Modulo de Direito Internacional Privado 20.08.17

MANUAL DO CURSO DE LICENCIATURA EM
DIREITO
4º Ano
Disciplina: DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Código: ISCED31-CJURCFE021
Sigla: DIP
CREDITOS: 5
INSTITUTO SUPER
INSTITUTO SUPERIOR DE CIÊNCIAS E EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA- ISCED

ISCED CURSO: DIREITO; 30 Ano Disciplina/Módulo: Direito Internacional Privado
Direitos de autor (copyright)
Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e

contém reservados todos os direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total
deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónicos, mecânico, gravação,
fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de
Ciências e Educação a Distância (ISCED).
A não observância do acima estipulado infractor é passível a aplicação de processos judiciais

em vigor no País.
Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED)

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Rua Dr. Almeida Lacerda, No 212 Ponta - Gêa
Beira - Moçambique
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Cel: +258 82 3055839
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Website:www.isced.ac.mz
i
Agradecimentos
O Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) agradece a colaboração dos

seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual:
Autor Maria Mazamanga Ferreira
Coordenação Direcção Académica do ISCED
Design Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED)
Financiamento e Logística Instituto Africano de Promoção da Educação a Distancia (IAPED)
Revisão Científica XXXXX
Revisão Linguística XXXXX
Ano de Publicação ISCED – BEIRA
Local de Publicação XXXXX
ii
Índice
Visão geral 1
Benvindo à Disciplina/Módulo de Direito de família e sucessões...................................... 1
Objectivos do Módulo ....................................................................................................... 1
Quem deveria estudar este módulo .................................................................................. 2
Como está estruturado este módulo .................................................................................. 2
Ícones de actividade.......................................................................................................... 3
Habilidades de estudo ...................................................................................................... 4
Precisa de apoio? .............................................................................................................. 5
Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ............................................................................... 6
Avaliação .......................................................................................................................... 7
TEMA – I: NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO 9

UNIDADE Temática 1. NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ........................ 9
Introdução .......................................................................................................................... 9
SUMARIO......................................................................................................................... 19
Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO .................................................................................... 19
TEMA – II: Fontes do Direito Internacional Privado. A lei. Os Tratados Internacionais. A

doutrina e jurisprudência. 19
SUMARIO......................................................................................................................... 30
Exercícios........................................................................................................................ 30
Estatutos pessoais ................................................................................................... 36
Estão sujeitas à lei expressa ou tacitamente escolhida .......................................... 47
Introdução ........................................................................................................................ 54
TEMA – 4: O Direito Internacional Privado com os outros ramos do Direito 54
4. O Direito Internacional Privado com os outros ramos do Direito 54

Introdução ........................................................................................................................ 56
Introdução ........................................................................................................................ 56
Qual o fundamento último do DIP.? ........................................................................ 63
Que orientação adoptar para impedir estas situações?........................ 65SUMARIO 70
iii
Exercícios práticos: ........................................................................................................... 70

Introdução ........................................................................................................................ 71
TEMA – IV: ELEMENTOS DE CONEXAO 71

UNIDADE Temática: Elementos de conexão ..................................................................... 72
UNIDADE Temática 5. Limites a aplicacao do Direito estrangeiro .................................. 84
Introdução ........................................................................................................................ 85
TEMA – VI: A FRAUDE À LEI EM DIPr .................................................................... 89
UNIDADE Temática 6. A FRAUDE À LEI EM DIPr ...................................................... 89
6. Fraude a lei................................................................................................................. 90
6.1.: Caracterização do problema ............................................................................... 90
6.2. O regime Vigente .................................................................................................... 92
TEMA – VII:7.1. DIREITO DA OBRIGAÇÕES ................................................................. 93
UNIDADE Temática 7.2. DIREITOS REAIS E PROPRIEDADE INTELECTUAL ................. 93
UNIDADE Temática 7.3. DIREITO DE FAMÍLIA ............................................................ 93
UNIDADE Temática 7.4.: DIREITO DAS SUCESSÕES..................................................... 93
UNIDADE Temática 7. Direitos das obrigações ............................................................... 93
Exercícios práticos: ......................................................................................................... 112
iv
Visão geral
Benvindo à Disciplina/Módulo de Direito de família e

sucessões
Objectivos do Módulo
Ao terminar o estudo de módulo devera ser capaz de ter

conhecimento profundo das regras jurídicas aplicáveis as relações
internacionais. Em geral, pretende-se que os estudantes a
compreendam os laços entre as diferentes nações motivadas pelo
intercâmbio cultural e comercial, sobretudo, depois dos grandes
avanços técnico - científicos que a humanidade conheceu nos últimos
tempos;
 proporcionar ao estudante uma visão geral sobre a

crescente importância do DIP nas relações internacional,
partindo da situação histórica do DIP e estabelecer a sua
função dentro das actuais comunidades internacionais.
Objectivos Destacar os possíveis campos de aplicação do DIP na
Específicos esfera privada, notadamente nos sectores pessoal e
empresarial.
 Oferecer noções gerais sobre a matéria, tornando o

estudante capaz de perceber o conteúdo desse ramo do
Direito. Nesse sentido, os pontos do programa foram
dispostos de modo a possibilitar a compreensão do
tratamento jurídico dos fatos jusprivatistas internacionais;
 A disciplina tem por objeto o estudo sobre a solução dos

conflitos de leis no espaço, através da definição da lei
aplicável e do foro competente para os casos conectados a
ordenamentos jurídicos de mais de um país, com base na
dogmática jurídica contemporânea. Para tanto, estuda-se a
parte geral da disciplina e, posteriormente, a parte
1
especial.
Quem deveria estudar este módulo
Este Módulo foi concebido para estudantes do 3º ano do curso de

licenciatura em Direito do ISCED e outros como Gestão de Recursos
Humanos, Administração, etc. Poderá ocorrer, contudo, que haja
leitores que queiram se actualizar e consolidar seus conhecimentos
nessa disciplina, esses serão bem-vindos, não sendo necessário para
tal se inscrever. Mas poderá adquirir o manual.
Como está estruturado este módulo
Este módulo de Direito de Família e Sucessões, para estudantes do

3º ano do curso de licenciatura em Direito, à semelhança dos
restantes do ISCED, está estruturado como se segue:
Páginas introdutórias
 Um índice completo.
 Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo,
resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para
melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção
com atenção antes de começar o seu estudo, como componente
de habilidades de estudos.
Conteúdo desta Disciplina / módulo
Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez
comporta certo número de unidades temáticas ou simplesmente
unidades, Cada unidade temática se caracteriza por conter uma
introdução, objectivos, conteúdos.
No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são
incorporados antes o sumário, exercícios de auto-avaliação, só
depois é que aparecem os exercícios de avaliação.
Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros
exercícios teóricos/Práticos, Problemas não resolvidos e actividades
práticas algumas incluído estudo de caso.
2
Outros recursos
A equipa dos académica e pedagogos do ISCED, pensando em si,

num cantinho, recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio de
dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta
uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você
explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na biblioteca do seu centro
de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso
como: Livros e/ou módulos, CD, CD-ROOM, DVD. Para além deste
material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter
acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as
possibilidades dos seus estudos.
Auto-avaliação e Tarefas de avaliação
Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final

de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos
exercícios de auto-avaliação apresentam duas características:
primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo,
exercícios que mostram apenas respostas.
Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação
mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de
dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras.
Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de
campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de
correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame
do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os
exercícios de avaliação é uma grande vantagem.
Comentários e sugestões
Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados

aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didáctico-
Pedagógica, etc, sobre como deveriam ser ou estar apresentadas.
Pode ser que graças as suas observações que, em gozo de
confiança, classificamo-las de úteis, o próximo módulo venha a ser
melhorado.
Ícones de actividade
Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas

margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes
partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela
específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança
de actividade, etc.
3
Habilidades de estudo
O principal objectivo deste campo é o de ensinar aprender a

aprender. Aprender aprende-se.
Durante a formação e desenvolvimento de competências, para

facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará
empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados
apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso
é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos
algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante
possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como
se segue:
1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de

leitura.
2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida).
3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e

assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR).
4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua

aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão.
5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou

as de estudo de caso se existirem.
IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo,

respectivamente como, onde e quando...estudar, como foi referido
no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo
reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo
melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à
noite/de manhã/de tarde/fins de semana/ao longo da semana?
Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!?
Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc.
É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado
durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada
ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando
achar que já domina bem o anterior.
Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler

e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é
juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos
de cada tema, no módulo.
4
Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por

tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora
intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chama-
se descanso à mudança de actividades). Ou seja que durante o
intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das
actividades obrigatórias.
Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual

obrigatório, pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento
da aprendizagem. Por que o estudante acumula um elevado volume
de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando
interferência entre os conhecimento, perde sequência lógica, por fim
ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em
insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente
incapaz!
Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma

avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda
sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões
de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo,
estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área
em que está a se formar.
Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que

matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que
resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo
quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades.
É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será

uma necessidade para o estudo das diversas matérias que
compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar
a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as
partes que está a estudar e Pode escrever conclusões, exemplos,
vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a
margem para colocar comentários seus relacionados com o que
está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir
à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura;
Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado
não conhece ou não lhe é familiar;
Precisa de apoio?
Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o
material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas
como falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis
erros ortográficos, falta de clareza, fraca visibilidade, páginas
trocadas ou invertidas, etc). Nestes casos, contacte os serviços de
atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR),
5
via telefone, sms, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta
participando a preocupação.
Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes
(Pedagógico e Administrativo), é a de monitorar e garantir a sua
aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da
comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se
torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante –
CR, etc.
As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante,
tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR,
com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigetada
para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste período pode
apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou
administrativa.
O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30%
do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida
em que permite lhe situar, em termos do grau de aprendizagem
com relação aos outros colegas. Desta maneira ficar’a a saber se
precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver
hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos
programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática,
no módulo.
Tarefas (avaliação e auto-avaliação)
O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades

e autoavaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é
importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues
duas semanas antes das sessões presenciais seguintes.
Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não
cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do
estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de
campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da
disciplina/módulo.
Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os
mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente.
Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa,
contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados,
respeitando os direitos do autor.
O plágio1é uma violação do direito intelectual do(s) autor(es).Uma
transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do testo de um
autor, sem o citar é considerado plágio. A honestidade, humildade
científica e o respeito pelos direitos autoriais devem caracterizar a
realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED).
1
Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade
intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização.
6
Avaliação
Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância,

estando eles fisicamente separados e muito distantes do
docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma
avaliação mais fiável e concistente.
Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com
um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os
conteúdos do seu módulo. Quando o tempo de contacto presencial
conta com um máximo de 10%) do total de tempo do módulo. A
avaliação do estudante consta detalhada do regulamentada de
avaliação.
Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudo se
aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de
frequência para ir aos exames.
Os exames são realizados no final da cadeira disciplina ou modulo
e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no
mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência,
determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira.
A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da
cadeira.
Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois)
trabalhos e 1 (um) (exame).
Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados
como ferramentas de avaliação formativa.
Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em
consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de
cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as
recomendações, a identificação das referências bibliográficas
utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros.
Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de
Avaliação.
7
TEMA – I: NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
UNIDADE Temática 1.1. Natureza, importância, objecto, denominação

e definição do Direito Internacional Privado. Sua autonomia e relações
com outras disciplinas jurídicas.
UNIDADE Temática 2. Fontes do Direito Internacional Privado. A lei. Os

Tratados Internacionais. A doutrina e jurisprudência.
UNIDADE Temática 3. Síntese histórica de Direito Internacional Privado.
UNIDADE Temática 4. Relações do Direito Internacional Privado com as

demais disciplinas jurídicas.
UNIDADE Temática 5. Exercícios de AUTO-AVALI.AÇÃO
UNIDADE Temática 1. NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
Introdução
O Direito Internacional privado – parte geral: representado por normas

que definem qual o direito a ser aplicado a uma relação jurídica com
conexão internacional, indicando o direito aplicável . Como
fundamentos podem ser destacados: conflito de leis; intercâmbio
universal ou comércio internacional; extraterritorialidade das leis. É
importante observar que sob ótica das ordens jurídicas elas podem ser
de dois modos: uma só ordem (quando para solução de um problema
independe de outro ordenamento jurídico senão o próprio do país);
duas ou mais ordens jurídicas (quando para solução de um problema é
preciso se levar em conta o ordenamento jurídico de um outro país).
- Conceito: em linhas gerais, como exposto anteriormente, o direito

internacional privado seria um conjunto de princípios e regras sobre
qual legislação aplicável à solução de relações jurídicas privadas
quando envolvidos nas relações mais de um país, ou seja, a nível
9
internacional.
- Objecto: o direito internacional privado resolve conflitos de leis no

espaço referentes ao direito privado; indica qual direito, dentre
aqueles que tenham conexão com a lide sub judice, deverá ser
aplicado. O objeto da disciplina é internacional, sempre se refere às
relações jurídicas com conexão que transcende as fronteiras nacionais.
Desta forma, alguns pontos são analisados pelo direito internacional
privado, que são a questão da uniformização das leis, a nacionalidade,
a condição jurídica do estrangeiro, o conflito de leis como já citado e o
reconhecimento internacional dos direitos adquiridos pelos países.
- Objectivo: o direito internacional privado visa à realização da justiça

material meramente de forma indireta, e isso, mediante elementos de
conexão alternativos favorecendo a validade jurídica de um negócio
jurídico. Outro objetivo do direito internacional privado importante de
ser lembrado é a harmonização das decisões judiciais proferidas pela
justiça doméstica com o direito dos países com os quais a relação
jurídica tem conexão internacional .
- Normas jusprivatistas internacionais: a norma do direito

internacional privado delimita a eficácia das normas de ordem interna
e indica a lei estrangeira que deve reger uma determinação relação
jurídica internacional. Pode se dizer que trata de questões
“contaminadas” por, pelo menos, um elemento estrangeiro (casamento,
nacionalidade, local da morte, local dos bens etc). Esse elemento
estrangeiro é fundamental; é ele que diferencia o direito internacional
privado do direito privado comum. As normas podem se classificar
quanto a fonte, quanto a natureza e quanto a estrutura.
Ao completar esta unidade, você deverá ser capaz de:
10
 Definir: o Direito Internacional privado;

Objectivos
 Organizar: o Direito Internacional Privado resolve conflitos de leis no espaço
específicos
referentes ao direito privado; indica qual direito, dentre aqueles que tenham
conexão com a lide sub judice, deverá ser aplicado
 Demonstrar: com clareza as formas de resolução de conflitos internacionais;
 Analisar: a norma de Direito Internacional Privado e seu funcionamento;
 Acompanhar: os efeitos dos Conflitos de leis no tempo e no espaço.
Desenvolvimento
1.1. Noção e objecto:
«O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se

definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas
a que deve obedecer a busca de soluções adequadas para os conflitos
emergentes de relações jurídico-privadas internacionais».
Nas palavras de FERRER CORREIA, o DIP. é o «ramo da ciência jurídica

onde se procuram formular os princípios e regras conducentes à
determinação da lei ou das leis aplicáveis às questões emergentes das
relações jurídico-privadas de carácter internacional e, bem assim,
assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas
puramente internas de questões situadas na órbita de um único sistema de
Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações
relativamente internacionais)».
O Direito, assim como ensina NORBERTO BOBBIO, regula, geralmente,

relações intersubjectivas em que os respectivos sujeitos são cidadãos do
mesmo Estado e o seu objecto (coisa ou prestação) pertence ao
território deste Estado (ou é nesse Estado que a prestação deve ser
cumprida). A grande maioria dos casos que em determinado país
chegam a solicitar a intervenção dos
11
órgãos e agentes do Estado incumbidos da aplicação do Direito,

pertencem inteiramente à vida jurídica interna desse país, não se
levantando aqui, portanto, qualquer dúvida acerca do ordenamento
jurídico estadual que ao caso deve ser aplicado.
Contudo, as coisas nem sempre se passam assim. Nem todos os factos e

processos do comércio jurídico-privado decorrem inteiramente no
âmbito de uma só comunidade estadual, e isso porque a origem de
todos ou quase todos os problemas do DIP. resulta da existência de:
- trocas internacionais → comércio jurídico internacional;
- correntes migratórias entre os Estados → deslocação de pessoas.
Mas o que fazer ou que norma aplicar quando um dos sujeitos da

relação for estrangeiro ou quando a coisa objecto da relação jurídica
se encontra em um outro Estado?
Como vimos, o DIPr. se ocupa das relações plurilocalizadas, ou seja,

daquelas relações que, correspondendo a uma actividade que não se
comporta nas fronteiras de um único Estado, entram em contacto,
através dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto jurídico, garantia),
com diversos ordenamentos jurídicos.
Dada a conexão existente entre essas relações (através dos seus

elementos) e várias ordens jurídicas não seria, decerto, boa solução
sujeitá-las sempre e sem mais exame à autoridade do direito local,
mas, de outro modo (e como é natural) deve escolher-se, dentre as
ordens jurídicas que com a relação entram em contacto, a que lhe seja
mais próxima ― aquela ordem jurídica que com a relação tenha um
contacto mais forte ou mais estreito.
Não obstante o que ficou dito, parte da doutrina sustentou que nada
obrigava a que os tribunais de um Estado, quando chamados a
conhecer de um conflito emergente de uma relação jurídico-privada
com carácter internacional, tivessem de encarar a possibilidade de,
para ela, encontrar uma regulamentação diferente daquela que
directamente resultasse do seu direito
12
interno. É esta a chamada teoria da territorialidade que consagrou o

princípio da territorialidade das leis.
Uma tal teoria, contudo, já desde a Escola Estatutária foi negada e,

quanto a nós, também achamos que deve ser rejeitada, pois a
aplicação da «lex fori materialis» (da lei do foro) a quaisquer factos e
situações que lhe sejam estranhos (ou seja, que não tenham com ela
qualquer conexão espacial), violaria gravemente o princípio universal
do direito segundo o qual, visando a norma jurídica regular os
comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma sociedade,
não poderá considerar-se aplicável a condutas que se situem fora da sua
esfera de eficácia (fora, portanto, do alcance do seu preceito), e isso quer
em razão do tempo (princípio da irretroactividade das leis), quer em
razão do lugar onde se verificam (princípio da não transactividade das
leis).
O princípio da não transactividade das leis, portanto, consiste no

princípio segundo o qual nenhuma lei ― a do foro ou qualquer outra
― deve considerar-se aplicável a um facto ou situação que não se
acha (por qualquer dos seus elementos) em contacto com ela. O não
acatamento deste princípio universal de direito traria inevitavelmente
consigo o perigo da ofensa de direitos adquiridos ou de expectativas
legítimas dos indivíduos.
A denominação deste ramo como «Direito Internacional Privado» ficou

assente por influência de uma obra intitulada «Traité du Droit
International Privé» de FOELIX em 1843. É esta a denominação que veio
a prevalecer nos países da Europa Continental e América Latina,
contudo, nos países anglo-americanos prevaleceu a denominação
«Conflito de Leis», assim como denominavam os estatutários holandeses
e alemães e também JOSEPH STORY.
1.2) A noção de limites da lei:
As normas jurídicas, como normas de conduta que são, vêem o seu

âmbito de eficácia limitado pelos factores tempo e espaço:
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__ não podem, por um lado, ter a pretensão de regular os factos que se

passaram antes de sua entrada em vigor;
__nem, por outro lado, os que se passem ou se passaram sem qualquer

contacto com o Estado que as editou.
Ou seja, o ordenamento jurídico de um Estado não pode chamar a si a

orientação daquelas condutas que se passaram para além da sua
possível esfera de influência. Há que respeitar-se os direitos adquiridos
ou situações jurídicas constituídas à sombra da lei eficaz, isto é, da lei
sob cujo império ou dentro de cujo âmbito de eficácia o direito foi
adquirido ou a situação jurídica se constituiu, dado que a natural
expectativa dos indivíduos na continuidade e estabilidade das suas
relações jurídicas ou direitos é um pressuposto fundamental da
existência do Direito como ordem implantada na vida humana de
relação.
1.3) Princípio da territorialidade:
A colocação do problema da lei estadual aplicável ou da lei

competente para reger as relações jurídicas privadas internacionais
não parece como algo de inevitável.
Já vimos que parte da doutrina sustentou que nada obrigava a que os

tribunais de um Estado, quando chamados a conhecer de um conflito
emergente de uma relação jurídico-privada de carácter internacional,
tivessem, só por isso, de encarar a possibilidade de para elas encontrar
uma solução diferente daquela que directamente resultasse do seu
próprio ordenamento jurídico.
O princípio da territorialidade, portanto, é aquele segundo o qual os

tribunais de um país devem aplicar sempre, sejam quais forem as
circunstâncias do caso «sub judice», as leis vigentes nesse país, e isso
porque:
__é de presumir que o conjunto das leis vigentes (o ordenamento

jurídico) nesse país é bom e justo; e
14
__é este o sistema que melhor poderá garantir o acerto das decisões
judiciais, pois «a possibilidade de erro judiciário redobra logo que o juiz
deixe de pisar o chão firme dos princípios e instituições do direito pátrio».
Contudo, os inconvenientes deste arcaico sistema em que encontrava

plena aplicação o princípio da territorialidade das leis («omnia statuta
realia») superam em muito suas vantagens:
__aplicar o direito do Estado do foro neste tipo de situações poderá

levar a uma solução de todo imprevisível para as partes no momento
da celebração ou constituição da relação jurídica.
É forçosa, e postulada pela própria natureza das coisas, a colocação

do problema da lei aplicável para todas e quaisquer relações com
elementos internacionais.
É de elementar justiça que toda a relação da vida social seja

apreciada, onde quer que tal se faça necessário, em função dos
preceitos da lei competente.
Os Estados formam uma comunidade internacional, e o reconhecimento e

respeito que mutuamente se devem tributar bem poderão abranger as
respectivas instituições civis. As divergências entre estas não traduzem,
em regra, qualquer autêntico desnível de civilização, que faça
aparecer como insuportável no Estado do foro a aceitação e a
aplicação de leis estranhas à sua ordem jurídica.
Contudo, é por uma consideração fundamental dos interesses dos

indivíduos, e não do interesse e soberania dos Estados, que as leis civis
devem ser reconhecidas e aplicadas além fronteiras. Em DIP. são os
interesses relativos dos indivíduos que constituem a dimensão.
1.4. DIREITO INTERNACIONAL QUANTO A NATUREZA JURÍDICA
A palavra natureza designa tanto o conjunto de seres e coisas

existentes no universo, quanto o
15
princípio criador que deu origem a esse conjunto. Natureza, na

