirição judicial para livramento da parte,
postoque não haja queréla, e postoque julgue o accusado por livre, ou que a
Justiça não ha lugar contra elle pela dita devassa, não sendo caso de ferimento
em rixa, como dito he.
(... )
5. E se o accusado, depois que se começar de livrar, houver perdão de
Nós, mandamos, que se o feito já pender per appelação em cada huma
das Relações, ou perante algum Desembargador, que Nós mandarmos
com alçada, o dito perdão se offereça perante os ditos Julgadores, que
da appellação conhecerem, e sendo o perdão conforme ás culpas, assi o
pronunciarão.
E se o feito ainda não for appellado, e o Juiz, que delle conhecer, for
Corregedor da Comarca, ou Ouvidor posto per Nós, ou Ouvidor de
algum dos Mestrados, ou Juiz de Fóra posto per Nós elle verá se o
perdão he conforme ás culpas; e se o pronunciar por conforme, não
appelará, e pronunciando-o por não conforme, appellará, se não couber
em sua alçada:
E se for Juiz ordinario, que saísse per eleição, veja o dito perdão com as culpas,
e parecendo-lhe que não he confórme, assi o pronuncie, e appellará: e se lhe

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out./dez. 2012 35

 parecer, que he confórme, ponha seu parecer, e com elle envie os proprios autos
ao Corregedor da Comarca: e se o Corregedor for no parecer do Juiz, assim o
pronuncie sem mais appellar: e não for no seu parecer, appellará se não couber
em sua alçada.
(... )
8. Outrosi se appellará por parte da Justiça no caso das injurias, feitas pelas
pessoas conteúdas no Livro primeiro, Título 65: Dos Juízes Ordinarios,
paragrapho 30: E quando.
(... )
9. E havemos por bem, que dos feitos dos culpados em trazer sêda, debruns,
barras, ou feitios de vestidos contra nossas Prematicas, e dos que trouxerem
spadas mais de marca, e dos que de qualquer maneira caçarem , ou pescarem
contra nossas Ordenações (como não for em nossas Coutadas), e dos que são
culpados em furtos de fructa de pomares, ou de vinhas, ou em qualquer outro
furto, que não passar de quantia de trezentos reis (não sendo feito per força, ou
em caminho, ou em campo), não vão as appellações ás Relações, salvo sendo
dentro de dez legoas do lugar, onde e/las residirem.
E os Juízes de Fóra determinarão os taes casos, como lhes parecer direito, sem
appellarem por parte da Justiça.
E os Juízes Ordinarios, e os que servirem em absencia dos Juízes de Fóra, tanto
que tiveram os taes feitos conclusos em final, os enviarão ao Corregedor da
Comarca .
E sendo terras dos Mestrados, aos Ouvidores delles, os quaes Corregedores e
Ouvidores os determinarão, sem appellarem por parte da Justiça.
Porém, querendo alguma das partes appellar, os Julgadores receberão suas
appellações (não cabendo em sua alçada) para as Relações, a que pertencer.
E nos Lugares de Senhores de terras, onde não entraõ Corregedores per correição,
os Juízes determinarão os ditos feitos, e appellarão para os Ouvidores, conforme
a nossas Ordenações, e os Ouvidores os despacharão, e appellarão para os
Corregedores das Comarcas.
(... )
E o Julgador, que não appellar para Nós nos casos, em que nesta Ordenação,
mandamos que appelle, não cabendo em sua alçada, será privado do Officio, e
nunca o mais haja; e haverá mais a pena, que aquelle, cujo feito deixou de
appellar, merecia por suas culpas, e pagará vinte cruzados, ametade para quem
o accusar, e a outra para nossa Camera. 53

53 ALMEIDA, Candido Mendes de. Código Philipino 011 Ordenações e Leis do Reino de Portugal
Recopiladas por Mandado Del-Rey D. Philippe I. Rio de Janeiro: Typographia do Instituto Fhilornathico,
1870, p. 1283/1285 - Livro V, Títutlo CXXII.

