Poder Regulamentar

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Publicado por Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (extraído pelo JusBrasil) - 2 anos atrás

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Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Poder Regulamentar . Disponível
em 17.01.2011 no seguinte link: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?
story=20110118231013562

1 Introdução

Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para
complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à
lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá
abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo.

O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já
as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição.

2 Formalização

A formalização do Poder Regulamentar se processa, principalmente, por meio de decretos. Nesse sentido
é que o art. 84, IV, da Constituição dispõe que ao Presidente da República compete expedir decretos e
regulamentos para a fiel execução das leis. Pelo princípio da simetria constitucional, o mesmo poder é
conferido a outros chefes do Poder Executivo para os mesmos objetivos.

Há também atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas, estão inseridos no Poder
Regulamentar. É o caso das instruções normativas, resoluções, portarias, etc. Tais atos têm,
frequentemente, um âmbito de aplicação mais restrito, porém, veiculando normas gerais e abstratas para a
explicitação das leis, também são meios de formalização do Poder Regulamentar.

Os decretos são considerados atos de regulamentação de primeiro grau; os outros atos que a ele se
subordinem e que, por sua vez, os regulamentem, evidentemente com maior detalhamento, podem ser
qualificados como atos de regulamentação de segundo grau e assim por diante. O poder da Administração
Pública de editar normas de hierarquia inferior aos regulamentos é também é chamado de Poder
Normativo.

Embora, em regra, o Poder Regulamentar, expresso por atos de regulamentação de primeiro grau, seja
formalizado por meio de decretos, existem situações especiais em que a lei indicará, para sua
regulamentação, ato de formalização diversa, embora idêntico seja seu conteúdo normativo e
complementar. Ex.: resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério
Público.
3 Regulamentação técnica

De acordo com o esquema clássico de separação de poderes, o legislador não pode, fora dos casos
expressos na Constituição, delegar aos órgãos administrativos seu poder de fazer as leis. Significa dizer
que o Poder Regulamentar legítimo não pode simular o exercício da função de legislar decorrente de
indevida delegação oriunda do Poder Legislativo, delegação essa que seria, na verdade, inaceitável
renúncia à função que a Constituição lhe outorgou.

Modernamente, contudo, em virtude da crescente complexidade das atividades técnicas da

Administração, passou a aceitar-se nos sistemas normativos, originariamente na França, o fenômeno da
deslegalização, pelo qual a competência para regular certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo)
para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a produção da norma primária sai do
domínio da lei para o domínio do ato regulamentar.

Têm sido encontrados exemplos dessa forma especial do poder regulamentar na instituição das agências
reguladoras, autarquias às quais o legislador permitiu a criação de normas técnicas relativas a seus
objetivos institucionais. Apesar das divergências doutrinárias, a jurisprudência tem considerado legítima a
atuação normativa das agências.

Além disso, o art. 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determinou que ficam
revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação daConstituição, sujeito este prazo a
prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo
competência assinalada pelaConstituição ao Congresso Nacional.
Nos termos da Lei 8.392/91, esse prazo continua prorrogado até que lei complementar venha
regulamentar o art. 192 da Constituição. Trata-se da competência do Conselho Monetário Nacional e do
Banco Central do Brasil para expedirem normas a respeito do sistema financeiro nacional. Portanto, essas
entidades administrativas podem editar normas obrigatórias para todas as instituições financeiras.

4 Lei e poder regulamentar

Os atos administrativos que regulamentam as leis não podem criar direitos e obrigações, porque isso é
vedado em dos postulados fundamentais de nosso sistema jurídico: ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II).

É legítima, porém, a fixação de obrigações derivadas ou subsidiárias diversas das obrigações primárias ou
originárias contidas na lei nas quais também encontra-se a imposição de certa conduta dirigida ao
administrado. Constitui, no entanto, requisito de validade de tais obrigações sua necessária adequação às
matrizes legais.

5 Controle dos atos de regulamentação

Visando coibir a indevida extensão do poder regulamentar, dispôs o art. 49, V, daCF, ser da competência
exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites da delegação legislativa.
No que se refere ao controle judicial, há que se distinguir a natureza do conteúdo do ato regulamentar.
Tratando-se de ato regulamentar contra legem, ou seja, aquele que extrapole os limites da lei, viável
apenas será o controle de legalidade resultante do confronto do ato com a lei. Assim, incompatível, no
caso, o uso da ação direta de inconstitucionalidade.

