SHEILA FONSECA Dissertação LEI DA CONCORRÊNCIA ANGOLA
SHEILA FONSECA Dissertação LEI DA CONCORRÊNCIA ANGOLA
SHEILA FONSECA Dissertação LEI DA CONCORRÊNCIA ANGOLA
por
Competition Policy in Angola was built on the European model but over
time it gained its own identity. Such identity is essentially reflected in the objective
of improving business atmosphere based on the principle of public interest. As
an acting criterion of the Competition Regulatory Authority (CRA), public interest
must promote certain sectors, disadvantaged regions, employment,
competitiveness of historically disadvantaged people, and internationalization of
national industry.
Cognizant of the fact that the Angolan economy is necessarily a
developing economy, its market clearly presents a high degree of informality as
motivated by economic dualism, population growth, structural weaknesses,
unemployment and barriers encountered from the outset. Experience from other
countries show that excessive informality hinders the efficient application of the
Competition Law, in addition to the fact that informal activity presents a direct link
to the formal sector of the economy and translate a disloyal, unfair and
undesirable competition. Informality is, therefore, a complex phenomenon which
cannot be explained within a single point of view. Inside in the competition law its
determinations pose difficulties due to the lack of registration. This paper wishes
to be the very first step in future approaches of the informal sector in the
framework of the competition law particularly in developing countries.
For this very reason ARC must articulate its priority objectives of protecting
national market with a policy aimed at preventing informality.
Ac Acórdão
AdC Autoridade da Concorrência de Portugal
EAdC Estatutos da Autoridade da Concorrência de Portugal
ARC Autoridade Reguladora da Concorrência de Angola
BEE Black Economic Empowerment
BRICS Brasil, Rússia, índia, China e África-do-Sul
CEPAL Comissão Económica para a América Latina
EARC Estatutos da Autoridade da Concorrência de Angola)
ENR Economia não Registada
ONU Organização das Nações Unidas
OPEP Organização dos Países Produtores de Petróleo
PALOP Países Africanos de Língua Oficial Portuguesa
PIB Produto Interno Bruto
RJC Regime Jurídico da Concorrência de Portugal
RLC Regulamento da Lei da Concorrência de Angola
SADC South African Development Countries
TJUE Tribunal de Justiça da União Europeia
TCA Autoridade da Concorrência Turca
RLC Regulamento da Lei da Concorrência de Angola
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
ÍNDICE
INTRODUÇÃO ..................................................................................................... - 13 -
PARTE IV ............................................................................................................ - 50 -
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................... - 52 -
INTRODUÇÃO
1 A legislação concorrencial nos EUA é vaga quanto ao que é ou não permitido, pois tem o
objetivo de prover uma estrutura geral capaz de dar ao departamento de Justiça e aos tribunais
uma ampla capacidade de interpretação e aplicação, cfr. PINNDYCK, Robert S. and Daniel L.
Rubinfeld (2002) – Microencomics. p. 360.
2 MORAIS (2009) – Direito da Concorrência (…), p. 95.
3 Cfr. GAL, Michal S. and Eleanor M. Fox (2015) – “Drafting Competition Law for Developing
Jurisdictions (…)” in The Economic Characteristics (...), p. 322. Sob este ponto de vista, FOX
(2011) – Interview Concurrences, n.º 4, explica que o DNA Europeu é mais favorável aos países
que enfrentam grandes bloqueios aos mercados, por força da propriedade do Estado; privilégios;
e discriminação, p. 3.
4 BUDZINSKI, Oliver and Maryam H.A. Beigi (2015) – “Generating Instead of Protecting” The
Economic Characteristics, ob. cit, p. 214. No mesmo sentido LEON, Ignacio L. (2015) – “What
features (...)” in The Economic Characteristics, ob. cit, referindo que no mundo dos negócios um
quadro regulatório estável é mais importante do que uma lei anti-monopólio, p. 32.
5 Para BUDZINSKI e Beigi (Ibid., p. 217) há um modelo universal implícito para a Lei da
Concorrência. Em sentido oposto, GAL e FOX (2015, p. 355) entendem que as necessidades de
desenvolvimento próprias de cada país exigem que a lei seja costurada, i.e. “tailored the law”.
6 As semelhanças estão patentes quer na estrutura formal dos diplomas quer nas definições jus-
Concorrência (...).
- 13 -
Com efeito, a Política Concorrencial Angolana é constituída pelos diplomas
seguintes: Lei n.º 5/18, de 10 de Maio, intitulada “Lei da Concorrência” e o
Regulamento Presidencial n.º 240/18, de 12 de Outubro, designado
“Regulamento da Lei da Concorrência”. No presente trabalho propomo-nos
analisar as especificidades deste corpo normativo tendo por referência o RJC.
Neste sentido, a legislação e literatura europeias servirão de esteio para ilustrar
as particularidades do nosso inexplorado regime. No futuro, a semelhança do
que ocorreu em outras jurisdições8, a Autoridade Reguladora da Concorrência
em Angola (ARC) desenvolverá, certamente, doutrina própria a partir da sua
experiência.
8Como a Lei Antimonopólio da China, cfr. LIN, Ping and Yue Qiao (2015) – “Understanding the
economic facts (…)” in The Economic Characteristics (…), em especial p. 147.
- 14 -
PARTE I
obtenção de licenças de construção; (3) pagamento de taxas; (4) comércio internacional; (5)
- 15 -
Na atualidade, os relatórios e rankings internacionais são fundamentais
para qualquer economia, posto que, no essencial, procuram realizar quatro
funções: reduzir assimetrias de informação; eleger as melhores práticas
internacionais (benchmarking)13; e influenciar decisões de investimento, sendo
certo que classificações negativas acarretam consigo dificuldades de acesso ao
mercado de capitais como evidencia FRADA, com referência às agências
internacionais de rating que incidem sobre Portugal14.
Apesar de tudo, cumpre-nos esclarecer que o campo de atuação das
normas da concorrência está, à partida, distante do ambiente de negócios. É
verdade que num determinado sentido os obstáculos à criação de negócios
sinalizam a existência de barreiras à entrada no mercado15, aqui identificadas
como o conjunto de situações em que os custos a longo prazo das empresas
mais recentes se tornam superiores aos custos de longo prazo das empresas
estabelecidas no mercado16. Porém, numa perspetiva estritamente jurídica os
relatórios internacionais situam-se no campo da soft law porque não têm caráter
vinculativo17, como recorda FRADA.
Após este breve esclarecimento sobre o ambiente de negócios,
regressemos à matéria de Direito propriamente dita com o intuito de sublinhar o
específico âmbito de atuação das normas concorrenciais, tomando por
referência ao RJC. Aqui, FREIRE esclarece que a “(...) regulação económica
corporiza sempre uma intervenção no mercado para problemas que o sistema
de preços se mostra incapaz de resolver, ou de o fazer sem colidir com valores
e interesses merecedores de proteção.”18. Dito de outro modo, as normas da
concorrência em Portugal dirigem-se ao mercado, “enquanto espaço partilhado
registo de propriedade; (6) eletricidade; (7) execução de contratos; (8) proteção dos investidores
minoritários; (9) obtenção de crédito; (10) mecanismos de insolvência, p. 6.
13 Cf. DB (Ibid., p. 1).
14 FRADA (2018) – A Responsabilidade Civil das Agências de Notação (…), coloca em evidência
as fragilidades e incertezas do tecido legal das agências rating, enquanto entidades que
supervisionam os mercados financeiros, p. 15.
15 O capital social mínimo pode ser entendido como uma barreira à entrada se for elevado. Neste
ponto cfr. VALE (2015) – As empresas no Direito Angolano, p. 15, a respeito dos capitais sociais
mínimos em Angola.