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 O referido Título CXXII ("Dos casos em que a Justiça ha lugar, e dos em que se
appellará por parte da Justiça"), como bem destacado por ALMEIDA, 54 refere-se às
apelações ex officio, forçando reconhecer a necessidade de socorro ao Livro III
das Ordenações para os demais casos (rectius: para obtenção das regras
procedimentais recursais), pois, apesar de ser possível identificar no mesmo
Livro V passagens diversas que dispõem sobre a possibilidade ou não de
apelação criminal,55 o texto silencia quanto ao seu manejo, desenvolvimento e
apreciação.
Anote-se, por oportuno, que:
"Na primeira idade desta Monarquia não havia algum Tribunal de Appellação.
As Appellações das Sentenças dos Juízes das Terras dos Donatarios erão
expressamente prohibidas em alguns Foraes. A Introducção do Direito Romano,
e Canonico concorreo para se estabelecer a Appellação á Corte do Rei de que ha
vestígios no Reinado do Senhor Rei D. Affonso III. Nesse tempo devia a
Appellação ser pedida em tres dias, e seguida em nove, cujo termo o Senhor Rei
D. Diniz ampliou a trinta. Ord. Affonsina 1. 3. tit. 73. § 7. A Revista he
tambem huma provocação em que e/la he hum remédio extraordinário.
Regularmente a Revista não se concede nas Causas Criminaes senão por huma
Graça especialíssima de immediata concessão Régia. Ord. I. 3. tit. 95. § 11. e só
póde ter lugar a respeito do interesse por causa do crime quando excede a
Alsada. Mend. p. 1. I. 3. c. 20. § 1. n. 9". 56
A apelação deveria ser interposta por declaração feita legitimamente
dentro do "decêndio" e, uma vez atempada, ser expedida para o Juízo superior
com "citação" das partes. 57
Na instância superior, assinava-se termo às partes para comparecerem.
Não comparecendo depois de esperadas, era proferida "sentença final",
confirmando ou revogando a da inferior Instância. 58

54 ALMEIDA, Candido Mendes de. Op. cit., p. 1282, 2ª col., nota 3. De igual forma: "Ainda que as
Partes não appellem o mesmo Juiz he obrigado a appellar por parte da Justiça de seu Officio, ou haja
Parte que accuse, ou seja a Accusadora a Justiça (... ) O Juiz tem obrigação de appellar: 1. Não só
quando a Accusação começa por Queréla ou Devassa, mas também. II. No caso de injúria feita ao
Juiz, ou aos seus Officiaes. Ord . l. 5. tit. 50. § 5. Igualmente deve appellar. III Quando o Réo se
chama ás ordens. Ord. 1. 2. tit. l. § 28. IV. Quando o Juiz não pronuncia o Réo que está prezo"
(PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Op. cit., p. 155.).
55 Sobre o tema: "Mas, em todos os casos, da decisão que determinava o tormento, cabia apelação,
aguardando-se o resultado do recurso para a execução, tanto que a ser desde logo cumprido, o dano
tornar-se-ia irreparável" (AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 172).
56 PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Op. cit., p. 154, nota 1.
57 PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Op. cit., p. 157.
58 PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Op. cit., p . 157. "Ord. !. 3. tit. 70 § 4. 15. tit. 124. § fin.
O lermo para o seguimento da Appellação nas Causas Criminaes he o de trinta dias. Póde porém o Juiz
abbreviar esse termo, segundo a distancia do lugar. Ord. !. 3. til. 70. § 3. Cabeb. p. I. Cec. 40. 11. 4. Se o Réo
se ausenta, he citado por Editos de oito dias para o seguimento da Appellação ainda que fosse citado no
princípio da Causa pessoalmente. Assento de 13 de Novembro de 1647.

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 Curiosamente - em verdadeiro looping temporal, pois a isto se discute o
"retorno" atualmente-, no "juízo de apelação", poderiam forma-se artigos de
nova razão, desde que concedidas licenças especiais para isto. Além disso,
admissíveis eram as reperguntas a testemunhas, havendo legítima causa para
tanto. 59
Ainda no campo das curiosidades, duas observações apresentam-se
oportunas: a primeira, sobre a assertiva de que, pendente a apelação, nada
pode inovar-se;6() a segunda, sobre sentenças de morte ou de mutilação, que,
independentemente do apelo (oficial ou voluntário), tinha a execução protelada
no tempo:
"Por que a sanha a embargar o coraçom que nom pode veer derei;tamente as
cousas, por ende estabelecem, que se por venturya no movimento do nosso

(... )
Ord. I 3. til. 68. § 5. Cabed. P. 1. Dec. 40. n. 10. Os autos vindo á Relação, posto que tenhão defeito de
solemnidades se revalidão nos casos graves. Ord. 1. I. til. 5. § 12. Not . do Desembargador Sardinha referida
no Reportaria da Ord. tom. 2. Pag. 77. Ediç. de Coimbr. não assim os que já na mesma Relação farão
sentenceados".