terminologia jurídica, assinala a essência ou substância de um objecto,
de um ato ou até mesmo de um ramo da ciência jurídica. Assim,
encontrar a natureza jurídica de um ramo do Direito consiste em
determinar sua essência para classificá-lo dentro do universo de figuras
existentes no Direito. Há autores que preferem denominar esse processo
de classificação de taxonomia. Tradicionalmente, o Direito tem sido
dividido em dois grandes grupos: Público e Privado. Por conseguinte,
fixar a natureza de um dos ramos da ciência jurídica é estabelecer de
qual dos grandes grupos clássicos se a próxima. Entretanto, a dicotomia
clássica é rejeitada pela Teoria Unitarista de Hans Kelsen. Essa teoria
assinala que toda classificação deve considerar o imanente e não o
transcendente. No Direito, toda e qualquer norma se destina ao
interesse público. Deste modo, o Direito é uno. A maioria dos juristas
concorda com a unidade do Direito, utilizando a categorização
tradicional apenas para fins didácticos. Várias são as teorias
elaboradas para delimitar os critérios de classificação dos ramos do
Direito. As mais destacadas são a Teoria dos Interesses Protegidos, a
Teoria do Destinatário, a Teoria da Natureza das Relações Jurídicas e
a Teoria da Natureza dos Sujeitos. Cada uma procura conduzir a
taxonomia de acordo com distintos caracteres
(...) O DIP, qual outros ramos da ciência jurídica, há de trabalhar com

variados princípios, ideias, normas e excepções, próprios às suas
diversas e complexas questões, e aos múltiplos grupos em que se
dividem, subdividem, esgalham-se e se ramificam as relações com que
disciplina, na finalidade precípua de realizar a justiça e a eqüidade na
expansão espacial dos seres humanos, nos fatos sociais conectados com
sistema jurídicos positivos divergentes
Tradicionalmente, a disciplina Direito Internacional Privado é concebida

como sobre direito ou super ordenamento, ou seja, ramo jurídico que
tem por objectivo indicar a norma que vai solucionar o conflito entre
normas oriundas de ordenamentos jurídicos distintos, que incidem sobre
determinada relação jurídica com conexão internacional (jus supra jura).
"Acima das normas jurídicas materiais destinadas à solução dos conflitos
16
de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o campo da aplicação

destas normas. São as regras que compõem o chamado sobre direito,
que determinam qual a norma competente na hipótese de serem
potencialmente aplicáveis duas normas diferentes à mesma situação
jurídica".(1)
Dentro dessa concepção, o Direito Internacional Privado tem uma

função designativa, quer dizer, apenas determina qual o direito deve
ser aplicado no caso concreto, sem se preocupar com o seu conteúdo
material, com a resolução da questão ou com a justiça do resultado
final. Utiliza-se, para tanto, o método conflitual tradicional, com
carácter absoluto, normalmente através de uma disposição rígida de
elementos de conexão.
A falta de engajamento dessa concepção clássica da disciplina tem

feito surgir, mais recentemente e de forma paulatina, uma concepção
relativizada do sistema conflitual. A normas de conflito são mantidas,
embora enquadradas numa nova concepção. Elas são pautadas pelos
valores da dignidade humana, através da aplicação das excepções de
ordem pública e normas imperativas, e estão cada vez mais
harmonizadas, através da celebração de Convenções Internacionais
entre os diversos Estados.
Além disso, são incorporados ao Direito Internacional Privado outros

instrumentos destinados a resolver os casos multiconectados.
1.4.1. Natureza Pública
O nome deste ramo do direito é consagrado pelo uso e as alternativas

propostas nunca entraram no emprego corrente. Entretanto, a
denominação a rigor é equivocada. Em primeiro lugar, o DIPr não é
direito privado, embora seu objecto principal, o conflito de leis no
espaço, busque solucionar problemas que envolvem principalmente
interesses privados. Trata-se, na verdade, de normas de direito público,
destinadas ao juiz e ao intérprete da lei, que lhes permitam resolver os
mencionados conflitos de leis. Assemelham-se aqui, para fins tão
17
somente de classificação em direito público ou privado, às normas de

direito processual, que são públicas.
Assim a aplicação do direito estrangeiro é um ato de soberania do

Estado, onde o interesse público é prioridade em relação ao particular.
1.4.2. Natureza Privada
A segunda incorrecção terminológica frente à natureza do DIPr é o fato

de que, a despeito do nome, o DIPr é essencialmente direito nacional,
interno. As regras de resolução dos conflitos de leis no espaço a ser
aplicadas, por hipótese, por um juiz português, constituem direito
interno, produzido pelo legislador português. Qualifica problemas
quanto a qualificação das normas que serão aplicadas.
1.4.3. Natureza Mista
O relacionamento entre o DIPr e o direito internacional público

desenvolve-se como o deste último com qualquer outro ramo do direito
interno. Por exemplo, um tratado para evitar a bi-tributação (direito
internacional público) pode conter regras sobre o direito tributário dos
Estados signatários (direito interno); o tratado, porém, será sempre
direito internacional público. Da mesma maneira, um tratado sobre
regras uniformes de DIPr é direito internacional público, embora possa
determinar regras de direito interno (o DIPr, neste caso) para os
signatários.
Embora alguns estudiosos repudiem a noção de que o escopo do DIPr

inclui o conflito de leis entre províncias ou estados federados, é
inegável que este ramo do direito também os disciplina. São exemplos
as regras de solução de conflitos de leis entre os estados norte-
americanos. O DIPr relaciona-se com todos os conflitos de leis, não
levando em conta a natureza das normas. Como se vê, a rigor não
haveria que se falar em direito internacional privado.
18
preponderante.
SUMARIO
Nesta Unidade temática 1 estudamos e discutimos fundamentalmente

três itens em termos de considerações gerais á disciplina de Direito de
Família:
1. Conceito; e
2. Natureza dos DIPr;
3. Em que consiste a natureza Mista do DIP?
Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO
GRUPOS- (Com respostas detalhadas)
1. Defina o DIPr.
2. Qual e a natureza jurídica do DIPr?
3.
Respostas:
1. Rever os Apontamentos anteriores.
TEMA – II: Fontes do Direito Internacional Privado. A lei. Os Tratados

Internacionais. A doutrina e jurisprudência.
2. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
O que seria fonte do Direito?
No sentido estrito do vocábulo, a fonte seria um marco

originário, uma procedência determinada que permita saber a origem
19
de um acontecimento qualquer, de maneira que o vincule a um texto

científico.
Alguns autores chegaram a definir as fontes como sendo a

origem, a causa, o nascimento do Direito; enquanto outros consideram
como sendo formas de expressão, modos de aparecimento ou simples
manifestações.
Para Savigny, pode-se considerar como fontes jurídicas as

causas do nascimento do direito em geral, seja das instituições jurídicas,
seja das regras jurídicas. Porém, não admite a possibilidade de por
em evidência esse nascimento, porque o direito geral existe de forma
constante na consciência comum do povo.
Conclui-se, pois, que se a fonte é a origem do direito, não é,

no entanto, uma origem qualquer. Os autores que estudam as fontes do
direito procuram localizar desde os momentos iniciais aquilo que pode
ser considerado fato jurídico.
2.1. FONTES MATERIAIS E FONTES FORMAIS
Distinguir as fontes materiais do direito não é uma actividade fácil.

Encontrar todos aqueles elementos que foram formando a estrutura do
Direito, não é simples para o jurista.
Goldschimidt adopta uma expressão que dá a ideia exacta do que

seja a fonte do direito material: "É aquela que a identifica como uma
inspiração", havendo mesmo quem afirme que elas podem ser
chamadas fontes de inspiração.
Assim, as fontes materiais exprimiriam uma tendência para o jurídico,

porém, integrando o ordenamento jurídico somente no instante em que
assumissem uma forma determinada através de um ato ou de uma série
de atos que constituíssem precisamente as fontes formais. Essas são as
mais conhecidas, são as que se vinculam a um Direito conhecido
20
palpável. Goidschimidt chama a fonte formal de fonte de vigência.
Numa classificação meramente didáctica, pode-se dizer que duas são

as fontes do direito:
Fontes Materiais: que seriam as de inspiração do direito; e Fontes

Formais: que seriam as de vigência do Direito.
Dessa maneira conclui-se que cada Sociedade, Nação ou Estado têm o

seu Direito Positivo que é, segundo Goldschimidt, a prevalência de uma
vontade que tem actuação dentro das estruturas jurídicas de um povo.
Esta prevalência caracteriza-se por determinados fatos que se chamam
fontes.
Isto posto, tem-se que as fontes do Direito são aqueles fatos que se
manifestam por meio da vontade prevalecente de um determinado
povo, e se constituem em preceitos válidos, obrigatórios e vigentes para
aquele mesmo povo.
2.2. CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES
A complexidade dos problemas existentes no Direito

Internacional Privado reflecte uma variedade de fontes que
estabelecem regras, as quais têm como objectivos solucionar tais
problemas.
Enquanto o Direito Internacional Público baseia-se em regras

produzidas por fontes supranacionais, no Direito Internacional Privado
preponderam as regras das fontes internas, quais sejam, pela ordem
de importância:
1. Lei
2. Tratados
3. Jurisprudência
4. Doutrina
5. Costumes
21
2.2.1. – LEI
No estado actual da Ciência Jurídica, o Direito Internacional Privado é

Direito Privado, é Direito Nacional de cada pais. Suas normas, seus
princípios estão formulados na legislação positiva de cada Estado.
Portanto, a lei interna é a grande fonte do Direito Internacional
Privado.
Portanto, as normas de Direito Internacional Privado são normas locais,

são regras de Direito Interno, e constituem por assim dizer, verdadeiros
sistemas nacionais de Direito Internacional Privado.
A codificação das regras do Direito Internacional Privado teve início no

século XIX, destacando-se o Código de Napoleão (1804), o qual
estabeleceu regras sobre a aplicação das leis no espaço.
Seguindo o Código de Napoleão, surgiram vários outros como o

Código Civil do Chile, o Código Civil da Itália, o Código Civil do
Canadá, o Código Civil da Espanha, entre outros. Dentre eles, o que
mais se destacou foi o italiano, por sua forma mais sistemática dos
dispositivos de Direito Internacional Privado.
Nos seus arts. 6º ao 12 das "Disposições Gerais", relativas à

publicação, interpretação e aplicação das leis, encontramos normas
interessantes sobre leis pessoais; situação dos bens móveis e imóveis;
contratos, competência e formas do processo; execução de sentença
estrangeira e as limitações de ordem pública e bons costumes.
Em 1916, foi promulgado o Código Civil, em cuja "Introdução", nos arts.

8º a 21, foram determinadas regras de direito interno sobre o Direito
Internacional Privado. E, finalmente, na última "Lei de Introdução", de
04 de Setembro de 1942, consagrou-se o nosso sistema local, pelo qual
devemos resolver os conflitos de leis entre a lei brasileira e a lei
estrangeira.
Todos esses fatos, portanto, são demonstradores de que no estado

actual da Ciência Jurídica, a grande fonte de nossa disciplina é a lei
interna de cada país. Os Estados
22
prescrevem suas regras de solução de conflitos de leis da maneira que

lhes parece melhor, independentemente das regras adoptadas por
outros povos. Daí podemos concluir que a lei interna é a grande fonte
de Direito, pela qual suas regras se manifestam no corpo da ciência
jurídica.
2.2.2. - TRATADOS INTERNACIONAIS
Além das fontes internas, o Direito Internacional Privado é baseado

também em fontes internacionais, como os Tratados e Convenções e a
Jurisprudência Internacional, e também - como no Direito Internacional
Público - pelos princípios gerais de Direito aceitos pelas nações
civilizadas.
Os tratados, em matéria de nacionalidade estão voltados para os

conflitos de nacionalidade, tendo como objectivo evitar os
inconvenientes da dupla nacionalidade, entre outros.
A respeito das convenções, faz-se importante destacar a Convenção de

Haia, que estabelece soluções para conflitos de leis no campo do
Direito Civil e Comercial.
O tratado internacional é o instrumento para o Direito Internacional

Privado uniforme e para o Direito Uniforme substantivo ou material. A
expressão "tratado Internacional" significa um acordo internacional,
celebrado por escrito entre os Estados, regido pelo Direito
Internacional, quer conste de um instrumento único, quer conste de dois
ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação
específica. Cada país regula, individualmente, a incorporação do
tratado internacional ao sistema jurídico interno e a sua ordem
hierárquica dentro do sistema.
É em relação aos conflitos de leis que se tem o maior número e mais

importante acervo de diplomas legais internacionais nesta matéria, os
quais se dividem em:
Convenções contendo regras de solução de conflitos de leis, isto é, o
23
Direito Internacional Privado Uniformizado.
Convenções que aprovam Lei Uniforme para actividades de carácter

internacional.
Quanto aos tratados, vale mencionar o "Tratado de Lima", que garante

a igualdade dos estrangeiros aos direitos civis de que gozam os
nacionais e estabelece o critério da lei da nacionalidade das pessoas
para decidir as questões de estado e de capacidade jurídica; e o
"Tratado de Montevidéu", voltado para o sistema de domicílio.
Além dos tratados vale frisar o “Código Bustamante”, que trata

principalmente da lei que rege o estado e a capacidade das pessoas.
No Brasil, um tratado internacional não pode ferir a Constituição e,

inclusive, está sujeito ao controle de constitucionalidade. O que se
discute, sobretudo na doutrina, de particular interesse para nossa
disciplina, é a relação do direito infraconstitucional com o tratado
internacional.
A possibilidade de trazer mais segurança às relações jurídicas, diante

das dúvidas existentes, e a do próprio legislador estabelecer os
critérios para definir relação entre tratado internacional e legislação
doméstica conflituante. Em parte, isso já ocorre no Brasil, no nível da
legislação ordinária.
O legislador brasileiro teve a chance de implementar o princípio da

primazia do tratado internacional sobre a legislação ordinária de
origem interna do Direito Internacional Privado por ocasião da revisão
da Lei de Introdução do Código Civil de 1942, podendo isso ser sido
feito directamente no texto revisado. Essa manifestação expressa por
parte de legislador, evitaria discussões futuras sobre o tema dentro da
nossa disciplina.
O tratado internacional, no Brasil, depende de promulgação e

publicação para a sua vigência. Para que todos os tratados de Direito
Internacional Privado passem a ter força de lei, é indispensável a
aprovação do Congresso Nacional e os tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
24
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(Art.5º § 3º - Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). O
mesmo procedimento abrange as emendas e a revisão ou reforma de
tratado em vigor no país. O Brasil pode excluir ou modificar o efeito
jurídico de certas disposições mediante uma declaração unilateral, que
é a reserva, se o próprio tratado a tolerar. Reservas, no entanto, só são
possíveis em tratados multilaterais ou convenções, podendo ser feitos
por ocasião do término das negociações de um tratado, quando o texto
já é definitivo e está assinado pelos negociadores ou, ainda, durante o
processo de aprovação legislativa.
Certos acordos internacionais, via de regra, não estão submetidos à

aprovação do Congresso Nacional. São os chamados acordos
executivos, possíveis quando o próprio Congresso Nacional autoriza
acordos de especificação, de detalhamento, de suplementação,
previstos no próprio texto de um tratado e deixados ao arbítrio dos
países pactuantes. A doutrina admite, ainda, o acordo executivo, entre
outras hipóteses, quando se trata meramente de interpretar cláusulas
de um tratado vigente. Acordos internacionais com reflexos sobre a
nossa disciplina são imagináveis dentro desse âmbito restrito.
O tratado internacional não é, ainda, uma fonte jurídica muito

significativa no Direito Internacional Privado brasileiro. O país
ratificou, até a presente data, por exemplo, apenas cinco das
convenções elaboradas pela Conferência Especializada
Interamericana de Direito Internacional Privado.
O tratado mais importante da espécie, ratificado pelo Brasil, foi o

Código Bustamante, de 20 de Fevereiro de 1928, promulgado pelo
Decreto nº 18.871, de 13 de Agosto de 1929.
O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sul-americanos.

Vários países, entretanto, declararam reservas quanto à aplicação da
convenção. Ademais, o art. 7º do Código permite aos países
contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa física com
autonomia própria. Isso significa que aos países contratantes é
facultado aderir livremente ao
25
elemento de conexão do domicílio ou ao da nacionalidade.

Bustamante declarou-se a favor do último, defendeu uma posição
minoritária da América Latina; prevaleceu, porém, na maioria dos
Estados a adopção do elemento de conexão do domicílio nas suas
legislações.
O Código de Bustamante, contudo, não tem quase nenhuma aplicação

na prática. Quais seriam as razões para tanto?
O tratado é muito abrangente, refere-se, inclusive, a matérias que

não pertencem ao Direito Internacional Privado propriamente, como o
Direito Penal Internacional e a Extradição. Seu conteúdo é muitas
vezes vago, e por isso vários países declararam reservas quanto à sua
aplicação, como já mencionado. As regras contidas no tratado, em
parte, não correspondem mais às tendências modernas deste Direito.
O Código Bustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo

de aplicação, em virtude do reduzido número de causas de Direito
Privado com conexão internacional nos países vinculados juridicamente
ao Código.
As normas do Direito Internacional Privado brasileiro encontram-se,

basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil. Essa lei é posterior
à promulgação do Código de Bustamante, e uma parte da doutrina e
a jurisprudência dominante entendem que a lei posterior derroga o
tratado anterior quando em conflito com este. Por fim, os juizes não
conhecem o Código Bustamante ou não querem aplicá-lo.
Não faltaram tentativas para revisar o Código Bustamante, levando em

consideração, particularmente, o fato de o Brasil, em 1942, com a nova
Lei de Introdução ao Código Civil ter abandonado a sua posição
anterior de adoptar o princípio da nacionalidade, dando preferência
àquele do domicílio quanto ao estatuto pessoal da pessoa física. A
guinada do Brasil a favor do elemento de conexão do domicílio
significava que todo continente americano, inclusive os Estados Unidos,
aplicaria o mesmo elemento de conexão, o que poderia ter facilitado
uma reformulação do Código. Todos os esforços nesse sentido, contudo,
não foram coroados de êxito. Actualmente, as Conferências
26
Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado são os

motores da evolução do Direito Internacional Privado no continente,
limitando-se, porém, a uniformizar determinadas matérias específicas
da nossa disciplina.
2.3 – JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência é empregada com dupla significação.

JURISPRUDÊNCIA EST DIVINARUM ATQUE HUMANARUM RERUM
NOTITIA, IUSTI ATQUE INIUSTI SCIENTIA, já dizia Ulpianus; e neste
sentido é a própria ciência jurídica: é o conhecimento das coisas
divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto. A outro propósito,
Calhistratus fazia referência à RERUM PERPETUO ET SIMILITER
IUDICATORUM AUCTORITAS, e com este sentido é que a palavra
jurisprudência é empregada: autoridade das coisas semelhantes,
julgadas constantemente do mesmo modo.
Dado o carácter permanentemente aproximativo da lei ao

disciplinar o fato social, jamais a alcançaria nesse seu
disciplinarmente um perfeito envolvimento do fato social. Teria a
regulamentação do fato exclusivamente pelas normas dos códigos
que se tornariam demasiadamente volumosos. O fato social é
disciplinado de maneira genérica pelo Direito Positivo. Lacunas e
espaços vazios formam-se dentro desse envolvimento jurídico. É
justamente nessas lacunas e hiatos que penetra a jurisprudência para
conseguir o que a norma escrita não o pode fazer.
A jurisprudência - salienta Amílcar de Castro - enquanto entre nós

não tenha força obrigatória, valendo apenas como doutrina, é
importantíssima fonte de Direito Internacional Privado, cujas normas
legisladas, em geral, são poucas. E note-se que, como a lei, é
resultante de aptos oficiais de um
27
poder público, presumidamente imparcial, pelo que, se não tem

força de obrigar os juízes a segui-la, não deixa de ter o prestígio
dos actos oficiais.
Haroldo Valladão enuncia o seu ponto de vista mostrando que a

jurisprudência dos tribunais torna-se cada vez mais uma verdadeira
tábua de logaritmos do jurista, fornecendo cada dia soluções não
previstas ou mal e incompletamente previstas pelo legislador. Ela é
particularmente necessária ao Direito Internacional Privado - acentua
o grande internacionalista brasileiro - um Direito cuja legislação é
fortemente reduzida.
E continua: “Ao lado da lei forma-se um direito jurisprudencial, mais

plástico, possível de ser modificado pelos próprios tribunais, mais
vivo, particularizado: o direito positivo corrente. O direito
jurisprudencial une o direito positivo corrente. O direito
jurisprudencial une o direito actual ao direito futuro: ele é a fonte
entre o JUS CONSTITUTO e o JUS CONSTITUENDO”.
A autoridade e o valor positivo da jurisprudência variam em cada

Estado. Os países do Common law, como a Grã-Bretanha e os
Estados Unidos lhe dão maior categoria de fonte que os direitos
escrito e codificado.
2.4 – DOUTRINA
A doutrina é outra fonte reconhecida de Direito Internacional Privado,

tendo muito influenciado a evolução da nossa disciplina em todas as
partes do mundo. Veja-se que os princípios fundamentais do Direito
Internacional Privado moderno repousam nas teorias doutrinárias
desenvolvidas desde o século XIX.
É o campo do direito em que a doutrina tem mais desenvoltura, maior

aplicabilidade. Ela interpreta as decisões judiciais a respeito do Direito
Internacional Privado e com base nas mesmas desenvolve os princípios
da matéria. Entretanto, a doutrina também serve de orientação para
os tribunais, os quais muitas vezes recorrem a ela para decidir questões
28
deste Direito.
O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado um sistema de

regras jurídicas constitutivas da parte geral do Direito Internacional
Privado. Estas regras, raras vezes, incorporam-se directamente à
legislação dos Estados. Em sua grande maioria são compostas por
regras não escritas, e sua aplicação, pelos tribunais, baseia-se de
imediato, nas fontes doutrinárias.
Uma característica própria da doutrina é a sua visão global. Embora o

Direito Internacional Privado seja basicamente Direito Interno,
eventualmente uniformizado, em algumas das suas partes, o objecto da
disciplina que trata de relações jurídicas de Direito Privado com
conexão internacional é estritamente internacional. Por esse motivo, a
doutrina que leva em consideração tal aspecto é indispensável para o
juiz, já que, para este, não é possível um estudo mais abrangente, pela
falta de tempo.
Nesse campo, a fonte doutrinária de grande repercussão é

representada pelos trabalhos dos institutos especializados na pesquisa
do Direito Internacional Privado e pelas convenções elaboradas nas
conferências internacionais, mesmo quando não vigentes pela falta do
número necessário de ratificações. Como essas convenções foram
preparadas por especialistas de alto nível, o valor doutrinário dos
documentos é elevado, devendo ser aproveitado pelos tribunais na
aplicação do Direito Internacional Privado.
2.5 – COSTUMES
O costume tem sido a origem da maior parte das normas jurídicas

internacionais, e muitos dos tratados firmados foram a consagração
escrita do Direito Consuetudinário e podemos defini-la como o conjunto
de actos e normas não escritas, admitidas por dilatado tempo e
observadas pelos Estados em suas relações mútuas, como se Direito
fossem.
29
O costume - "jus non scriptum" (direito não escrito) - se constitui de dois

elementos que se cifra na repetição uniforme de certos actos, e o
psicológico, que se traduz na crença de que a norma obedecida é
obrigatória. Estes dois princípios devem coexistir. São imprescindíveis
para que o costume se consolide juridicamente.
Não é demais adicionar que, nos termos da Lei de Introdução ao