16 V. POSNER, R.A. (1998) – Economic Analysis, p. 338 apud FREIRE, Maria (2008) – Eficiência
- 16 -
por empresas (...)”19. Sob o mesmo ponto de vista e contexto jurídico, MATEUS
ilustra que “o fenómeno da competição é a concorrência, as regras do jogo são
as leis da concorrência (...)”20.
Em resumo, tendo em conta tudo o que foi dito sobre os objetivos da
concorrência em Portugal e fazendo um paralelismo com a Lei da Concorrência
Angolana recém aprovada, sublinharemos apenas o facto de que a regulação do
mercado não atravessar diretamente o ambiente de negócios, nem tão pouco
trará benefícios imediatos para as empresas, ao contrário do que parece sugerir
o preâmbulo da LC, pois tal como vimos no campo concorrencial europeu, de
onde o legislador angolano recebeu importantes contributos, as normas
concorrenciais dirigem-se ao mercado e às falhas deste.
19 Ibid., p. 154.
20 MATEUS, Abel (2014) – Sobre os fundamentos (...), p. 3.
21 Preâmbulo da lei e Itálico nosso. Objetivos semelhantes encontramos na Lei da Concorrência
Sul-Africana, v. NEUHOFF (2006) – A Pratical Guide to the South African Competition Act. Nesta
jurisdição africana estão presentes diversos objetivos: eficiência; preços competitivos para o
consumidor; oportunidades de emprego; bem-estar social e económico; integração das
empresas nacionais no mercado internacional; oportunidades para os pequenos e médios
empresários; e disseminação de participações sociais entre as pessoas historicamente
desfavorecidas, p. 13.
- 17 -
distintas22. No que diz respeito à África-Subsariana constata-se que os objetivos
atribuídos à concorrência têm ultrapassado as fronteiras do mercado para
atender questões fulcrais do continente, ligadas às guerras coloniais; aos
conflitos civis; ao crescimento populacional e à liberalização económica, como
atestam FOX e BAKHOUM23. A este movimento de aprovação de leis antitrust
PADILLA e GAL apelidaram de “fenómeno do seguidor”24 dando conta de que
em todos os casos emerge o cuidado de adequar a lei à sua específica realidade.
Assumindo que diferentes perceções acerca do papel da regulação no
mercado conduzem, efetivamente, a finalidades distintas, nesta aceção estará
correto o legislador angolano em estabelecer uma correlação positiva entre as
normas da concorrência e a “melhoria do ambiente de negócios no país”,
especialmente se colocar em prática as faculdades atribuídas à ARC referentes
à elaboração de estudos de mercado; inquéritos por setores económicos; e
propostas legislativas, todas previstas no arts. 49º e ss. da LC. Neste papel e por
iniciativa própria, a ARC poderá recomendar ao Estado Angolano e demais
entidades a adoção de medidas adequadas a melhoria do ambiente de negócios.
No entanto, se analisarmos outros ordenamentos jurídicos este objetivo –
melhorar o ambiente de negócios - não encontra acolhimento nas jurisdições
norte-americana e europeias, mas poderá ser justificado à luz das necessidades
específicas da economia angolana posto que a realidade do mercado é muito
diferente. Refletindo sobre a tutela dos deveres de lealdade em matéria
concorrencial à luz da legislação europeia, PAIS25 esclarece que as
considerações de “justiça distributiva” e “equidade” podem, em certos contextos,
ser atendidas na apreciação dos problemas da concorrência, em especial no
caso de países em desenvolvimento.
- 18 -
A propósito dos objetivos prosseguidos pela política da concorrência
europeia, PAIS aponta para a construção do mercado interno26, assim como,
FREIRE”27. Semelhante entendimento é também perfilhado por SILVA28 ao
descrever que “a finalidade de integração económica é um dos aspetos que mais
diferencia a política de concorrência na União Europeia do direito antitrust dos
Estados Unidos”. Não obstante, a afetação eficiente dos recursos e a proteção
dos consumidores constituírem os seus principais vetores, encontrando “apoio
no direito originário e derivado, na experiência das instituições da União e nos
escritos de um sector significativo da doutrina”, a concretização destes dois
conceitos refletem, acima de tudo, opções políticas29. Para MATA30, no que
consta à legislação norte-americana o objetivo resume-se a “regulação do poder
económico das empresas, a fiscalização de posições dominantes no mercado e
as concertações de empresas”.
Tratando-se de economias emergentes31, onde a política concorrencial é
mais recente observam-se determinadas particularidades. Para WEI referindo-
se à Lei-Antimonopólio na China “a política de concorrência poderá ter
caraterísticas diferentes e desempenhar papeis diversos de acordo com as
diferentes etapas do desenvolvimento de um país em particular”.32 Nestas
jurisdições os mecanismos de regulação de mercado surgiram para potencializar
a liberalização do comércio; o investimento; a redução da intervenção do Estado;
reformar as empresas estatais e dinamizar os processos de privatização 33. Na
realidade, a principal preocupação destas economias prende-se com a
adequação dos mecanismos da concorrência ao estágio de desenvolvimento em
grupo de países com elevado crescimento económico: Brasil, Rússia, Índia e China, juntando-se
mais tarde a África-do-Sul, e em conjunto constituem os BRICS. crf. RONIVARU, M. et. al. (2017)
– “Are the BRICS still a miracle?”, p. 47 – 53. Na atualidade o termo generalizou-se e serve para
identificar os países em desenvolvimento que apresentam indicadores económicos robustos,
numa designação mais abrangente - Mercados Emergentes e Economias em Desenvolvimento
– EMDEs - cfr. World Bank Group (2018) – Inflation in Emergent and Developing Economies,
(i.2). No nosso trabalho utilizaremos as mesmas expressões.
32 WEI, Dan (2014) – “Caminhos de Execução (...)”, p. 15.
33 Ibid., p. 15.
- 19 -
que se encontram, prevalecendo uma abordagem mais ampla do que o critério
de eficiência sugere.
Em suma, as conceções da concorrência permitem-nos afirmar que existe
uma linha divisória entre as finalidades prosseguidas pela política da
concorrência no caso das “economias maduras34” e no caso das “economias
jovens”, já que, tratando-se das primeiras a ênfase é colocada no critério de
eficiência económica35 enquanto que nas segundas os objetivos concorrenciais
promovidos são mais amplos36. Todavia, em determinadas situações a fronteira
traçada esbate-se quando em casos pontuais e devidamente justificados a
defesa da concorrência nos países da EU promove interesses mais abrangentes
como a proteção do interesse público, a preservação do emprego entre outros,
conforme demonstra PAIS37.
34 FREIRE (Ibid., p. 602) entende por maduros aqueles mercados que já existem há algum tempo;
têm estabilidade tecnológica; inovações significativas; e observam uma fase estável ou declínio.
35 No contexto Europeu, FREIRE (Ibid., p. 773) define eficiência como a relação entre inputs e
- 20 -
ARC face ao poder executivo, não obstante estarem expressamente previstas
no art. 5º, n.º 1 da LC. Da conjugação entre as duas normas citadas resultam
contradições insanáveis para o Regime Concorrencial Angolano, na medida em
que, por um lado, o art. 4º da LC assinala o poder de superintendência do
Presidente sobre a ARC e, por outro lado, o artigo 5º da LC sublinha a autonomia
administrativa e financeira da mesma. Esta contradição não foi resolvida pelo
Estatuto Orgânico da Autoridade da Concorrência (EARC), aprovado pelo
Decreto Presidencial n.º 313/18, de 21 de Dezembro que, entre outras
medidas veio extinguir o Instituto de Preços e Concorrência (IPREC). Este
diploma consolidou, sem margem para dúvida, o poder de superintendência
exercido pelo Presidente de Angola sobre a ARC. O conteúdo da
superintendência está, assim, descrito no art. 5º do EARC, traduzindo-se na
faculdade de:
39 Itálico nosso.
40 Cf. MACHADO (2011) – Direito Constitucional Angolano, p. 246.
- 21 -
estarem, na prática, esvaziadas. De acordo com MANUEL41 a propósito do
mercado de valores mobiliários em Angola, “apesar da previsão constitucional,
as entidades administrativas independentes não mereceram por parte do
legislador (constituinte e constituído) qualquer desenvolvimento legal, o que
coloca problemas de qualificação e de integração (...).”. O A. defende que “as
entidades administrativas independentes são entes públicos administrativos que
no desempenho da sua actividade estão desprovidas dos mecanismos de
hierarquia, direção, comando, orientação controlo e sujeição do Governo”. A
dificuldade, decorre do fato de estas entidades contrariarem o quesito da
unidade da administração pública, porém, contra este princípio o mesmo A.
aponta a regra segundo a qual a descentralização administrativa deve prevalecer
sobre a unidade da administração pública.