59 PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Op. cit., p . 158.

60 PEREIRA E SOUSA, Joaquim José Caetano. Op. cit., p. 159. "Quando os Prezas vem em levas
com as culpas sentenceadas, e appelladas, na conformidade da regra são julgadas pelos Ouvidores.
Senão vem sentenceadas, posto que nellas venhão pronunciados os Réos, devem então ser julgadas
pelos Corregedores da Corte. Assento de 19 de Junho de 1655. Nos casos graves, ou estando o Réo
prezo antes da culpa formada, se o Juiz não pronuncia e appella, como ainda não ha Sentença com
conhecimento de Causa, os mesmos Corregedores da Corte devem conhecer da culpa precedendo
competente e Distribuição. Assento de 3 de Novembro de 1735. Dos casos de erros de Officio
conhece por Appellação o Juiz da Chancellaria com Adjuntos em Relação. Ord. 1. l. tit. 14. § 7. Isto
se entende nos crimes que procedem de Devassas que se tirão na fórma da Ord. 1. l. tit. 58 § 34. tit.
65. § 61. aliás pertence esse conhecimento ás Varas da Corte. Not. do Desembargador Sardinha no
Reportar. da Ord. tom. 1. pag. 180. Ed. de Coimbra . Dos erros de Officios de Fazenda conhecem por
Appellação os Juízes da Fazenda. Ord. l. 1. tit. 14. § 7. As Appellações das Comarcas de Lgos,
Tavira, e Faro vão para a Junta da Justiça do Reino do Algarve. Alv. de 15 de Maio de 1790. Dos
crimes de jogos prohibidos conhecem por Appellação os Corregedores do Crime da Corte. Ord. l.
5. tit. 82. § 12. como tambem dos crimes de uso de armas curtas. Lei de 4 de Outubro de 1749. Dos
crimes das outras armas conhecem por Appellação os Juízes da Coroa. Ord. 1. l. tit. 9. § 14. Assento
de 18 de Fevereiro de 1683. Compete-lhes o mesmo conhecimento nos crimes de simulação. Argum.
Da Ord. I. 4. tit. 71. Dos Conselhos de Guerra appella-se para o Conselho de Justiça; remeteendo-
se os Procéssos ao Presidente (§ 307. Not.) Das Sentenças do Ordinario, ou dos Prelados appella-se
para o Juizo da nunciatura. Os Processos de Appellação nas Causas Criminaes são distribuídos
como nas Civeis. Assento de 3 de Novembro de 1735. Por Estilo das Relações o Juiz a quem o feito
se distribue que se chama o Relator, refere tudo o que se acha nos Autos aos Ajuntas em Conferencia
para elle com estes decidirem a Causa. Ord. I. 1. tit. 11. § l. E 2. Cabed. p. l. Dec. 7. n. l. Estes
Adjuntos devem ser cinco, fazendo o númeor de seis Juízes com o Relator. Quando o crime he tal
que provado merece pena de morte. Ord. 1. l. til. 1. § 6. Peg. ad Ord. 1. l. til. 1. § 6. Gloss. 53. n.
1. Cabed. p . l. Dec. 7. n. l. ou de cortamento de membro, ou de degredo por toda a vida para fóra
do Reino. ( ... ) Por Estilo da Casa da Supplicação havenod voto de açoites, ou degredo por mais de
cinco annos já se convocão seis Juízes( ... ) Vota primeiro o Relator, e depois os Adjuntos começando
pelo mais moço no cargo".

