ESTUDOS RBEP

Contribuições para a defesa da escola

pública como garantia do direito à
educação: aportes conceituais para
a compreensão da educação como
serviço, direito e bem público
Gilda Cardoso de AraújoI, II
Simone Alves CassiniIII, IV

http://dx.doi.org/10.24109/2176-6681.rbep.98i250.2891

Resumo

A educação vem sendo proclamada como direito público e, ao mesmo

I
Universidade Federal do
Espírito Santo (Ufes), Vitória, tempo, como serviço e bem público. Embora se interpenetrem no discurso
Espírito Santo, Brasil. E-mail:
<[email protected]>;
acadêmico e político, essas concepções são distintas. Partindo dessa
<http://orcid.org/0000-0002- premissa, abordam-se essas distinções, analisando como o direito à educação
3562-9779>.
é concebido no âmbito da prestação positiva do Estado. Apresenta-se
II
Doutora em Educação pela
Universidade de São Paulo
a configuração do serviço público como modo de atuação do Estado,
(USP), São Paulo, São Paulo, discute-se como o direito à educação é concebido nas legislações e, por
Brasil.
fim, analisam-se as concepções que atribuem à educação a característica
III
Laboratório de Gestão da
Educação Básica do Espírito de bem público. Para tanto, utilizam-se aportes do direito administrativo.
Santo (Ufes) e Prefeitura de As conclusões apontam para a necessidade de novos debates em torno das
São Mateus (ES). São Mateus,
Espírito Santo, Brasil. E-mail: concepções jurídicas da educação, do modo de prestação pelo Estado e dos
<[email protected]>;
<http://orcid.org/0000-0002- riscos da concepção de educação como bem público.
6808-9668>.
IV
Doutora em Educação pela Palavras-chave: direito à educação; educação e serviço público;
Universidade Federal do
Espírito Santo (Ufes), Vitória, educação e bem público.
Espírito Santo, Brasil.

561
Rev. bras. Estud. pedagog., Brasília, v. 98, n. 250, p. 561-579, set./dez. 2017.
 Gilda Cardoso de Araújo
Simone Alves Cassini

Abstract
Contributions for the advocacy of public school as guarantor of the right
to education: conceptual inputs for the understanding of education as
service, right and public good

Education has been viewed as public right and, simultaneously, as

service and public good. Those are distinct concepts, albeit appearing
intertwined in current academic and political discourse. On this premise,
those distinctions are approached by analyzing the treatment of the right
to education within the scope of the State’s positive obligation. The notion
of public service as a form of government intervention is presented, the
legal treatment of the right to education is discussed and, ultimately, the
principles under which education is given a public good status are analyzed.
To do so, administrative law grounds are used. The findings reveal a need
for further discussions on the legal understanding of education, government
intervention and the risks in calling education a public good.
Keywords: right to education; education and public service; education
and public good.

Introdução

Em termos conceituais, a educação é proclamada como direito público,

o que não poderia se confundir com serviço nem com bem público (Abicalil,
2013), embora essas sejam concepções que se interpenetrem no discurso
acadêmico e político. Partindo dessa premissa, pretendemos tratar essas
distinções analisando como o direito à educação é concebido no âmbito da
prestação positiva do Estado, por meio dos conceitos de educação como
serviço público, direito público e bem público.
Dessa forma, com base em uma análise histórica e interpretativa,
apresentamos, inicialmente, a configuração do serviço público como modo
de atuação do Estado para, em seguida, discutir a concepção de direito à
educação nas legislações. Por fim, analisamos as concepções que atribuem
à educação característica de bem público, conforme proposto por Barros et
al. (2007) e abordado por Cury (2008). Para tanto, utilizamos a doutrina do
direito, particularmente do direito administrativo, para tratar das questões
conceituais relativas à administração pública (Clève, 2011; Di Pietro, 2012;
Gasparini, 2003; Justen Filho, 2003; Pontes de Miranda, 1933; Meirelles,
2010; Schier, 2011), relacionando-as ao debate na área educacional (Cury,
2002, 2008; Dias, 2003, 2005; Duarte, 2004; Oliveira, 1999, 2009; Saviani,
2008; Teixeira, 1956, 1958, 1996).
As conclusões apontam para a necessidade de novos debates não só em
torno dos conceitos de educação como direito, mas fundamentalmente em
torno de como os modos de atuação do Estado influenciam para a garantia
desse direito, ponderando sobre os riscos de se conceber a educação como

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aportes conceituais para a compreensão da educação como serviço, direito e bem público

bem público sem a situar adequadamente do ponto de vista conceitual e

de contexto.

