Apostila 03 (Introdução Ao Estudo Do Direito)
Apostila 03 (Introdução Ao Estudo Do Direito)
Apostila 03 (Introdução Ao Estudo Do Direito)
A análise etimológica da palavra direito identifica a sua origem como sendo do latim directum,
que significa aquilo que é reto. Já no brocardo romano jus, significa a arte do bom, do equitativo.
Intuitivamente, na atualidade, é a noção do que é certo, correto, justo, equânime, ou seja, é aquilo
que está de acordo com a lei.
Importante destacar que as ciências exatas objetivam compreender as lei do “ser”, ou leis
naturais, como todas aquelas regras e normas que independem da vontade do homem, são as
ciências naturais, os teoremas matemáticos, as leis da química e da física, os elemento da certeza.
A Ciência Jurídica estuda o “dever ser”, isto é, aquilo que dever ser realizado pelo homem na
sociedade, repetindo as situações previamente fixadas em lei.
Como afirmavam os antigos romanos: ubi societas, ibi jus (“onde houver sociedade, aí estará
o direito”). Assim, de forma simples e concisa, podemos elaborar a seguinte conceituação:
Direito é o conjunto de regras obrigatórias que disciplinam a convivência social humana.
Essas regras obrigatórias serão chamadas de normas jurídicas. A norma jurídica é elemento
fundamental para a constituição e existência do Direito.
2. NORMAS JURÍDICAS
O Direito utiliza a norma jurídica como meio de expressar as suas funções a qual impõe e
disciplina as condutas humanas. Deste modo, só existe Direito onde existe sociedade. Então,
temos de admitir que as normas jurídicas são essencialmente, regras sociais. Isso significa que a
função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos seres humanos. No entanto,
isso não é suficiente para caracterizá-las, porque existem diversas outras normas que também
disciplinam a vida social.
Toda norma jurídica apresente-se como uma descrição de uma conduta que pode vir a acontecer
e que é chamada de “descrição hipotética”, e prevê que sua realização produzirá determinados
efeitos. A previsão contida na norma contém o modelo ou tipo de um fato, uma conduta padrão
que o legislador escolher que seja repetida para manter a paz na sociedade.
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Esse modelo, por sua vez, define os principais elementos das relações sociais, definindo o que é
propriedade, obrigação, tributos etc.
• Julgamento, que é o resultado da concretização da norma no seu sentido exato aplicado ao caso
concreto determinado pela atuação do magistrado.
Vejamos os exemplos:
• Normas morais — baseiam-se na consciência moral das pessoas (conjunto de valores e
princípios sobre o bem e o mal que orientam o comportamento humano).
• Normas religiosas — baseiam-se na fé revelada por uma religião. Tanto as normas morais como
as religiosas se aplicam à vida em sociedade. Então, como distinguir as normas jurídicas dessas
outras normas sociais?
Nota: Sanção é um termo jurídico que aceita duas definições, podendo ser conceituado como a
punição ou pena correspondente à violação de uma lei. Sanção é também a aquiescência do Poder
Executivo a um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo.
b) Hipotecidade – A norma define a conduta que evita a sanção. Assim, toda regra jurídica
contém a previsão genérica – a hipótese – de um fato ou uma conduta, com o consequente
enunciado do que ocorrerá em caso de transgressão.
c) Generalidade e Abstração – A norma é geral e abstrata, pois não regula um caso em particular,
mas todas as situações fáticas que consideram a sua descrição. É abstrata porque prescreve uma
conduta geral que se destina a um número indeterminado de pessoas.
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A sanção age como instrumento constrangedor, atuando de modo direito ou indireto tornando a
norma obrigatória. De outro modo, não seria efetiva a obrigatoriedade se não existisse um meio
constrangedor.
A coação deve ser entendida como força organizada para fins de estruturar e fazer cumprir o
direito. A sanção tem a finalidade de neutralizar, desfazer ou reparar um mal causado por um ato
ilícito, só sendo aplicada de acordo com a Lei.
As sanções só podem ser aplicadas se estiverem previstas na norma jurídica, não existindo pena
sem lei – nula pena sine lege (é nula a pena sem lei que o define).
Resumo:
O mesmo já não ocorre com as outras regras extrajurídicas (que estão fora do mundo jurídico).