Código Civil, o juiz, quando a lei for omissa, decidirá o caso de acordo
com a analogia (aplicação de uma lei a hipóteses parecidas não
presumidas por ela), com os costumes e os princípios gerais do direito
(aqueles que orientam o ordenamento jurídico de cada Estado e que
são reconhecidos pelos Estados civilizados).
Assim, no caso de lacuna de uma norma adequada ao caso "sub judice",

o julgador aplicará um preceito consuetudinário.
SUMARIO

sobre as fontes do Direito Internacional Privado.
Exercícios
1. Quais são as fontes do DIP? E em que consiste cada uma delas?
Resposta:
Rever os apontamentos acima.
30
1. UNIDADE Temática 3. Síntese histórica de Direito

Internacional Privado.
3. Génese e história do DIP.:
3.1. Origens do DIP.:
O DIP. dos nossos dias, ao contrário do que ocorre com grande parte
dos outros ramos do direito privado, não nos foi legado pelos romanos,
mas por juristas que viveram a partir do século XI.
Para que haja necessidade de um direito de conflitos é preciso, antes

de mais, que exista ou haja a possibilidade de existir uma situação
internacional, ou seja, uma situação que se encontre em contacto com
mais do que um ordenamento jurídico. São pressupostos do DIP.:
- que existam vários ordenamentos jurídicos;
- que existam situações que exorbitem do âmbito interno, ou seja, que

apresentem contacto com mais do que um ordenamento jurídico
estadual; e
- é preciso que haja liberdade de movimento (ou de pessoas, ou de

bens).
Faltando algum desses pressupostos, estaremos perante um sistema

rigidamente fechado, sendo que, neste caso, as relações só poderão
estabelecer-se no interior de um ordenamento jurídico.
Na antiguidade oriental, por exemplo, não existia qualquer contacto

entre os vários sistemas (os estrangeiros eram considerados inimigos,
não podendo, assim, haver quaisquer relações entre pessoas de Estados
diferentes).
31
No que diz respeito ao direito romano, originariamente, o «jus civile»

era exclusivo dos cidadão romanos ― o peregrino, portanto, não tinha
acesso a ele. Assim sendo, tornou-se necessária a criação de um direito
que regulasse as relações entre peregrinos e cidadãos romanos. Surgiu
então o «jus gentium».
Contudo, como o «jus gentium» não era um sistema jurídico completo ―

faltando-lhe, por exemplo, uma regulamentação do instituto sucessório
― as lei peregrinas tiveram de ser reconhecidas pelos juristas romanos,
função que foi, sobretudo, deferida ao pretor peregrino,
nomeadamente em sede de relações de família.
Daqui nasceu uma nova prática: a aplicação, por um mesmo juiz, de leis
diferentes, segundo a origem das partes.
Deste sistema não poderiam deixar de resultar conflitos de leis, mas tal
problema foi ignorado pelos juristas romanos.
O sistema feudal da Idade Média conduziu a que não houvesse

relações entre pessoas dos vários feudos e dos vários domínios
territoriais (não há relações internacionais)
As origens do moderno DIP. remontam ao fim do século XIII.
A partir do século XI as cidades da Itália do Norte (que se tinham

tornado centros comerciais de grande importância), no exercício da sua
autonomia legislativa, começaram a reduzir a escrito o seu direito
consuetudinário local e a compilar os seus estatutos. Os estatutos das
cidades, que se ocupavam, principalmente, das relações jurídicas de
carácter privado, diferenciavam-se muito entre si: as regulamentações
que estabeleciam para estas relações estavam longe de ser uniformes.
Entregando-se em larga escala ao exercício do comércio, originavam,

naturalmente, contactos cada vez mais frequentes entre habitantes de
diferentes cidades. Bem cedo, como também é natural, acontece tornar-
se frequente o caso de ser demandado, perante a justiça de uma
cidade, um habitante de outra cidade. Surgia então a pergunta: qual o
32
estatuto aplicável a estes casos?
A primeira solução a que se chegou determinava como aplicável o

estatuto local, ou seja, a «lex fori». Mas, muito cedo, surgiram ideias
novas.
Com a recepção do direito romano, começaram a surgir teses

audaciosas. Começou a entender-se que a aplicação do direito local
comporta limites, pois o direito local, que não se dirige senão aos
súbditos do soberano local, só a estes poderia obrigar.
Contudo, se o direito local não é aplicável aos estrangeiros, que

direitos se lhes havia de aplicar?
Nesta primeira fase (séculos XII e XIII) a pergunta não obteve uma
resposta satisfatória. No início do século XIII, a «lex fori» era
considerada a única aplicável, contudo, já cerca de 50 (cinquenta) anos
antes, ALDRICUS ensinava que quando os litigantes pertenciam a
diversos territórios com direito consuetudinário diferente, o juiz deveria
julgar segundo o que lhe parecesse melhor.
3.2. Fases de desenvolvimento:
3.3. A teoria dos estatutos:
Chama-se de teoria dos estatutos ao conjunto de regras doutrinais

elaboradas a partir do século XIII e que diziam respeito aos limites de
aplicação dos diferentes estatutos e costumes locais. É esta a primeira
tentativa de resolução dos conflitos de sistemas jurídicos baseada no
princípio do reconhecimento e aplicabilidade do direito estrangeiro
pelo juiz local.
Esta fase inicia-se com os post-glosadores, na última metade do século

XIII e encontra seu termo no final do século XVIII.
Há uma característica comum a todos os juristas deste período que se

ocuparam do problema dos conflitos: todos eles partiram do próprio
texto dos estatutos e costumes ou, mais tarde, do próprio texto das leis
nacionais, sem que tenham sentido a
33
necessidade de prescrições especiais relativas à questão dos conflitos

entre elas suscitados.
Neste período podemos distinguir três épocas distintas e,

paralelamente, três escolas estatutárias:
- escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI);
- escola francesa (séculos XVI a XVIII); e
- escola holandesa (século XVII).
Todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma,

procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do
Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial
(estatuto pessoal).
3.3.1. Escola estatutária italiana (séculos XIV a XVI):
À maneira da época, as doutrinas da escola italiana revestiram sempre

a forma de comentários aos textos do direito romano (glosas). Assim,
da lei do Código de Justiniano e das Glosas de Acúrsio, partiram os
jurisconsultos italianos para desenvolver a sua teoria.
A primeira distinção a que se chegou foi a distinção entre o processo e o

fundo das causas. O juiz não aplica senão a sua própria lei (ou estatuto)
em matéria de processo; não é senão quanto ao fundo dos litígios que
se pode conceber a aplicação da lei estrangeira (BARTOLUS DE
SAXOFERRATO).
relativamente ao processo ― não se concebe aqui a aplicação d

estrangeira, devendo o juiz aplicar apenas a sua própria lei; e
Assim:
relativamente ao fundo ― apenas quanto a este se concebe a apli
da lei estrangeira.
Segundo BÁRTOLO, deve distinguir-se os estatutos que dispõem

relativamente às pessoas daqueles que dispõem relativamente às
34
coisas:
- os estatutos que dispõem relativamente às pessoas dirigir-se-iam tão só

aos súbditos, onde quer que estes se encontrassem ― são
extraterritoriais; e
- os estatutos relativos às coisas, diferentemente, apenas se aplicam às

coisas situadas no território ― são territoriais.
Relativamente às solenidades dos contratos, aplicar-se-ia o estatuto do

lugar do celebração.
No que diz respeito à substância e aos efeitos das obrigações,

devemos também fazer uma distinção:
- tratando-se dos efeitos imediatos do contrato, ou seja, dos direitos que

nascem no momento da formação do acordo, é aplicável o direito do
lugar da celebração;
- tratando-se das consequências que se produzem em momento posterior,

em virtude de negligência ou mora, é aplicável o direito do lugar da
execução (no caso de as partes terem escolhido um) ou o direito do lugar
onde o processo corre (no caso de falta de estipulação de um lugar para
a execução).
A forma do processo depende da lei do lugar onde o processo corre

(aplica-se, assim, a «lex fori»).
Quanto ao testamento há que pôr o problema relativamente às

formalidades e ao conteúdo do acto testamentário. A forma do
testamento é determinada pelo estatuto do lugar onde o testamento é
feito, na dependência do mesmo estatuto se encontrando a
interpretação da vontade do «de cujus».
BÁRTOLO, assim como vimos, desenvolveu a distinção entre costumes

reais e pessoais, não se aplicando os costumes pessoais senão aos
súbditos ou cidadãos, de harmonia com o critério do domicílio. No que
diz respeito ao seu efeito extraterritorial, ele introduziu uma distinção
35
entre estatutos permissivos e proibitivos, sendo os primeiros

extraterritoriais. Quanto aos estatutos proibitivos há ainda que distinguir
entre estatutos proibitivos favoráveis (igualmente extraterritoriais) e
estatutos proibitivos odiosos (que seriam territoriais).
Assim: Permissivos (extraterritoriais)
Estatutos pessoais Favoráveis (extraterrito

Proibitivos
Odiosos (territoriais)
3.3.4. Escola estatutária francesa (séculos XVI a XVIII):
As principais contribuições para esta escola estatutária foram a de

DUMOULIN e de D’ARGENTRÉ.
3.3.5. A teoria de DUMOULIN:
A contribuição mais importante de DUMOULIN foi a elaboração do

princípio da autonomia da vontade, princípio este que, embora com
grandes modificações, se manteve ao longo de toda a evolução jurídica
do DIP. até aos nossos dias.
Há um domínio do DIP. em que as partes podem escolher livremente o

regime jurídico da relação: o das matérias reguladas por normas
supletivas. Podem fazê-lo, desde logo, no interior de uma dada ordem
jurídica, mas podem também escolher a própria ordem jurídica da qual
adoptarão o regime jurídico que lhes convier. Esta ideia aplica-se aos
contratos e aos regimes matrimoniais.
3.3.6. A teoria de D’ARGENTRÉ:
Lema e directiva capital desta nova corrente doutrinária francesa ―

que teve em D’ARGGENTRÉ seu precursor ― é o princípio da
territorialidade.
O feudalismo, com sua ideia de soberania territorial, conduzia

naturalmente ao princípio da territorialidade das leis. Segundo este
princípio, a lei só obriga dentro do território onde se exerce a
36
soberania de quem a formula, mas aí obriga a todos, quer nacionais

quer estrangeiros.
D’ARGENTRÉ, porém, retoma e desenvolve a classificação dos

estatutos em reais e pessoais:
a)costumes reais: são territoriais;
b)costumes pessoais: são extraterritoriais; pessoais são apenas os

estatutos que dizem respeito, directamente, à pessoa (direitos de
personalidade, capacidade e estado, relações de família, sucessões
«mortis causa»), e aplicam-se a todos aqueles que têm o seu domicílio
no território onde o estatuto se encontra em vigor e seguem-nos nas
suas deslocações.
3.3.7. Escola estatutária holandesa (século XVII):
Foi na Holanda que a doutrina territorialista de D’ARGENTRÉ alcançou

sua maior projecção, mas os autores holandeses, dentre os quais
HUBER, PAULO e VOET, modificaram-na profundamente pela
adjunção do conceito de soberania.
3.3.8. A teoria de HUBER:
-As leis de cada Estado operam dentro das respectivas fronteiras e

obrigam todos os súbditos desse Estado, mas não para além desses
limites;
-os súbditos de um Estado são todos aqueles que se encontram no seu

território (residentes ou não);
por cortesia («comitas»), os soberanos dos Estados conduzem-se de

modo a tornar possível que as leis de cada país, depois de terem
sido aplicadas dentro das fronteiras desse país, conservem a sua
força e eficácia em toda a parte, contando que daí não advenha
prejuízo para os direitos de um outro soberano ou dos seus
cidadãos.
37
A ideia fundamental de HUBER é, portanto, a da territorialidade, mas

assegura-se à lei um efeito extraterritorial apelando-se para a
«comitas gentium».
Note-se ainda que os autores holandeses aceitam a distinção, derivada

de D’ARGENTRÉ, entre estatutos pessoais, territoriais e mistos.
Em síntese, a concepção da escola holandesa acerca do DIP. foi a

seguinte:
-os Estados gozam da máxima liberdade na fixação das regras de

conflitos de leis não havendo normas do «direito das gentes» que a
restrinjam;
-o Estado pode ordenar aos seus juízes que apliquem, ocasionalmente,

leis estrangeiras, mas não porque a isso esteja obrigado para com o
Estado estrangeiro, senão «ex comitate», ou seja, por uma espécie de
conveniência recíproca, na esperança de que o Estado estrangeiro
proceda de igual modo.
Nesta escola o mais importante é, justamente, esta sua concepção do

DIP., concepção esta que chegou até a actualidade e teve grande
aceitação por parte da doutrina inglesa e americana.
Do exposto resulta que a teoria dos estatutos não foi propriamente uma
teoria do DIP., pois lhe faltou a unidade do conteúdo e dos
pressupostos ou fundamentos. O traço comum que confere unidade a
este pensamento científico é, antes de mais, sua posição metodológica:
todos os estatutários partem da regra geral considerada em si mesma,
procurando dela deduzir se é de aplicação restrita ao território do
Estado que a formulou (estatuto real) ou de aplicação extraterritorial
(estatuto pessoal). Por outro lado, todos estes autores visaram
estabelecer princípios universalmente válidos.
3.3.9. O século XIX e a ciência do DIP.:
Até ao século XIX, o DIP. fora de formação jurisprudencial e científica.

As regras de resolução de conflitos de estatutos e de leis, que os juízes
38
aplicavam em cada caso, não eram regras postas por um legislador

interno ou internacional, mas princípios de autoridade exclusivamente
científica que, portanto, não podiam aspirar a uma obrigatoriedade
coercivamente imposta.
A partir do século XIX o panorama muda por completo, inaugurando-se

a chamada fase do DIP. legal ou positivo (foi o período das grandes
codificações do direito privado). Todos os códigos civis que então
apareceram contêm, em maior ou menor abundância, normas de
conflitos de leis. Mas não são estas as únicas transformações sofridas
pelo DIP., mas também assistimos a sensíveis progressos na teoria do
conflito de leis.
A ideia fundamental da escola estatutária francesa era a da

territorialidade: em princípio as leis são territoriais, o que leva ao
predomínio da «lex fori» como lei aplicável às relações jurídicas. Esta
ideia foi levada ao extremo pela escola holandesa, onde se admitia a
aplicação, pelo juiz local, de direito estrangeiro fundada numa espécie
de cortesia («comitas gentium»).
A orientação fundamental das teorias oitocentistas foi esta: «todo o

problema de conflitos de leis deve resolver-se sem olhar à nacionalidade
das leis que se encontram em contacto».
Esta nova concepção assenta na ideia da existência de uma

comunidade de direito entre os Estados.
É esta a concepção fundamental das doutrinas que, no decurso do

século XIX, são elaboradas, destacando-se as de:
-SAVIGNY;
-MANCINI; e
-PIILLET.
3.3.10. O sistema de SAVIGNY:
39
A primeira novidade deste sistema consiste no método a que SAVIGNY

recorreu para resolver o problema do conflito de leis. Ao invés de
partir da regra de direito e perguntar a que situações é que ela se
aplicava, assim como faziam os estatutários, ele parte da própria
relação jurídica.
A que direito local deve a relação jurídica estar sujeita?
a)Cada relação jurídica deve ser regulada pela lei mais conforme à
sua natureza;
b)a lei mais adequada à natureza da relação jurídica é a lei da sua

sede.
Assim, para SAVIGNY, o problema do conflito de leis consiste em

determinar, para cada relação jurídica, a lei da sua sede. Entendia
SAVIGNY que, assim como as pessoas têm um domicílio, as relações
jurídicas têm uma sede. A sede é para as relações jurídicas o que o
domicílio é para as pessoas.
Para as relações jurídicas há que levar a cabo uma investigação

tendente a estabelecer qual o espaço territorial a que pertencem pela
sua natureza, ou em que se localizam. O sistema de direito em vigor
nesse território será aquele ao qual a relação jurídica deverá
considerar-se submetida.
Deste modo, é necessário atribuir a cada classe de relações jurídicas

uma sede, sendo que, os elementos que podem determiná-la são:
- o domicílio dos sujeitos;
- o lugar da situação da coisa;
- o lugar da celebração do acto ou facto jurídico;
- o lugar do cumprimento da obrigação; e
- o lugar do tribunal chamado a conhecer do litígio.
40
Trata-se de optar, em cada caso, por um destes elementos.
Como quase todos estes elementos se encontram na dependência da

vontade dos interessados, o direito local aplicável às relações jurídicas
encontra-se sob a influência da mesma vontade. Há, portanto, uma
submissão voluntária dos sujeitos da relação jurídica ao direito local;
isto significa que podemos dizer que o contacto de uma relação jurídica
com certo domínio de direito (contacto este que lhe determina a sede)
tem na sua base a submissão voluntária dos sujeitos da relação a esse
domínio de direito.
Todavia, isto não significa que para SAVIGNY a determinação da lei

competente esteja sempre na dependência directa da vontade dos
interessados. Na dependência directa da vontade dos interessados
apenas se encontra a determinação da lei competente para regular
materialmente as relações situadas no domínio das leis supletivas, pois é
neste domínio e apenas nele que a lei se não impõe à vontade.
3.3.10.1. Aplicações práticas da doutrina de SAVIGNY:
a)Lei reguladora do estado das pessoas em si mesmas
sendo o domicílio como que a sede legal da pessoa, é pela lei do

domicílio que se regula o estado da pessoa.
b)Lei reguladora dos direitos reais: tendo o direito real por objecto uma
coisa que é perceptível aos sentidos e localizável no espaço, é pela lei
do lugar da situação da coisa que se regula a respectiva situação
jurídica.
c)Lei reguladora das obrigações: a obrigação, sendo uma coisa

incorpórea e não ocupando um lugar no espaço, não tem, em si mesma,
uma sede que possamos considerar decisiva da competência da lei.
Contudo, toda relação jurídica resulta de factos concretos que se
passaram em certo lugar e realiza-se por factos concretos que se hão-
de passar em determinado lugar.
Sendo assim, há que fazer-se a escolha entre o lugar da constituição e
41
o da execução das obrigações.. O primeiro (lugar da constituição) é um

facto acidental e estranho à essência da obrigação; o segundo (lugar
da execução), pelo contrário, é da essência da relação jurídica, visto
que a obrigação tem valor pela sua realização ou cumprimento.
Assim, é conforme à natureza das coisas que o lugar do cumprimento

seja considerado como a sede da relação obrigacional.
d)Lei reguladora do direito das sucessões: operando o fenómeno

sucessório a transmissão do património de uma pessoa falecida para
outras (herdeiros ou legatários); e representando isto uma extensão do
poder e da vontade do homem para além do termo da sua vida, logo,
esta relação liga-se imediatamente à pessoa do «de cujus», devendo a
lei aplicável ser a do último domicílio deste. Assim, a sede da sucessão
é a do último domicílio do autor da sucessão.
e)Lei reguladora do Direito da Família:
- Casamento: a lei reguladora do casamento é a lei do domicílio do

marido (o chefe da família), visto ser aí a sede do vínculo conjugal.
- Poder paternal: regula-se pela lei do lugar onde o pai tinha o seu
domicílio no momento do nascimento do filho. Quanto às relações
patrimoniais entre pais e filhos, seu regime é determinado pela lei do
actual domicílio do pai, pois é esta a sede natural das relações jurídicas
do pai com os filhos.
- Tutela: tendo a tutela por fim a protecção do pupilo, deve ser a lei
pessoal deste a decidir se se torna necessário instituí-la. Assim sendo,
quanto à sua constituição, a tutela está subordinada à lei do domicílio
do pupilo.
No que diz respeito à administração tutelar, ela deve considerar-se

sujeita à lei do tribunal em cuja circunscrição é exercida.
Por último, a obrigação para o tutor de aceitar o encargo da tutela,

bem como o direito de escusa, determinam-se pela lei do seu domicílio.
Na dependência da lei do lugar onde a gestão tutelar é exercida
42
encontram-se as obrigações do tutor resultantes da gestão.
f)Forma dos actos jurídicos: deveria ser regulada pela mesma lei
competente para regular a relação jurídica em geral, mas sucede que
no lugar onde se pratica o acto jurídico é, muitas vezes, de difícil
conhecimento ou impossível observância das formalidades prescritas na
lei reguladora da relação jurídica. Por isso admite SAVIGNY a
suficiência da lei do lugar da celebração.
3.3.11. Limites da Comunidade de Direito:
As diferenças entre as legislações dos Estados no tocante à

regulamentação de certas relações jurídicas podem traduzir diferenças
essenciais nas suas condições de existência que interessam à sua
conservação e desenvolvimento. Assim, torna-se, por vezes, perigosa a
aplicação num Estado de leis de outro Estado.
Se a aplicação do direito estrangeiro se fundamenta na existência de

uma comunidade de direito entre os povos, a não verificação do
pressuposto deve trazer consigo o não funcionamento daquele princípio.
Se o juiz deve, em princípio, aplicar à relação jurídica o direito da sua

sede, quer esse direito seja ou não o do seu próprio território, há
diversas leis cuja especial natureza o força à aplicação do direito local
mesmo nos casos em que se mostrasse competente um direito
estrangeiro.
Há, assim, um certo número de excepções ao princípio da aplicação da

lei estrangeira, excepções estas que SAVIGNY reduz a duas classes:
a) Leis positivas rigorosamente obrigatórias que, por isso, não podem

ceder na concorrência com leis estrangeiras: pertencem a esta
categoria, não todas as leis imperativas, mas todas as que não existem
apenas no interesse dos indivíduos e são, antes, inspiradas ou numa
razão de ordem moral (como a lei que proíbe a poligamia), ou num
motivo de interesse geral, bem como as que revestem um carácter
43
político ou de polícia;
b) Instituições de um Estado estrangeiro cuja existência não é reconhecida

no Estado local e que, portanto, não podem obter aí a protecção dos
tribunais. Como exemplos de instituições de um Estado estrangeiro que
não podem ser reconhecidas pelos tribunais do Estado local, indica
SAVIGNY a escravatura e a morte civil.
SAVIGNY, em suma, tenta recuperar, através dos referidos princípios

universais do DIP., a concepção da harmonia de soluções e de unidade
do direito que era inicialmente garantida pela posição do direito
romano e seria prejudicada pela implantação da ideia do monopólio
estadual do direito.
O sistema de SAVIGNY é bastante menos eficaz do que o que o

antecede: os princípios em que se baseia, por muito universais que
sejam, devem a sua legalidade efectiva a fontes estaduais (são
institutos internos que não poderiam valer sem que os órgãos do (s)
Estado (s) os tenham transformado em direito vigente).
Não é possível uma solução única, apenas é uma solução uniforme

quando os vários Estados conectados com uma situação tivessem
incorporado na sua ordem jurídica os mesmos princípios e os aplicassem
de forma idêntica.
3.3.12. O sistema de MANCINI:
Seguindo na esteira de SAVIGNY, MANCINI nega aos Estados o poder

absoluto de recusar inteiramente no seu território a aplicação de leis
estrangeiras. É o abandono decisivo do princípio da territorialidade.
Além disso, ensina MANCINI que a aplicação das leis estrangeiras,
quando por elas devam regular-se as relações jurídicas, não representa
um simples acto de cortesia («comitas gentium»), mas o cumprimento de
um dever por parte do Estado.
Quais os princípios ou critérios de harmonia com os quais cada