Na doutrina portuguesa como VILAÇA42, uma das caraterísticas principais
da Autoridade da Concorrência de Portugal (AdC) é a independência refletida
em duas dimensões a saber: independência técnica face às orientações políticas
do governo e face aos interesses privados. A independência surge do facto de
as Entidades Administrativas Independentes atuarem em domínios, “que pela
sua especial sensibilidade e complexidade técnica, obedecem a uma
racionalidade própria de atuação”. Os Estatutos da Autoridade da Concorrência
em Portugal (EAdC) previam, inicialmente, que a independência tivesse como
limite “os princípios orientadores de política de concorrência fixados pelo
Governo”. Esta margem de intervenção política era incompreensível para os
A.43porque:
- 22 -
Em síntese, no que toca a natureza da ARC e tomando por referência o
percurso da AdC, sublinhamos, apenas a necessidade de no futuro a ARC
assumir, efetivamente, a sua autonomia e independência face ao poder político.
Uma segunda especificidade da ARC prende-se com responsabilidade com
que foi imbuída de supervisionar os preços do mercado, de acordo com o n.º 1,
do art. 1º, do EARC. Neste domínio, MARÇAL44 explica que o sistema nacional
de preços prevê, essencialmente, duas categorias, i.e., os controlados e os
livres, os primeiros referem-se a um conjunto de bens de primeira necessidade
e cujo valor é fixado pelo Estado, diferente do segundo tipo que é livremente
estabelecido. De todo modo, cumpre-nos apenas alertar que as análises
económicas demonstram que a fixação de preços máximos ou mínimos
produzem, frequentemente, resultados insatisfatórios ao nível do mercado45. No
entanto, convém também realçar que a literatura especializada em concorrência
nos mercados em desenvolvimento, como GERBER46 afirmam que os decisores
políticos africanos têm enfrentado um dilema profundo, que se prende com a
circunstância de identificarem benefícios evidentes na concorrência mas
defrontam-se com sérias dificuldades na aplicação dos mecanismos à realidade
concreta.
insatisfeitos.
46 GERBER (2015) – “Adopting the role of economics (...)” in The Economic Characteristics,
- 23 -
de defesa da concorrência, podendo (...) atribuir graus de prioridade
diferentes no tratamento dos assuntos a que é chamada a apreciar.47
O princípio do interesse público, por sua vez, está plasmado no art. 198º
da Constituição da República de Angola (CRA) enquanto normativo
constitucional e poder discricionário detido pela Administração Pública, mas
condicionado por outros princípios constitucionais, como a igualdade, justiça e
imparcialidade. Por este motivo, a Administração Pública não está adstrita ao
critério de eficiência económica subjacente ao ótimo de pareto48 que deve
nortear o funcionamento do mercado, o que poderá levantar dificuldades na
articulação entre as prerrogativas da ARC e a concretização do interesse público.
Com efeito, em matéria de concentrações a regra Angolana determina que
toda e qualquer operação suscetível de criar entraves significativos à
concorrência efetiva49 no mercado nacional ou numa parte substancial deste,
será recusada, v. art. 16º do RLC. No entanto casos há em que, a ARC pode
autorizar determinadas concentrações desde que existam razões de interesse
público que o justifiquem. De acordo com a norma em apreço, no n.º 5 do art.
16º do RLC, constituem razões de interesse público as situações seguintes: (a)
concentrações em determinados setores e regiões; (b) a garantia de emprego;
(c) a competitividade de empresas tituladas por pessoas historicamente
desfavorecidas e (d) a capacidade de a indústria angolana competir no
mercado internacional. Na realidade, a LC neste ponto particular, recebeu
influência direta da Lei da Concorrência Sul-Africana, cujo teor em matéria de
interesse público apresenta-se bastante semelhante ao que acabamos de
explanar50. Em síntese, a Lei Sul-Africana promove o critério de eficiência
económica subjacente às legislações europeias e norte-americana, mas
47 Itálico nosso.
48 Traduz-se na circunstância “(...) em que não é possível melhorar a situação de um ou mais
agentes no mercado, sem que isso prejudique o resultado conseguido por outro outros” cfr.
GOMES (2015, p. 196).
49 O conceito de concorrência efetiva em Angola está definido na al. c) art. 3º da LC como a
“situação em que a concorrência, tal como definida nos termos da presente Lei, não sofre
limitações e regista a sua plena realização”. Em Portugal, SILVA (2018, p. 150) explica que “será
efetiva aquela concorrência que se traduza numa ausência de poder de mercado, assim
assegurando os benefícios esperados em termos de eficiência, estímulo ao incremento da
produtividade e do aumento do bem-estar. (...)”.
50 Adotada inicialmente em 1975 e revista posteriormente em 1993, de acordo com NEUHOFF
(2006, p. 147). Sobre o mesmo assunto cf. LEWIS (2012) – Enforcing Competition Rule in South-
Africa (...), p. 109 e ss.
- 24 -
também introduz objetivos macro-económicos e interesses públicos extensos51.
A inclusão do interesse público deu origem a uma grande controvérsia,
como refere o LEWIS52, mesmo que a África-do-Sul não seja o único país a
utilizar este critério, contudo nas economias maduras53 o interesse público é
invocado no momento em que estiver em causa uma transação internacional,
ou seja, a aquisição de empresas nacionais por parte de companhias
estrangeiras. Por conseguinte, a grande dificuldade em inserir o interesse
público nas avaliações concorrenciais prende-se com a sua definição vaga e
imprecisa, que pode ser facilmente manipulada por grupos organizados –
trabalhadores; interesses regionais; acionistas – de forma oportunista. A
eficiência é, no caso concreto o critério principal, posto que o interesse público
nunca é valorado autonomamente. Nesta jurisdição, o interesse público suscita
contradições por causa da margem de erro; a flexibilidade na interpretação e a
subjetividade no julgamento. Além disso, a definição de interesse público
levanta dificuldades porque inclui questões tão diversas como emprego e o
Black Economic Empowerment (BEE)54.
No caso de Angola, as reservas são equivalentes àquelas que se levantam
no sistema Sul-Africano no que toca ao preenchimento do conceito geral e
abstrato de interesse público, em especial quanto a referência genérica às
“pessoas historicamente desfavorecidas”. Entre nós, tal conceito carece de
precisão à luz do nosso percurso histórico particular, porque de outro modo
podem tornar-se muito permeáveis a captura de interesses políticos ou mesmo
privados55, como sublinhou LEWIS.
51 “Historically disadvantaged persons (…) are categories of individuals that before 1993 were
disadvantaged by unfair discrimination on the basis of race.”cfr. NEUHOFF (2006, p. 158).
