Questão 2 - Dissertação de André Luís Carvalho

A ideia de regulação no universo jurídico pode ser considerada advinda da noção
do Estado Regulador. Estado esse que fixa normas disciplinadoras da ordem econômica
com o intuito de ajustá-la aos ditames da justiça social. O mandamento para tal ação
reguladora, consoante Carvalho Filho (2017, p. 975), seria fruto do artigo 174 da
Constituição Federal de 1988, que prevê a possibilidade de o Estado, como agente
normativo e por meio de lei, destrinchar as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento da atividade econômica, as quais podem ser determinantes ao setor
público e indicativos para o setor privado.
Para o mesmo autor, a natureza de tal ação reguladora se constituiria como
intervenção direta no domínio econômico. Ela se daria por meio das imposições
normativas preventivas e repressivas para evitar que pessoas privadas pratiquem
condutas abusivas do poder econômico que visem à dominação de mercados ou à
eliminação da concorrência, e que possam ou não implicar em elevação arbitrária de
lucros.
Com isso, observa-se a relação direta entre o direito e a economia, que se
traduzirá na função regulatória exercida por diversos órgãos públicos com a finalidade
de controlar a livre iniciativa na atividade econômica a fim de alcançar estabilidade aos
negócios. Importa notar que a regulação se difere da regulamentação. Esta é ligada à
competência privativa do chefe do Executivo, cujas normas geradas visam o fiel
cumprimento da lei e denotam conteúdo político. Aquela, por sua vez, relaciona-se à
competência atribuída a entidades da Administração Indireta para normatizar atividades
econômicas baseando-se em conteúdos majoritariamente técnicos.
Com efeito, entre os órgãos públicos competentes para exercer a função
regulatória destacam-se as Agências Reguladoras, cuja criação voltada a determinados
setores estratégicos começou a ocorrer por meio de Lei em 1996. Resultado do processo
de privatização e da disciplina das concessões de serviços públicos que eram
conduzidos pelo Governo em curso à época, tais Agências costumam enfrentar situações
juridicamente complexas que podem ser explicadas por teorias criadoras de ferramentas
para que o próprio Estado aprenda a controlá-las. São elas: a teoria do interesse público
e a teoria da captura.
De acordo com a teoria do interesse público, a razão de existir do poder
regulador do Estado na economia, aqui demonstrada pela regulação, é buscar corrigir as
ineficiências do mercado e eliminar suas assimetrias prejudiciais, haja vista as
necessidades apresentadas pelo setor público. Parte-se, assim, de pressupostos calcados
na fragilidade, por essência, dos mercados e na ilusória crença de que a regulação não
demanda custos.
De outro lado, a teoria da captura revela quão disputada é a arena de interesses
defendidos por grupos que buscam, a todo momento, maximizar seus benefícios. Nesse
sentido, a captura ocorre quando o Estado termina por beneficiar certo agente
econômico em detrimento do interesse público que deveria estar a defender. Confunde-
se privilégio com regulação.
A propósito, insta considerar que a regulação comporta, basicamente, os
seguintes poderes: editar regras, assegurar sua aplicação e reprimir as infrações. Desta
feita, poder-se-ia cogitar que a ideia de regulação, por ser relativamente recente,
ocasionaria na ressignificação de clássicos institutos do Direito Administrativo, tais
como o ato administrativo, o regulamento, o processo administrativo, o contrato
administrativo, entre outros. No entanto, não é o que ocorre, já que, ainda que
temperados, os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e da
indisponibilidade do interesse público permanecem os pilares do regime jurídico do
Direito Administrativo.
Cogita-se, contudo, em uma nova forma de se apresentar e se desenvolver o
poder de polícia dentro da ideia de regulação. Ressignificado por uma noção mais
técnica, pragmática e consequencialista, o poder de polícia termina por incorporar
metodologias e formas de aplicação típicas da economia da regulação, vide os
diagnósticos contextuais e os dados empíricos embasadores das análises técnicas
propiciados pelas Agências Reguladoras. É imperioso afirmar que esses meios de
aplicação das normas pelo Estado regulador contribuem bastante ao aprimoramento das
eficiências de mercado.
Em vista dessas inovações, a impactar inúmeras definições jurídicas, não há
como negar a grande transformação do conceito de serviços públicos que vem sendo
percebida. Iniciada desde quando se fala não mais apenas no Estado executor, mas
também no Estado regulador, fiscalizador e promotor de atividades, a mudança da
concepção clássica de serviço público foi proporcionada em grande parte devido à
política neoliberal que se expandiu na década de 1980.
Entretanto, é inconcebível concordar com o Prof. Sundfeld que, ao sacramentar a
inutilidade do conceito de serviço público na contemporaneidade, acaba por
desconsiderar os pilares que permitiram o desenvolvimento das novas definições
jurídicas sobre os serviços públicos que surgiram.

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