Se o ato, todavia, ofender diretamente a Constituição, sem que haja lei a que deva subordinar-se, terá a
qualificação de um ato autônomo e, nessa hipótese, poderá sofrer controle de constitucionalidade pela via
direta, ou seja, através da ação direta de inconstitucionalidade, medida a que possibilita a impugnação de
leis ou atos normativos que contrariem a Constituição.
Atualmente, entretanto, é cabível a impugnação direta de atos regulamentares pela arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF), prevista no art. 102,1º, da CF, e regulamentada pela
Lei 9.882/99, porque aqui o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade
direita e a indireta, atos normativos autônomos e subordinados e até mesmo atos administrativos
concretos. A ADPF é uma ação subsidiária, ou seja, somente pode ser utilizada nos casos em que não
houver outra medida judicial para sanar a ilegalidade ou inconstitucionalidade do ato.

A omissão da Administração Pública em sua função regulamentar pode ser controlada pelo Poder
Judiciário por meio de duas ações constitucionais: o mandado de injunção, que deve ser concedido
sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI); e a
ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, na qual, se for considerada ausente medida para
tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (art. 103,
2º).

6 Lei pendente de regulamento

A regra legal que autoriza o Poder Executivo a regulamentar a lei deve necessariamente apontar o prazo
para ser expedido o ato de regulamentação. Nesse prazo, a lei ainda não se torna exequível enquanto não
editado o respectivo decreto ou regulamento, e isso porque o ato regulamentar, nessa hipótese, figura
como verdadeira condição suspensiva de exequibilidade da lei.

A omissão em regulamentar a lei é inconstitucional, visto que, em última análise, seria o mesmo que
atribuir ao Executivo o poder de legislação negativa, ou seja, de permitir que a inércia tivesse o condão de
estancar a aplicação da lei, o que, obviamente, ofenderia a separação de poderes.

Assim, se for ultrapassado o prazo de regulamentação sem a edição do respectivo regulamento, a lei deve
tornar-se exequível para que a vontade do legislador não se afigure inócua e eternamente condicionada à
do administrador. Nesse caso, os titulares dos direitos previstos na lei passam a dispor de ação com vistas
a obter, do Judiciário, decisão que lhes permita exercê-los, suprindo a ausência de regulamento.

A ausência, na lei, da fixação de prazo para a sua regulamentação é inconstitucional, uma vez que não
pode o Legislativo deixar ao Executivo a prerrogativa de só tornar a lei exequível se e quando julgar
conveniente. Primeiramente, não existe tal prerrogativa na Constituição. E depois tal situação equivale a
uma disfarçada delegação de poderes, o que é proibido pelo vigente sistema constitucional.

7 Regulamentos autônomos

Existe profunda divergência na doutrina sobre a possibilidade ou não, de o Executivo editar ou os

denominados regulamentos autônomos, atos destinados a prover sobre situações não previstas na lei.

Uma primeira posição defende sua existência no Direito Brasileiro como decorrência dos poderes
implícitos da Administração. Outros professam o entendimento de que, conquanto possam teoricamente
existir, os regulamentos autônomos não são admitidos, pois a CF atribui ao Chefe do Poder Executivo o
poder de editar atos para a fiel execução das leis, razão porque só teria admitido os regulamentos de
execução.
Para que os regulamentos sejam caracterizados como autônomos, é necessário que os atos possam criar e
extinguir primariamente direitos e obrigações, isto é, sem prévia lei disciplinadora da matéria,
suprimindo, assim, lacunas legislativas. Inicialmente, a CF não previa nenhuma situação na qual a
Administração Pública pudesse editar decretos autônomos. Porém, com a Emenda Constitucional
32/2000, passou a ser prevista essa modalidade no art. 84, VI: VI dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Portanto, é possível a existência de atos administrativos que não estão subordinados a nenhuma lei, desde
que cumpridos os seguintes requisitos:

a) o ato deve ser um decreto, editado pelo Presidente da República e pelo Ministro ou Secretário da área.
Nos termos do princípio da simetria, essa possibilidade estende-se também aos chefes dos Poderes
Executivos dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal;

b) sua matéria deve ser somente a organização e o funcionamento da Administração Pública;

c) mesmo no tocante à Administração Pública, não podem implicar em:

I) aumento de despesa;

II) criação ou extinção de órgãos públicos; e

III) extinção de funções ou de cargos públicos, exceto quando vagos.

Apesar de editados pelo Presidente da República, que é o chefe da Administração Pública Federal, e não
estarem subordinados à lei, não são regulamentos autônomos:
a) medidas provisórias, que não são leis, mas têm força de lei, estando incluídas pela Constituição na
seção referente ao processo legislativo. São, portanto, atos legislativos, excepcionalmente feitos pelo
Poder Executivo;

b) decretos de intervenção (federal ou estadual), de instauração do estado de defesa e do estado de sítio.

Esses decretos são atos políticos, pois se referem ao governo e não à Administração Pública.