Concepção de serviço público

Os serviços públicos estão entre os “distintos modos de prestação pelo

Estado de serviços aos cidadãos” (Modesto, 2005, p. 1). Não há consenso
na doutrina quanto a seu conceito, pois existem desde concepções mais
amplas, que traduzem toda atividade prestada pelo Estado como serviço
público – de acordo, por exemplo, com Massagão (1968), Cretella Júnior
(1980), Medauar (2001), entre outros juristas – a concepções mais restritivas,
que limitam as atividades que podem ou não ser classificadas como serviço
público, como as de Tácito (1975), Mello (1975) e Justen Filho (2003).
A noção de serviço público tem sua gênese no contexto do liberalismo
clássico, passando por modificações ao longo do processo histórico de
formação do Estado e de seu modo de atuação na sociedade. Segundo Schier
(2011), originalmente a concepção de serviço público é atrelada à noção de
desenvolvimento, que, no Estado liberal, foi caracterizado pela intervenção
mínima desse na economia para consolidação burguesa das bases do
capitalismo. Ou seja, consistia em toda atividade assumida pelo Estado,
desde que não interferisse na livre concorrência e estivesse vinculada
à noção de desenvolvimento econômico, o que englobava atividades de
infraestrutura ou de interesse geral que não auferissem lucro.
Entretanto, mesmo com essa definição, o liberalismo clássico já
postulava a educação como serviço público. Por exemplo, Adam Smith
(1983), um dos teóricos do liberalismo clássico, já abordava a educação como
serviço público, considerando-a uma das atividades reguladas pelo Estado,
porém, não necessariamente prestadas por ele. Isso porque os gastos com
instrução não seriam obrigatoriamente custeados com receitas públicas,
como no caso em que o aluno pagaria os honorários ou a remuneração
do professor. Seu pensamento não pleiteava o pleno financiamento da
instrução pública pelo Estado, mesmo entendendo tratar-se de atividade
importante e não lucrativa.1
Para Smith (1983), a educação, principalmente a oferecida para as
pessoas sem fortuna, no contexto de uma sociedade cada vez mais industrial
e comercial, exigia, em vez de uma oferta baseada na caridade, mais atenção
Isso porque serviço público
1

não pressupõe gratuidade,

e investimento por parte do Estado. Com base na compreensão de que
mas gestão pública. Podemos ler, escrever e contar eram essenciais naquele contexto de sociedade em
citar como exemplos
os serviços públicos de transformação, o autor admitia a importância de o Estado financiar parte
saneamento básico, telefonia,
eletricidade, entre outros.
da iniciativa.
A visão liberal clássica da Dessa forma, Smith (1983) indica que o Estado poderia ampliar o acesso
escola pública, gratuita,
obrigatória e laica foi à aprendizagem de “matérias essenciais” (ler, escrever e calcular) com a
originariamente difundida por criação, em cada paróquia ou distrito, de uma escola em que os filhos de
Condorcet, que expressou
a visão mais elaborada da trabalhadores das camadas populares pudessem estudar pagando valores
relação Estado e escola
(Saviani, 2008). irrisórios, sendo o professor parcialmente remunerado pelo Estado.

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Simone Alves Cassini

As vantagens em educar as camadas populares não seriam diretas, ou

seja, o Estado não iria auferir diretamente qualquer vantagem ao financiar
parte da instrução, mas indiretas, em uma perspectiva iluminista, pois
quanto mais instruído o povo, estaria mais longe das superstições das
nações ignorantes e mais perto da ordem das nações em desenvolvimento.
Outro aspecto relevante a destacar é que a educação estaria vinculada
ao desenvolvimento econômico, pois deveriam ser ministradas as “matérias
essenciais” para as camadas populares e, para aqueles que pudessem
investir em um processo educativo melhor e mais completo, a instrução se
traduziria em ganhos posteriores à formação, o que indica que Smith (1983)
já compreendia a educação como fator de diferenciação social.
Em resumo, historicamente, antes mesmo de ser concebida como
direito social, a educação foi defendida pelos liberais como serviço público,
pois se tratava de condição para o “usufruto dos direitos civis” e para
inserção no mundo do trabalho segundo mérito e fortuna (Cury, 2002,
p. 249).2

Concepção de educação como serviço público

A concepção de serviço público, não apenas como instrumento de

desenvolvimento econômico e individual, mas também de redução das
desigualdades, só surgiu como modo de atuação do Estado a partir da
instituição do Estado social3, que, por sua característica intervencionista
e por constitucionalizar os direitos sociais,4 assumiu novas atribuições.
Tem-se, a partir de então, a afirmação de que esse tipo de Estado “é o Estado
do serviço público. O serviço público é a tradução jurídica do compromisso
político da intervenção estatal para satisfazer as necessidades coletivas”
(Justen Filho, 2003, p. 23).
Pode-se afirmar que, independentemente da expressão, esse modelo só
ganhou proeminência no período após a Segunda Guerra Mundial. Estado
social significaria, então, uma proposta institucional nova de Estado que
pudesse implementar e financiar programas e planos de ação destinados
a promover os interesses sociais coletivos dos membros de determinada 2
Vale lembrar que a bandeira
sociedade. do liberalismo se baseava na
luta pelos direitos individuais,
O Estado social traz uma concepção mais avançada dos chamados civis e políticos.
“serviços sociais”, que foram promovidos em países como a Alemanha 3
Há diferentes nomenclaturas
de Bismarck, no século 19, período de intensa industrialização, quando para o tipo de Estado que
surgiu após a crise do Estado
também se destacam os programas da área de educação, com base na liberal. A esse respeito,
indicamos como leitura as
lógica de que, quanto maior o nível de instrução do povo, maior o grau de obras de Novais (1987) e
desenvolvimento da estrutura produtiva e maiores as vantagens econômicas de Bonavides (1961), que
abordam o advento do Estado
da Alemanha diante dos concorrentes europeus. Não é sem razão que na social no âmbito do direito.
Alemanha a educação se apresenta como determinante para a existência 4
Os direitos sociais foram
de uma classe trabalhadora altamente qualificada e promotora de uma constitucionalizados, primeiro, na
Constituição Mexicana, de 1917;
elevada produtividade (Krell, 2002). depois, na Constituição Russa,
de 1918; e, posteriormente, na
Dessa forma, a concepção de serviço social é vinculada à ideia de Constituição de Weimar, de
serviço público, o qual se afirmou como modo de atuação do Estado para 1919.