Assim, se alguém desrespeita uma norma religiosa (exemplo: o católico que não vai à missa), sua
conduta ofende apenas aos ensinamentos da sua religião.
O Estado não reage a essa ofensa, já que, no Brasil, vivemos num regime de liberdade de crença
e convicções.
A norma religiosa não possui coercibilidade. Entretanto, se uma pessoa mata alguém, sua conduta
fere uma norma prevista no Código Penal. Essa conduta tipificada provocará a reação punitiva do
Estado.
c) Promoção da justiça — o conteúdo da norma jurídica deve ter como finalidade estabelecer
justiça entre os seres humanos. Justiça é a virtude de dar a cada um o que é seu, solucionando de
modo equilibrado os interesses em conflito.
A prática da justiça é alimentada pelos ideais de ordem e segurança, poder e paz, cooperação e
solidariedade. No plano teórico, costuma-se reconhecer que as normas jurídicas tendem a realizar
os ideais de justiça, ou seja, a justiça seria o objetivo que dá sentido à existência da norma jurídica.
Do contrário, ela não seria uma norma legítima e, sim, arbitrária. Em termos práticos, entretanto,
sabemos que a norma jurídica e o processo judicial que visa à sua aplicação ainda estão distantes
de realizar, a contento, os ideais de justiça. Infelizmente, permanece viva a contundente
advertência do jurista Rui Barbosa: no Brasil, a lei “não exprime o consentimento da maioria;
são as minorias, as oligarquias mais acanhadas, mais impopulares e menos respeitáveis, as
que põem, e dispõem, as que mandam, e desmandam em tudo”.
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2.1. Definição de norma jurídica
Com base nas características examinadas, podemos formular a seguinte definição:
Norma jurídica é a regra social garantida pelo poder de coerção do Estado, tendo como objetivo
teórico a promoção da justiça.
3. FONTES DO DIREITO
A palavra Fonte tem o significado comum de “lugar de onde a água surge, nasce ou jorra”. É
nesse sentido que se diz: “a praça desta cidade tem uma bela fonte”. Mas podemos usar essa
palavra num sentido amplo quando falamos, por exemplo, em fontes do Direito ou Fontes da
Norma Jurídica. Nesse caso, queremos saber qual é a origem do Direito, de onde provêm as
normas. No sentido metafórico, atribuído na Roma Antiga (época do Imperador Cícero), significa
nascedouro, nascente, origem, causa motivação de várias manifestações de direito. Para a
doutrina, são os meios pelo qual o direito se manifesta em um ordenamento jurídico.
Destaque-se que o Imperador Cícero, é normalmente visto como uma das mentes mais versáteis
da Roma Antiga. Foi ele quem apresentou aos romanos as escolas de filosofia grega e criou um
vocabulário filosófico em latim, distinguindo-se como um linguista, tradutor e filósofo.
Diretas: São os modos, meios, instrumentos ou formas pela qual o direito se manifesta na
sociedade: Exemplo: Leis e costumes, meios de expressão do direito.
São fontes formais, primárias e imediatas: Tem potencialidade suficiente para gerar a regra
jurídica, exemplo: Leis e costumes.
Indiretas: Não são regras, mas naturalmente auxiliam o legislador na criação da lei, ou seja, mais
cedo ou mais tarde, irão propiciar e auxiliar na elaboração da norma e se destacam:
Fontes Materiais: São as autoridades que podem emitir legitimamente o direito, exemplo: Poder
Legislativo dos entes federais.
3.1. Lei – centro gerador do direito, consiste na norma jurídica imposta pelo Estado e tornada
obrigatória em sua observância. A lei é a principal fonte do direito.
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3.2. Costume – repetição de práticas que se entranharam no espírito social e passam a ser
entendidas como obrigatórias. O uso reiterado de uma prática, ou de um hábito, integra o costume.
Os usos e os hábitos transformam-se em costume quando a prática reiterada torna-se obrigatória
na consciência social. Portanto, o costume é a reiteração constante e uniforme de uma conduta.
Na convicção de esta ser obrigatória decorrente de uma prática constante, longa e repetitiva.
3.3. Analogia – É um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo
legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante e não
previsto na norma jurídica. Pode ser legal, ou seja, uma norma que se aplique aos caos semelhante,
ou analogia jurídica, extração de princípios para mostrar determinada situação não prevista na lei.