Estado deve ser obrigado a reconhecer e aplicar leis estrangeiras?
44
Segundo MANCINI, as relações jurídicas do direito privado são

reguladas pela lei nacional dos seus sujeitos ou pela lei por eles
escolhida, dentro dos limites que foram consentidos pela ordem pública
do Estado local.
O princípio fundamental do sistema é o da nacionalidade (é em nome

deste princípio que cada indivíduo pode reclamar, fora do seu país, o
reconhecimento e o respeito do seu direito privado nacional). Entende
MANCINI que é nas relações de direito privado que, sobretudo, se
revela o espírito e o carácter de cada povo. O clima, a temperatura, a
situação geográfica, a natureza do solo, a diversidade das
necessidades e dos costumes de cada povo, assim como já ensinava
MONTESQUIEU em «O Espírito das Leis», são condições que
determinam em cada povo o sistema das relações jurídicas.
O estado e a capacidade das pessoas, as relações de família, etc., têm

nas diferentes legislações uma regulamentação distinta justamente em
virtude da maneira de ser particular do povo de cada nação. Seria,
por isso, injusto que ao estrangeiro não fosse respeitado o seu estado
pessoal e a sua capacidade jurídica, tal como lhos definem as leis do
seu país.
Assim como cada indivíduo pode reclamar do seu próprio Estado e dos
seus concidadãos, em nome do princípio da liberdade, o respeito do seu
património de direito privado, assim também ele pode reclamar das
outras nações e dos outros Estados, em nome do princípio da
nacionalidade estrangeira, idêntico respeito por esse seu património. E o
dever de cada Estado de respeitar a esfera de liberdade dos
cidadãos estrangeiros não resulta da «comitas gentium», mas, sim, de
um dever de justiça.
A mais, havemos de distinguir no direito privado uma parte necessária e

outra parte voluntária:
a)parte necessária: constituída pelas leis que regem o estado das

pessoas, as relações de família e a ordem da sucessão. O direito
privado necessário é aquele que não pode ser alterado pela vontade
45
dos indivíduos;
b)parte voluntária: diz respeito aos bens e ao seu gozo, à formação dos
contratos, às obrigações. Neste domínio o indivíduo não é obrigado a
conformar-se com a sua lei nacional. Visto que as regras ditadas por
esta lei serem, ao menos em parte, meramente supletivas, destinadas a
suprir as lacunas da vontade dos interessados, podem estes
submeterem-se a regras diferentes.
O estrangeiro deve ter, pois, a faculdade de se submeter ou não a esta

parte do seu direito privado nacional. É que a liberdade individual
deve ser respeitada enquanto é inofensiva e o Estado não tem interesse
em impedir o seu exercício.
Em matéria de relações jurídicas sujeitas ao direito privado voluntário,

MANCINI continua a considerar competente, em princípio, a lei
nacional; mas os interessados devem poder submeter-se ao direito em
vigor num país estrangeiro. É o princípio da autonomia da vontade
(formulado por DUMOULIN, estatutário francês).
É esta a doutrina de MANCINI, mas há que ter em conta o limite do

direito público (princípio da independência política). O direito público
põe o indivíduo em contacto com a comunidade nacional em cujo seio
quer viver. Esta comunidade estabelece as condições em que todos os
que habitam no seu território devem obediência à soberania política
desse Estado. Tais condições devem ser respeitadas por todos os
habitantes do território, seja qual for a sua nacionalidade.
Em resumo, cada indivíduo pode reclamar, fora do seu país, em nome

do princípio da nacionalidade, o reconhecimento e o respeito do seu
direito privado nacional. Mas cada Estado, em nome do princípio da
independência política, pode proibir, dentro do seu território, toda a
infracção ao seu direito público... à sua ordem pública. Nesta medida, o
Estado pode recusar-se a reconhecer e aplicar leis estrangeiras. Do
mesmo modo, aos actos realizados em país estrangeiro pode o Estado
negar todo o efeito, ainda que no país onde foram realizados sejam
considerados legítimos, desde que lesem princípios essenciais da sua
46
ordem pública.
O direito privado é pessoal e nacional, devendo acompanhar a pessoa

mesmo fora da sua pátria. O direito público é territorial. O direito
privado pode ser necessário ou voluntário, sendo este último (o
voluntário) dominado pelo princípio da autonomia da vontade.
Direito público territorial

Pessoal; e
nacional.
Direito privado
Necessário; ou
voluntário.
Em suma, o sistema de resolução de conflitos devido a MANCINI é este:

os conflitos de leis de direito privado resolvem-se pela aplicação da lei
nacional das pessoas, salvo a excepção derivada da autonomia da
vontade e as limitações impostas pela ordem pública internacional. Há leis
pessoais, de aplicação extraterritorial; leis de ordem pública, de
aplicação territorial; e leis cuja a competência depende da vontade
dos interessados.
O estado e a capacidade das pessoas;
Estão sujeitos à lei nacional as relações de família; e
sucessões.
Os bens; e
Estão sujeitas à lei expressa ou tacitamente escolhida
as obrigações.
Confrontando esta doutrina com a de SAVIGNYfacilmente se verifica

que o seu traço mais característico reside na importância atribuída ao
princípio da nacionalidade. Já no sistema de SAVIGNY, as leis pessoais
(de aplicação extraterritorial) ocupavam um lugar preponderante. Mas
é na doutrina italiana que, pela primeira vez, a lei pessoal nos aparece
identificada com a lei nacional. O velho princípio do domicílio foi
47
substituído, na doutrina de MANCINI, pelo princípio da nacionalidade.
3.3.13) O sistema de PILLET:
Para PILLET, uma solução justa dos conflitos de leis deve derivar da
natureza da lei, como expressão da vontade soberana do
legislador. Tanto quanto possível, deve procurar manter-se na lei
(considerada nas relações internacionais) as qualidades que ela tem
nas relações internas. Deste modo, conseguir-se-á sacrificar de cada
lei nacional, na resolução dos conflitos de leis, apenas o que for
estritamente indispensável para a justa conciliação das soberanias.
Encaradas na perspectiva do direito interno, todas as leis são de

aplicação geral e, ao mesmo tempo, de aplicação permanente. Se,
porém, as considerarmos na sua aplicação às relações internacionais,
teremos de admitir que uma destas qualidades tem de ser
sacrificada. A lei ou há-de ser geral (aplicando-se a todos os
habitantes do território, quer sejam nacionais ou estrangeiros), ou
permanente e extraterritorial, acompanhando no estrangeiro os
súbditos do Estado legislador e, reciprocamente, deixando de
aplicar-se no território deste Estado aos estrangeiros.
Ou generalidade ou permanência. Sacrificando-se a generalidade,

a lei será extraterritorial; sacrificando-se a permanência, a lei será
territorial. Assim, na perspectiva de PILLET, o problema dos conflitos
consiste, pois, em determinar quais as leis que devem considerar-se
gerais e territoriais e quais as leis que devem considerar-se
permanentes e extraterritoriais.
Para determiná-lo, há que atender-se, segundo PILLET, à função

social ou fim da lei, isto é, à necessidade social a que ela pretende dar
satisfação.
Quanto ao seu destino ou ao seu fim, as leis internas dividem-se em

leis de protecção individual e leis de garantia social ou de ordem
pública.
a)Leis de protecção individual: dizem respeito ao estado e a
48
capacidade das pessoas, às relações de família, sucessões e

doações. Estas leis de protecção individual só atingirão o seu fim se
acompanharem sempre os indivíduos a que se destinam, ou seja, se
forem de aplicação permanente e extraterritorial.
b)Leis de garantia social ou de ordem pública: são as leis políticas,

morais, de segurança, as relativas à propriedade, ao crédito
público, à execução forçada e à falência, as leis fiscais e as leis de
ordem. O fim das leis de garantia social só poderão ser atingidos
se elas forem de aplicação geral a todos os habitantes do território
(leis territoriais).
A lei de protecção individual competente será a lei nacional, visto ser

o Estado a que o indivíduo pertence «o mais interessado» e aquele
que tem o direito e o dever de o proteger nas relações
internacionais.
A lei de garantia social competente será também a do Estado que

tiver na matéria o interesse mais forte, isto é, a que melhor realizar o
fim visado pelo instituto ou preceito jurídico em causa.
Ao lado das leis de protecção individual e de garantia social,

considera PILLET as leis supletivas ou interpretativas e as leis de
forma.
c)Leis supletivas ou interpretativas: em virtude do seu carácter de

leis de conselho, adopta em relação a elas o princípio da
autonomia da vontade.
d) Leis de forma: em virtude de estas, segundo PILLET, ocuparem

uma posição intermediária entre as leis supletivas e as leis imperativas,
adopta o princípio «locus regit actum» com carácter facultativo.
Assim sendo, são estas as principais características apontadas ao

sistema de PILLET:
e) o fundamento dado à doutrina de que a lei pessoal é a lei

nacional (considera que o Estado com maior interesse na protecção
49
dos indivíduos é aquele ao qual pertence o direito e o dever de os

defender por via diplomática nas relações internacionais: o Estado
da nacionalidade);
f) o carácter atribuído às leis de ordem pública. Enquanto

SAVIGNY e MANCINI consideravam estas leis como um limite ou
uma excepção à comunidade de direito e ao princípio do
reconhecimento e aplicação de normas jurídicas estrangeiras, PILLET
considera-as como um elemento integrante dessa comunidade de
direito e como leis de competência absolutamente normal;
g) a ideia do fim social das leis, enquanto critério determinante do

seu campo de aplicação às relações internacionais.
3.3.14) Outras doutrinas universalistas:
Todas as doutrinas citadas são de clara inspiração e sentido

universalista. Estes autores, ao exporem as suas ideias acerca dos
limites espaciais do domínio das regras de direito sobre as relações
jurídicas, não o faziam, decerto, com um intento de construir um
sistema de conflitos para uso exclusivo dos tribunais alemães,
italianos ou franceses, senão com o intento de assinalar as
coordenadas básicas e os princípios científicos informadores de
todo o DIP.
Nos começos do século XX, contudo, o universalismo está em vias de

extinção. No entanto, o universalismo estilo século XIX não se rende
sem luta. A teoria de ZITELMANN tem o traço original de nos
oferecer um sistema de DIP. supraestadual fundamentado no Direito
Internacional Público, segundo ele, o DIP. supraestadual apresenta-
se como um conjunto de normas jurídicas implicadas por certos
princípios do Direito Internacional Público vigente.
Outro autor que importa apreciar é FRANKENSTEIN. Para este

autor, o problema do DIP. consistiria em saber qual o princípio
segundo o qual devem ser reguladas as relações internacionais
entre os indivíduos. FRANKENSTEIN entende que as relações
intersubjectivas internacionais não
50
podem ser reguladas senão pela ordem jurídica que detiver o

poder de constrangimento ou coacção; aquele ordenamento jurídico
ao qual os interessados se encontram sujeitos.
3.4. A evolução posterior do DIP.:
Vimos como no século XIX, com o advento e a intensificação do

movimento codificador, o DIP. muda radicalmente de aspecto:
perde a natureza de conjunto de princípios de formação e
autoridade exclusivamente doutrinal para assumir uma feição legal-
positiva.
Durante o século XIX, o problema do DIP. é encarado como um

problema de delimitação de competências legislativas, de
coordenação de soberanias e, portanto, como um problema cuja
resolução pertence ao direito internacional.
A emanação de normas de conflitos pelos vários Estados constitui,

portanto, uma solução imperfeita e meramente provisória, se bem
que legítima do problema. O verdadeiro DIP. é superior aos
Estados e necessariamente uniforme.
Em breve, essa atitude tornou-se geral. Cada Estado passou a ter

um DIP. próprio. Mas era fatal que entre estes vários sistemas
nacionais de normas de conflitos se verificassem inúmeras e
profundas divergências.
3.4.1. Consequências do movimento codificador do DIP. ― a reacção

contra o universalismo:
O DIP. constituiu-se e existe a fim de dar a cada relação do

comércio jurídico internacional a lei competente, mas de forma a
que esta lei seja a mesma em toda a parte. A justiça de uma causa
não deve depender da latitude do lugar, e sendo certo que, não
poucas vezes, a relação jurídica poderá ser submetida à
apreciação de uma ou outra dentre várias jurisdições nacionais, à
escolha do autor, urge evitar que este, escolhendo o tribunal da
acção («forum shopping»), possa
51
também, por tal caminho, escolher, dentre as possíveis, a lei que for
mais do seu agrado. Além disso, na situação actual do DIP., não têm
as partes a possibilidade de determinar, no momento da
constituição da relação jurídica, a lei a que ficarão sujeitas.
Assim, o DIP. actual está ainda longe de dar satisfação às

necessidades da vida social que determinaram o seu aparecimento.
O DIP. é, por natural destino, um direito comum a todos os povos e
nações; não existe apenas para designar a lei competente, mas
para o fazer por modo universalmente válido. A harmonia jurídica
internacional (a garantia de que a mesma situação da vida será
objecto de valoração uniforme em todos os países interessados) é
postulada aqui pela própria natureza das coisas. A harmonia
internacional é o ideal supremo do DIP.
Esse ideal foi quase por completo perdido de vista durante largas
décadas do século XX.
Já no primeiro quartel do século XX, o DIP. pudera ser definido

como expressão genuinamente nacional. Ele seria apenas a
projecção do direito privado interno no plano internacional. É o
dogma da subordinação do DIP. ao direito material.
Ora, se o conteúdo das normas de conflitos depende assim tão

estritamente da modelação das instituições a que elas se referem
pelo respectivo direito material, a falta de uniformidade do DIP.
será, desde logo, a expressão necessária da falta de uniformidade
do próprio direito privado interno. Para a suprimir seria necessário
começar por anular a divergência das leis internas, isto é, os
conflitos de leis, mas, então, já não haveria o problema e o DIP.
desapareceria.
Assim, haveria de resolver-se o chamado problema da qualificação

em favor da «lex fori» e que repudiar formalmente qualquer sorte
de reconhecimento do DIP. vigente noutros países. É o dogma do
carácter absoluto e exclusivo do DIP. da «lex fori». De resto, a
escola nacionalista iria robustecer-se, ainda, graças ao «rapport»
52
daqueles escritores (NIBOYET sobretudo, que fora discípulo de

PILLET) que viriam acentuar o carácter político das razões que, em
cada Estado, estão na base do sistema das regras de conflitos, o
comandam e aperfeiçoam.
Deste modo se instalou um estado de coisas absolutamente contrário

à essência e fins do DIP.
3.4.2. Reacção contra o nacionalismo ou particularismo positivista.

Orientação dominante na actualidade:
Contra tal estado das coisas, tomou vulto uma reacção por volta da
década de 1930.
A ideia de que uma sã solução dos conflitos de leis deve inspirar-se

fundamentalmente no interesse dos indivíduos, a quem, afinal, se
destina todo o direito; a progressiva utilização neste domínio do
método da jurisprudência dos interesses; o reconhecimento da
necessidade urgente de emancipar o DIP. do direito interno em
ordem a tornar possível o ideal da unificação; o aproveitamento,
neste sentido, da investigação comparatista; a tendência para uma
interpretação das regras de conflitos estaduais adequada à sua
missão eminentemente internacional, isto é, da compreensão e
coordenação de todas as legislações do mundo civilizado.
SUMARIO

Síntese história do DIP:
1. Fale das escolas Estatutárias;
2. Em que consiste a ideia de Savigny?
Respostas:
3. Rever os apontamentos acima.
53
rodução
TEMA – 4: O Direito Internacional Privado com os outros ramos do

Direito
4. O Direito Internacional Privado com os outros ramos do

Direito
Além das afinidades, o alcance desta disciplina se materializa na

aplicação de seus princípios e regras às demais disciplinas jurídicas, na
influência de suas regras sobre a aplicação das normas de todos os
campos do direito.
No tocante a relação entre direito internacional privado e o direito

comercial, há grande relacionamento, haja vista que as regras de
nacionalidade de pessoa jurídica estrangeira e validade de títulos
extrajudiciais firmados no exterior, dentre outros, se inserem na área
daquela disciplina.
“A relação entre o Direito Internacional Privado e o Direito

Internacional Público tem sido objecto de muita reflexão e de
considerável divergência”. (DOLINGER , 2003, p. 11)
A divergência principal de que versa a doutrina acerca da relação

entre o direito internacional privado e o direito internacional público
está na alegação de dependência daquele em relação a este, ou
ainda que aquele deste se origina. No entanto, aquém desta discussão,
devemos manter o entendimento principal que ambas as disciplinas
guardam grande afinidade, haja vista que são voltadas para questões
que afectam múltiplos relacionamentos
54
internacionais, esta dedicada a questões políticas, militares e

económicas dos Estados em suas manifestações soberanas e aquela
concentrada nos interesses particulares, dos quais os Estados participam
cada vez mais intensamente.
Apesar da discussão doutrinária quanto ao conteúdo do objecto do

direito internacional privado, se em seu âmbito inserem-se questões de
direito público, na ordem prática, um juiz não poderá escolher o direito
aplicável à lide de direito público, pois não servem e não são
aplicáveis à estrutura do direito público. Tratando-se de direito
privado, tal escolha é plenamente cabível, tanto que é o objecto
principal do estudo da referida disciplina. Logo, pode-se dizer que o
direito internacional privado refere-se somente às relações jurídicas
com conexão internacional de direito privado, ou seja, não se aplica
este critério a lides que não tenham origem no direito privado.
Por outro modo, a impossibilidade de influência do direito internacional

privado nos litígios com conexão internacional oriundos de direito
público não elimina a inferência das normas de direito internacional
público no direito internacional privado.
Existem, em outros ramos do direito, questões que possuem conexão

internacional e que, por isso, havendo conflito de leis no espaço,
carecem de resolução com uma visão supranacional.
Neste sentido, existem normas de outros ramos do direito que escolhem

o direito aplicável. No entanto, as normas e princípios gerais do direito
internacional privado são inadequadas para resolver esse tipo de
conflito, simplesmente pela natureza da lide da qual se originam,
respeitando-se as peculiaridades próprias de cada ramo científico,
senão vejamos:
“Em virtude de a estrutura própria do direito internacional privado

atingir um alto grau de abstracção, deve-se diferenciar entre as várias
disciplinas e ramos de direito, destinados a resolver conflitos de leis no
espaço, respeitando-se a autonomia científica de cada um”.
(RECHSTEINER, 2008, p. 09)
55
Exercícios:
1. Fale do DIP com os outros ramos do Direito.
Respostas:
rodução
UNIDADE Temática 5. A JUSTIÇA DO DIP E OS INTERESSES

QUE INSPIRAM AS SOLUÇÕES DO DIP
4.1. Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que

visa satisfazer:
Introdução
 Distinguir: Os fundamentos do DIP;

Objectivos
 Conhecer: Os princípios do DIP.
específicos
Desenvolvimento
56
5. Fundamento geral do DIP., sua natureza e principais interesses que

visa satisfazer:
A Justiça do DIPr opera de um modo diferente da justiça material, pois,

enquanto esta se realiza mediante a aplicação da sanção
(consequência jurídica) da norma material a uma conduta nela
subsumida, a justiça do DIPr é formal por as suas normas não dirimirem
directamente o conflito que opõem as partes mas limitam-se a definir o
ordenamento jurídico competente para resolver o caso. Nesse sentido a
justiça do DIPr consistira em aplicarmos das várias leis interessadas o
ordenamento jurídico apontado pela norma de conflitos.
Perante uma dada situação factual, admitem susceptíveis de aplicações

todas leis que no momento da sua constituição estiveram com ela em
contacto, ou seja, tiveram uma ligação com a situação, por isso, são leis
interessadas, diríamos que estavam presentes e interessadas quando se
constituem a relação ou situação. Para chegarmos a lei aplicável
teremos de recorrer a normas de conflitos que nos indicara, com base
num sector normativo específico (conceito-quadro), a lei de um
determinado sistema, isto mediante um elemento que nos faz ligação a
essa lei (o elemento de conexão). Assim, a justiça conflitual atende essas
ligações espaciais estabelecidas entre as situações e os Estados em
questão.
Por isso a justiça conflitual assenta em laços de maior proximidade,

natureza espacial, mas por vezes vamos verificar que a justiça material
vai influir directamente na determinação da lei aplicável. Eh o caso das
regras de conflitos de conexão substancial, bem como daquelas outras
situações em que o juiz não aplica a lei considerada competente, por
tal ser intolerável para o sentimento ético-juridico dominante, ou por
grave lesão de interesse da comunidade (ordem publica internacional).
Aqui a justiça matéria é exteriora conflitual, não a limita, trava-a.
Exemplo de justiça material, numa norma como a do artigo 483, nr 1,

do CC: maquina partiu vaso da Margarida, por isso eh condenado a
reparar o dano restituindo outro igual
57
(semelhante) ou em dinheiro. Ao reparar o dano, restituir o vaso ou

dinheiro no valor do vaso quebrado diz-se que, a justiça foi feita. Esta
eh a justiça matéria, cuja norma culminou sanção para aquela conduta.
Passemos em seguida a justiça do DIPr , tomando como exemplo a

responsabilidade extra contratual, ao abrigo do artigo 45 do CC:
Maquina de Nacionalidade senegalesa, a quem Margarida de Nac., a
quem Margarida de nacionalidade etíope residente em Angola,
incumbiu a tarefa de comprar a partir da África de sul mascostes de
ouro para revender em Angola, não cuidando de verificar a sua
originalidade.
Margarida, ao verificar que os mesmos foram banhados a ouro,

portanto não são originais, intentou acção em tribunal judicial de
Luanda. Coloca-se ao DIPr o problema de saber que lei das varias
interessadas eh competente para regular o facto. Se a senegalesa (lex
priae de Maquina) etíope (lex patriae de Margarida) sul africana lei
do lugar da actividade (compra de ouro falso), provocou prejuízo na
esfera patrimonial de Margarida (lex loci delicti comissi). Compulsada
a norma de conflitos do artigo 45 do CC, nr 1, aponta-nos como
competente a lei sul africana onde decorreu a principal actividade
causadora do prejuízo, a lex loci delicti comissi. Assim, a justiça do DIPr
consiste em aplicarmos dos vários concorrentes, o ordenamento jurídico
apontado pela norma de conflitos.
No entanto nem sempre a justiça do DIPr deve ser aplicada, ou seja, há

excepções a justiça , ou seja, há excepções a justiça do DIPr. Existem
algumas situações que nos levam a não aplicar a lei apontada pela
norma de conflitos: são os casos em que a aplicação de um
ordenamento jurídico apontado pela norma DE CONFLITO resulta
ofensiva os princípios fundamentais da ordem publica interna e
internacional do Estado, casos de fraude a lei, do principio in favor
negoti ou de clara violação dos
58
princípios fundamentais e normas constitucionais.
Concluímos que, a justiça do DIPr consiste em aplicarmos o ordenamento

jurídico apontado pela norma de conflitos, o que pressupõe:
a) A localização dos factos com os ordenamentos jurídicos

interessados;
b) A determinação da lei que deve prevalecer.
Considera se aplicável a justiça formal do DIPr sempre que aplicamos o

ordenamento indicado pela norma do DIPr como sendo competente.
No entanto, em alguns casos não podemos aplicar a lei apontada como

consequência jurídica da norma de conflitos por defraudar a lei, por
salvar negócios lícitos ou por protecção ao princípio da reserva da
ordem publica internacional do Estado moçambicano.
Desde logo, fica subjacente que o DIPr protege:
a) Os interesses dos particulares, dai a consagração do princípio

da autonomia privada ou liberdade contratual nos termos do
artigo 41 do CC, dispondo de critérios supletivos caso as partes
não convencionem a lei aplicável nos termos do artigo 42 do
CC;
b) Os interesses do comercio jurídico, definindo princípios e regras
que conduzam a certeza e segurança jurídica nas relações
jurídico-privadas internacionais e reconhecendo direitos
adquiridos a luz de um ordenamento jurídico estrangeiro desde
que não firam os princípios fundamentais da ordem publica que
se exprimem na harmonia interna e internacional do sistema
jurídico moçambicano.
5.1.1. ) Fundamento nacional ou internacional do DIP.:
5.1.1. ) Doutrinas internacionalistas:
Podemos enquadrar aqui todas aquelas doutrinas que definem o

problema central do DIP. como um problema de fundamento
59
superestadual.
Para as doutrinas internacionalistas o problema do DIP., tendo

natureza e fundamento superestadual, põe-se no quadro das relações
inter-estaduais que, normalmente, transcendem a autonomia de cada
Estado em singular. Deste modo, o DIP. integrar-se-ia, pelo menos a
título primário e normalmente, na competência exclusiva do
ordenamento próprio da Comunidade Internacional.
Ponto de vista comum a todas as doutrinas internacionalistas é que não

são as exigências da vida interindividual, encaradas do ângulo de
visualização do Estado singular, mas antes as exigências da vida
interestadual que constituem o fundamento do DIP.
Mas isso não significa que, para as doutrinas internacionalistas, o DIP.