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aportes conceituais para a compreensão da educação como serviço, direito e bem público

a efetivação dos direitos sociais, com base na premissa da “prestação

positiva” proporcionada pelo ente estatal (Silva, 2005, p. 286). No Brasil,
é importante problematizar o processo histórico de transformação da
concepção de serviço público no ordenamento jurídico. Ao contrário dos
países europeus, a classe trabalhadora foi subordinada pelo Estado getulista,
que assumiu o processo de incorporação e controle dos movimentos da
classe trabalhadora, bem como promoveu a estatização das próprias relações
de produção capitalistas (Gomes, 2006).
A exclusão de parcela da população dos serviços públicos, traduzidos
em direitos sociais, pode ser exemplificada com a Consolidação das Leis
do Trabalho (CLT), a fixação do salário mínimo e o estabelecimento de
uma política de previdência social não universal, os quais excluíam boa
parte da população trabalhadora da zona rural, mesmo sendo o Brasil um
país essencialmente rural. Também merece destaque a existência de um
sindicalismo oficial, aparelhado e dominado por violenta repressão estatal.
Mais do que direitos sociais de cidadania, tivemos, no percurso histórico
brasileiro, um processo de “estadania” (Carvalho, 2002).
Diante desse cenário, o debate em defesa da educação como serviço
prestado pelo Estado – logo, público –, no sentido de domínio estatal para
fiscalização e gestão, foi embaraçado pelo debate privatista da educação
por meio da apologia da livre iniciativa, desvirtuando a noção de escola
pública defendida depois da promulgação da Constituição de 1946,5 pois,
na avaliação de Anísio Teixeira, a

[...] relativa ausência de vigor de nossa atual concepção de escola

pública e a aceitação semi-indiferente da escola particular foram e são,
a meu ver, um dos aspectos dessa desfiguração generalizada de que
sofre a política educacional brasileira [...] (Teixeira, 1956)

Anísio Teixeira foi um dos precursores na defesa do direito à educação

como direito de interesse público, promovido pela lei (Teixeira, 1996).
Apesar de não ter prevalecido a concepção de educação pública defendida
por ele e por seu grupo, com o advento da primeira LDB (Lei nº 4.024/1961)
ao menos foi salvaguardada a garantia de alguma concepção de escola
pública mediante a atuação do Estado.
Assim, o que se pretendia era conceber a educação como serviço
Nos anos 1950, no contexto
5

após a promulgação da público no qual o Estado teria maior interferência e controle e, para isso,
Constituição de 1946, que não bastava enunciá-la como direito, era preciso adaptar a legislação para
previu a elaboração de uma
Lei de Diretrizes e Bases assim caracterizá-la segundo a noção jurídica de serviço público, que
da Educação Nacional, foi
reavivado o debate sobre a interfere no modo de agir do Estado.
educação que já havia sido O conceito de serviço público se modifica de acordo com a necessidade
polarizado, na década de 1930,
por dois blocos distintos: e as contingências políticas, econômicas, sociais, culturais e o momento
de um lado educadores
comprometidos com os ideais histórico de cada sociedade. Um exemplo dessa modificação é a interpretação
da Escola Nova, defendendo a dada pelo doutrinador Hely Lopes Meirelles à educação. Em sua obra Direito
escola pública, laica e comum;
e de outro lado, os defensores administrativo brasileiro, traduziu o ensino, quando prestado por particular,
da iniciativa privada, que teve
como principal protagonista a por “desprovido da natureza jurídica de serviço público”, interpretação que
Igreja Católica. adotou até o ano de 2009.

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Simone Alves Cassini

A modificação desse conceito em Meirelles foi influenciada pelas

concepções do ministro Eros Grau, que, em 2008, por ocasião da 13ª edição
do livro A ordem econômica na Constituição de 1988, considerou seu
raciocínio errôneo, pois considerava que a mesma atividade “caracteriza
ou deixa de caracterizar serviço público se empreendida pelo Estado ou
pelo setor privado” (Meirelles, 2010, p. 352). Nessa perspectiva, os autores
consideram a educação como um serviço público não exclusivo do Estado.
A fim de reforçar essa perspectiva de serviço público, no ano de 2005
a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino interpôs, sob nº
1.007-7, Ação Direta de Inconstitucionalidade à Lei nº 10.989/1993 do estado
de Pernambuco, que estabelecia prazo para pagamento de mensalidades nos
estabelecimentos privados de ensino naquela unidade da Federação. Entre
os argumentos que respaldaram o pedido, estava o da livre iniciativa. O
ministro Eros Grau foi relator da ação, julgada improcedente, considerando
o ensino serviço público, conforme a seguinte decisão:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/1993

DO ESTADO DE PERNAMBUCO. EDUCAÇÃO: SERVIÇO PÚBLICO NÃO
PRIVATIVO. MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAÇÃO DA DATA DE
VENCIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VÍCIO DE
INICIATIVA.
1. Os serviços de educação, sejam os prestados pelo Estado, sejam os
prestados por particulares, configuram serviço público não privativo,
podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de
concessão, permissão ou autorização. [...] (Brasil. STF, 2006).