3.4. Doutrina – Interpretação da lei feita por estudiosos da matéria, fruto de estudo de professores
de direito, filósofos do direito, estudiosos, operadores do direito que traduzem o sentido das
normas em suas obras.
3.5. Jurisprudência – Conjunto uniforme e constante das decisões judiciais sobre casos
semelhantes. É a decisão reiterada dos tribunais sobre casos que possuem a mesma pertinência
fática (de fatos jurídicos).
3.6. Princípios gerais do direito – São enunciações normativas de valor genérico que
condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, que seja para sua aplicação, que
seja para a elaboração de novas normas.
3.7. Equidade – Consiste no uso do chamado bom senso fazendo a razoável adaptação da lei ao
caso concreto. É a justiça do caso concreto.
Resumo:
Lei: A lei é a mais importante fonte formal do Direito. Entende-se por lei a norma jurídica escrita
emanada de poder competente. A lei está presente na legislação, que é o conjunto das leis vigentes
em um país. A apresentação escrita da lei está relacionada à própria origem etimológica desta
palavra, pois lei vem do latim légere, que significa “ler”. Portanto, lei é texto escrito, feito para
ser lido. Em sentido técnico estrito, lei é a norma jurídica ordinária elaborada pelo Poder
Legislativo. Distingue-se, por exemplo, dos decretos, dos regulamentos e das portarias expedidos
pela Administração Pública (Poder Executivo).
A Lei mais antiga que conhecemos é o Código de Hamurabi e o trecho mais conhecimento é
a Lei de Talião (aproximadamente em 1.780 A.C).
A lei nova tem o poder de retroagir? Em outras palavras, a lei nova tem o poder de regular
situações que ocorreram no passado? Há casos em que a lei retroage e há outros em que a
retroatividade é proibida.
No Direito Penal, a lei nova é aplicada retroativamente para beneficiar ou favorecer o acusado
(indiciado, réu). Assim, ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória (art. 2º)
do Código Penal).
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Caso de não retroatividade
A Constituição federal estabelece 03 (três) casos gerais em que a lei não pode retroagir.
Diz o texto constitucional que: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada (art. 5º XXXVI):
a) Direito adquirido é aquele que, originário de ato lícito amparado por lei, já se incorporou ao
patrimônio da pessoa, que se tornou titular deste direito.
b) Ato jurídico perfeito é aquele que, ao tempo de sua ocorrência, se consumou plenamente
segundo as normas em vigência no país.
c) Coisa julgada é a decisão judicial (sentença, acórdão) da qual já não caiba mais recurso a fim
de modificá-la.
d) Recurso é o ato pelo qual a parte ou o interessado vencido num procedimento jurídico pede o
reexame da questão a outro órgão superior àquele que já a decidiu.
Costume jurídico
Costume é a norma jurídica que não faz parte da legislação.
É criado espontaneamente pela sociedade, sendo produzido por uma prática geral, constante e
reiterada.
Nas comunidades primitivas, o costume era a principal fonte do Direito. Não existiam leis escritas.
As normas se fixavam pelo uso repetido de uma regra, que se transmitia oralmente, de geração a
geração.
Nos dias atuais, o costume deixou de ser a principal fonte do Direito. Entretanto, ainda mantém
seu valor como fonte alternativa ou supletiva nos casos em que a lei for omissa, isto é, na falta da
lei. O costume também é utilizado quando a própria lei expressamente o autoriza. Devemos
salientar que o costume não poderá ser aplicado se for contrário a uma determinação expressa em
lei.
Do ponto de vista legal, somente uma nova lei pode revogar a lei antiga. Mas, na prática, sabemos
que há casos de leis que não são efetivamente aplicadas, por serem contrárias aos hábitos
tradicionais da comunidade.
A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito. Em Direito Comercial, o costume tem
considerável importância. Já no Direito Penal, o costume, com força de lei, é radicalmente
proibido. Segundo o Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina. Dessa maneira,
ninguém pode ser criminalmente condenado por ter desrespeitado apenas um costume.
Jurisprudência
Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais reiteradas (repetidas) sobre determinadas
questões.
A jurisprudência é dinâmica: vai-se formando a partir das soluções adotadas pelos órgãos judiciais
ao julgar casos jurídicos semelhantes. Ao longo do tempo, o sentido dos julgados varia,
adequando o Direito às mudanças histórico-sociais. Além disso, conforme a situação, não há um
consenso dos julgados, mas apenas uma tendência que vai formando uma jurisprudência
dominante.