deva, necessariamente, de ser formado por normas de fonte
internacional.
Uma parte das doutrinas internacionalistas (as universalistas)

caracteriza-se pelo facto de atribuir ao DIP. a função de delimitar a
esfera de exercício das soberanias Estaduais relativamente à
regulamentação das relações jurídico-privadas ― o DIP., assim,
distribuiria as competências legislativas entre as diferentes soberanias
Estaduais.
«Os conflitos de leis traduzir-se-iam em conflitos de soberanias».
Considerada a lei como a forma suprema do exercício do poder

soberano do Estado, o facto de leis Estaduais diferentes concorrerem
sobre os mesmos factos daria lugar a um conflito entre soberanias.
Ora, como não podemos conceber que um Estado singular dite normas
delimitadoras da esfera de soberania de outros Estados situados,
necessariamente, num plano de igualdade; e, como diz o antigo
brocardo romano, «par in parem non habet autoritatem», tais normas
seriam, necessariamente, normas de direito supraestadual.
Procuram os defensores desta doutrina estabelecer a existência de um

complexo de princípios de Direito Internacional supraestadual mais ou
menos vagos, mais ou menos concretamente determinados, os quais
60
vinculariam o Estado a manter-se dentro dos limites demarcados no

exercício da sua soberania.
Frisa-se, por outro lado, o significado do reconhecimento internacional

de um Estado. Reconhecer um Estado significaria, em primeiro lugar,
reconhecer o seu ordenamento jurídico; negar o reconhecimento a um
ordenamento jurídico equivaleria a negar a existência do respectivo
Estado.
5.2. Doutrinas Internacionalistas ― teoria da delegação:
Dada a inconsistência dos princípios do direito internacional

supraestadual delimitadores do exercício da soberania legislativa dos
Estados e dada a inexistência de um corpo internacional de regras de
DIP., procura-se conciliar a natureza formalmente interna de todas ou
quase todas as normas de conflitos com a natureza internacional do
DIP.
Para tanto, recorre-se à teoria da delegação: o DIP., como direito

regulador de relações internacionais de carácter privado, integrar-se-
ia, por força desse seu objecto, no direito próprio da comunidade
internacional, no Direito Internacional. O Direito Internacional, porém,
delegaria nos diversos ordenamentos estaduais a competência para
regular tal matéria.
Contudo, como não se pode falar aqui de uma delegação expressa, há

quem diga que se estaria perante uma espécie de «negotiorum gestio»
por parte do legislador estadual, substituindo-se este, «motu proprio», à
comunidade internacional e assumindo as funções desta.
Partindo de considerações idênticas, a teoria dita do desdobramento

funcional procura explicar a anomalia da existência de normas de
conflitos estaduais pela sua fonte e internacionais pelo seu objecto e
função, afirmando que ela se deve ao atraso evolutivo da comunidade
internacional em matéria de institucionalização.
Na actual fase de transição, muitas dessas funções próprias da

comunidade internacional são desempenhadas transitoriamente e a
título precário pelos Estados.
61
O DIP., portanto, seria, formalmente, direito interno, e, materialmente,

direito internacional.
5.3.) Doutrinas internacionalistas ― associação à doutrina unilateralista:
Entendendo que as normas estaduais do DIP. também cumprem uma

função internacional, afirma-se que existem normas internacionais
supraestaduais que distribuem a competência legislativa entre os vários
Estados ou que, pelo menos, impõem aos Estados certos limites que eles
não poderiam ultrapassar sem violação do direito internacional. As
chamadas normas internas de DIP. nada mais seriam do que a forma
por que o Estado cumpre as suas obrigações internacionais. A estas
normas não caberia outra função senão a de delimitar a esfera de
aplicação do direito nacional e, assim, as normas internas de DIP.
seriam sempre exclusivamente unilaterais.
A aplicação do direito nacional constituiria exercício da soberania

nacional; a aplicação de um direito estrangeiro constituiria exercício de
uma soberania estrangeira ― já que, nos limites assinalados pelo
direito internacional supraestadual, qualquer Estado seria detentor de
uma competência absoluta, universalmente válida, extraterritorial. Por
isso, o direito estrangeiro seria aplicado «proprio vigore».
5.4.) Posição adoptada:
As normas de DIP. são normas estaduais. Apenas poderemos considerar

como normas de Direito Internacional aquelas que vigoram em vários
Estados (regras de conflitos que têm por fonte um tratado
internacional).
No que concerne à escolha do elemento de conexão relevante por parte

do legislador nacional, aquando da construção das regras de conflitos,
não há qualquer restrição importante por força de qualquer princípio
de Direito Internacional Público.
Se perguntarmos se um sistema de DIP. é capaz de alcançar o ideal da

justiça a que se propõe, teremos que dizer que não, pois as regras de
conflitos divergem de Estado para Estado, designando como
competentes para solucionar uma
62
mesma questão diferentes ordenamentos jurídicos, o que levará,

certamente, a soluções materiais diferentes.
Qual o fundamento último do DIP.?
O seu fundamento está, em último termo, no princípio universal de

direito segundo o qual as normas jurídicas, enquanto visam regular os
comportamentos humanos que se desenvolvem no seio de uma
sociedade... enquanto regras de conduta social... não podem ser
aplicadas a condutas que se situem fora da sua esfera de
aplicabilidade quer em razão do tempo (princípio da irretroactividade
das leis), quer em razão do lugar onde se verificam... em razão do
espaço (princípio da não transactividade das leis), pois, ao contrário, se
frustariam as legítimas e naturais expectativas dos indivíduos e se
ofenderiam direitos adquiridos.
O ideal normativo que deve orientar o DIP. é o da uniformidade de

regulamentação ou da estabilidade das relações jurídico-privadas da
vida internacional (harmonia jurídica internacional).
Assim, no domínio do DIP., é a valores de certeza e estabilidade jurídica

que cabe a primazia, sendo a justiça do direito de conflitos de cunho
predominantemente formal.
Já sabemos que ao DIP. compete organizar a tutela das relações

plurilocalizadas, relações estas que, em virtude de pertencerem a
diversos espaços legislativos se encontram numa situação de particular
instabilidade, sendo exactamente a função do DIP. reduzir esta
instabilidade a um mínimo tolerável, assegurando o respeito das
referidas relações jurídicas onde quer que um interesse legítimo faça
surgir a necessidade de obter para elas a protecção da lei.
Para tanto, convirá admitir, à partida, a aplicabilidade, às diversas

situações factuais, de todas as leis que com elas tenham estado
conectadas no momento da sua constituição, modificação ou extinção
(conforme o efeito ou o aspecto da relação jurídica que estiver em
causa), e isso, como já vimos, por respeito ao princípio da não
transactividade das leis. A missão das
63
normas de conflitos consiste em indicar a tarefa que é adjudicada a

cada um desses sistemas que com a relação apresentam pontos de
contacto ou conexão, em definir o plano, perfil ou efeito da situação
concreta que a cada um deles compete disciplinar; missão que
desempenham designando os factores de conexão relevantes nas
várias matérias ou sectores de regulamentação jurídica.
Já vimos que às situações da vida podem considerar-se aplicáveis

normas de diversos ordenamentos jurídicos; ao contrário, deve excluir-
se a aplicabilidade de várias normas a uma mesma questão de direito
para, assim, evitar controvérsias ou antinomias jurídicas.
Daqui resulta que os propósitos a que o DIP. responde são dois:
a)determinar a lei sob o império da qual uma certa relação deve

constituir-se para que seja juridicamente válida e possa, assim, tornar-
se eficaz;
b)executar essa tarefa de modo tal que a lei designada seja também
tida por aplicável em todos os demais países.
Conclui-se, assim, que não é bastante dizer que o DIP. tem por missão
indicar a lei aplicável às relações multinacionais; é indispensável
acrescentar que, para cumprir de modo adequado essa missão, há-de
ele proceder em termos de a competência da lei assim designada ser
susceptível de reconhecimento universal.
Significa isso que um dos principais objectivos visados pelo DIP. é a

harmonia jurídica internacional, uma ideia de que já falava SAVIGNY,
inspirado por KAHN que teve o mérito de ter formulado esse princípio.
O princípio da harmonia jurídica internacional responde à intenção

primeira do direito de conflitos que é assegurar a continuidade e
uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas. Nenhum
sistema positivo o pode ignorar, pois ele está na própria natureza das
coisas e ignorá-lo seria o mesmo que negar, pura e simplesmente, o DIP.
Facilmente se concebem os inconvenientes que hão-de resultar do facto
64
de uma situação jurídica não ser submetida em todos os países à

mesma lei, pois, enquanto se não chegar à designação de uma única lei
para cada questão jurídica concreta, não se poderá pôr termo a bem
conhecida tendência das pessoas para se dirigirem àquela jurisdição
nacional, de entre as que se julguem competentes para conhecer do
caso, cuja decisão de lhes antolhe mais favorável. A esta situação
chamamos de «forum shopping».
Contudo, é impossível construir um sistema de DIP. partindo unicamente

do princípio da harmonia jurídica internacional ou do mínimo de conflitos.
Outro princípio geral a ter em conta é o da harmonia material.
Ao contrário do princípio da harmonia jurídica internacional, não está o

princípio da harmonia material ligado à natureza específica do DIP. Este
princípio da harmonia material exprime a ideia da unicidade do sistema
jurídico, à ideia de que no seio do ordenamento jurídico as contradições
ou antinomias normativas são intoleráveis.
Na verdade, o jogo das regras de conflitos, na medida em que, por

vezes, conduz à convocação de duas leis para a resolução do mesmo
ponto de direito, presta-se a gerar situações deste género. Mas estas
situações também podem derivar de uma divergência de qualificação
entre duas leis chamadas a pronunciarem-se sobre aspectos distintos do
mesmo acto jurídico, ou sobre questões jurídicas diferentes, mas de tal
modo interligadas, que a decisão quanto a uma delas afectará,
inevitavelmente, a outra.
Que orientação adoptar para impedir estas situações?
Suponhamos o seguinte exemplo: um Mocambicano, residente em

Malawi, pretende que lhe seja permitido visitar o seu filho natural que
reside em Portugal com a mãe. A mãe opõem-se.
Se, de acordo com o direito de conflitos do foro, a relação entre a mãe

e o filho estiver sujeita à lei nacional da mãe e a relação entre o filho e
o pai à lei pessoal deste, eis que se nos depara um conflito do tipo
aludido, uma vez que, apesar de se tratar de duas relações jurídicas
65
distintas, a decisão quanto a uma delas afectará inevitavelmente a

outra. E, como ambos os preceitos se tornam aplicáveis no âmbito da
«lex fori» e em virtude de normas de conflitos desta lei, tudo se passa
como se a antinomia surgisse entre normas materiais do próprio sistema
jurídico local.
O princípio da harmonia material, visando impedir situações do tipo

descrito, levaria a que se procedesse, no momento da formulação da
norma de conflitos, de modo a evitar ao máximo o risco de duas leis
virem interferir na resolução da mesma questão.
Assim, poderia recomendar-se a adopção de um único factor de

conexão para cada acto ou relação jurídica, sem distinguir, quanto
àquele, a forma da substância, nem, quanto a esta, o momento
constitutivo da questão do conteúdo ou das consequências jurídicas
imediatas. Além disso, todas as questões emergentes do casamento e
da filiação deveriam ser reguladas por uma única lei, de modo a
realizar a unidade da família.
Porém, esta tendência é contrariada por razões ponderosas que estão

na base do método da especialização ou fraccionamento de que o DIP.
se serve para resolver os seus problemas; procedimento que consiste em
destacar da relação ou figura jurídica que se considera certos
elementos e em eleger para cada um deles uma conexão
independente.
Outras ideias:
1.o Estado com melhor competência será o que em melhores condições

se encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos. Esta
consideração é uma das vias possíveis para fundamentar a
competência da «lex rei sitae» em matéria de direitos reais;
2.outra consideração que pode influenciar o sistema de normas de

conflitos de leis é a do interesse na boa administração da justiça. Sob
esse ponto de vista, seria desejável que os tribunais decidissem a maior
parte dos feitos submetidos a julgamento segundo os princípios do seu
próprio direito nacional, único,
66
naturalmente, em que são versados. Assim se lhes facilitará

consideravelmente a tarefa e se garantirá o acerto das suas decisões.
Daqui resultará, inevitavelmente, o alargamento do âmbito de
aplicação do direito local, pois o que por este modo se preconiza é o
medir com medidas diferentes a esfera de competência do direito
nacional e a do direito estrangeiro.
Embora as razões que estão por detrás desta tendência tenham certo
valor, poder-se-á perguntar se não seria preferível, tendo em conta a
ideia de que as normas de conflitos estabelecidas por todo legislador
devem ser de molde a poderem universalizar-se, tomar como norte uma
ideia de paridade de tratamento, a exprimir deste modo: «o DIP. deve
colocar os diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade, de modo tal
que uma legislação estrangeira seja considerada competente sempre que,
se ela fosse a «lex fori» se apresentasse como aplicável». É esta a feição
assumida pelo DIP português em vigor.
Assim:
Os princípios gerais que todo legislador deveria ter em conta no

momento de usar um sistema de normas de conflitos de leis são:
a)princípio da harmonia jurídica internacional;
b)princípio da harmonia material;
c)princípio da eficácia das decisões judiciais (segundo o qual o Estado

com melhor competência será aquele que em melhores condições se
encontrar para impor o acatamento dos seus preceitos); e
d)princípio da paridade de tratamento.
Mas, se é certo que todo o sistema positivo de DIP. deve ser

influenciado em maior ou em menor medida por tais princípios, não é
menos verdade que, com a única excepção do princípio da eficácia das
decisões judiciais, eles não nos conduzem às soluções concretas dos
conflitos de leis. Esses princípios, contudo, visam mais o sistema de DIP.
considerado como um todo, do que as regras particulares que o
67
deverão constituir.
Cada norma de conflitos elege o elemento de conexão que deverá

prevalecer em certo domínio ou sector jurídico. Esta escolha deve
conformar-se com uma directiva geral que é a seguinte: «é preciso que
a lei considerada competente seja apta a reger as situações multinacionais
que se têm em vista, ou determinados aspectos de tais situações». Esta
adequação nada tem a ver, em princípio, com o conteúdo da lei, mas
decorre tão só da sua posição espacial relativamente aos factos, ou da
relação em que se encontra com as pessoas a quem estes factos
respeitam.
Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais
forte ou mais estreita com a relação ou situação jurídica em causa,
tendo em conta uma ponderada avaliação dos interesses que se
apresentem como prevalecentes no sector considerado.
Por outras palavras, a lei aplicável será a que tiver a conexão mais
forte ou mais estreita com a relação ou situação jurídica em causa,
tendo em conta uma ponderada avaliação dos interesses que se
apresentem como prevalecentes no sector considerado.
Na determinação do elemento de conexão, o principal papel compete

ora a interesses individuais, ora a interesses colectivos e não, como
pretenderam as doutrinas internacionalistas, a interesses estaduais.
Os indivíduos, os sujeitos das relações de direito privado, tiram

vantagem de serem submetidos, em tudo o que respeita ao seu estatuto
pessoal, a uma lei a que possam chamar «a sua lei»... uma lei a que se
sintam ligados de maneira estreita e permanente. Obviamente que essa
lei só poderá ser a do Estado nacional ou a do Estado do domicílio. Por
outro lado, o interesse dos sujeitos das relações jurídico-privadas
reclama também um sistema que facilite tanto quanto possível o
desenvolvimento da sua vida jurídica e lhes conceda, inclusive, o direito
de escolher, em certos domínios (naqueles onde vigoram leis supletivas),
a lei aplicável às relações que constituem.
68
Temos ainda aqueles interesses que, embora sendo ainda individuais, se

reportam, contudo, a pessoas indeterminadas ou ao público em geral, e
a que podemos chamar interesses do comércio. Estes aconselham o
recurso a elementos de conexão de natureza puramente objectiva, tais
como o «lugar da situação» para os direitos sobre as coisas, o «país da
sua criação» para a propriedade industrial, o «locus delicti» para a
responsabilidade extracontratual.
Dissemos acima que a justiça do DIP. é, predominantemente, de cunho

formal, isso significa que o DIP. tem os seus visos próprios, a sua própria
justiça inconfundível com a do direito material, já que a escolha da lei
competente para reger uma determinada relação não é, em princípio,
feita em função do conteúdo da lei, mas por ser ela a que se encontra
em melhor posição ou a que exibe os melhores títulos para interferir;
posição e títulos esses que só a análise dos interesses apontados
revelará.
Contudo, por vezes, é a própria justiça material que invade o domínio

do DIP., fazendo prevalecer aí os seus juízos de valor, impregnando
com seus critérios as normas de conflitos e vindo ela mesma, por fim,
influir na escolha da lei aplicável.
Mas a intervenção da justiça material no campo do direito de conflitos

não reveste sempre esta forma. Por vezes, ocorre de o juiz recusar o
seu visto a um preceito jurídico estrangeiro, todavia, em princípio,
plenamente aplicável à situação controvertida, unicamente por
entender que a aplicação deste preceito ao caso concreto produziria
um resultado absolutamente intolerável para o sentimento ético-jurídico
dominante, ou lesaria gravemente interesses de primeira grandeza da
comunidade local. Também aqui se constata uma certa intromissão da
justiça material, no entanto, ela não aparece, desta vez, a inspirar as
normas de conflitos, antes permanece exterior à justiça conflitual, de
que se limita a travar a marcha. Estamos aqui no domínio da chamada
«excepção da ordem pública internacional».
A excepção de ordem pública internacional consiste num limite à
69
aplicação do direito estrangeiro competente.
SUMARIO

sobre os fundamentos e princípios do DIP e os interesses que visam
satisfazer.
Exercícios práticos:
Exercícios:
Maquina e Margarida, de 21 anos, nacionais da Etiópia, casaram

civilmente em Munique? Alemanha, em 1999.
Ora, sendo Maquina negro, considere que na Etiópia só os

casamentos celebrados entre pessoas da mesma raça são validos,
sendo os restantes inexistentes. Suponha agora que esta a ser
discutido o problema da validade deste casamento perante os
tribunais moçambicanos?
Resolução:
Prioritariamente, aferimos os factores determinativos desta relação

jurídica como sendo objecto de regulação do DIP. Estamos perante um
facto que entra em conexão com pelo menos duas ordens jurídicas,
nomeadamente a Etiópia, em função da nacionalidade dos sujeitos e a
da Alemanha em virtude de ser o lugar onde o casamento foi
celebrado, pelo que, damos por aceitar o carácter internacional desta
relação.
O caso em apreço traz-nos o problema da validade do casamento

entre dois cidadãos do mesmo pais, de raças diferentes que se casam
em Alemanha a margem de sua lei pessoal, que determina como
70
condição fulcral para o casamento a conjugabilidade de raças pelo

que, a sede de tratamento desta matéria eh o direito de família. Tendo
dado por aceite o carácter internacional desta relação. Assim temos os
artigos 49 e 50 do CC que nos oferecem os elementos determinativos
das ordens jurídicas em conexão com o facto. A Etiópia, nacionalidade
dos nubentes, artigo 49 e a Alemanha lugar da celebração do acto,
artigo 50 do CC.
Assim, nos termos do artigo 49 do CC, a ordem jurídica aplicável eh a

da Etiópia por ser a da nacionalidade dos sujeitos. Ocorre porem que
da aplicação da ordem jurídica resulta uma intolerável violação de um
dos princípios jurídicos fundamentais, o principio da igualdade,
consagrado na CRM, pelo que teremos de fazer operar o mecanismo
da excepção da ordem publica internacional vertido no artigo 22 do
CC por via da qual se precludirá a ordem jurídica da Etiópia.
Ora, se já não se vai aplicar a lei da Etiópia qual lei ira se aplicar? O
nr 2, do artigo 22 do CC responde e assim para dar solução a este
caso será aplicada a lei Alemã.
Introdução
TEMA – IV: ELEMENTOS DE CONEXAO
UNIDADE Temática 4: 4.1. Elementos de conexão. Definição e função.

Território.
UNIDADE TEMATICA 4.2. Elementos de conexão. Domicílio.