O relator deixou claro, em seu voto, que o julgamento não era sobre
matéria que tratava de educação, mas de contrato. Assim, defendeu ser
a educação um serviço público. Essa interpretação não foi unânime no
Tribunal. O ministro Carlos Britto discordou dos argumentos do relator,
afirmando não conceber a educação nem a saúde como serviços públicos
e, diferentemente de Eros Grau, votou contra a procedência da ação
por considerar ser de competência do Estado legislar sobre matéria de
responsabilidade de dano ao consumidor. Isso demonstra que as concepções
de serviço público são distintas, havendo divergências dentro do próprio
Judiciário.
Convergindo com as ideias de Grau (2008) e Meirelles (2010), Di
Pietro (2012), ao estudar a evolução do conceito de serviço público, conclui
que houve uma ampliação na sua abrangência para que fossem incluídas
atividades de natureza comercial, industrial e social. Contudo, é a lei que
define as atividades consideradas serviço público. Assim, é complexo avaliar 6
Di Pietro (2012) concebe a
qual o melhor conceito a ser adotado, pois ora a legislação utiliza o conceito educação como serviço
público não exclusivo do
no sentido amplo, ora no sentido restrito. Estado, “próprio” quando por
Com esses argumentos, a autora distingue serviço público das demais ele executado, e “impróprio”
quando autorizado ao
atividades administrativas de natureza pública, conceituando-o como particular. Argumenta tratar-
se de “público” porque atende
“atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente às necessidades coletivas,
ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente mas “impropriamente
público” porque não tem a
as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público gestão direta ou indireta do
(Di Pietro, 2012, p. 106)”.6 Estado.

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aportes conceituais para a compreensão da educação como serviço, direito e bem público

O regime jurídico público é o elemento formal da noção clássica de

serviço público, que é caracterizado pela gestão direta ou indireta do Estado.
É nessa perspectiva que podemos dizer que Anísio Teixeira defendeu a
gestão pública do ensino por meio do reconhecimento da educação pública,
no sentido da escola pública única e universal. Não se trata de monopólio
do Estado, mas de um dado regime jurídico de prestação que limita a
livre iniciativa aos ditames da justiça social, como nos explica Cavalcanti
(2010, p. 1):

Tratar a Educação como serviço público é um passo para se desenvolver

um planejamento a longo prazo em prol da dignidade humana e da
liberdade.
Ver na livre iniciativa e na livre concorrência princípios que devem se
sobressair da educação é submeter o mínimo existencial ao mercado
capitalista, quando esse deve ser instrumento do homem para a
conquista de suas necessidades materiais e imateriais.

Com a previsão legal da livre iniciativa, há coexistência de dois tipos

de regime jurídico: público, quando o serviço educacional é prestado pelo
Estado, e privado, quando prestado pelo particular.
O instituto da autorização, ao qual a instituição privada está sujeita, é
classificado, no direito administrativo, como ato administrativo unilateral,
discricionário e precário pelo qual o poder público autoriza certa atividade,
serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, com o
7
Uma atividade considerada objetivo que se satisfaçam certas exigências administrativas, sem interesse
serviço público, por regra do quanto à obtenção de continuidade da autorização (que pode ser negada).
art. 175 da CF/1988, só pode
ser delegada ao particular Nos serviços caracterizados na legislação como públicos (que não
por meio dos institutos da
concessão ou da permissão.
deixam dúvida quanto a essa classificação), a investida da iniciativa privada
A diferença entre esses dois é possível desde que atenda aos princípios da continuidade do serviço
institutos consiste em que,
enquanto a permissão é ato
público, da flexibilidade dos meios aos fins e da igualdade dos usuários e,
unilateral, discricionário e por isso, há maior ingerência do Estado, pois são regidos pelos institutos
precário, pelo qual o poder
público faculta ao particular da concessão ou permissão.7
serviços de interesse coletivo, Adotando a concepção de que a educação é serviço público impróprio,
ou o uso de bens públicos,
a concessão decorre de Di Pietro (2012) entende que o instituto da autorização, nesse caso, não
acordo de vontades, ou constitui ato de delegação de atividade do Estado, mas simples medida de
seja, trata-se de contrato
administrativo pelo qual se polícia,8 incapaz de suscitar o regime jurídico de direito público.
transfere o serviço público.
A autorização é uma exceção
Conforme alertou Ataliba (1993), não estabelecer o regime jurídico de
a essa regra, prevista no art. direito público, ou seja, deixar certas atividades à mercê do regime jurídico
21, XXI e XXII, da CF/1988,
por isso existem divergências de direito privado e longe do domínio estatal, pode levar à desproteção do
quanto à classificação dos interesse público, o que ocasiona ausência de controle estatal e de tutela ao
serviços educacionais como
serviço público (Meirelles, usuário desse serviço. O risco é ainda maior no caso de os serviços incluírem
2010). atividades que estão no rol dos direitos sociais fundamentais, inscritos
8
Medida de polícia decorre do constitucionalmente como direito público, por exemplo, a educação.
poder de polícia do Estado,
que consiste nas atribuições
que visam a limitar o exercício
dos direitos individuais
em benefício do interesse Concepção de educação como direito público
público. Essa medida, segundo
Di Pietro (2012, p. 124),
incide “sobre bens, direitos Como abordamos na primeira parte deste artigo, a noção de serviço
ou atividades” e decorre dos
institutos da licença e da público é anterior à de direito público, pois, durante a vigência do chamado
autorização. Estado liberal, os serviços públicos eram atividades tuteladas pelo Estado,