52 LEWIS (Ibid., p. 109).
53 Ibid., p. 110, 120 e 150.
54 De acordo com HERMAN (2017) – “Affirmative Action (...)” o BEE é parte integrante de uma
política estatal de caráter social e económico, criada na África-do-Sul após o apartheid e cujas
raízes são atribuídas ao movimento de reivindicação pelos direitos civis das minorias étnicas nos
EUA, durante os anos 1950-1960. Na África-do-Sul, a política teve início após as eleições de
Nelson Mandela e foi incluída na Constituição de 1997, enquanto medida legal destinada a
proteger as pessoas historicamente desfavorecidas por razões raciais. Tal desiderato foi
transformado em ações concretas para proporcionar oportunidades iguais entre os cidadãos sul-
africanos, i.e, acesso à educação; emprego e oportunidades de negócios. Esta política é, apesar
tudo, controversa, p. 34 -37.
55 Um alerta deixado por LEWIS (2012, p. 110) no contexto Sul-Africano.
- 25 -
Em suma, compete à ARC a promoção do public enforcement56 da política
concorrencial Angolana por contraposição ao private enforcement confiado aos
cidadãos no exercício pleno dos seus direitos fundamentais, cabendo aos
Tribunais comuns, nesta primeira fase, a resolução de conflitos emergentes de
infrações à LC.
56 A literatura portuguesa refere que “na Europa é privilegiado o modelo de public enforcement
do direito da concorrência (...) remetendo-se o private enforcement para um lugar de segunda
linha”, cf. RAMOS (2013) refere que determinados fatores justificam a escassez de pretensões
de private enforcement na Europa, se comparadas à prática dos EUA, como custos elevados;
atrasos judiciais; incertezas quanto ao desfecho da ação; inadequação de instrumentos
processuais e dificuldade em obter provas, p. 30. Mais adiante, descreve a influência que a
Europa recebeu dos EUA em matéria concorrencial, donde se importou a “dicotomia private
enforcement versus public enforcement”, sublinhando que o âmbito específico de cada um deve
ser traçado a partir de cada ordem jurídica, p. 31.Tal exercício revela-se, aliás, complexo, posto
que na ordem jurídica portuguesa é delimitado pela negativa por referência ao âmbito do public
enforcement.
57 Itálico nosso.
58 Cf. art. 8º e art. 9º da LC.,
59 Cf. art. 10.º LC e art. 11 da LC.
- 26 -
operadores económicos60. Contudo, a plasticidade do regime e a vital
necessidade de adequação à determinada realidade concreta implicam que a
experiência seja dinâmica61. O caso de Angola impõe uma interpretação ao
conceito de práticas restritivas mais abrangente à luz da disposição da al. c), do
n.º 1, do art. 7º, traduzindo a ideia segundo a qual condutas anti-concorrenciais
serão todas aquelas que tenham como efeito ou como objeto falsear ou restringir
a concorrência no todo ou em parte dentro do mercado angolano,
independentemente da culpa e da forma que o ato venha a assumir.
A este respeito, sobre a noção ampla de práticas restritivas, constata-se
que a doutrina portuguesa é unânime. Para GORJÃO-HENRIQUES62 “a lista é
meramente indicativa (...)”. No mesmo sentido e contexto, RICARDO63 afirma
que “Não há, com efeito, uma lista fechada de restrições evidentes à
concorrência. A numeração (...) é exemplificativa (...)”.
Em sede de práticas restritivas, sublinhamos, por fim, que a diferença
entre os dois regimes – Português e Angolano - reside no fato de o primeiro
identificar de forma não exaustiva os tipos de práticas proibidas, conforme refere
GORJÃO-HENRIQUES64 são apenas “exemplos-padrão”; o segundo e mais
recente, apresenta uma aparente vocação restritiva tendo em conta o vocábulo
“seguintes” da norma sobre tipos de práticas restritivas, art. 7.º, n.º1 da LC.
Considerando a exegese do instituto e a sua matriz Europeia, podemos afirmar
que podem ser sancionadas todo o tipo de práticas concorrenciais ilícitas ainda
que não estejam expressamente previstas no diploma em análise. Entendemos,
portanto, que será a solução mais satisfatória para a implementação da LC.
- 27 -
PARTE II
1. ECONOMIA DUALISTA
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contexto da América Latina, como FURTADO 68e PREBISCH69. Em traços gerais
resulta do fato de o fluxo de importações revelar-se mais rápido do que as
exportações dos produtos primários, provocando desequilíbrios na balança de
pagamentos dos países exportadores.
Uma economia com as caraterísticas citadas encontra explicação na
escola de pensamento estruturalista enquanto “síntese ou convergência de
várias escolas do pensamento económico, pretendendo compatibilizar métodos
e esquemas de integração racionalizada de diversos tipos de políticas
económicas”, conforme elucida SOUSA70. Apesar de não existirem construções
científicas concluídas entre os estruturalistas, a verdade é que esta corrente de
pensamento tem sido “(...) um poderoso instrumento de análise, pela flexibilidade
e elevado grau de inter-relacionação dos seus diferentes esquemas
interpretativos.” O ponto de partida dos esquemas interpretativos estruturalistas
são as análises históricas das estruturas; das instituições; e dos sistemas.
Influenciada por SCHUMPTER71, recebeu importantes contributos de FURTADO
e PREBISCH, engajados com os problemas do subdesenvolvimento no âmbito
da CEPAL 72(Comissão Económica para a América Latina), a quem se deve o
mérito de constatar que o problema do subdesenvolvimento não é apenas
económico, mas também estrutural. A análise estruturalista procurou demonstrar
aspetos essenciais dos países em desenvolvimento. Primeiro, o preço não
desempenha a sua função de equilíbrio na utilização dos recursos73; segundo, a
- 29 -
importância de realizar análises de múltiplos fatores na questão do
desenvolvimento económico; terceiro, a inflação como um fenómeno social;
quarto e último ponto, a necessidade de equilibrar os termos de troca
internacionais74.
Face ao exposto, diremos apenas que o dualismo económico e as
caraterísticas inerentes ao subdesenvolvimento permitem-nos compreender a
existência de um mercado com muitas distorções nos países em
desenvolvimento.
2. O MERCADO
americanos, nos últimos dois decénios, vem sendo acompanhado de tendência permanente ao
desequilíbrio externo”.
75 THIRLWALL (Ibid.; p. 263, 328).
76 Ibid., p. 329 - 330.
- 30 -
Pelas razões acima enunciadas, os mercados em desenvolvimento não
reconhecem o preço como um sinal de incentivo e os recursos não são alocados
de forma eficiente77 Numa perspetiva semelhante, MAGALHÃES78, aludindo a
questão do mercado brasileiro refere que a “linha principal do pensamento
económico ignorou o problema do mercado” na política do desenvolvimento.
De acordo com OLIVEIRA e RODAS79” existem, essencialmente, cinco
aspetos que distinguem os mercados dos países em desenvolvimento. Em
primeiro lugar, os mercados emergentes tendem a ser mais concentrados devido
à recente industrialização; requerem capitais iniciais mais elevados; apresentam
barreiras à entrada; têm menor dimensão. Um segundo aspeto prende-se com a
fragilidade das infraestruturas e os elevados custos de transação. O terceiro
ponto projeta-se na economia informal, tendencialmente muito expressiva. O
quarto aspeto refere-se aos ganhos de eficiência decorrentes de concentrações,
pois tendem a ser maiores por causa das distorções económicas existentes,
motivadas pela forte intervenção do Estado e pela fragmentação excessiva da
indústria80. O quinto aspeto resulta do fato de as economias emergentes
surgirem como realidades em transformação permanente, uma caraterística
intrínseca aos próprios mercados. Esta situação permite que muitos produtos e
serviços sejam criados pela primeira vez num determinado mercado, tornando-
os muito desejáveis ao investimento.
Como vimos, a dualidade das economias subdesenvolvidas está
subjacente à estrutura dos mercados. Tais fatores são determinantes para o
surgimento da denominada “economia informal”, que abordaremos de seguida.