Doutrina jurídica
Doutrina jurídica é o conjunto sistemático de teorias sobre o Direito elaborado pelos juristas. É
produto da reflexão e do estudo que os grandes juristas desenvolvem sobre o Direito.
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O parecer em comum sobre determinados assuntos, de diversos especialistas de notório saber
jurídico, constitui verdadeiras normas que orientam legisladores, juízes e advogados. Assim como
ocorre com a jurisprudência, a doutrina é dinâmica e, em muitas situações, permite enfoque plural.
Pelo Direito Público, o Estado demonstra seu poder de império, apresentando normas de
imperatividade inafastável, colocando e impondo a sua vontade ao particular em prol da
coletividade.
Normas cogentes – Também ditas imperativas e absolutas, são obrigatórias suas aplicações. Um
exemplo é o direito penal em que as pessoas são obrigadas e não praticarem condutas definidas
como crimes.
Já o Direito Privado caracteriza-se pelas normas dispositivas, as quais são aplicadas seguindo os
interesses das partes que a utilizam dependendo apenas da utilização prática.
Normas dispositivas – São aquelas que não estabelecem com, predeterminação, ações ou
omissões, limitando-se a reconhecer direitos, exercitáveis conforme a vontade do seu titular. Um
exemplo é o direito civil que só será aplicado caso as obrigações não sejam cumpridas
espontaneamente e a parte prejudicada venha a solicitar a responsabilização patrimonial do
infrator.
O Estado passou a interferir na relação entre particulares impondo a sua vontade e impedindo a
livre iniciativa ou livre autonomia dos particulares, utilizando-se dos preceitos de ordem pública.
Alguns juristas defendem que essas relações jurídicas que necessitam de interferência maior do
Estado seriam, na verdade, uma terceira divisão, a do direito social ou coletivo, que englobam
princípios de direito público e de direito privado concomitantemente.
Nesse divisão, no caso brasileiro, inserem-se os microssistemas ou estatutos, tais como, o Código
de Defesa do Consumidor, Direito do Trabalho Direito de Família, entre outros.
De qualquer forma, a possibilidade dessa terceira divisão somente realça o fato de que é tênue a
distinção entre direito público e direito privado.
Por publicização do direito privado compreende-se o fenômeno onde o Estado regula interesses
particulares, disciplinando limites e regras para o exercício de direito dos particulares, como
forma de garantir um interesse maior, qual seja, a segurança jurídica e a paz social.
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Nesse fenômeno, as normas constitucionais ganham especial relevo, pois servem de regras gerais
norteadoras da legislação infraconstitucional, estipulando limites ao particular, bem como
resguardando interesses considerados fundamentais ao cidadão e a coletividade.
Direito Internacional
O direito internacional regula as relações jurídicas fora do território nacional. Também se divide
em direito internacional público e direito internacional privado.
O Direito Internacional Privado, por sua vez, regula as relações entre os indivíduos de
diferentes nacionalidades no campo privado, quando essas relações ocorrem extrafronteiras, como
por exemplo, compras internacionais, testamentos e inventários de bens de pessoas residentes no
exterior.
Na verdade, não existe um sistema supranacional para regular as relações de direito privado entre
indivíduos de países distintos. O que existe, como em geral se admite, é um conjunto de princípios
para a determinação de lei aplicável a relações jurídicas que possam incidir na regulação de dois
ou mais sistemas legais conflitantes, de Estados soberanos diversos ou de Estados autônomos
federados.
Direito Nacional
É aquele vigente dentro dos limites geográficos de um país ou em situações em a legislação
nacional se faz aplicável mesmo fora das fronteiras, como no caso das embaixadas, dos navios e
das aeronaves em missões diplomáticas.
O direito nacional, por sua vez, divide-se em direito público e direito privado.
Direito Privado:
Direito Civil:
O Direito Civil é o principal ramo do direito privado e reúne as normas e os institutos
(estabelecimento de instrução) que regulam a vida privada, as relações entre os indivíduos as
obrigações, os contratos, a família, a sucessão, em suma, define os principais elementos sociais,
sendo a base da vida civil, estabelecendo as formas de relação entre as pessoas físicas e privadas.