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de interesse geral, não lucrativas e promotoras do desenvolvimento, sem

interferência estatal na economia. Somente a partir da noção de Estado
social, ou seja, do surgimento dos direitos sociais e da nova gama de
atividades assumidas pelo Estado (os direitos prestacionais), o “serviço
público” passou a ser concebido como modo de atuação para garantia
desses direitos.
A posição ativa do Estado reforça a característica de certos direitos
como públicos subjetivos. A Constituição Federal de 1988 trata a
educação como um direito social fundamental (art. 6º), público e subjetivo
considerando a etapa obrigatória (art. 208, §1º). Segundo Cury (2008, p. 295),

A educação básica é declarada, em nosso ordenamento jurídico maior

como direito do cidadão – dever do Estado [...].
Esse reconhecimento positivado, dentro de um Estado Democrático de
Direito, tem atrás de si um longo caminho percorrido. Da instrução
própria das primeiras letras no Império, reservada apenas aos cidadãos,
ao ensino primário de quatro anos nos estados da Velha República, do
ensino primário obrigatório e gratuito na Constituição de 1934 à sua
extensão para oito anos em 1967, derrubando a barreira dos exames
de admissão, chegamos ao direito público subjetivo e ao novo conceito
ora analisado.

Esse “novo conceito” a que Cury (2008, p. 296) se refere é o da

concepção de educação como direito social público e subjetivo, juridicamente
protegido no âmbito do ensino obrigatório, e da educação escolar “erigida
em bem público de caráter próprio, por ser ela em si cidadã”.
A concepção de direito público subjetivo tem sua origem na Alemanha,
no final do século 19, por ocasião da vigência da Constituição do Estado
social, em decorrência da necessidade de uma posição ativa, ou melhor, de
maior comprometimento do Estado quanto à proteção dos direitos sociais
enunciados.
Pontes de Miranda foi um dos primeiros juristas a esboçar uma teoria
dos direitos fundamentais no Brasil, em que o comprometimento do Estado
com os direitos humanos era a forma de promover o desenvolvimento e a
justiça social. Também foi o primeiro jurista a tratar a educação como direito
público subjetivo e, nesse sentido, nos famosos Comentários à Constituição
de 1946, o autor tece procedentes análises sobre o tema, entre as quais
destacamos a que se refere ao dever da prestação educacional por parte
do Estado:

A educação somente pode ser direito de todos se há escolas em número

suficiente e se ninguém é excluído delas, portanto se há direito público
subjetivo à educação, e o Estado pode e tem de entregar a prestação
educacional. Fora daí, é iludir com artigos de Constituição ou de leis.
Resolver o problema da educação não é fazer leis, ainda excelentes;
é abrir escolas, tendo professores e admitindo os alunos. (Pontes de
Miranda, 1947, p. 187).

A teorização de Pontes de Miranda incide diretamente na questão do

modo de atuação do Estado quanto à garantia do direito público subjetivo
à educação, pois critica o fato de o direito à escola ter surgido sem que

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houvesse a necessária subjetividade, sem uma ação que o impusesse. A

definição de direito público subjetivo nas análises de Pontes de Miranda
(1947 apud Salgado, 2010, p. 18) diz que:

Para Pontes de Miranda, não basta a declaração do direito à educação

nas constituições, nem do dever do Estado. Também não satisfaz
a mera situação jurídica do indivíduo diante do Estado que adotou
constitucionalmente a educação de plano, com recursos e critérios
previstos na constituição (educação soviética). É preciso, para que
haja direito à educação, que os dois lados se realizem: a definição
constitucional do modo de realização da educação, como dever exigível
dos governantes; e o direito subjetivo público do indivíduo à educação,
ou de executar a obrigação imposta ao Estado.

Essa concepção demorou a ser delineada no plano constitucional, pois

somente a partir da Constituição Federal de 1988 a educação passou a ser
concebida como direito público subjetivo, obrigatória e gratuita. Contudo, a
noção de direito público subjetivo tem como limite a “garantia” circunscrita
ao ensino obrigatório. 9
Sendo assim, a concepção mais ampla do direito à educação está
inserida no art. 6º, que a contempla como “verdadeiro direito fundamental”
(Clève, 2011, p. 97); mas a garantia desse direito é limitada a uma etapa do
ensino pela característica dada ao direito público subjetivo da educação com
base no art. 205 da CF/1988. Assim, podemos remontar ao velho problema
apontado por Bobbio (1992, p. 24-25):

[...] o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje,

não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. [...] o problema
que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico, e num sentido
mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses
direitos, qual a sua natureza [...], mas sim qual é o modo mais seguro
para garanti-los.