38 Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out./dez. 2012

 coraçom a alguém julgarmos morte, ou que lhe cortem algum membro, tal
sentença seja perlongada até vinte dias, e deschi adeante seerá a sentença a
execuçom se a nós em este comenos nom revogarmos" 61
O rei mandava, nos casos em que a medida penal incluía a morte ou a
mutilação dos condenados, suspender a execução para, com a prudência e a
imparcialidade próprias dos bons juízes decidir, o que demonstra uma certa
e curiosa brandura no domínio judicial.62

5-DA APELAÇÃO EX OFFICIO CRIMINAL

A apelação ex officio teve origem em Portugal e limitou-se às causas

criminais. Dada a escassez de fontes, não se pode precisar exatamente a época
em que surgiu sua aplicação no direito lusitano. Sabe-se, no entanto, que o
instituto já era conhecido no século XIV e corriqueiramente utilizado no Reino
de Portugal.
Ensina TOURINHO FILHO:
"Por volta do século XIV, para julgar a onipotência desenfreada dos
juízes em face do processo inquisitivo que dominava a Europa
Continental, criou-se, em Portugal, a apelação ex officio, cuja apreciação
ficava a cargo do monarca, por intermédio dos ouvidores da corte". 63
Com efeito, a imensa soma de poderes que investiam o juiz, destacando-se
a faculdade de iniciativa (principalmente quando nas hipóteses de devassa,
com a inquestionável ampliação da capacidade de instruir pelo juiz), se por
um lado podia ser considerada positiva, porque zelava pelos superiores
interesses da sociedade na repressão do crime, por outro lado podia ser, nas
mãos de uma judicatura menos imparcial, um perigoso instrumento de
perseguição. 64
E tal quadro não era aceitável exatamente na época em que os reis
portugueses começaram a fazer leis gerais destinadas a fixar os direitos e as
obrigações dos seus povos.
Assim, para corrigir o rigor do princípio dominante e os exageros
introduzidos no processo inquisitório, foi criada a figura da apelação ex officio.

61 SARDINHA, António. A teoria das cortes gerais. 2ª ed. Lisboa: Biblioteca do Pensamento Jurídico,
1975, p . 67.
62 Neste sentido: AZEVEDO, Luiz Carlos de. Op. cit., p. 162.
63 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. V. 4, 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
332.
64 BUZAID, Alfredo. Da apelação ex officio no sistema do código de processo civil. São Paulo: Saraiva,
1951, p. 23/24.

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n. 46, out./dez. 2012 39

 Diversa não é a retrospectiva de CABRAL NErro, ao salientar que o uso da
apelação polia Justiça servia para coibir as arbitrariedades cometidas pelos
juízes por meio de um reexame obrigatório pelos representantes judiciais do
Rei. 65
O primeiro dispositivo legal que tratou desta apelação foi
originariamente a lei de 12 de março de 1355, que regulava os feitos afetos
aos crimes de injúria e impunha ao magistrado o dever de apelar polia
Justiça. A inovação procedimental foi motivada pela difusão do processo
inquisitivo em Portugal, que conferia amplos poderes aos juízes do reino
durante o período medieval.
Neste eito, NERY JUNIOR adverte que a justificativa histórica do aparecimento
da remessa obrigatória pode ser atribuída à necessidade de imposição de
restrições às prerrogativas exercidas pelos representantes do reino. 66
No intuito de conter eventuais abusos e excessos, os julgadores passaram
a ser obrigados a apelar das decisões que proferissem, submetendo-as à
apreciação do monarca, última e definitiva voz nestas causas.
O modelo foi incorporado às Ordenações Afonsinas 67 e perdurou até o ano
de 1521, quando, no reinado de D. Manuel, foram publicadas as Ordenações
Manuelinas. 68