Conceito. Aquisição e perda do domicílio. Pluralidade e ausência de
domicílio.
UNIDADE TEMATICA 4.3. Elementos de conexão. Autonomia da

vontade. Escolha da lei e eleição do foro. Conceito. Conteúdo.
Limitações: ordem pública e normas imperativas.
71
UNIDADE TEMATICA 4.4. Elementos de conexão. Nacionalidade.

Conceito. Direito Material sobre Nacionalidade. Regras Gerais. Pessoas
jurídicas de direito privado: Nacionalidade e domicílio. Condição
jurídica do estrangeiro.
UNIDADE TEMATICA 5. Exercícios de AUTO-AVALIAÇÃO
UNIDADE Temática: Elementos de conexão
 Conhecer: os elementos de conexão.

Objectivos
 Analisar: o domicilio e nacionalidade.
específicos
1. Elementos de conexão
O elemento d conexão representa o centro de polarização em redor

do qual se organiza toda a estrutura dessa regra, ou seja, eh o
elemento da situação de facto a que podemos imputar a consequência
jurídica especifica do direito de conflitos, eh através dele e com
fundamento nele que se opera a designação do direito aplicável.
Quanto a natureza o elemento de conexão, a lei atende aos sujeitos da

relação, a sua vontade a lei escolhida pelas partes (convenção das
partes principio da autonomia de vontade nos termos do artigo 41 do
CC) a sua ligação com certo Estado, pelo domicilio, Lex domicili, a
nacionalidade (lex patriae), o objecto material sober e que verse a
relação jurídica, ao facto ou acto pelo que se constitui, modifica ou
extingue, ao lugar da celebração do negocio e ao lugar da execução
da obrigação.
72
Quanto as espécies as conexões podem ser pessoais, quando se

referem aos sujeitos da relação jurídica, ou reais, quando digam
respeito ao objecto, facto jurídico;
As conexões factuais consistem em dados de natureza puramente

factual, por exemplo, o lugar da situação da coisa, ou lugar da pratica
de um facto e conexões jurídicas ou normativas, a conexão consiste em
dados normativos, por exemplo, a nacionalidade, o lugar do
cumprimento da obrigação matricula, a sede da pessoa colectiva, etc.
Por outro lado podemos falar da pluralidade de conexões ou seja,

podemos falar de conexões simples em que a norma de conflitos
aponta para apenas um ordenamento jurídico, ou dito de outro modo, a
norma de conflitos limita – se a referir uma única lei aplicável. São
exemplos as normas dos artigos 30 e 50 do CC, as conexões podem
ser complexas, aquelas em que a norma de conflitos aponta para a
mais de um ordenamento jurídico.
A conexão complexa ou coligação é subsidiária quando designa duas

ou mais leis como competentes, mas termos de conexões secundárias, ou
seja, só se aplica a segunda na falta da primeira e só se aplica a
terceira na falta da segunda. A primeira lei esta na posição principal e
a segunda na posição subsidiária, na falta da primeira. São exemplos
dos artigos 52 e 57 do CC.
A conexão complexa ou coligação pode ainda ser alternativa quando

a norma de conflitos prevê várias conexões, ou seja, aponta para mais
de um ordenamento jurídico, mas termos tais que ambos são igualmente
possíveis ou legítimos. O resultado obtêm-se aplicando uma ou outra lei.
é o exemplo do artigo 65, nr 1, do CC.
A conexão complexa ou coligação pode ainda ser cumulativa, traduz-

se na aplicação simultânea de dois ordenamentos jurídicos. A cumulação
propriamente dita tem uma função negativa. A cumulação a que nos
estamos a referir é aquela que decorre da aplicação de dois
ordenamentos jurídicos, por exemplo para aferir a capacidade de
duas pessoas de nacionalidade diferentes: um norte – americano
(Antony) que pretende casar se em Angola com uma espanhola
73
(Soledad). Nos termos do artigo 49 do CC, aplicamos a lei americana

para aferir a capacidade de Antony e a lei espanhola para a
Soledad.
Há aplicação cumulativa propriamente dita quando duas ou mais leis

consideradas como competentes para a resolução da mesma questão
jurídica concorrem em plano de igualdade, sendo ambas (ou todas)
competentes a título primário, de modo tal que certos efeitos jurídicos só
se produzem quando sejam simultaneamente reconhecidos pelas leis em
concurso.
A cumulação tem uma função negativa, a de afastar a consequência

jurídica que sendo estatuída por uma das leis, o não seja também pela
outra, sendo que, sob este aspecto, exerce uma função oposta a da
conexão alternativa. Este sistema, porem, não eh recomendável como
critério geral e dele só encontramos raras aplicações nas legislações
mais recentes. Ao fim e ao cabo, aplicamos apenas uma lei para
aquele casamento (a americana e a espanhola) foram chamadas
individualmente para aferir a capacidade de um dos nubentes.
Esquematicamente:
Conexões:
1. Pessoais ou Reais:
a) Pessoal;
b) Real;
2. Factuais ou Jurídica:
a) Factual;
b) Jurídica;
3. Simples ou Complexas:
a) Simples ou Única
74
b) Complexas; b1. Complexa subsidiaria; b2. Complexa alternativa;

b3. Complexas cumulativas.
Para melhor compreendermos a matéria em questão (conexões) e o

conceito-quadro, este algumas vezes representado sectorialmente por
um instituto (problema da qualificação). Vamos analisar alguns artigos
do código civil determinado, em cada um deles, o conceito-quadro, o
elemento de conexão e espécies.
O artigo 25 CC, o estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as

relações de família e as sucessões por morte são regulados pela lei
pessoal dos respectivos sujeitos. Conceito – quadro – este está a
circunscrever varias questões ou matérias jurídicas específicas como: o
estado dos indivíduos, a capacidade das pessoas, as relações de
família e sucessões por morte para as quais a regra de conflitos aponta
a conexão decisiva e, mediante estas, a lei competente.
O elemento de conexão – regulados pela lei pessoal dos respectivos

sujeitos (neste artigo, conexões são ligações entre os sujeitos e o
ordenamento jurídico), que eh exactamente a lex patriae dos
respectivos sujeitos.
Quanto as espécies, a conexão deste artigo é pessoal (refere-se aos

sujeitos da relação jurídica); a conexão é jurídica (consiste em dados
normativos esta subjacente a nacionalidade dos sujeitos) e a conexão é
simples porque a norma de conflitos aponta para apenas um
ordenamento jurídico.
Aludamos agora ao artigo 45 do CC:
Nº 1, a responsabilidade extracontratual fundada, quer em acto ilícito,

quer no risco ou em qualquer conduta licita, é regulada pela lei do
Estado onde decorreu a principal actividade causadora do prejuízo, em
caso de omissão é aplicável a lei do lugar onde deveria ter agido.
Nº 2, se a lei do Estado onde se produziu o efeito lesivo considerar

responsável o agente, mas não o considerar como tal a lei do pais onde
decorreu a sua actividade, é aplicável a primeira lei, desde que o
75
agente devesse prever a produção de um dano, naquele pais como

consequência do seu acto ou omissão.
Nº 3 se, porem, o agente e o lesado tiverem a mesma nacionalidade

ou, na falta dela, a mesma residência habitual, e se encontrarem
ocasionalmente em pais estrangeiro, a lei aplicável será a da
nacionalidade ou residência comum, sem prejuízo das disposições do
Estado, local que devam ser aplicadas indistintamente a todas as
pessoas.
Análise:
Conceito-quadro – esta norma circunscreve a responsabilidade

extracontratual, como questão matéria jurídica específica para a qual
a regra de conflito aponta a conexão decisiva e mediante esta, a lei
competente.
Elemento de conexão – no caso em analise traduz na lei do pais onde

decorreu a principal actividade do prejuízo incluindo –se também a da
omissão (lex loci delicti commissi);a conexão aqui é real por atender ao
lugar da pratica de um facto e é factual, pois são dados de natureza
puramente factual. Esta aqui consagrada a tese do lugar da conduta
de que nos ocuparemos mais tarde em matéria de direito das
obrigações.
No nº 2, elemento de conexão a lei do pais onde se verificou o efeito

lesivo (tese do resultado), aplica-se a lei do pais onde se produziu o
dano. Aqui também a conexão é real, factual.
No nº 3, o elemento de conexão a lei nacional comum do agente e do

lesado, na falta da lei da residência comum do agente e do lesado. Na
primeira situação da nacionalidade comum, a conexão é pessoal e
jurídica, na segunda a conexão, residência comum, a conexão é real e
factual.
Analisemos o artigo 46 do CC:
Nº 1, o regime da posse, propriedade e demais direitos reais é

definido pela lei do Estado em cujo
76
território as coisas se encontram situadas (lex res sitae)
Nº 2, em tudo quanto respeita a constituição ou transferência de direita

reais sobre coisas em transito, são estas havidas como situadas no pais
de destino.
Nº 3, a constituição e transferência de direitos sobre os meios de

transporte submetidos a um regime de matrícula são reguladas pela lei
do pais onde a matricula tiver sido efectuada.
Análise:
Conceito - circunscreve a posse, propriedade e demais direitos reais

como questões materiais jurídicas específicas para as quais a regra de
conflitos aponta a conexão decisiva e, mediante estas, a lei
competente.
Da apreciação ao artigo no seu todo ficou subjacente uma conexão

complexa ou coligação. No nº 1, elemento de conexão – lei do pais
onde a coisa se situa (lex rei sitae), a conexão é real e factual; nº 2, a
lei do pais onde as coisas se destinam, conexão real e factual. Já no nº
3, a lei do pais da matrícula da coisa, a conexão é real e jurídica, pois
é pelo registo que a coisa esta juridicamente vinculada ao pais que
procedeu a referida matricula.
O artigo 48 CC:
Nº 1, os direitos de autor são regulados pela lei do lugar da primeira

publicação da obra e, não estando esta publicada, pela lei pessoal do
autor, sem prejuízo do disposto em legislação especial.
Nº 2, a propriedade industrial é regulada pela lei do pais da sua

criação.
77
Análise:
Conceito-quadro, a norma circunscreve a propriedade intelectual, mais

concretamente os direitos de autor e de propriedade industrial como
matérias jurídicas específicas para a quais a regra de conflitos aponta
a conexão decisiva e, mediante estas, a lei competente.
Quanto ao elemento de conexão, está subjacente uma conexão

complexa subsidiária, na medida em que a norma de conflito aponta
para mais de um ordenamento jurídico. Assim o nr 1 da primeira parte,
a lei do lugar da primeira publicação da obra, conexão real e factual;
na segunda parte a lei do autor da obra conexão pessoal e jurídica.
Alem da classificação e dos exemplos que acabamos de dar, baseado

na interpretação de alguns artigos do código civil, outros classificam
ainda os elementos de conexão tendo em conta a uma mutabilidade ou
não.
Assim, iremos exemplificar os elementos de conexão no território

Brasileiro, a destacar:
O objecto de conexão descreve a matéria à qual se refere a norma

(personalidade, capacidade, direitos de família etc). O elemento de
conexão é o critério que determina o direito nacional aplicável à
matéria. São exemplos de conexão o domicílio, a nacionalidade, a lex
fori, a lex loci delicti comissi, a lex loci executionis, a lex rei sitae e a
autonomia da vontade das partes. Assim, o objecto de conexão refere-
se à matéria tratada pela norma, como o casamento, o domicílio, a
capacidade civil etc. O elemento de conexão é o factor que determina
qual a norma nacional aplicável a conflito de lei no espaço que envolva
um determinado objecto de conexão, ou seja, algum tema de interesse
jurídico. O elemento de conexão é que indica a lei a ser aplicada.
É possível que os Estados apliquem elementos de conexão distintos para

as mesmas situações. O Brasil adopta como critério fundamental o
78
domicílio (lex domicilii), aplicável aos conflitos de lei no espaço a lei do

domicílio de uma das partes. Para melhor compreensão, devemos
examinar quais são os elementos de conexão, que são muitos, porém,
veremos alguns mais utilizados no Brasil, a quando da análise de
eventos internacionais:
LEI DO DOMICÍLIO (lex domicilii) – Aplica-se a lei do local em que as

partes estejam domiciliadas. Se cada parte estiver domiciliada em local
diferente do da outra, deve prevalecer o domicílio do réu, como
acontece geralmente no direito interno, se verifica sua aplicabilidade,
assim como, Em alguns países, a residência habitual do indivíduo,
entendida como centro de vida e de ocupação de uma pessoa, também
aparece como elemento de conexão;
NACIONALIDADE DAS PARTES (lex patriae) – Mormente no que tange

aos direitos da personalidade, um cidadão está muito ligado à sua
nacionalidade. Esse elemento de conexão predominava no Brasil, mas
em 1942, devido à guerra, a Lei de Introdução ao Código Civil fez com
que predominasse a lei do domicílio, fazendo com que não houvesse
conexão com a lei estrangeira o estrangeiro domiciliado no Brasil;
LOCAL DA PRÁTICA DO ACTO (lex loci actus)– O local em que um ato

ilícito seja praticado constitui a sede da relação jurídica estabelecida.
Por isso é lá que devem ser resolvidos os conflitos decorrentes daquele
acto, e é a lei daquele local que deve regê-lo;
LOCAL DO DELITO (lex loci delicti comissi)– Adoptando os mesmos

critérios que o local da prática do ato, aplicando-se-lhe, no entanto,
somente nas questões penais. Sua importância ultimamente tem sido
realçada com a proliferação de crimes internacionais e actos terroristas.
É o que mais se adapta ao género, pois a apuração fica a cargo das
autoridades policiais do local dos crimes;
79
LOCAL DA EXECUÇÃO DO CONTRATO (lex loci executionis ou lex loci

solutionis) – É o mais importante no que toca às obrigações, como no
direito contratual (em geral trabalhista). Um contrato pode ser assinado
e estabelecido em um lugar em operação rápida. A maior parte dos
contratos entre as partes, o cumprimento das obrigações de cada uma
das partes ocorre no lugar em que se põem em prática as obrigações
assumidas. O insigne jurista Savigny, chama esse elemento de sede da
relação jurídica. Esse elemento de conexão é aplicável aos contratos de
trabalho os quais, ainda que tenham sido celebrados no exterior, são
regidos pela norma do local de execução das actividades laborais.
Assim estabelece a Súmula 207 do TST, que reza expressamente: “A
relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da
prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. O art.
12 da LICC informa ser competente a autoridade judiciária brasileira
quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação;
LUGAR DE CONSTITUIÇÃO DA OBRIGAÇÃO OU DA CELEBRAÇÃO

DO CONTRATO (lex loci contractus ou lex locus regit actum) – Se um
contrato é celebrado num determinado país, presume-se que as partes
tenham se dirigido para aquele país por ter vínculos com ele. Em
consequência, o contrato vincula-se ao sistema jurídico em que ele é
assinado e estabelecido. Há muitas excepções, pois muitos contratos de
interesse no Brasil são assinados em outros países, mormente nos
“paraísos fiscais”. O Brasil emprega esse critério como regra geral
para os contratos e obrigações, tal como evidenciado no art. 9º da
LICC, que dispõe que: “A obrigação resultante do contrato reputa-se
constituída no lugar em que residir o proponente”, entendendo-se como
“residência” o lugar onde teria sido feita a proposta (art. 9º, § 2º, da
LICC). Quando a obrigação tiver de ser executada no Brasil, devem ser
“admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato” (art. 9º, § 1º, da LICC). Por fim, o título executivo
extrajudicial, para ter eficácia executiva no Brasil, deve satisfazer aos
requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e
indicar o Brasil como lugar de cumprimento da obrigação (CPC, art.
585, § 2º);
80
LEI DO LUGAR DO FORO (lex fori) – Este elemento de conexão é visto

pelo aspecto processual, pela atividade das funções judiciárias dos
Estados. Uma questão judicial é sempre submetida ao julgamento de um
juiz; a lei do local em que o juiz esteja situado é que deve ser invocada
em primeiro lugar. Não é possível que um juiz de São Paulo julgue uma
questão que lhe seja submetida, sem aplicar em primeiro plano a lei
brasileira. A lei de outros Países pode ser invocada, mas nunca
excluindo a lei nacional, ou seja, a lei do foro;
LUGAR DA COISA (lex rei sitae) – Quando se discutem problemas de

posse ou propriedade de bens imóveis, há uma preponderância no
mundo inteiro da lei que vigora no local em que o bem esteja situado. A
legislação de um país normalmente estabelece as normas sobre os
imóveis e, para tomar posse dele, há necessidade de o proprietário
deslocar-se para o país em que o imóvel se encontre. No Brasil, esse
elemento de conexão está previsto no art. 8º, art. 10, § 2º e art. 12, §
1º da LICC;
AUTONOMIA DA VONTADE (lex voluntatis) – a autonomia da vontade

refere-se à possibilidade de que as próprias partes escolham o direito
nacional aplicável a uma relação privada com conexão internacional.
O elemento de conexão é, portanto, a própria vontade manifestada
pelas partes, que poderão, assim, determinar que um ordenamento
estrangeiro se aplique a sua relação, derrogando inclusive normas dos
Estados onde se encontram. A autonomia da vontade é elemento de
conexão antigo, empregado desde o século XVI. Na atualidade, é
utilizado de maneira cada vez mais freqüente nos contratos
internacionais, porque permite que as partes escolham a lei e o foro,
nacional ou estrangeiro, que for mais conveniente para seus negócios.
Entretanto, nada assegura que as partes, ao escolherem o direito
nacional aplicável a sua relação, não causarão prejuízos a si mesmos ou
à ordem jurídica em geral. Exemplo típico é o caso de contratos com
cláusulas de eleição de foro desfavoráveis a um dos contratantes. É
nesse sentido que a autonomia da vontade é, via de regra, limitada
pela ordem jurídica estatal e pode,
81
inclusive, não ser admitida pela lex fori ou pelos tratados. Desse modo,
as partes só poderão escolher o direito aplicável a uma relação
jurídica se o Estado permitir e dentro das condições que o respectivo
ordenamento estabelecer. No Brasil, a autonomia das partes ainda não
é expressamente reconhecida em lei como elemento de conexão
juridicamente válido. Com efeito, a regra geral para as obrigações é a
do art. 9º, caput, da LICC, que determina que “Para qualificar e reger
as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Na
prática, entretanto, a autonomia da vontade aparece em contratos
internacionais que contam com a participação de empresas brasileiras.
Além disso, a lei 9.307/96 (lei de arbitragem) admite que as partes
têm a opção de escolher livremente as normas aplicáveis ao processo
arbitral, determinando que “poderão as partes escolher, livremente, as
regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não
haja violação aos bons costumes e à ordem pública. A jurisprudência
pátria já parece reconhecer a autonomia da vontade, embora
limitando-a diante da ordem pública. Exemplo disso é o julgado do STJ
que destaca que “A eleição do foro estrangeiro é válida, excepto
quando a lide envolver interesses públicos”. (STJ, 3ª T., REsp
242383/SP – Rel. Humberto Gomes de Barros, em 03.02.05 – DJ
21.03.05, p. 360);
ELEIÇÃO DO FORO – As partes envolvidas numa relação jurídica

podem escolher qual será a lei que regerá o contrato. Baseia-se esse
elemento no critério da ‘autonomia de vontade’. Assim, se for assinado
um contrato entre uma empresa brasileira e outra uruguaia, as partes
podem decidir numa cláusula contratual se o contrato será regido pela
lei brasileira ou pela uruguaia, como ainda o foro competente. Não há,
porém, total liberdade na escolha do foro competente que irá julgar as
questões entre as partes. Aquelas duas empresas brasileira e uruguaia,
não podem escolher a justiça da Turquia para dirimir conflitos entre
elas. Deve haver um elemento de conexão poderoso para justificar a
escolha;
82
LOCAL DA PESSOA – É aplicada para os bens móveis, baseada no

principio de que os bens móveis não podem ser regidos pelos mesmos
princípios dos bens imóveis. Os móveis aderem à pessoa de seu
proprietário ou de seu possuidor, submetendo-se à lei que o
regulamenta;
LEI DO PAVILHÃO – Esse elemento de conexão é o local de registo

aplicado a navio e aeronave. Um navio e um avião, segundo as
convenções internacionais, devem ser registados no registo competente
de um país e depois no órgão internacional. O interior de um navio ou
de um avião é considerado território do país em que eles estiverem
registados. A lei do pavilhão integra-se a outros elementos como o local
da prática do ato, e o local do delito. Assim, se um crime é cometido no
interior de um avião da VARIG, sobrevoando o oceano, será regido
pela lei brasileira, por ter sido ocorrência em território brasileiro;
PARA CONSTITUIÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS –as organizações

destinadas a fins de interesse colectivo, como as sociedades e as
fundações, obedecem à lei do estado em que se constituírem”, adoptando,
portanto, o elemento de conexão locus regit actum. Também ficam
sujeitas à lei brasileira as filiais, agências ou estabelecimentos
vinculados a essas organizações, as quais só podem ser criadas ou
instaladas quando seus actos constitutivos forem aprovados pelo
Governo brasileiro.
SUMARIO

dois itens em termos de considerações gerais á disciplina de DPr:
1. Elementos de conexão;
2. Conceito-quadro.
83
1. Classifique os elementos de conexão;
2. Interprete de acordo com os elementos de conexão e o

conceito quadro os artigos 45, 46 e 48 do CC.
3. Em que consiste a autonomia de vontade?
Respostas:
Introdução
DA APLICAÇÃO DA LEI ESTRANGEIRA
UNIDADE Temática 5: Limites à aplicação do direito estrangeiro. Ordem

pública internacional, Normas Imperativas, Fraude à lei.
UNIDADE Temática 5.1. Aplicação e interpretação do direito estrangeiro

material
UNIDADE Temática 5.2. As lacunas no sistema de conflitos
UNIDADE Temática 5. Limites a aplicacao do Direito estrangeiro
 Conhecer: os limites à aplicação do direito estrangeiro. Ordem pública

internacional, Normas Imperativas, Fraude à lei.
Objectivos
Analisar: Aplicação e interpretação do direito estrangeiro material
específicos
 Distinguir: As lacunas no sistema de conflitos
84
Introdução
Falar dos ordenamentos jurídicos plurilegislativos significa abordar a

temática da pluralidade de sistemas jurídicos coexistentes num
ordenamento jurídico. Assim, podemos encontrar sistemas de base
pessoal assentes em critérios étnicos. Aqui temos exemplos históricos da
África do sul durante o apartheid e outro exemplo de critério racial em
Moçambique e Angola do período colonial em que esta colónia
portuguesa e as demais africanas dispunham na mesma província de
dois critérios no trato com o cidadão negro autóctone e outro com os
cidadãos de raça branca. Esta situação configura, em nosso entender,
aquilo que podemos designar como direito de conflito interpessoal, cuja
base é pessoal.
Desenvolvimento:
O legislador Moçambicano tem previsto o direito de conflito