O problema não se restringe simplesmente à concepção da educação

como direito, pois este parece estar efetivamente caracterizado na
legislação, e não restrito exclusivamente à concepção prescrita na
Constituição, (direito social fundamental, público e subjetivo), uma vez
que é considerado também direito da personalidade, ou seja, inscrito na
categoria de direitos com características “intransmissíveis e irrenunciáveis,
não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária” (Brasil, 2002).
Nessa perspectiva, Bittar (2001, p. 158) argumenta tratar-se de
A Emenda Constitucional
9

n° 59/2009, que instituiu o

Fundeb, modificou o art. 208, direito natural, imanente, absoluto, oponível erga omnes, inalienável,
I, da CF/1988 objetivando impenhorável, imprescritível, irrenunciável, não se sujeitando aos
ampliar a obrigatoriedade caprichos do Estado ou à vontade do legislador, pois se trata de algo
escolar, estabelecendo não ínsito à personalidade humana desenvolver, conforme a própria
mais uma etapa obrigatória,
mas faixa etária obrigatória, estrutura e constituição humana.
que vai dos 4 aos 17 anos
de idade. Apesar de a emenda
ser de 2009, apenas no ano A previsão tanto constitucional quanto infraconstitucional não tem
de 2013, por meio da Lei
nº 12.796/2013, os dispositivos
se constituído suficiente para efetivação desse direito. Ao contrário do
da LDBEN foram modificados. otimismo exacerbado quanto à “impressionante” característica da educação

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como direito nas legislações (Oliveira, 1999; Duarte, 2004; Cury, 2002),
podemos afirmar tratar-se de leis que, embora o propósito seja garantir os
direitos fundamentais, limita-os ao mínimo estabelecido pelo Estado. É nessa
perspectiva que retomamos o problema dos direitos fundamentais apontado
por Bobbio (1992, p. 24), ou seja, o “modo mais seguro para garanti-los”.
A característica de direito público subjetivo não tem se constituído
como modo de garantia do direito à educação, pois se trata de instituto
limitador do direito de exigibilidade do cidadão contra o Estado, uma vez
que revela a adoção legislativa do princípio da “reserva do possível”,10
evidenciando a inadequada interpretação que resultou na má aplicação
desse princípio no Direito brasileiro. Para Krell (2002, p. 52, grifo nosso),
essa situação

[...] representa uma adaptação de um tópos da jurisprudência

constitucional alemã (Der VorbehaltdesMoglichen), que entende que
a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços
públicos pelo Estado está sujeita à condição da disponibilidade
dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a decisão sobre a
disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionário
das decisões governamentais e dos parlamentos, através da composição 10
A teoria da reserva do
dos orçamentos públicos. possível tem sua origem
na jurisprudência alemã,
quando, em 1972, o
Dessa forma, devido ao aumento das demandas sociais, que são Tribunal Constitucional
Federal Alemão decidiu
infinitas com recursos finitos (Canotilho, 2004), a efetivação do direito à sobre o limite do número de
educação tem se constituído de forma gradativa no Brasil, nos limites do matrículas nas faculdades de
Hamburg e Bavária, decisão
legalmente possível, não havendo esforço orçamentário para ampliação conhecida como Numerus
que objetivou
e aperfeiçoamento da atuação do Estado com oferta regular do ensino.11 Clausus,
resolver o problema de vagas
É com esses argumentos que afirmamos ser a educação direito público, e da demanda pelo ensino
superior naquele país. O
fundamental, mas sua efetivação tem se constituído pela concepção de princípio legitima que a
direito público subjetivo limitado à educação obrigatória, dentro dos limites concretização dos direitos
fundamentais dependentes
estabelecidos pelo Estado, sendo constituído seu modo de atuação como de atuação positiva do Estado
(direitos sociais) está sob a
opção política ordenada pelo princípio da reserva do possível, mecanismo reserva do possível e, em
insuficiente para materialização dos direitos fundamentais. Assim, tem-se resumo, está relacionada
à capacidade financeira do
invocado, como mecanismo que objetiva fortalecer a atuação do Estado Estado. Mais informações
sobre jurisprudência
para proteção do direito à educação (principalmente contra os ditames do internacional, vide site
mercado), a concepção de bem público. http://www.prr4.mpf.gov.br/
pesquisaPauloLeivas/index.
php?pagina=jurisprudencia_
internacional.