65 CABRAL NEITO, Joaquim. Recurso ex officio, in: Revista dos Tribunais, v. 692, jun. de 1993, p.
242.
66 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6' ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
76.
67 Ordenações do Senhor Rey D. Affonso V, Livro V, Título LVIII, 15 e 16 (Fundação Calouste
Gulbenkian, p. 221): "15 -E se os querellosos quiserem acusar, e demandar, vaam per esses feitos en diante,
ataa que dem em elles livramento com direito; e se acusar nom quizerem, tomem esses Juízes o feito polia
Justiça, e façam essas acusaçoens aa custa dos quere/losos. ie beens teverem; e se nom aa custa dos Concelhos.
honde os malleficios sejam feitos, segundo he contheudo na Hordenaçom do Regno; e acabados esses feitos, se
as partes nom appellarem, appellem elles pera Nós polia Justiça. 16 -E em caso, que das querellas suso ditas
se mostre, que o querelloso foi mallecioso em obrigar o preso, ou dar a que relia, dizendo que foi dos casos suso
ditos ou cada huu delles, e se mostrar que foi em reixa nova, appelle o Juiz, e mande a appellaçom; e tanto que
esta assy acharem, prendam logo o querelloso, e nom o soltem atee que venha o desembargo da appellaçom; e
quando enviarem a appellaçom, enviem dizer como he preso o querelloso, pera lhe feer dada pena, e ao acusado
feer julgada emmenda e corregimento da perda e dampno, que por el/o recebeo".
68 Ordenações do Senhor Rey D. Manuel, Livro V: Título I. 2 (Fundação Calouste Gulbenkian, p. 5):
"E nomsoomente devem apellar da sentença definitiva, mas.ainda de qualquer interlucutoria que tragua /ai
agravo, que se nom possa despois repairar no caso d'apellaçam, assi como se o Juiz julguasse meter o preso a
tormento; cá dando loguo sua sentença á execuçam já nom poderá o preso repairar no caso d'apellaçam aquelle
dãno, que hi recebesse, se nom for justamente atormentado. E por tanto se de tal sentença a parte apellar, seer-
Ihe-há recebida apellaçam; e se a parte nom apellar, o Julguador apellará por parte da Justiça".
Título XLII, 3 (Fundação Calouste Gulbenkian, p. 126): "E em todos os casos sobreditos a Justiça haa
luguar, e se appellará por parte da Justiça, quando cada hua das partes nom apellar, ou desistir da acusaçam,
e esta assi da sentença definitiva dada em cada huu dos ditos casos, como da interlucutoria que aja força de
definitiuar (.. .)" .

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 Esta compilação manteve a apelação ex officio não só das sentenças
definitivas corno também das sentenças interlocutórias. Além disso, instituiu
o efeito suspensivo.69
"Também nas Ordenações Manuelinas as disposições acerca do Direito
Penal e algumas de processo penal encontram-se no Livro V. Queremos,
por derradeiro, deixar assinalado que havia apelação não só para as
sentenças definitivas, mas também para a interlocutória irreparável,
corno aquela em que 'o juiz julgasse metter o preso a tormento' . Em se
tratando de sentença definitiva, se a apelação não fosse interposta pela
parte, o juiz deveria interpô-la de ofício . Para os juízes que não
observassem as Ordenações, eram corninadas penas. MARCELLO
CAETANO informa que 'havendo dúvidas quanto ao sentido dalguma
lei deveriam ser expostas ao Regedor da Casa da Suplicação (que era
um dos tribunais da Corte em que se convertera a antiga primeira mesa
da sua Casa de Justiça), para em 'relação' com os desembargadores se
decidir da interpretação a adoptar. Está aqui a origem dos assentos da
Casa da Suplicação'". 7º
As consequências da inércia do julgador geralmente impunham-lhe várias
penalidades, dentre as quais se elenca a perda do ofício e a proibição de
tornar a exercê-lo. 71 Corno observado por BüNILHA ao mensurar as implicações
da insubordinação, "na hipótese de o magistrado recusar-se a submeter sua
decisão ao controle superior exercido pelo monarca, seria passível do
recebimento de graves sanções, inclusive a perda do cargo do qual estava
investido" .72
O Código Manuelino foi substituído em 1603 pelas Ordenações Filipinas,73
que mantiveram o princípio segundo o qual, em regra, o juiz era obrigado a
apelar por parte da Justiça, seja na hipótese de acusação pública ou particular.
Excetuavam-se, no entanto, os seguintes casos: ferimento simples, quando
haja perdão da parte; adultério, da mulher perdoando o marido; defloramento,
urna vez que a parte perdoe; crimes de caça ou pesca, nos meses defesos, não
sendo lugares contados; de penas impostas na Pragmática; em que a
condenação cabe na alçada; furto de frutas, de vinhas, ou pomares, ou de
outra qualquer coisa, sendo furto simples e módico; de apreensão de espada

69 BUZAID, Alfredo. Op. cit. , p. 27.

70 PIERANGELLI, José Henrique. Op. cit. , p. 60.
71 BUZAID, Alfredo. Op. cit. , p. 28.
72 BONILHA, José Carlos Mascari. Recurso de ofício. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 49.
73 Ordenações e Leis do Reino de Portugal Recopiladas per Mandado do Muito Alto Catholico e Poderoso Rei
Dom Fhilippe o Primeiro, Livro V, Título CXXII (Fundação Calouste Gulbenkian, p. 1282 / 1283): "Dos
casos, em que a Justiça há lugar e dos em que se appelará por parle da Justiça. -Em todos os casos em que se
receber querela, a Justiça ha lugar, e se appellará per pa rte dei/a, quando cada huma das partes não appellar,
ou desistir da accusação: e isto assi da sentença diffin itiva, como da interloculoria que tenha força de
diffinitiva (... )".