interpessoal nos termos do nº 3, do artigo 20 do CC ao dispor que “ se
a legislação competente constituir uma ordem jurídica territorialmente
unitária, mas nelas vigorarem diversos sistemas de normas para
diferentes categorias de pessoas, observar-se-á sempre o estabelecido
nessa legislação quanto ao conflito de sistemas”.
O nº 2, do artigo 20, mostra a primazia claramente em observar as

normas de direito interlocal do ordenamento apontado pela norma de
conflito e só subsidiariamente recorremos as normas de Direito
internacional Privado desse estado, caso não exista direito interlocal ou
nada diga sobre a lei competente, considerar-se-á como a competente
a lei da residência habitual do interessado.
Tomemos o exemplo Antony, de nacionalidade norte-americana, do
85
estado federado do Texas, que pretende casar-se em Moçambique

com Soledad, uma cidadã de Nacionalidade cubana.
Quanto a forma, a lex fori (moçambicana) é chamada nos termos do

artigo 50 do CC ao dispor que a forma do casamento é regulada pela
lei do Estado em que o acto é celebrado.
Em relação a capacidade para contrair casamento teremos de recorrer

a lei pessoal de cada um dos nubentes, ou seja, a norte-americana
para Antony e Cubana para a Soledad, para aferirmos se são capazes
ou não para contrair casamento.
A este propósito o nosso legislador recomenda que façamos recurso ,

nos termos do nr 1, do artigo 20 do CC. Normalmente as normas do
DIPr tendem a apresentar os Estados enquanto entes unos (tendem a
unificar) independentemente da sua divisão territorial, administrativa e
legislativa locais. Dai se o Direito Interlocal nada disser, as normas do
DIPr dispõem apontando a lei competente. Ora, se as normas do DIPr
não bastarem, vamos considerar competente a lei de residência
habitual de Antony, é o que dispõe a ultima parte do nr 2, do artigo
20 do CC.
5.1. Aplicação e interpretação do direito estrangeiro material
No contexto internacional actual em que são incentivadas as relações

sociais, culturais, económicas e comerciais a escala de uma aldeia
global a garantia da tutela dos interesses que se considerem mais
estruturantes para a pessoa humana – os relativos a sua própria
personalidade – é essencial para incrementar a confiança dos sujeitos,
com vista a sua actuação alem fronteiras. Por outro lado, o contacto
com os outros ordenamentos jurídicos, que por vezes tem subjacentes
princípios e valores estruturalmente – reflexo inclusive de orientações
religiosas próprias da respectivas sociedade – impõe o reconhecimento
da diversidade e a tolerância perante essa diversidade.
86
O direito material consubstancia-se no conjunto de normas jurídicas que

atribuem, restringem ou modificam direitos no plano interno. Assim,
sendo o direito material estrangeiro, passa a ser um sistema de normas
jurídicas substantivas com diferentes sectores normativas que, chamados
pelo DPIr do foro como competentes, mediante a conexão existentes
são interpretadas e aplicadas pelo Tribunal do foro ao caso sub Júdice.
O direito estrangeiro aplicável será aquele que vigora numa ordem

jurídica estadual deste chamado a dirimir a situação sub Júdice. Como
requisitos é o primeiro necessário que seja o direito chamado pela
norma de conflito do foro, segundo o direito a aplicar-se estiver
efectivamente em vigor naquele pais não importando a sua fonte, pois,
se o ordenamento apontado como competente tem um sistema que
respeita e aplica o sistema de precedentes law, o tribunal do foro
devera igualmente respeitar as decisões proferidas nos casos
precedentes.
O direito estrangeiro a ter conta, para efeitos de aplicação no estado

do foro, é aquele que for criado pelas respectivas fontes formais, isto
é, através dos modos ou processos como tais reconhecidos como
respectivos ordenamentos. Ora, se estes ordenamentos reconhecem o
costume como fonte de direito, o tribunal do foro aplicara as regras
consuetudinárias estrangeiras, respeitando no entanto a hierarquia das
fontes da ordem jurídica estrangeira. Se nessa ordem prevalece o
principio dos precedentes, a analise dos casos análogos anteriormente
julgados, o sistema anglo-saxónico, o juiz do foro terá de se ater as
decisões anteriormente proferidas pelos tribunais daquele pais.
A aplicação do direito estrangeiro pode mostrar-se algumas vezes

difícil outras impossível, quando, da sua aplicação resulte ofensa a
ordem pública do foro. No que concerne a qualificação, pode ocorrer
que determinado instituto do foro é completamente desconhecido no
direito estrangeiro a principal apontado como competente.
87
5.2. As lacunas no sistema de conflitos
A questão que se coloca é a de saber se as lacunas no sistema de

regras de conflitos do DIPr se apresenta da mesma maneira que nos
demais sectores do direito, onde o artigo 10 do CC aparece para
dispor que os casos que a lei não preveja são regulados segundo a
norma aplicável aos casos análogos, nº 2, ou ainda nos termos do nº 3,
na falta de casos análogos, a situação é resolvida segundo a norma
que o próprio interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do
espírito do sistema?
Para Baptista Machado, âmbito do sistema de regras de conflitos, a

descoberta de uma verdadeira lacuna jurídica, melhor, a qualificação
lacuna jurídica duma falta de regulamentação efectivamente
averiguada no sistema, parece a primeira vista que já não implicara
essas operações delicadas. Tal lacuna a existir é desde logo uma
lacuna jurídica patente, pois, que o seu preenchimento é pressuposto
necessário da solução de um conflito de leis. Se na verdade subjaz ao
Direito de conflitos um principio basilar implícito que manda aplicara
todos e quaisquer factos as leis e com eles se achem em contacto com os
factos, então, sempre que falte uma regra que dirima certos conflitos
de leis, verifica-se necessariamente uma lacuna jurídica, pois, o caso
não pode ser decidido sem que resolva o conflito de leis.
Dito de outro modo, a situação lacunosa dá-se em DIPr sempre que se

verifique um conflito de leis interessadas numa relação ou situação
jurídica sem que para tal as normas de conflitos do foro prevejam ou
estabeleçam, através de uma regra, o ordenamento jurídico
competente. Perante tal falha no plano do DIPr, o interprete ou denega
a justiça ou preenche a lacuna existente para encontrar o ordenamento
jurídico aplicável. Nestas situações as lacunas são também preenchidas
por analogia, aqui entendida como análise de uma disposição
pertinente que, mediante o caso, nos ajuda a fixar a ordem jurídica a
88
regular o referido caso. A referida disposição terá em conta os

princípios em que se inspira o sistema de DIPr moçambicano e a ordem
publica e se não a referida lacuna será preenchida pela lex materialis
fori, ou seja, aplica-se o direito material do foro.
SUMARIO

um itens em termos de considerações gerais á disciplina de Direito
Internacional Privado:
1. As lacunas no sistema de conflitos
2. Aplicação e interpretação do direito estrangeiro material
1. Em que consiste a Aplicação e interpretação do direito

estrangeiro material?
2. Quando se verifica uma lacuna em DIPr?
Respostas:
Introdução
TEMA – VI: A FRAUDE À LEI EM DIPr
UNIDADE Temática 6.1.: Caracterização do problema;
UNIDADE Temática 6.2.: O regime Vigente;
UNIDADE Temática 6. A FRAUDE À LEI EM DIPr
89
 Definir: a fraude a lei;

Objectivos
 Demonstrar: com clareza como funciona a fraude a lei;
específicos
 Analisar: o regime vigente a fraude a lei;
 Conhecer: o regime vigente.
6. Fraude a lei
6.1.: Caracterização do problema
Consiste em defraudar o imperativo de uma norma material do

ordenamento jurídico de um certo Estado através da utilização de uma
norma de conflitos, ou seja, é procedimento pelo qual o particular
utiliza um tipo legal em vez de outro, a fim de provocar a consequência
jurídica pretendida, ou dito de outro modo, a pessoa manipula um tipo
legal com o escopo de obter uma consequência jurídica ou ainda, cria
situações de facto ou de direito com o escopo de afastar a aplicação
de uma lei, provocando assim que se aplique outra cuja consequência
jurídica é a pretendida.
Como sabemos, as conexões das normas de conflitos são, na sua

grande maioria, situáveis ou deslocáveis por acção das partes. Quando
falamos de situáveis ou deslocáveis estamos a referirmo-nos de
conexões que os indivíduos em função da localização de determinado
ordenamento jurídico.
Dai ter surgido a possibilidade dos indivíduos, em função da melhor

conveniência, alterarem a situação ou localização dos referidos bens,
colocando-se sobre a protecção do ordenamento mais adequado aos
intentos previstos.
90
Exemplo: um angolano naturaliza-se sul-africano com vista a privar da

legitima um filho natural judicialmente reconhecido (imagine que a sul-
africana permita dispor livremente por testamento da totalidade da
herança), ou para se subtrair as normas do direito sucessório angolano?
Exemplo: dois angolanos celebram um contrato de mutuo em Angola, a

fim de se subtraírem as disposições da lei angolana sobre a taxa de
juro legalmente consentida, escolhem para reger o seu contrato a lei
brasileira (ou outra qualquer que não restrinja a taxa de juro).
Como podemos reparar nos exemplos que foram apresentados esta

claramente visto que as acções praticadas pelos agentes referidos e
pela forma como foram dirigidas visaram contornar determinadas
praticas menos convenientes para si, de acordo com o ordenamento
jurídico a que estão (ou estavam) conectados, levando-os a optar por
outro ordenamento jurídico que lhes favoreceu a realização de
determinado objectivo, ou por outras palavras, abandonar as normas
do ordenamento jurídico primário para se sujeitar as normas de um
novo ordenamento jurídico secundário.
Nestas circunstancias ou em situações como estas podemos afirmar que

estamos diante de fraude a lei.
Na fraude há, pois, a considerar a regra jurídica que é o objectivo de

fraude – a norma a cujo imperativo se procura escapar, - a regra
jurídica cuja protecção se acolhe o fraudante, a actividade fraudatória
pela qual o fraudante procura modelar artificiosamente uma situação
coberta por esta segunda regra, e – para muitos autores, pelo menos –
uma intenção fraudatória (animus fraudandi).
Assim, podemos identificar os seguintes quatro elementos constitutivos
91
da fraude a lei que a doutrina costuma destacar:
1) Norma fraudada;
2) Norma-istrumento;
3) Actividade fraudatoria;
4) Intenção fraudatoria.
6.2. O regime Vigente
No âmbito do direito interno moçambicano, entre as varias clausulas

que se podem equiparar ao principio da ordem publica internacional
do estado moçambicano, merece especial destaque, pela sua
proeminência, aquela a que se refere igualmente a ordem publica. Ou
seja, no nosso ordenamento jurídico ou no direito moçambicano, tal
clausula acha-se expressa no artigo 280 do CC, nº2, termos do qual é
nulo o negocio contrario a ordem publica, ou ofensivo dos bons
costumes.
Enquanto isso, no âmbito do DIPr, a reserva da ordem publica esta

consagrada em sede do artigo 22, do CC, nº 1, ao estatuir que não são
aplicáveis os preceitos da lei estrangeira indicada pela norma de
conflitos, quando essa aplicação envolva ofensa aos princípios
fundamentais da ordem publica internacional do direito moçambicano.
Um claro exemplo legal de violação dos princípios fundamentais da

ordem pública, diria mesmo uma incoerência com o actual sistema
constitucional sobre a igualdade entre o homem e mulher, na última
parte do nr 2, do artigo 52 do CC.
Concluindo podemos dizer que estamos perante uma reserva que o

Estado do foro faz na aplicação de um direito material estrangeiro
apontado pela norma de conflitos. Tal instituto ou norma do artigo 22
do CC determina que da aplicação de um estrangeiro resulte ofensa
da ordem publica internacional do Estado do foro.
A protecção da ordem publica do direito internacional privado consiste
92
no resguardo do núcleo ético-juridico inegociável de determinado

ordenamento por meio da aferição de atentado grave a ordem
publica da lex fori, funcionando tal instituto como escape garantidor
dos valores essenciais do foro.
SUMARIO

um itens em termos de considerações gerais á disciplina de DIPr:
1. Fraude a lei.
1. Em que consiste a fraude a lei?
Respostas:
Introdução
TEMA – VII:7.1. DIREITO DA OBRIGAÇÕES
UNIDADE Temática 7.2. DIREITOS REAIS E PROPRIEDADE

INTELECTUAL
UNIDADE Temática 7.3. DIREITO DE FAMÍLIA
UNIDADE Temática 7.4.: DIREITO DAS SUCESSÕES
UNIDADE Temática 7. Direitos das obrigações
93
 Definir e analisar : DIPr em outras disciplinas jurídicas;

Objectivos
 Caracterizar: o DIPr nas outras disciplina jurídicas;
específicos
 Conhecer: os caracteres do DIPr..
7.1. Direito das Obrigações

Diz-se comumente que todos têm a obrigação de respeitar a
propriedade alheia, que o inquilino tem a obrigação de pagar
a renda, o mandatário tem a obrigação de aceitar a
revogação do mandato, o réu é obrigado a contestar os factos
articulados pelo autor, que as partes têm a obrigação de
reduzir a compra a uma escritura publica, se ela tiver por
objecto uma coisa imóvel, etc.
Todos dias falamos de obrigações como outro lado da moeda
face ao direito que a contraparte tem.
As obrigações provenientes de negócio jurídico assim como a
própria substancia dele, são reguladas pela lei que os
respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em
vista. A designação ou referência das partes só pode, todavia,
recair sobre lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse
serio dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos
elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito
internacional privado. ( nºs 1 e 2, do artigo 41 do CC)
Na falta de determinação da lei competente, atende-se, nos

negócios jurídicos unilaterais, a lei da residência habitual do
declarante e, nos contratos a lei da residência habitual comum
das partes.
Na falta de residência comum, é aplicável, nos contratos
gratuitos a lei da residência habitual daquele que atribui o
benefício e, nos restantes contratos, a
94
lei do lugar da celebração. Nos termos do nºs 1 e 2 do artigo

42 do CC.
A gestão de negócios é aplicável a lei do lugar em que decorre
a principal actividade do gestor. Artigo 43 do CC
7.1.1. Enriquecimento sem causa

No artigo 473 do CC, nº 1, oferecemos a definição ao dispor
de que, aquele que sem causa justificativa enriquecer a custa de
outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustificadamente
se locupletou. Isso implica que alguém tenha obtido vantagem
de carácter patrimonial, mas a custa de outrem, alias, o nº 2, do
artigo 473 do CC, diz claramente a obrigação de restituir por
enriquecimento sem causa, tendo de modo especial por objecto
o que for indevidamente recebido ou que for recebido por
virtude de uma causa que deixou de existir ou em vista de um
efeito que não se verificou.
O estudo do enriquecimento sem causa tem suscitado certas

controvérsias na doutrina. Por agora importa-nos a previsão do
mesmo no âmbito do Direito Internacional Privado. O artigo 44
do CC, dispõe em matéria de DIPr que o enriquecimento sem
causa é regido pela lei com base na qual se verifica a
transferência do valor patrimonial a favor do enriquecido.
Também aqui é competente a lei do lugar onde se verificou o
facto gerador da obrigação. No concernente a lei competente,
o enriquecimento sem causa é regido pela lei com base na qual
se verificou a transferência do património para o enriquecido.
Os problemas que se levantam em sede do direito dos conflitos
são o de saber se duas pessoas da mesma nacionalidade
(angolana) se encontram ocasionalmente num pais estrangeiro
(Namíbia).
Exemplo: Bianca deposita a favor de Adelaide “via west union”
um dinheiro esperando que aquela lhe envie uma louça que
nunca chega. Levanta-se o problemas de saber se é de aplicar
a lei namibiana como aquela pela qual se transferiu o
95
património a favor da enriquecida ou se valem aqui as

excepções como as levantadas pelo legislador em matéria de
responsabilidade extracontratual.
Em nossa opinião, nestas situações, a lei aplicável deve ser a
angolana, pois o encontro na Namíbia foi ocasional e ambas
são angolanas.
7.1.2. Obrigações provenientes da Responsabilidade

Extracontratual
Em termos da responsabilidade extracontratual, o principio que
rege é o da aplicação da lex loci – lex loci delicicti commissi,
isto significa que a conexão relevante é fixada em principio,
não em função dos sujeitos ou do objecto da obrigação, mas em
função do facto jurídico que lhe da origem. O nosso legislador
nos termos do artigo 45 do CC, manda regular a
responsabilidade extracontratual pela lex loci. Prevendo a
possibilidade de a actividade de que emerge a obrigação de
indemnizar um dano se verificar em vários países, a nossa lei
manda atendera lei do Estado onde decorreu a principal
actividade causadora do prejuízo. Relativamente a
determinação do lugar do facto.
O legislador, nos termos do artigo 45 nr 1, optou pelo critério

do lugar da conduta. A lei aplicável é a do Estado onde
decorreu a principal actividade causadora do prejuízo. Para o
caso de responsabilidade por omissão, a lei aplicável é a lei do
lugar onde o responsável deveria ter agido. O artigo 45, nr 2,
estabelece uma excepção a aquela regra, fixando como lei
competente a lei do Estado onde se produziu o efeito lesivo
para aquelas hipóteses em que cumulativamente se verifiquem
os seguintes pressupostos:
1. A lei do lugar onde se produziu o efeito lesivo considera
o agente responsável, ao passo que a lei do lugar da
conduta não o considera;
2. O agente devia prever a produção de um dano naquele
primeiro lugar, como consequência do seu acto ou
96
omissão.
Quanto ao lugar da lesão e do dano , o nr 2, do artigo 45

refere-se a lei do lugar onde se produziu o efeito lesivo e a
previsibilidade de um dano nesse lugar, quanto a aplicação da
lei pessoal comum, quando o agente e o lesado tiverem a
mesma nacionalidade, ou, na falta de nacionalidade comum, na
mesma residência habitual, e se encontrarem ambos
ocasionalmente no pais onde a conduta lesiva teve lugar, não se
aplica a lei desse pais, mas a lei da nacionalidade ou da
residência comum; é o que estabelece o artigo 45, nr 3.
Exemplo: Abel nacional de RDC, que tem o dever de enviar

estatuas de Mandela a Guilherme, de nacionalidade Brasileira,
não cuidou de verificar a originalidade das mesmas. Ora, se a
lei da RDC não considerar Abel não responsável por essa
originalidade, mas considerar como tal a lei do Brasil, onde
Guilherme teve o efeito lesivo, aplicamos o ordenamento
jurídico brasileiro, nos termos do nr 2, do artigo 45 do CC.
Em conclusão são esses os artigos (41, 42, 43, 44 e 45) que o
nosso legislador consagrou para regular as obrigações que
resultam das relações juridico-privadas plurilocalizadas em DIPr.
7.2. Direitos Reais e Propriedade intelectual

7.2.1. Direitos reais
Os direitos Reais caracterizam-se pela existência de apenas
dois elementos:
 O titular e a coisa;
Para que aquele possa desfrutar desta, não há necessidade de
qualquer intervenção ou intermediação por parte de terceiros,
ao contrário do que ocorre nos direitos pessoais, em que,
ademais, existem três elementos: o sujeito activo, o sujeito
passivo e a prestação.
No direito real existe um sujeito activo, titular do direito, e há uma
relação jurídica, que não se estabelece
97
com a coisa, pois esta é o objecto do direito, mas tem a faculdade

de a opor erga omnes, estabelecendo-se desta forma a relação
jurídica em que é sujeito activo o titular do direito real e sujeito
passivo a generalidade anónima dos indivíduos.
O direito real passa a ser o poder de exigir de todos os outros
indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de
determinados poderes sobre uma coisa, ou, dito por outras
palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de
respeito pela utilização da coisa em certos termos por parte do
titular activo.
Prevalece aqui a teoria personalista por entendermos que é a
única capaz de explicar fenómenos peculiares dos direitos reais,
tais como a oponibilidade erga omnes e a sequela. Ocorre que
as coisas mudam de lugar, as pessoas podem fazer mudar as
coisas de um pais para outro, afectando sempre o elemento de
conexão.
O regime da posse, propriedade e demais direitos reais é

definido pela lei do Estado em cujo território as coisas se
encontram situadas. Em tudo quanto respeita a constituicao ou
transferência de direitos reais sobre coisas em transito, são estas
havidas como situadas no pais do destino. A constituicao e
transferência de direitos sobre os meios de transporte
submetidos a um regime de matricula são reguladas pela lei do
pais onde a matricula tiver sido efectuada. Nos termos dos nºs
1, 2 e 3 do artigo 46 do CC.
7.2.2. Direitos do autor e Propriedade intelectual

Direitos do autor é conjunto de poderes, faculdades e
prerrogativas, podendo ser de carácter patrimonial ou pessoal,
que a lei confere ao autor de uma obra literária e artística pelo
simples facto da sua criação exteriorizada ou publicada com o
escopo de livre e exclusivamente utilizar e explorar ou autorizar
que terceiros utilizem igualmente a referida obra, dentro do
respeito pela originalidade do autor, integrando e retirando as
vantagens necessárias da referida exploração. São
98
consideradas obras e criações intelectuais do domínio literário,

cientifico e artístico que por qualquer modo de expressão do
artista foram exteriorizadas, tais como as ideias, os processos,
os sistemas, os métodos e as descobertas cientificas.
Em matéria de direito internacional privado, o legislador
moçambicano cuidou de legislar sobre os direitos de autor no nº
1, do artigo 48 do CC, ao estabelecer que os direitos de autor
são regulados pelas do lugar da primeira publicação da obra
e, não estando esta publicada, pela pessoa do autor, sem
prejuízo do disposto em legislação especial. Isto significa que se
o autor publicou a conexão determinante é a do país onde se
fez a primeira publicação e, se não publicou, mas a obra foi
objecto de cópia, é aplicável a lei pessoal do autor da obra e
aqui a conexão é pessoal.
Atento, o legislador moçambicano consagrou no nº 2, do artigo
48, a propriedade industrial indicando como lei competente
para regular tal facto a do pais da sua criação.
Tomemos por exemplo o caso seguinte que despoleta por um

lado a lei do país da primeira publicação e outra que chama a
colação a lei da nacionalidade do autor da obra.
António, de nacionalidade argentina, é autor de uma obra com
o título tchavala criada na Etiópia mas ainda não publicada.
Guilherme, brasileiro de nacionalidade é igualmente autor de
uma obra tchicale publicada no Mali.
Miguel, amigo dos dois, copiou ipsis verbi as duas obras a partir
da Namíbia. Como ambos residem em Angola, os ofendidos
intentaram uma acção no Tribunal Judicial de Benguela. Quid
iuris
7.2.3. Propriedade Industrial