Concepção de educação como bem público 11

Na educação, o esforço
orçamentário é resultante de
lutas históricas. Por exemplo,
durante a tramitação do Plano
No meio acadêmico, podemos constatar um debate sobre a concepção Nacional de Educação (PNE)
da educação como bem público por meio de trabalhos como os de Cury 2014-2024 e mesmo depois
de sua aprovação (Lei nº
(2008) e Dias (2003, 2005), entre outros autores, cujos argumentos 13.005/2014), presenciamos
englobam tanto a ideia de cidadania, gratuidade, obrigatoriedade e dever as campanhas em favor do
investimento de 10% do PIB,
do Estado quanto a de poder estatal de regulação da atividade (Dota, da destinação dos recursos
dos royalties do petróleo no
2008). O termo é entendido como um princípio, ou seja, “um imperativo pré-sal para a educação, bem
moral que sobrepõe a dignidade humana aos interesses, às inclinações e como da discussão do custo
aluno-qualidade (Campanha
circunstâncias individuais” (Dias Sobrinho, 2013, p. 109), tomado como um Nacional pelo Direito à
Educação, 2011).
serviço público aberto à iniciativa privada e cercado de proteção jurídica

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Contribuições para a defesa da escola pública como garantia do direito à educação:
aportes conceituais para a compreensão da educação como serviço, direito e bem público

(Cury, 2006). Nessa perspectiva, a educação é entendida como bem, logo,

serviço público, mesmo quando prestado pelo particular.
No ensino superior, por exemplo, tem se travado, desde o fim dos anos
1980, nos países anglo-saxões, um intenso debate sobre duas concepções
que são contrapostas: a de educação como bem público e a de educação
como mercadoria (Oliveira, 2009).
No Brasil, esse debate se intensificou a partir da realização do Fórum
Social de Porto Alegre, realizado em janeiro de 2002, que levou a discussão
para a III Cumbre (reunião ibero-americana de reitores de universidades
públicas), ocorrida em Porto Alegre, em abril de 2002. Entre as questões
abordadas durante o evento, estava a proposta da Organização Mundial
do Comércio (OMC) de transformar a educação em um dos 12 serviços
do Acordo Geral sobre Comércio de Serviços (Gats). Essa proposta foi
apresentada em 2001, na IV Reunião Ministerial da OMC, ocorrida em
Dohar, no Catar, que estabeleceu o prazo até março de 2003 para que os
países membros da OMC aderissem à proposta.
A partir de então, travaram-se no Brasil debates intensos acerca da
denominada “campanha em defesa da educação superior como bem público”,
tendência que objetivou ratificar a educação como “bem comum” e, dessa
forma, afastá-la da concepção de mercadoria, o que provocou, inclusive, uma
audiência pública na Câmara dos Deputados, realizada em julho de 2002.
Não é de maneira irrefletida que o projeto de lei de reforma
universitária (PL nº 7.200/2006, apensado ao PL nº 4.212/2004) classifica,
no art. 3º, o ensino superior como “bem público que cumpre sua função
social por meio das atividades de ensino, pesquisa e extensão, assegurada,
pelo Poder Público, a sua qualidade”.
Esse movimento objetiva afastar a liberalização do comércio
educacional, conforme proposto pela OMC, mediante a adoção do Gats.
O acordo prevê como exceção aos serviços comerciais regulamentados
pela OMC “aqueles que forem fornecidos no exercício da autoridade
governamental” (Dias, 2003, p. 821) e desde que não providos por uma
base comercial, não sendo permitida a competição com os provedores de
serviços (Dias, 2005).
Com base na exceção da OMC, defender a educação como bem público
significa não sujeitar o ensino aos desmandos do mercado. No entanto,
conclui-se que, “mesmo sem a aprovação de tais acordos, a educação tem
se transformado, crescentemente, em mercadoria” (Oliveira, 2009, p. 740).
Essa transformação pode ser constatada também na educação básica
por meio do crescente processo de aquisição de serviços educacionais do
setor privado por prefeituras, como a formação de professores ou a compra
de apostilas. Em alguns casos, os grupos empresariais assumem, inclusive,
a orientação da política educacional do município, o que acaba interferindo
nas modalidades de ensino ou em aspectos importantes, como políticas de
educação especial, acesso e adaptabilidade (Adrião et al., 2015).
Assim, aderir a uma concepção entendendo tratar-se de termo
principiológico pode ser um risco e resultar em mecanismo insuficiente para
atrair a tutela do Estado e afastar os desmandos do mercado. Isso porque

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Simone Alves Cassini

se trata de termo ambíguo, podendo apresentar configurações diferentes

tanto no direito administrativo quanto em outras áreas.
No direito administrativo, todos os bens, sejam eles naturais ou não,
que satisfaçam as necessidades coletivas e se configurem como de uso
comum, são considerados bens públicos (a exemplo de praças públicas,
praias, estradas, transporte, comunicação, entre outros) (Meirelles,
2010). Assim, nem todo bem público pressupõe serviço estatal, mas
todo serviço estatal pressupõe bem público, como conceituou Gasparini
(2003, p. 683), ao dizer que “bens públicos são todas as coisas materiais
ou imateriais pertencentes ou não às pessoas jurídicas de direito público
e as pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço
público”, acrescentando tratar-se também de “coisas usáveis por qualquer
povo, sem formalidades, pois para uso e gozo nada se exige em termos de
autorização ou permissão”.
Nos argumentos em defesa da educação como bem público, essa
situação se inverte, ou seja, o fato de a educação ser considerada bem
público já pressupõe tratar-se de serviço público. Nessa perspectiva, o
serviço público é entendido como toda atividade que atinge a coletividade,
sem considerar os requisitos legais que o caracterizam.
Outro equívoco é utilizar o termo bem público como sinônimo de
bem comum.12 O bem comum busca a felicidade natural, sendo um valor
político (Bobbio; Matteucci; Pasquino, 1998). Para atingir esse objetivo, o
Estado, orientador da conduta no chamado Estado de bem-estar, intervém
na propriedade e no domínio econômico quando utilizado contra o bem
comum da coletividade (Meirelles, 2010). De outra forma, o termo bem
público significa

os que geram vantagens indivisíveis em benefício de todos, nada

subtraindo o gozo de um indivíduo ao gozo dos demais. O bem público
não transcende, na verdade, o privado, porque é igualmente um bem
do indivíduo e se alcança através do mercado ou, mais frequentemente,
através das finanças públicas. (Bobbio; Matteucci; Pasquino, 1998,
p. 107).