Revista do Ministério Público. Rio de Janeiro: MPRJ, n . 46, out./ dez. 2012 41
de mais da marca; em que é mandado soltar o português, do qual querelando
algum estrangeiro se ausentou sem deixar procurador bastante; de sentença
que não pronuncia alguém em devassa ou querela; em que julga o Perdão do
Príncipe por conforme a culpa; de injuria. 74
Apelava-se ex officio não só nos casos de devassa, como também nos de
querela, desde que o delito fosse público. Esse foi o princípio que subsistiu no
direito das Ordenações Manuelinas e Filipinas.
Segundo concluiu BuzAio em seus estudos sobre o surgimento da apelação
ex officio, o instituto representou uma criação exclusiva do direito processual
penal lusitano e jamais foi transportado para o processo civil. O direito
português não conheceu a figura do recurso ex offtcio como instituto alheio às
causas criminais, porquanto invariavelmente atrelado aos procedimentos
penais. 75 Mas, em que pese a vocação criminal do instituto, seu uso no Brasil
pós-independência excedeu os contornos originários e expandiu-se para o
processo civil, sendo amplamente utilizado nas sentenças desfavoráveis à
Fazenda Nacional (Lei de 4 de outubro de 1831, art. 90).
No processo penal, a primeira previsão normativa do recurso de ofício
durante o período imperial remete à Lei n. 261, de 03/12/1841, que previa a
aplicação do instituto no caso de concessão de habeas corpus (art. 69, n. 7),
decisão do júri contrária à prova dos autos (art. 79, parágrafo 1°) e pena de
morte ou galés perpétuas (art. 79, parágrafo 2°).76

6 - CONCLUSÃO

A investigação sobre o desenvolvimento histórico do processo penal

lusitano e a gênese da apelação ex officio mostra-se relevante ante a irrefutável
influência para os modernos processo penal português e brasileiro.
Como já afirmado alhures, verificamos que o percurso histórico do processo
penal português denota, desde os remotos tempos dos visigodos até às
Ordenações Afonsinas, uma diversidade de influências que, no entanto,
confluem numa comum preocupação com a proteção de bens jurídicos de
primeira grandeza. 77

74 BUZAID, Alfredo. Op. cit., p . 29.

75 BUZAID, Alfredo. Op. cit., p. 30/31.
76 Curiosamente, o Código de Processo Penal do Império, lei de 29 / 11 / 1832, nada dispôs a respeito
do recurso de ofício, eis que as disposições relativas g OS recursos (arts. 292 a 311) silenciaram neste
particular.
77 LEMOS SOARES, Antonio. Op. cit., p. 319.

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 Não foi intenção desta breve exposição, fazer sequer o esboço de uma
qualquer história do direito processual penal português. Pensamos, no entanto,
que se trata de matéria muito válida.
Não se olvida, neste sentido, que no direito processual brasileiro, a idéia
do recurso ex officio transbordou os limites da esfera criminal, atingindo em
cheio o processo civil, mormente em causas envolvendo interesses da Fazenda.
Daí a importância de se buscar a origem do instituto, sua exata dimensão,
suas razões e influências, o que permitiu que estudos mais recentes,
principalmente aqueles influenciados pelos novos ares constitucionais (e a
concepção de constitucionalização do direito processual), revisitassem o
instituto, conferindo novos parâmetros e destinações a ele.
Sem a pretensão de formular uma nova teoria sobre o desenvolvimento
histórico do processo penal lusitano e da apelação ex officio, o trabalho
apresentado objetivou dar pequena contribuição para a sistematização da
evolução desta modalidade recursal como instrumento destinado à revisão
das decisões difusas e como meio de controle e concentração do poder reinícola.

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