Em termos regionais, as estimativas demonstram que a economia informal é
significativamente maior em África e na América Central e do Sul, com uma
percentagem de 47% do PIB, comparativamente aos 17% registados nos países
77 Ibid; p. 369.
78 OLIVEIRA, e João G. Rodas (2013) - Direito e Economia da Concorrência (...), p.128 – 134.
MAGALHÃES, J. P. A. (2008) – “Keynes e a Nova Economia do Desenvolvimento” in Economia
(...) p. 160 – 170.
79 Do mesmo ponto de vista parte LEON (Ibid., p. 31) referindo que a estrutura presente nos
– Radical Markets (..) descrevem o Brasil como uma realidade profundamente desigual, apesar
dos inúmeros recursos naturais (xiv). Esta obra reúne uma um conjunto de propostas
económicas que visam reduzir o poder dos monopólios e a sensação de exploração que muitos
cidadãos experienciam, p. 272.
- 31 -
da OCDE. Dentro destes, o valor mais baixo verifica-se nos EUA, na ordem dos
9% e o mais elevado no caso da Grécia, ultrapassando os 28%.81
interface with competition law and policy” in The Economic Characteristics (…), que procura
identificar as causas económicas e sociais do mercado informal mais do que obter definições
jurídicas, em especial p. 179.
83 Próximo da posição do CEGEA (Ibid., ponto (vii), que define economia informal como “toda a
atividade económica que, não sendo em si mesma ilegal se processa ao arrepio de normas
vigentes. A evasão às normas ficais é uma das formas mais frequentes de informalidade mas o
desrespeito pelas normas laborais, de qualidade e de segurança dos produtos ou ambientais é
enquadrável no tema do trabalho.” Não fazem parte do estudo as atividades ilegais em si mesma,
como tráfico de drogas, contrabando ou roubo, ainda que a fronteira seja, em muitas
circunstâncias ténue. Para BAKHOUM (Ibid., p. 177) a economia informal pode ser intitulada de
subterrânea, economia sombra, cinzenta, não oficial, inobservada, escondida; paralela; ou
popular.
84 Definição proposta por GONÇALVES (2014) - Economia Paralela, p. 14
- 32 -
droga ou operações legais que não estão devidamente autorizadas, como por
exemplo a venda de armas; (c) economia informal ou setor informal, caraterizado
pela transação de bens e serviços legais produzidos por pequenas unidades,
sem qualquer organização, em pequena escala, com o único propósito de gerar
emprego e rendimentos para os próprios envolvidos86, e, por fim, o (d) auto-
consumo ou produção para uso próprio, traduzida na atividade de produção de
bens para benefício daquele que o produz sem prejuízo para o Estado. A posição
avançada por GONÇALVES, ao afirmar que a economia informal não está
contemplada no PIB oficial não é corroborada pelo estudo do CEGEA87, por
entender que o PIB já inclui estatísticas daquilo a que as autoridades chamam
de “economia não registada”.
As motivações subjacentes à criação de atividades fora do sistema legal
são diversas: o excesso de regulação; excesso de fiscalização; burocracia;
sensação de impunidade e ambiente regulatório e institucional ineficaz 88.
Pesando “custos e benefícios”89, a opção consciente dos empresários e
trabalhadores resulta de uma avaliação anterior onde o agente conclui obter
mais vantagens no mercado informal. A decisão é também influenciada por
valores ético-morais com referência aos grupos e comunidades sociais onde
estejam inseridos. A propensão para o desrespeito será maior onde os
benefícios para o incumprimento forem maiores e as sanções forem pouco
dissuasoras90. Por conseguinte, os operadores que respeitam à lei ficam
protegidos pelo sistema, ao passo que os operadores informais ficam
desprotegidos ou, pelo menos, não tão protegidos.
86Para GONÇALVES (Ibid., 24) fazem parte do setor informal os artesões; camponeses;
trabalhadores domésticos; e pequenos comerciantes. BAKHOUM (Ibid., p. 180), referindo-se a
mesma realidade como atividades subsistência, sem organização, exemplificando com artistas
e vendedores de rua.
87 Cfr. CEGEA (Ibid., p. 55) e GONÇALVES (Ibid., p. 15). De acordo com DINIZ 87 (2010) –
(2018) – “Law enforcement & Compliance” in Estudos sobre Law Enforcement (...) entende que
a expressão aplicação efetiva do direito (law enforcement) é menos conhecida do que o
cumprimento normativo voluntário (compliance), concluindo que os dois conceitos são
inseparáveis, pois que o cumprimento normativo voluntário por parte das empresas só pode
melhorar se tiver devidamente em conta os poderes de regulamentação; supervisão e aplicação
de sanções por parte das autoridades competentes, p. 12.
90CEGEA (Ibid., p. 24)
- 33 -
De acordo com CENTENO e PORTES91, a partir do momento em que
houver instituições legais fracas e intensa atividade regulatória, neste momento,
a informalidade atingirá o seu expoente máximo. Os AA. defendem que nos
países em que a intervenção estatal é baixa a probabilidade de a economia
escapar ao seu controle é alta. A situação descrita traduz-se num “equilíbrio
perverso”92, onde existem más instituições; corrupção; forte pressão fiscal e
regulamentar sobre a pequena fasquia que não escapa ou não consegue
escapar aos mecanismos legais, donde que a informalidade se transforma num
ciclo vicioso e interminável93, por conta dos elevados custos de formalização da
atividade e a perversão do sistema em si. Aqui já não existe, verdadeiramente,
uma opção entre ter uma atividade formalizada ou desempenhar uma atividade.
A confiança degrada-se porque os agentes procuram fugir a uma administração
ineficaz e penalizadora94. Quem mais se prejudica são aqueles que cumprem as
regras, criando-se uma sensação de iniquidade no seio de um ciclo vicioso onde
a informalidade cria informalidade. No limite, “Se a vantagem das empresas
informais for suficientemente forte, estas forem suficientemente grandes ou
numerosas, a subsistência das empresas formais pode mesmo ser posta em
causa, levando a que a informalidade se torne norma no sector ou na região. O
desprezo pela formalidade, deixa passar a oportunidade de formalizarem as
suas atividades95”. A situação oposta traduz-se no “equilíbrio virtuoso”96 onde
predominam as instituições funcionais; baixos níveis de corrupção; desincentivo
à informalidade, permitindo ao Estado obter receitas fiscais para manter e
realizar as despesas públicas. No que toca ao mercado, as empresas informais
não têm como promover a competitividade e a inovação, porque não têm acesso
aos mecanismos de crédito. A informalidade retrai o investimento estrangeiro,
91CENTENO, Miguel e Alejandro Portes (2003) – The informal Economy in the Shadow of the
State, p. 42 apud CEGEA, (Ibid., p. 28).
92 CEGEA (Ibid., p. 27 e 29). NEVES, João César (2008) – Introdução à Ética Empresarial,
entende que mesmo se os impostos forem elevados e por isso considerados injustos, devem ser
pagos pontualmente, por questões de ética, p. 334.
93 Ibid., ponto (x) e p. 38.
94 Ibid., p. 38 e 40.
95 Ibid. p. 28. Neste domínio, BUDZINSKI (Ibid., p. 243) entendem que os países em
tecnologia patenteada é proteger a patente em termos legais, impedindo que seja copiada. p.
179.
- 34 -
visto que empresas estrangeiras, detentoras de know-how e tecnologia97,
sentem-se ameaçadas pela concorrência das empresas informais. A
informalidade também é causa de redução do crescimento económico98; da
degradação dos serviços públicos; e precariedade do trabalho.
97 Ibid., p. 42 e 43. No mesmo sentido, PORTER (Ibid.,p. 178), explicando que a falta de
mecanismos legais de proteção de patentes reduz as vantagens da empresa.