Direito Empresarial:
O Direito Empresarial é o ramo do direito privado que regula a atividade empresarial, toda
atividade de produção ou circulação de mercadorias, ou a prestação de serviços destinados ao
comércio será regulado por ele. As estruturas mercantis, bem como a sua proteção, serão regidas
por esse importante ramo, o qual terá a responsabilidade de regular a circulação das riquezas no
comércio.
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Direito Público:
O Direito Público pode ser dividido nos seguintes ramos
a) Direito Constitucional – é o estudo da Constituição e das estruturas institucionais, política e
jurídica do Estado, de suas normas fundamentais, da definição e do funcionamento dos seus
órgãos, dos direitos públicos individuais e coletivos, além de outros assuntos consignados ou não
no texto da Constituição. O Estado é o principal objeto do direito constitucional.
b) Direito Administrativo – É o ramo do direito público que atua junto aos agentes, aos órgãos
públicos e às pessoas jurídicas administrativas, que de alguma forma atual ou fazem parte da
administração pública, e ainda às atividades de natureza pública referentes à atuação do Estado.
A esse ramo do Direito Público, cumpre a função de atuar nas formas de relacionamento entre os
particulares e a administração pública.
c) Direito Tributário – Regula a atuação estatal para obter, gerir e aplicar recursos financeiros
necessários à realização dos serviços públicos e ao atendimento das necessidades públicas,
encampadas pelo Estado e inseridas no ordenamento jurídico (constituição e leis).
d) Direito Penal - É o conjunto de princípios e das regras jurídicas que têm por objeto a
determinação das infrações de natureza penal e suas sanções. Tutelando àqueles bens jurídicos
mais importantes e necessários à sobrevivência da sociedade.
e) Direito Processual - É o ramo do direito público interno que estrutura os órgãos da justiça, e
disciplina a forma que devem tomar os processos judiciais. Regula o direito de ação, que é o ato
de como pedir, em juízo, a satisfação de seu interesse. É por intermédio de um processo, conjunto
ordenado de etapas, que tem início com uma petição inicial e termina com uma decisão judicial
irrecorrível. O processo avança no rumo da sentença, mediante disposição ordenada de atos
previamente estipulados pela lei.
O Direito Processual divide-se em Direito Processual Civil, Direito Processual Penal e Direito
Processual do Trabalho. Cada uma dessas divisões tem suas peculiaridades.
Resumos:
O Direito pode ser dividido em duas classes fundamentais: Direito Público e Direito Privado.
Essa famosa classificação do Direito já era em suas raízes, conhecida na antiga Roma. Podemos
conceituar essas duas classes do Direito do seguinte modo:
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Na verdade, não existe uma diferença rígida entre Direito Público e Privado. Entre os juristas que
estudaram o tema, há controvérsia sobre os critérios satisfatórios para delimitar, com exatidão, as
fronteiras entre essas duas classes.
De modo geral, os principais ramos do Direito podem ser agrupados da seguinte maneira, com
base na distinção entre Direito Público e Direito Privado:
• Direito Constitucional — regula a estrutura básica do Estado (país) fixada na Constituição, que
é a lei suprema da Nação.
• Direito Administrativo — regula a organização e o funcionamento da Administração Pública
e dos órgãos que executam serviços públicos.
• Direito Penal — regula os crimes e as contravenções, determinando as penas e medidas de
segurança.
• Direito Tributário — é o setor do Direito Financeiro que se ocupa dos tributos, como os
impostos e as taxas.
• Direito Processual — regula as atividades do Poder Judiciário e das partes em conflito no
decorrer do processo judicial.
• Direito Internacional Público — regula as relações entre Estados, por meio de normas aceitas
como obrigatórias pela comunidade internacional.
• Direito Civil — regula, de um modo geral, o Estado e a capacidade das pessoas e suas relações
no que se refere à família, às coisas (bens), às obrigações e à sucessão patrimonial.
• Direito Empresarial — regula a prática de atos mercantis pelo empresário e pelas sociedades
empresárias.
• Direito do Trabalho — regula as relações de trabalho entre empregado e empregador,
preocupando-se, ainda, com a condição social dos trabalhadores.
• Direito do Consumidor — regula as relações jurídicas de consumo entre fornecedor e
consumidor.
• Direito Internacional Privado — regula os problemas particulares, no âmbito do direito
privado, ocasionados pelo conflito de leis de diferentes países.
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