É o conjunto de direitos sobre os patentes, a investigação e os
modelos de utilidade, os desenhos ou desenho industrial, as
marcas de fábrica ou de comercio, as marcas de serviço, o nome
comercial e as indicações de proveniência ou denominações de
origem, bem como a repressão da concorrência desleal. Esta
99
igualmente o inventor, a patente e a marca. Já fizemos alusão a

propriedade industrial que, nos termos do nº 2, do artigo 48 do
CC é regulada pela lei do Pais onde foi criada.
A semelhança entre os direitos do autor e propriedade industrial
está exactamente em ambos se destinarem a proteger ou
assegurar nos respectivos titulares a utilização exclusiva sobre a
realidade pela qual incidem, ou seja, ambas são modalidades
de propriedade intelectual. No entanto, as diferenças residem
no facto de que os direitos de autor nascem acabados e
perfeitos enquanto a propriedade industrial exige pelo menos
algumas formalidades para ter eficácia jurídica. È o caso do
registo.
Por outro lado, os direitos do autor protegem bens como a
propriedade artística e literária enquanto a propriedade
industrial protege dentre outros bens as invenções, marcas,
patentes, os modelos de utilidade, modelos de desenhos
industriais, nomes, insígnias de estabelecimentos, logótipos, etc.
7.3. Direito de Família

Nesta matéria jurídica especifica vamos tratar ao direito de
família, a constituição do estado de casado, as relações entre os
cônjuges, questão do casamento ao divorcio, a filiação
adoptiva, entre outros institutos de relações de família para no
final averiguar que lei é internacionalmente chamada a regular
as situações ou relações jurídico-privadas plurilocalizadas.
A forma do casamento é regulada pela lei do Estado em que o

acto é celebrado, nos termos do artigo 50 do CC.
O casamento de dois estrangeiros em Portugal pode ser

celebrado segundo a forma prescrita na lei nacional de
qualquer dos contraentes, perante os respectivos agentes
diplomáticos ou consulares, desde que igual competência seja
reconhecida por essa lei aos agentes diplomáticos e consulares
portugueses. O casamento no estrangeiro de dois Portugueses
ou de Português e estrangeiro pode ser celebrado perante
100
agente diplomático ou consular do Estado português ou perante

os ministros do culto católico; em qualquer caso, o casamento
deve ser precedido do processo de publicações, organizado
pela entidade competente, a menos que ele seja dispensado nos
termos do artigo 1599 do CC.
O casamento no estrangeiro de dois portugueses ou de

português e estrangeiro, em harmonia com as leis canónicas é
havido como casamento católico seja qual for a forma legal da
celebração do acto segundo a lei local e a sua transcrição
servira de base o assento do registo paroquial. Nos termos do
artigo 51 do CC.
7.3.1. Efeitos dos casamento quanto as pessoas e aos bens dos

cônjuges
Nota: os artigos citados nesta matéria se referem a Lei de Familia

Moçambicana.
7.3.1.1. Efeitos pessoais
A matéria dos efeitos pessoais do casamento rege-se pelo principio da

igualdade dos cônjuges espelhado no artigo 36 da Constituição que
dispõe o seguinte:
O homem e a mulher são iguais perante a lei em todos os domínios da

vida politica, económica, social e cultural.
Este principio esta também inscrito em constituições de vários países, de

que destacamos o Brasil (artigo 226, & 5º) e Portugal (artigo 36, nr 3).
7.3.1.2. Efeitos patrimoniais
O casamento não só determina a produção dos efeitos de carácter

pessoal dos cônjuges, pois, ele acaba por afastar a situação jurídica
dos bens que cada um dos cônjuges possui na altura do casamento ou
bens cuja aquisição por cada um deles venha a ocorrer após a sua
101
celebração.
Só que o efeitos de natureza pessoal são regulados de forma

imperativa, não podendo ser alterados ou substituídos por qualquer dos
cônjuges, e o regime dos efeitos de natureza patrimonial, em certa
medida, admite o poder de regulação por parte dos conjugues, ou seja,
a lei permite as partes ate a celebração do casamento adoptar o
regime matrimonial de bens constituído por normas que orientam o seu
estatuto patrimonial, tanto nas sua relações recíprocas como nas
relações recíprocas como nas relações com terceiros.
7.3.4. Bens do casal e bens próprios
Os bens dos cônjuges qualificam-se, juridicamente, em duas

categorias:
 Bens do casal ou bens comuns que pertencem a ambos os

cônjuges;
 Bens próprios que pertencem individualmente a cada um dos

cônjuges
Relativamente a administração dos bens do casal, impõem-se a

prevalência do princípio da igualdade entre marido e mulher. Pois, a
ambos incumbe, em igualdade de circunstância, a administração de tais
bens, devendo privilegiar o diálogo e o consenso na tomada de
decisões que possam afectar o património comum ou os interesses de
filhos menores (artigo 102).
Quanto aos bens próprios, tudo indica que cada um administra os seus
próprios bens, sem prejuízo de os bens de um dos cônjuges serem
administrados pelo outro (artigo 156).
Quanto a alienação de bens entre vivos, tanto o marido como a mulher

tem legitimidade para alienar livremente, por acto entre vivos os
imóveis do casal, próprios ou comuns. Mas quando forem alienados
moveis comuns por negocio gratuito,
102
sem o consentimento de ambos os cônjuges, a importância desses

mesmos bens tratando-se de doação remuneratória ou conforme os usos
sociais (artigo 103, nr 1).
7.3.5. Dissolução do casamento
7.3.5.1. Causas da cessação da relação conjugal
A extinção da relação conjugal compreende não só a cessação do

casamento por declaração de inexistência ou da anulação do
casamento, cujos efeitos se reproduzem ex tunc, ou seja, são virados
para o momento posterior a celebração do casamento, mas também
a sua dissolução, suprimindo para o futuro, isto é, ex nunc, todos os
efeitos do casamento, exceptuando a relação de afinidade, por
vezes, o uso do apelido, a relação de alimentos ou do seu
sucedâneo, ou seja, o apanágio do cônjuge sobrevivo (artigo 422).
As causas da dissolução do casamento são: a morte de um dos

cônjuges, ou simultaneamente de ambos os cônjuges, o divórcio
e a mudança de sexo.
 Com o falecimento de um dos cônjuges ou de ambos o

casamento dissolve-se (artigo 193).
 O divórcio também cessa o casamento, rompendo totalmente

a relação conjugal e com os mesmos efeitos da dissolução
do casamento por morte, salvas as excepções consagradas
na Lei e que já foram anteriormente identificada (artigo
194);
 A mudança de sexo de um dos cônjuges é um fenómeno

medicamente possível nos nossos dias.
 Com efeito diz a lei que o casamento é a união voluntária e

singular entre um homem e uma mulher, com o propósito de
construir família mediante comunhão plena de vida (artigo
7). Esta cessação de
103
casamento tem, de ser decidida pelo tribunal em acção

intentada por um dos cônjuges contra o outro, a todo o
tempo, mas sem dispensa da declaração judicial referida no
artigo 55, nr 2, para a inexistência do casamento porque
este se encontra registado de acordo com os artigos 75 e
76, constituindo prova suficiente do casamento, a qual só
pode ser contrariada por sentença transitada em julgado,
proferida em acção proposta para o efeito (artigo 5, nr 1,
do Código de Registo Civil).
7.3.6. Filiação
Filiação é a relação jurídica que se estabelece entre os progenitores

(pai e mãe) e os respectivos filhos. A sua importância se deve ao facto
de ser o primeiro laco entre os demais que formam as relações de
parentesco e o de afinidade.
JOÃO DE CASTRO MENDES defende que as procriações ou gerações

tem por causa de relações de filiação, dando o seguinte exemplo “ A é
primo de B por se filho de C e B ser filho de D, e C e D serem filhos de
E; se A casar com F, causas de afinidade de F com B, D e E são o
casamento e a referida rede de filiações”.
A relação jurídica de filiação tem como causa o facto natural da

procriação, mas não depende do estado civil de casado ou não casado
dos progenitores. Pois, estando pai e mãe unidos pelo casamento,
presume-se, de acordo com a Lei, o vínculo de paternidade
relativamente ao marido da mãe, sendo a base de filiação de natureza
biológica. Mas, quando não é possível determina-la, a lei vala-se de
certos critérios legais para o seu estabelecimento, critérios que variam
conforme respeitem ao estabelecimento do atilho da maternidade ou
da paternidade.
No nosso ordenamento jurídico não colhe o estabelecimento da filiação

baseado na fecundação artificial, já que, de acordo com a lei, ela não
104
pode ser invocada para estabelecer a paternidade do filho procriado

por meio dela, nem para impugnar a paternidade presumida por lei
(artigo 211).
Resumindo, a filiação é um vinculo de base biológica que adquire a

relevância jurídica, após o seu reconhecimento por lei, através de
estabelecimento de normas relativas ao seu estabelecimento, aos
estabelecimento da maternidade e ao estabelecimento da paternidade
e aos efeitos da filiação.
Do estabelecimento da filiação ou seja, da relação entre pais e filhos,

resultam efeitos que se traduzem em determinados deveres e direitos.
Por forca da relação de filiação, pais e filhos devem-se mutuamente

respeito, cooperação, auxilio e assistência, compreendendo o dever de
assistência, a obrigação de prestar alimentos e a obrigação de
contribuir, durante a vida em comum, para os encargos da vida
familiar, de acordo com os recursos próprios (artigo 280, nrs 1 e 2).
No tocante ao dever de solidariedade familiar, os filhos tem o especial

dever de estimar, obedecer, respeitar e ajudar os pais e demais
parentes na linha recta e quando maiores, tem o dever de concorrer
para a manutenção dos pais, sempre que estes se encontrem em
situação de necessidade, dever este que é extensivo aos avos, irmãos e
tios (artigo, nr 1, 2 e 3).
Neste mesmo âmbito do dever de solidariedade familiar, também

impõe-se aos avos, irmãos, tios e primos o dever de cuidarem e
assistirem os familiares menores, quando estejam em situacao de
orfandade ou abandono (artigo 281, nr 4).
Quanto aos direitos dos filhos, estabelece-se que, quando estes são
menores, tem o direito a serem protegidos, assistidos, educados e
acompanhados no seu desenvolvimento físico e emocional. Tem ainda o
direito a serem representados pelos respectivos ascendentes e, na falta
destes, sucessivamente pelos colaterais ate ao quarto grau (artigo 282).
Estes direitos reforçam os direitos a ser registados e a usar um nome

próprio e o apelido da família dos pais e os direitos filiais já
105
enunciados (artigos 205 e 206) que são exercidos sem discriminação

baseada na origem do seu nascimento se dentro do casamento ou fora
do casamento (artigo 204).
Por fim, é de realçar que, relativamente a sua natureza, os direitos

familiares são, regra geral, pessoais, indisponíveis e irrenunciáveis
(artigo 5), ou seja:
 Pessoais, porque neles existe uma ligação bastante estreita do

direito com o respectivo titular;
 Indisponíveis porque subtraídos a vontade das partes, tanto

para a sua constituição como para a sua extinção, o que,
igualmente sucede com a constituição ou extinção de uma
situação análoga a do seu exercícios;
 Irrenunciáveis, porque não estão disponíveis por um simples acto

da vontade do respectivo titular.
7.4. O Direito das Sucessões

A abertura da sucessão corresponde em termos técnico-jurídicos,
a uma situação de ruptura, de cisão, de perda relativa que a
morte de alguém vai necessariamente gerar quanto as situações
jurídico-ptrimoniais de que esse alguém era titular. Nos termos
do artigo 2024 do CC, diz-se sucessão o chamamento de uma
ou mais pessoas a titularidade das relações jurídicas
patrimoniais de uma pessoa falecida.
Assim, o direito da sucessão esta confinado ao estudo das
consequências jurídicas provocadas pela morte física. Excluem-
se também desta forma, do âmbito do fenómeno sucessório as
consequências da extinção de uma pessoas colectiva aspecto
regido nomeadamente pelo artigo 166 do CC.
A regra é a de que o direito das sucessões tem haver
fundamentalmente com a morte e sentido físico. Reporta-se a
morte presumida adentro do instituto da ausência nos termos dos
artigos 114 e 115 do CC.
106
O processo de notificação de herdeiros mostra-se devidamente

regulado nos artigos 1467 e 1469, ambos do Cod. De Proc. Civil.
E, em cumprimento de legado de coisa genérica ou de legado em

dinheiro não existente na herança também tem que ser feito no lugar
da abertura da sucessão, conforme se alcança do disposto pelo artigo
2270. “… se, porém, o legado consistir em dinheiro ou em coisa
genérica que não exista na herança, a entrega deve ser feita no lugar
onde se abrir a sucessão…”
Dai que se releve do maior interesse a determinação e definição do

lugar onde se deve considerar a abertura da sucessão.
Por tal razão, a esse propósito a lei cuidou no artigo 2031 do Código
Civil de dispor o seguinte: “ a sucessão abre-se no momento da morte
do seu autor e no lugar do último domicílio dele”
Por outro lado, convirá reter que para efeitos do preceituado pelo
artigo 2031, do C. Civil, o domicílio tem de ser entendido como a
residência habitual do autor da sucessão, tendo presente a regra
fixada por lei, quanto ao domicílio voluntario geral – cfr. Primeira
parte do nr 1, do artigo 82 do C. Civil.
Não tendo residência habitual entende-se por domiciliado no lugar da

sua residência ocasional, ou quando esta não for possível determina-se,
considera-se por domiciliado no lugar onde se encontrar – cfr. Nr 2, do
artigo 82, do C. Civil.
Tenha-se, entretanto, em devida atenção que, para os efeitos da

abertura da sucessão, nenhuma relevância se atribui ao domicílio
profissional, o qual se encontra regulado no artigo 83, do Código Civil.
7.4.1. Espécies da Sucessão Por Morte
Estabelece o artigo 2026, do C. Civil que a Sucessão é deferida por

lei, testamento ou contrato. Umas diferem das outras em razão do titulo
107
de vocação sucessória (chamamento a sucessão), que tenha por base.
Ora, tendo presente o princípio adoptado pelo Código Civil,

consideram os autores serem duas as grandes espécies de sucessão por
morte:
 A sucessão Legal e a Sucessão voluntária. E, entendem que a

distinção entre uma e outra assenta no facto da primeira
decorrer duma norma legal e a segunda resultar de acto de
vontade do autor da sucessão.
De acordo como estipula no artigo 2027, do C. Civil, a sucessão legal

compreende duas formas:
 A sucessão legítima que regula nos artigos 2131 a 2155 do C.

Civil e
 A sucessão legitimária regulada nos artigos 2156 a 2167 do C.

Civil.
Na sucessão legítima a vocação sucessória é defendida por efeito

supletivo da lei, ao passo que na sucessão legitimaria a vocação é
deferida por efeito imperativo da lei, independentemente da vontade
do autor da sucessão.
Para melhor compreensão da distinção ora apresentada bastara

analisar, de forma comparativa, o que se acha disposto nos artigos
2131 e 2156 do C. Civil.
Por sua vez, a sucessão voluntária que tem por origem um negócio
jurídico subdivide-se em:
 Sucessão contratual; e
 Sucessão testamentária.
E, distinguem-se uma da outra, conforme a espécie de negócio jurídico

que lhe serve de fonte.
Como resulta evidente, a sucessão voluntária assenta num acto de
108
manifestação de vontade do seu autor, acto de manifestação

concretizado num negócio jurídico, o qual poderá revestir carácter
unilateral ou natureza bilateral. Ora, se a de manifestação de
vontade se concretizou através de um negócio jurídico unilateral, então
estar-se-á perante sucessão testamentária; mas se pelo contrário, ela
se efectivou por meio de um negócio jurídico bilateral, então já se
estará em presença de sucessão contratual.
A sucessão testamentária encontra-se tratada no titulo IV, nos artigos

2179 a 2334 do C. Civil. os princípios gerais sobre a sucessão
contratual acham-se consagrados nos artigos 2028 do C. Civil.
No que respeita contratual, importa reter que a instituição contratual de

herdeiro ou de legatário só é admitida a título excepcional pelo direito
vigente, como resulta expresso dos artigos 2028, nr 2 e 1700, amos do
C. Civil.
O Prof. Pereira Coelho, diz que a designação é a indicação, antes da

morte do autor da sucessão, do quadro dos sucessíveis, e, acrescenta
“designação sucessória é a indicação de um sucessível, feita antes da
morte do de cujus, pela própria lei ou por um acto jurídico praticado de
harmonia com ela”.
Por vocação sucessória entende-se o chamamento a sucessão, que tanto

pode derivar da própria lei, como da vontade expressa do de cujus.
Para melhor explicar este conceito, podemos dizer que vocação

sucessória é a chamada dos sucessores a titularidade das relações
jurídico-patrimoniais do autor da sucessão, que devam perdurar para
alem da sua morte.
Este é o conceito adoptado na própria lei, no artigo 2024 e confirmado

na primeira parte do nr 1, do artigo 2032, ambos do C. Civil.
A aquisição da herança abrange naturalmente tanto a aceitação como

o repúdio da herança, na medida em que a aquisição esta intimamente
109
relacionada com o modo como o sucessível responde ao chamamento.
Na verdade, nesta fase do fenómeno sucessório, o sucessível ou

responde positivamente ao chamamento, aceitando a herança e entra
por isso, no domínio e posse dos bens da herança, como se alcança do
nr 1, do artigo 2050 do C. Civil, ou responde negativamente e
desencadeia-se, consequentemente, o chamamento de outro sucessível,
por via de vocação subsequente ou por via de vocação indirecta
A propósito da natureza jurídica da aceitação é no ponto assente que

se trata de acto jurídico unilateral não receptível no sentido de que não
carece de ser dirigido ou levado ao conhecimento de pessoa
determinada, ao qual se aplicam os princípios estabelecidos no artigo
295, do C. Civil quanto aos negócios (capacidade, vícios da vontade),
em tudo aquilo que não contrarie o disposto especialmente quanto a
aceitação ou ao repudio da herança.
A aceitação da herança enquanto acto jurídico unilateral não

recepticio, apresenta os seguintes caracteres:
 È individual – artigo 2051 do C. Civil;
 È pessoal, embora com as limitações contidas nos artigos 1887,

nr 1 alínea e), 1888, 1889, 1891, 1886, 1893, nr 1, alínea d)
e 1922 do C. Civil relativamente a herança deixada a menor,
artigo 1938, nr 1, alínea c), 1940 e 1941 do C. Civil quanto a
herança deixada a interdito e artigo 109, do C. Civil no tocante
a herança deixada a ausente;
 È irrevogável – artigo 2061 do C. Civil;
 È puro e simples – artigo 2054, nr 1 do C. Civil;
 È indivisível – artigos 2054, nr 2 e 2055, ambos do C. Civil.
No que respeita ao carácter da aceitação, a regra geral é a de que

ela não pode ser feita so em parte,
110
conforme se extrai do nr 2, do artigo 2054 e que vem a ser

confirmada pela primeira parte do nr 1, do artigo 2055, ambos do C.
Civil.
O direito de exigir partilha pressupõe que esteja perante uma de duas

situações. Ou é necessário que exista mais do que um herdeiro, depois
da herança ter sido aceite; ou que havendo um único herdeiro, este não
seja o cônjuge sobrevivo, e que para além dele, exista cônjuge
sobrevivo, que seja ao mesmo tempo meeiro.
Também neste último caso se compreende a razão de ser da previsão

contida na lei.
Nos termos da lei, nr 1, do artigo 2102 do C. Civil a partilha pode

fazer-se essencialmente por uma das seguintes formas:
 Judicial;
 Extrajudicial.
Ainda tendo por base o disposto pelo nr 1, do artigo 2102, do C. Civil

constata-se que a partilha será feita extrajudicialmente sempre que se
verifique a existência de acordo de todos os interessados quanto ao
modo de dividir o património hereditário, e não ocorra nenhuma
situação que obrigue a inventário obrigatório.
Quanto a partilha judicial, ela tem lugar em processo especial, o

chamado de inventário, previsto nos artigos 1326 e seguintes do código
do Proc. Civil.
Inventário facultativo tem lugar só e quando for requerido por um dos

interessados e fora dos casos previstos no nr 2, do artigo 2102, do C.
Civil.
O inventário obrigatório tem lugar, nos termos do nr 2, do artigo 2102

do C. Civil “sempre que a lei exija aceitação beneficiária da herança,
e ainda nos casos em que algum dos herdeiros não possa, por motivo
de ausência ou de incapacidade permanente, outorgar em partilha
extrajudicial”.
111
SUMARIO

dois itens em termos de considerações gerais á disciplina de DIPr:
1. Direito das Obrigações;
2. Direitos Reais;
3. Direito das Sucessões;
4. Direito de Família.
2. Enuncie e caracterize o enquadramento do DIPr nas Disciplinas

jurídicas por si estudadas.
3. Em que consiste o enriquecimento sem causa?
4. Qual a diferença entre os direitos do autor e a propriedade

industrial?
5. Quais os caracteres os Direito da Família.
Respostas:
Bibliografia
CHITONGA, Mateus Jaime, Direito Internacional Privado, Escolar Editora.
MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Privado, 3ª

edição actualizada, Almedina.
VILLELA, Álvaro da Costa Machado, Direito Internacional Privado,

Tratado elementar, Livro I, teórico e prático.
COLLAÇO, I. Magalhães, Direito Internacional Privado, Vols. I, II e III –

Lições proferidas no ano lectivo de 1958/59, com reedições
112
COLLAÇO, I. Magalhães, Sumário das Lições proferidas no ano lectivo de

1971/72
CORREIA, A Ferre, Lições de Direito Internacional Privado, 1973
MACHADO, João Baptista, Lições de Direito Internacional Público, 3º

Edição Actualizada, Almedina, Coimbra, 2009
PINHEIRO, Luís de Lima, Direito Internacional Privado, Vol. I – Introdução

e Direito de Conflitos, Parte Geral, Almedina, 2003
RAMOS, R. Moura, Direito Internacional Privado e Constituição, Coimbra,

1980
Santos, A. Marques dos, Direito Internacional Privado (Sumários), Lisboa,

1987
Santos, A. Marques dos, Direito Internacional Privado, Vol. I, Lisboa,

2000
BÁSICA AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado:

teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática

brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. Rio de

Janeiro: Saraiva, 2003.
COMPLEMENTAR CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado.

Rio de Janeiro: Forense, 1995. DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução
ao Código Civil Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2005.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional privado. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005
ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado. 4ª ed. amp. e atual.

Renovar: 2008.
DEL’OMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado. 6ª ed. Rio
de Janeiro: Forense 2008.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
Interpretada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
113
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Geral). 7ª ed.

amp. e atual. Renovar: 2003.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado, teoria e
prática. 11ª ed. rev. e atual. Saraiva: 2008.
ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado. 4ª ed. amp. e
atual. Renovar: 2008.
DEL’OMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado. 6ª ed. Rio
de Janeiro: Forense 2008.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro
Interpretada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Geral). 7ª ed.
amp. e atual. Renovar: 2003.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado, teoria e
prática. 11ª ed. rev. e atual. Saraiva: 2008.
LEGISLAÇÃO
 Constituição da República de Moçambique. In: Boletim da

República, 2004;
 Código Civil;
 Lei 10/2004, de 25 de Agosto, que regula as relações

familiares;
 Código de Processo Civil.
114
115

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4. O Direito Internacional Privado com os outros ramos do Direito 54

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