98 cfr. GONÇALVES (Ibid., p. 43) contrariando a ideia de que a economia informal pode promover
- 35 -
muito vastas e, efetivamente, não é independente da economia formal, sendo
esta ligação muito importante para a abordagem da Lei da Concorrência100. Dito
de outro modo, deve refletir a perspetiva das empresas e do empresário
informal101, cujos canais de acesso às oportunidades de negócios estão
vedados, logo a tarefa das autoridades, neste domínio particular, deve passar
pela sensibilização da necessidade de formalizar as atividades comerciais e
garantir que mais empresários tenham acesso aos apoios para desempenhar
atividades económicas. Do lado das empresas, as autoridades devem prestar
atenção aos mecanismos utilizados para criar dependência económica e
desenvolver práticas abusivas de exploração de clientes ou de exclusão de
potenciais concorrentes.
Em síntese, os negócios informais refletem aquilo a que o A. entende por
competição injusta102 porque não cumprem as regras do próprio mercado e não
pagam impostos, daí que obtenham vantagens competitivas injustas sobre as
demais concorrentes. Apesar disso, discorda das soluções que defendem a
destruição do mercado informal pelo simples fato de representar postos de
trabalho para milhares de pessoas, em especial no contexto africano. Existem,
em linhas gerais, três abordagens distintas para lidar com a informalidade das
atividades comerciais. Primeiro, ignorar o fenómeno. Segundo, combater
severamente a informalidade, adotando medidas contra os operadores informais
e, simultaneamente, conferir maior proteção aos negócios formais partindo do
entendimento de que as empresas informais são menos produtivas e penalizam
os negócios formais. Por fim, a posição mais razoável é aquela que reconhece
a existência desta realidade bem como a sua importância social e visa criar
mecanismos de proteção para os pequenos empresários. Esta solução de
consenso poderá receber o auxílio da Lei da Concorrência, em especial,
combatendo as práticas abusivas das empresas do setor formal.
- 36 -
Para EVENETT103 a presença de um vasto setor informal nos países em
desenvolvimento pode alterar o acesso ao mercado por parte de um grande
número de empresas, mas esta circunstância não seria valorada em
economias mais desenvolvidas, entendendo, portanto, que se trata de um tipo
de competição ou rivalidade frequente, cuja importância deve ser ponderada
em matéria da regulação.
Na Turquia, as atividades informais estiveram na origem de alguns
processos de investigação conforme descreveu a104Autoridade da Concorrência
Turca (TCA) na exposição intitulada “Os Impactos do Setor Informal na Aplicação
do Direito e da Política da Concorrência”. Em resumo, os casos analisados pela
TCA podem dividir-se em cinco grupos tendo em conta o mercado informal.
Começando pelo primeiro grupo de casos, observamos que a existência
de atividades informais foi invocada por empresas em posição dominante no
intuito de refutarem a participação no mercado e as acusações que lhes eram
imputadas. Senão, vejamos. No caso Karbogaz105, a TCA provou que a empresa
detinha uma posição dominante e celebrava com os seus fornecedores contratos
exclusivos de longo prazo em desrespeito para com as normas concorrenciais.
Porém, a empresa tentou contrariar a acusação alegando que a informalidade
do setor era muito elevada, e nessa medida, se a margem de informalidade fosse
levada em consideração no cálculo da quota de mercado a Karbogaz não estaria
em posição. Apesar de tudo, a TCA não acolheu este argumento e sancionou a
empresa dominante, contabilizando também as transações realizadas no
mercado informal. Situação semelhante ocorreu no caso “Çaykur”106 envolvendo
uma empresa estatal de produção de chá, Çaykur.
103 EVENETT (2015) – “Competition law and the economic characteristics of developing
countries” in The Economic Characteristics of the (…), p. 15-18.
104 In Relatório da V Conferência das Nações Unidas para Revisão de Todos os Aspetos Ligados
ao Acordo Multilateral de Regras e Princípios Equitativos no que toca ao Controlo das Práticas
Restritivas de Negócios, de Novembro de 2005, realizado em Antalya, Turquia, p. 5. Os casos
ocorreram entre 2002 até 2005.
105Referente ao setor do gás, p. 8. De sublinhar que os critérios económicos utilizados para
- 37 -
No segundo grupo de casos e partindo de acusações sobre a participação
em cartéis107 e repartição de mercados, as empresas argumentaram que
estavam, apenas, a defender-se das suas rivais informais. Tal ocorreu no caso
Bodrum Water, envolvendo um cartel de operadoras de água potável e no caso
Gaziantep Bakeries Chamber”, onde o preço mínimo de venda do pão foi
estabelecido como resposta às práticas informais. O mesmo sucedeu no caso
Kütahya, onde as padarias reuniram-se e criaram uma empresa para controlar o
fornecimento de pão e determinar as cotas de produção.
No terceiro grupo de casos, observa-se que diante de dificuldades
financeiras as empresas optaram pela informalidade, como é exemplo o caso
Ceramic, envolvendo a participação de trinta e duas empresas de loiça sanitária,
inseridas numa extensa rede de acordos. O texto dos acordos aludia a uma forte
crise financeira que deu origem a uma acentuada redução dos preços donde
que, para fazer face a estas dificuldades algumas empresas decidiram trabalhar
informalmente.
No quarto segmento de casos, a atmosfera de insegurança provocada
pelo mercado informal fez com que o investimento se retraísse. Foi o caso da
investigação preliminar o caso ATAŞ, 108, envolvendo o comércio transfronteiriço
de produtos de refinaria. As atividades informais criavam problemas substanciais
aos planos de produção das empresas, ficou assente que quase 20% da
distribuição da mercadoria era feita pela via informal. Em resultado disso, as
empresas não quiseram criar novas refinarias nem promover novos
investimentos, que tornariam as atuais refinarias mais eficientes.
Um quinto e último grupo de casos em que a TCA sublinhou a existência
de atividades informais no mercado sem extrair resultados conclusivos foi 109 o
caso da marca de água potável da Coca-Cola, o caso Turkuaz, onde a empresa
foi acusada de impedir a entrada de novos participantes. No caso Arçelik-Sony110
107 É sabido que se as empresas que combinam posições no mercado reduzem o grau de
concorrência em benefício próprio e prejuízo para o consumidor, de acordo com a definição de
cartel. Cfr. GOMES (2015, p. 66).
108Ibid., p. 7 - 10. ATAŞ Refinery onde ficou provado que apesar de os preços serem fixados de
distingue o Direito da Concorrência da Concorrência Desleal. Neste sentido SILVA (2018, p. 44),
sublinha o facto de, na concorrência desleal, estar em causa a tutela de interesses privados; o
desrespeito pelos usos honestos de qualquer ramo de atividade; e o desvalor ético. Não obstante
- 38 -
Eurasia verificou-se que vários produtos da Sony e de telemóveis entravam para
o mercado interno da Turquia informalmente. O mesmo sucedeu no caso das
operadoras de telemóveis Turkcell Comunication e outras. Ainda o caso Ülker,
cuja margem de informalidade situava-se entre os 70% do mercado de
chocolates e afins. O setor da agricultura, por seu turno, observou elevados
índices de informalidade, conforme evidenciou o caso de aquisição da Monsanto.
Mais, no caso Çilek Furniture, dos fabricantes de móveis e onde a informalidade
representava cerca de 85% do mercado. Por fim, o caso IGTOD111, com
distribuidores de alimentos e um nível excessivo de informalidade.