Ou seja, a utilização do termo pode não ser capaz de afastar a educação

das concepções de mercado, já que esse mercado pode ser considerado um
instrumento capaz de fazer o indivíduo alcançar o bem público.
O mesmo risco, mas tratado de uma forma bem diferente ao
utilizar os preceitos da economia, é assinalado por Barros et al. (2007), 12
No direito administrativo,
bens públicos constituem o
que afirmam ser incorreta a adoção desse termo na educação. Esses domínio público, que engloba
autores entendem que, para caracterizar a educação como bem público, tanto bens móveis quanto
imóveis pertencentes às
é necessário satisfazer duas condições: custo zero para o indivíduo se entidades estatais, ou que
estejam afetados à prestação
beneficiar desse bem e impossibilidade de se excluir uma pessoa de se de um serviço público. Já o
beneficiar desse bem. bem comum é o bem do povo
em geral, expresso sob todas
as formas de satisfação das
De fato, um serviço para o qual existe um mercado onde as pessoas necessidades comunitárias,
pagam para serem atendidas não poderia ser caracterizado como um o que inclui exigências
materiais ou imateriais
bem público por mais que o setor público participe da provisão destes e necessidades vitais da
serviços e atue na sua regulação. No caso de um bem público, ninguém coletividade.

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Contribuições para a defesa da escola pública como garantia do direito à educação:
aportes conceituais para a compreensão da educação como serviço, direito e bem público

pode ser excluído, não há incentivos para que as pessoas paguem por
esse bem. (Barros et al., 2007, p. 8).

Se atentarmos para as questões que tornam controversa a educação

concebida como serviço, direito público subjetivo e bem público, as
concepções de educação como bem público (que pressupõem proteção
e garantia de direito) desconsideram o risco que se corre do possível (e
não desejável) retrocesso na histórica luta em defesa da escola única. Por
isso, urge a necessidade de estudos teóricos que estabeleçam interfaces
com outras áreas do conhecimento, evitando a propagação de concepções
que, ao invés de fortalecerem a educação como direito público subjetivo,
podem torná-la obtusa.

Considerações finais

Ao incitarmos a atuação do Estado para garantia dos direitos

fundamentais sociais, em específico, a educação, procuramos problematizá-la
como tema, trazendo não apenas a concepção de direito à educação, mas
especificamente a concepção de direito público subjetivo, entrelaçando esse
tema à histórica luta pela educação pública, ou melhor, pela escola única,
defendida na década de 1930 e retomada na década de 1950.
Procuramos relacionar a defesa da escola pública, mais precisamente
os ideais apresentados por Anísio Teixeira e Pontes de Miranda, à bandeira
não de uma educação vista como bem público, mas que apresente um
regime jurídico próprio que vincule a atuação do Estado de forma a garantir
esse direito, o que tem sido sobrepujado pela bandeira privatista, da livre
iniciativa.
Ou seja, explanamos sobre a concepção de direito à educação com
base na concepção de prestação positiva do Estado, problematizando os
instrumentos que se configuram como “modo mais seguro” de garantir os
direitos difundidos na Magna Carta (Bobbio, 1992).
Resta evidente a necessidade de mecanismos que aproximem o Estado
dos deveres constitucionais, de forma a garantir a todos iguais direitos, com
iguais serviços, no sentido de que devem ser prestados a todos, sem qualquer
distinção. Isso significa valorizar a questão do público em detrimento da
livre iniciativa e tratar a educação como serviço público, colocando-a sob
os princípios do direito público, que se destina a proteger direitos coletivos,
concebidos como modo de concretização dos direitos fundamentais. Em
síntese, trata-se de uma reconfiguração do modo de atuação do Estado.
Dessa forma, pensar em educação como um direito e um serviço público
é limitar a livre iniciativa ao interesse da justiça social e aos princípios
maiores de nossa Constituição, ou seja, garantir o desenvolvimento nacional
e a construção de uma sociedade mais livre, justa e igualitária.

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do exercício de 2009, o percentual da Desvinculação das Receitas
da União incidente sobre os recursos destinados à manutenção e
desenvolvimento do ensino de que trata o art. 212 da Constituição
Federal, dá nova redação aos incisos I e VII do art. 208, de forma a
prever a obrigatoriedade do ensino de quatro a dezessete anos e ampliar
a abrangência dos programas suplementares para todas as etapas da
educação básica, e dá nova redação ao § 4º do art. 211 e ao § 3º do art.
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Recebido em 11 de agosto de 2016.

Solicitação de correções em 20 de março de 2017.
Aprovado em 20 de abril de 2017

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Rev. bras. Estud. pedagog., Brasília, v. 98, n. 250, p. 561-579, set./dez. 2017.