Em suma, a TCA112 quis alertar para o fato de o mercado informal
representar um fenómeno complexo, também observado nas economias
desenvolvidas com prejuízo para o mercado. Embora possa registar algumas
vantagens é, essencialmente, uma ameaça ao bom funcionamento do mercado,
exerce uma influência direta e negativa na atração de investimento estrangeiro
e por esta razão a prevenção da informalidade deve ser um objetivo prioritário
dos países em desenvolvimento. Acresce também que elevados níveis de
informalidade podem gerar descontentamento, ou seja, considerar-se injusto a
aplicação da Lei da Concorrência apenas as empresas formais excluindo as
informais. Isso significa que as normas concorrências podem não produzir os
resultados desejados nos setores em que exista uma quantidade considerável
de informalidade. Refere, por fim, que no campo da experiência adquirida
durante a investigação aprofundada ficou comprovada a necessidade de as
instituições do Estado atuarem em conjunto contra a informalidade, posto que
quanto menos informal for o mercado mais eficiente será a implementação das
normas da concorrência113.
o A., p. 45 – 46, admite que possam existir zonas conflituantes, nomeadamente situações em
que alguns agentes económicos estando em posição dominante a possam exercer abusivamente
face as finalidades próprias das regras da concorrência. Concordamos com o raciocínio
explanado, especialmente porque tem em conta a realidade europeia. No caso dos países em
desenvolvimento, em que determinados setores apresentam níveis de informalidade acima dos
75%, já estará em causa o próprio mercado e não, apenas, um desvalor ético.
111 TCA (2005, p. 11). A distribuição de alimentos no mercado informal não respeita as regras de
no setor privado, tema abordado por VENDA, Sílvia (2017) – “Reflexões sobre os crimes de
- 39 -
PARTE III
direto estrangeiro, com de 76, 6% do valor em Luanda. A maior percentagem recaiu sobre
comércio, retalho; atividades imobiliárias; indústria extrativa; e a agricultura, p. 88.
117 Censo 2014, do Instituto Nacional de Estatística.
118 O setor petrolífero em Angola tem legislação própria. Neste ponto cfr. ANDRADE, Rui
Finanças n.º 316/17 e respetivo diploma que divide os contribuintes angolanos em dois grandes
segmentos, os grandes contribuintes e os demais, cfr. MENDONÇA (2014) – O Estatuto (...), p.
23.
120 Cf. LUTHER, G. e J. C. Guerra (2017) – “A Reforma Tributária em Curso”, p. 149. FEITIO,
Malamba (2013) – “Impacto do crescimento (...)” refere que “o crescimento económico de Angola
(…) ainda é fortemente alimentado pelo sector petrolífero que contribui com mais de 45% no
Orçamento Geral do Estado (..)” p. 344.
- 40 -
No plano internacional é parte integrante da OPEP121 desde 2007, uma das
principais organizações internacionais no setor petrolífero e a nível regional
integra a SADC122 onde a África-do-Sul ocupa o lugar preponderante123.
Estima-se que o peso da atividade informal em Angola ultrapasse 40% da
economia e 75% da população em idade ativa, de acordo com os dados
oficiais124. Porém, a Organização Mundial do Trabalho (OIT)125 refere que 94%
da população em Angola participa, direta ou indiretamente, no mercado informal.
126
I. ORIGEM
Subsariana com 16 países, criada em 1992 para promover a integração regional dos seus
membros, cfr. FOX e BAKHOUM (2019, p. 128).
123 MEDEIROS (1998) – Blocos Regionais (...), refere que as disfunções industriais do bloco
de tributação do lucro real, conforme refere MENDONÇA (Ibid., p. 12). De modo a solucionar a
excessiva informalidade na economia, a nova geração de normas fiscais tem vindo a adotar,
gradualmente, mecanismos mais eficazes, como por exemplo as regras de faturação digital.
127 QUEIRÓZ (2016) – Economia informal (...) p. 93 - 98.
128 VENÂNCIO (2018) – A Economia Não-Oficial (...), p. 179).
129 FELICIANO (2008) – Proteção social (...), p. 51.
130 ROQUE (1991) – Economia de Angola, p. 120 - 122).
- 41 -
também que “os produtos (…) [provêm] de diferentes fontes: da produção
familiar artesanal (…), venda de bens obtidos através de privilégios de
“autoconsumo”, nos mercados industriais; da revenda de produtos originalmente
adquiridos nas lojas de acesso restrito; e do contrabando, roubo e corrupção nas
empresas e na administração pública.”
II. O PREÇO
concorrência, art. 7º da LC, e chegamos a conclusão de que não existe uma lista taxativa.
134 RODRIGUES (Ibid., p. 95).
135 LOPES (2011) – Candongueiros e Kupapatas (...), distingue o transporte formal do transporte
informal. Formal será o transporte que observa o estatuto legal estabelecido, ao contrário do
- 42 -
necessidade de transporte público da população. Acrescenta que esta atividade,
em si mesma gera “externalidades negativas” no que toca as “elevadas taxas de
sinistralidade, a proliferação de focos de congestionamento de tráfego, o
aumento da poluição ambiental (...).” Neste domínio “são usuais os aumentos
indiscriminados das tarifas bem como o encurtamento das rotas”.
Um outro setor essencial devido à forte dependência de Angola ao exterior
é, precisamente, o mercado informal de divisas. Para SATULA136 “(...) a Lei
Cambial (...) proíbe o exercício de operações cambiais por entidades não
autorizadas. Porém ao arrepio desta disposição, assiste-se ao comércio ilegal
de moeda nas principais travessas das cidades às vezes com câmbio
ligeiramente superior ao oficial.” PASSOS137 afirma que “a presença de
[cambistas informais] nas ruas de Luanda é um facto que não carece de provas,
já que visivelmente estes “profissionais” sequer se coíbem de publicitar a
atividade (...)” mesmo diante do “olhar atento, porém passivo das autoridades
angolanas, sendo uma actividade altamente lucrativa que conta com o apoio de
alguns actores institucionais.” O A.138 refere que uma parte das divisas é
provisionada por empresas sedeadas em Angola que obtêm um ganho elevado
no mercado informal. VENÂNCIO139, igualmente, entende que se trata de uma
atividade lucrativa. Sobre a estrutura do setor bancário nacional, as quotas de
mercado constituem um ponto de partida essencial na avaliação de posições
dominantes140, assim como o tempo durante as posições são exercidas141. Neste
domínio, BARROS e MENDES realizaram um estudo, entre 2005 e 2014 onde
concluíram que a estrutura do mercado é monopolista; os bancos são detidos
pelos mesmos empresários nacionais, da elite política, em parceria com
empresários estrangeiros. Em 2014 ocorreu a fusão de alguns bancos, o que
p. 2790.
141 Entendimento adotado pelas autoridades europeias nos acs. AKZO e ac. British Airways.
- 43 -
aponta para um mercado de pequena dimensão. O estudo recomenda a entrada
de novos bancos para promover uma estrutura mais competitiva neste setor.142
De acordo com a literatura consultada o mercado informal de divisas
surge nos países onde existem restrições de compra e venda de moeda
estrangeira, o que origina o “prémio do mercado paralelo” ou “ganhos de
arbitragem” i.e., o lucro obtido pela venda de divisas no mercado informal a
preços mais elevados.143O dólar é a moeda mais frequentemente transacionada
nestes mercados onde o preço praticado é superior ao dos mercados oficiais,
com o prémio a favor do mercado não oficial. Em alguns países as transações
no mercado não oficial constituem uma larga fatia da atividade económica,
provocando o desvio das divisas escassas dos mercados oficiais para os
mercados não oficiais. Uma rede alargada de mercado não oficial pode provocar
sérios problemas, como a redução das reservas oficiais; depreciação da taxa de
câmbio; e aumento dos preços internos. O mercado paralelo altera os preços
relativos e influencia a afetação dos recursos.
– 171.
144 CEGEA (Ibid., p. 3).
145 De acordo com CARDEAL (2018) – Pensamento Estratégico (...), não existe uma definição
universal para estratégia, porque cada autor cria uma definição própria. PORTER “estratégia é
a criação de uma única e valiosa posição, envolvendo um conjunto de atividades diferentes”; p.
20. As empresas realizam análises PESTEL (Political, Economical, Socialcultural and
Tecnhological) para enquadrarem as diversas variáveis macroeconómicas. Depois de identificar
o meio envolvente, pode tentar influenciar ou adaptar-se, p. 102 - 105.
146 BAKHOUM (Ibid., p. 182).
- 44 -
maior relevo deve ser colocado na ligação entre os setores formal e o informal,
porque, conforme vimos na exposição da TCA existe uma correlação positiva
entre as atividades informais e a figura do abuso de posição dominante, na
medida em que no primeiro grupo de casos a TCA condenou as empresas em
posição dominante por práticas ilícitas nos mercados investigados, tomando em
consideração, inclusive, as atividades informais.147
Nesta perspetiva e antevendo a futura atuação da ARC, traçaremos as linhas
gerais do abuso de posição dominante dentro da LC, bem como as demais
figuras legais que possam ter revelância no caso concreto. Com efeito, o art. 8º
da LC consagra a noção de posição dominante nos seguintes termos:
- 45 -
exportador; (f) Recusar ou facultar, contra remuneração adequada a
qualquer outra empresa o acesso a uma rede ou infra-estruturas essências
sob controlo, desde que, sem esse acesso, esta última empresa não
consiga, por razões factuais ou legais, operar como concorrente da
empresa em posição dominante no mercado. 2. Constitui igualmente
comportamento abusivo, a discriminação de preços aplicados a diferentes
compradores, em igual circunstância, desde que: (a) Seja suscetível de
impedir, falsear ou restringir, de forma sensível a concorrência; (b) Se refira
a transações equivalentes, de bens ou serviços da mesma espécie e
qualidade; (c) Faça referência ao preço de venda, descontos, condições
de pagamento, crédito concedido ou outros serviços prestados,
relacionados com fornecimento de bens ou serviços.
A LC também neste capítulo foi influenciada pelo RJC, dado que a redação
do art.º 9º da LC se aproximou dos preceitos portugueses vigentes em diplomas
anteriores149. Dentro do RJC, e tendo em conta que o mesmo nos serve de
modelo, analisemos a literatura. SILVA150 entende que: “
149 São notórias as semelhantes entre o art. 9º da LC e os anteriores preceitos fixados nos art.
4.º “Práticas Proibidas” e o art. 6º “Abuso de posição dominante” ambos da Lei 18/2003, de 11
de Junho, em Portugal. Entretanto a definição de posição dominante foi eliminada, passando a
corresponder às soluções jurisprudenciais.
150 SILVA (2018, p. 875 - 878).
- 46 -
A posição dominante, de acordo com SILVA154, pode resultar de
determinadas vantagens que a empresa apresenta face aos seus concorrentes,
como custos de produção inferiores devido as economias de escala ou de gama;
vantagens de ter sido pioneira nesse mercado; beneficiar de efeitos externos de
rede; maior qualidade do produto e assim por diante. Portanto, a posição
dominante não se confunde com uma conduta ilícita, como refere ANÁSTICIO155
“a detenção de uma posição dominante não implica, evidentemente, qualquer
ilicitude ou juízo negativo.” Porém, esta qualidade “confere-lhe uma especial
responsabilidade de não permitir que a sua conduta obste uma concorrência
efetiva e não falseada no mercado”.
Partindo da posição assumida pela doutrina europeia em face do abuso de
posição dominante e sabendo que se trata da legislação que serve de matriz
inicial para as normas angolanas, podemos afirmar que a repressão de
comportamentos abusivos no Direito da Concorrência Angolano visa,
igualmente, evitar que o jogo da concorrência seja desvirtuado.
No que toca ao sistema de presunções estabelecido no art. 6º do RLC,
existem vantagens práticas, como o caráter pedagógico da norma e a
acessibilidade aos operadores económicos156, mas também inconvenientes que
resultam do fato de se atribuir 157um peso significativo ao elemento da quota de
mercado, um limiar de 50% que poderá não estar presente em todas as
situações analisadas.158Não obstante as presunções, a posição dominante pode
ser ilidida, recaindo sobre a empresa investigada o ónus de demonstrar que não
existe detém a dominante “(…) mediante a prova de que as condições do
mercado são compatíveis com a existência, ou surgimento de uma concorrência
significativa, ou que não assumem a preponderância sobre os seus concorrentes
nesses mercados.”159
Numa outra dimensão, é importante realçar que no elenco de
comportamentos abusivos previstos no art. 9º da LC, o preço assume destaque,
portuguesa anterior.
157 Ibid., p. 241.
158 As reflexões de PAIS (2011, p. 451- 452) acerca da legislação europeia demonstram que a
- 47 -
desde logo nas al. (d) e (f) do n.º 1 e no n.º 2 do mesmo preceito. Todavia, a
preocupação em torno dos preços observa-se, embora de modo distinto, no
contexto europeu, posto que SILVA160 afirma que:
Os autores do Tratado parecem ter optado por um sistema de controlo de
comportamento das empresas em posição dominante, em especial ao
nível do preço161. Assim, a mera detenção da posição dominante não seria
posta em causa quaisquer que fossem os meios utilizados para a obter.
Apenas a sua exploração abusiva em detrimento dos consumidores (…)”.
- 48 -
notória. No direito português, SILVA164 entende que “o conceito de dependência
económica refere-se a uma situação de poder exercida pela empresa que ocupa
uma posição de domínio sobre uma outra que com ela se relaciona verticalmente
(enquanto cliente ou fornecedor) e que, não dispondo de alternativa equivalente,
fica à mercê de eventuais abusos praticados pela primeira”. O caso Unicer foi
palco de aplicação deste conceito.
Não teremos ensejo de analisar as demais figuras em detalhe, no entanto,
deixaremos nota de que os tipos legais existem e poderão, verificados os
requisitos legais, ser aplicados em situações concretas, eventualmente,
interligados ao mercado informal, no caso dos acordos horizontais, art. 12º da
LC e os acordos verticais, art.13º.
- 49 -
PARTE IV
- 50 -
40% da economia nacional. A nosso ver, a informalidade constitui uma das
principais distorções do mercado angolano, traduzindo-se, portanto, na
ineficiente alocação dos recursos. A escola de pensamento estruturalista realça
a incapacidade de o Estado reduzir a informalidade no curto prazo, por se tratar
de uma questão complexa que requer o auxílio das diferentes doutrinas de
pensamento.
Sobre o mercado informal e a Política da Concorrência propriamente dita,
apesar da reduzida literatura ficou demonstrado que elevados índices de
informalidade dificultam a aplicação eficiente das normas concorrenciais,
essencialmente, pela falta de dados fidedignos. Não obstante, reconhece-se que
o mercado informal não deve ser ignorado pelas autoridades, especialmente nas
economias emergentes.
Por fim, a experiência da Autoridade da Concorrência Turca (TCA),
envolvendo o mercado informal e as normas da concorrência foi decisiva para
demonstrar que, num contexto de excessiva informalidade as empresas
investigadas por práticas abusivas, i.e., abuso de posição dominante e afins,
criaram um novo fundamento de defesa. Neste sentido, o mercado informal foi
invocado pelos operadores no intuito de refutar as avaliações de mercado por
causa da inexatidão resultante das atividades não registadas. Entendemos que
a referência ao mercado informal como mecanismo de defesa das empresas em
posição dominante assume-se como um reconhecimento inequívoco por parte
da Política Concorrencial da relevância e atualidade do mercado informal, em
especial, no caso dos mercados emergentes. O nosso trabalho pretende ser o
primeiro entre vários estudos que virão abordar o tema da informalidade dentro
da Política Concorrencial.
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ACÓRDÃOS E DECISÕES
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