Henrique Borsatto Pivetta

DIREITO CONSTITUCIONAL III

G1
Estado Absoluto:

● Não se submete ao Direito.

● Fase patrimonial: Estado é patrimônio do monarca (teoria do direito divino dos
reis.
● Fase de polícia: passa a ser fundamentado por um contrato social (bem
comum).

Estado de Direito Liberal:

● Limitação do poder estatal (Constituição).

● Direitos fundamentais do indivíduo contra o Estado positivados na
Constituição.
● Direitos fundamentais de 1ª dimensão: liberdade e participação política
(essencialmente negativos).
● Separação dos poderes (prevalência do Legislativo).
● Igualdade formal.

Estado Socialista:

● Não há democracia e direitos fundamentais.

Estado de Direito Social e Democrático:

● Social: o Estado intervém na sociedade e a sociedade intervém no Estado.

● Igualdade formal e material.
● Direitos sociais (2ª dimensão): impõe ao Estado obrigações positivas, ou seja,
o dever de promover o acesso aos bens e interesses essenciais à dignidade
da pessoa humana, contudo, muitos indivíduos não conseguem ter acesso a
esses bens e interesses.
● 3ª dimensão: transindividuais.
● Judiciário recebe maior independência.
● Princípio democrático: sufrágio passa a ser universal.
● Vinculado à promoção, proteção e respeito à dignidade da pessoa humana e
necessariamente é social e democrático.

Estado de Direito:
 ● Social.
● Democrático.
● Igualdade formal e material.
● Separação dos poderes.
● Proporcionalidade (Estado pode apenas restringir um direito fundamental para
a proteção de outro e as restrições devem ser proporcionais).

12/08/2019

Promoção/Proteção/Respeito ↔Dignidade da pessoa humana

↘↙
Estado de Direito
↓
Princípios estruturantes

Princípio democrático:

● Vontade da maioria mas limitada pelos direitos fundamentais.

● Pluralismo, sufrágio universal, se exaura em um sentido formal, qual seja, em
um Estado de Direito, as decisões devem ser tomadas pela maioria.

Princípio da socialidade:

● Relação entre Estado e sociedade.

● Positivação de direitos fundamentais sociais.

Princípio da igualdade:

● Sentido formal: “todos são iguais perante a lei”.

● Sentido material: equidade.

Princípio da separação dos poderes:

● Legislativo, Executivo e Judiciário.

Princípio da proteção da confiança:

● As leis restritivas de direitos fundamentais são irretroativas.

Princípio da proporcionalidade:

● Não deixa que o Estado deixe de proteger arbitrariamente os direitos

fundamentais.
● Proibição do excesso: é proporcional quando respeita os subprincípios da
proibição do excesso (adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.

a) Adequação: o meio utilizado pelo Estado deve ser capaz de alcançar a

finalidade buscada. O meio deve ser lícito e o fim constitucionalmente legítimo.
b) Necessidade: quando houver dois ou mais meios igualmente disponíveis e que
atinjam no mínimo em igual intensidade a finalidade buscada, o Estado deve
se valer do menos restritivo (fórmula de Pareto).
c) Proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma relação equilibrada entre
a importância do fim e a afetação oposta pelo outro.
↪ lei da ponderação: quanto maior for o grau de afetação de um direito, tanto maior
deve ser a importância de satisfação do outro.

● Proibição da insuficiência: o Estado deve proteger suficientemente os direitos

fundamentais.

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

Conceito:

● Direitos do indivíduo contra o Estado positivados na Constituição. No Brasil,

contudo, em razão da teoria da eficácia imediata, é possível falar em direitos
fundamentais oponíveis a outros particulares.

Sentido formal:

● Está estabelecido na Constituição (Título II)

Sentido material:

● Verificar se o direito fundamental diz respeito à questões essenciais à

dignidade da pessoa humana.

Características:

● Históricos (processo de formação → dimensões)

 ● Irrenunciáveis.
● Inalienáveis.
● Imprescritíveis.
● Vinculantes (vincula o Estado e, se adotada a teoria da eficácia imediata, os
particulares também).
● Limitados (estático) e restringíveis (dinâmico).

19/08/2019

Sujeitos dos direitos fundamentais:

● Destinatário: Estado (no Brasil particulares também em algumas situações).

● Titularidade: todas as pessoas.

Eficácia e aplicabilidade:

● Tendo em vista o disposto no art. 5º, § 1º (As normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais têm aplicação imediata) pode se dizer que todas as
normas são de eficácia plena ou contida? Parte da doutrina sustenta que essa
classificação não é adequada para explicar a eficácia e aplicabilidade dos
direitos fundamentais. O que iria definir é a estrutura da norma se regra ou
princípio.
● A própria norma do art. 5º, § 1º é um princípio a partir do que essa norma
determina algo (aplicação imediata) seja realizado na medida do possível
tendo em vista as possibilidades fáticas e jurídicas de otimização. Ou seja, a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais deve ser realizada na medida
do possível, o que irá depender da estrutura da norma de direito fundamental
(regra/princípio) e da densidade normativa.

Classificação histórica dos direitos fundamentais (Paulo Bonavides):

● 1ª dimensão: direitos civis e políticos → direito do indivíduo contra o Estado.

● 2ª dimensão: sociais e de igualdade → estabelece obrigações positivas/de
fazer ao Estado.
● 3ª dimensão: interesses difusos e coletivos → transindividuais.
● 4ª dimensão: informação, pluralismo e democracia → democracia real e
efetiva.
● 5ª dimensão: paz § Estado não se envolver em conflitos armados.

26/08/2019

→ Direitos (declaratórios) ≠ Garantias (assecuratórios)

→ Bloco de constitucionalidade: toda Constituição + art. 5º, § 3º.
Art. 5º, § 1º, CF:

● Os direitos fundamentais do art. 5º (de liberdade) têm função de defesa, ou

seja, teriam maior aplicabilidade, porém, por vezes eles exigem prestações
positivas do Estado, ou seja, teriam menor aplicabilidade.
● Há direitos fundamentais com alta densidade normativa (aplicabilidade
imediata por subsunção) e há direitos fundamentais com baixa densidade
normativa (normas principiológicas aplicadas por ponderação).
● O contexto no caso concreto altera a densidade normativa.
● O art. 5º é um princípio, ou seja, depende de ponderação e deve se buscar sua
maior eficácia → maior aplicação na medida do possível.
● Eficácia contida (pode ser restringido).

Classificação funcional dos direitos fundamentais

Direitos de defesa (não intervenção):

a) A não-impedimento de ações: Estado não pode impedir determinados

comportamentos do indivíduo que estão protegidos pelos direitos
fundamentais.
b) A não-afetação de propriedades e situações: refere-se a bens e interesses do
indivíduo e não necessitam de ações para serem exercidos.
c) A não-eliminação de posições jurídicas: função de defesa das garantias
institucionais. Ex: família, propriedade privada, língua portuguesa, etc.

Direitos a prestações positivas:

a) A prestação em sentido amplo: prestações normativas → dever de legislar.

Edita normas de proteção.
b) A prestação em sentido estrito: ações fáticas. Ex: construção de hospitais.

02/09/2019

Dimensões dos direitos fundamentais

Dimensão subjetiva:

● Outorgam direitos subjetivos aos indivíduos → o que pode ser exigido do

Estado.

Dimensão objetiva:
 ● Significado para toda ordem jurídica e eles impõem deveres ao Estado mesmo
em situações em que não há um titular de direito subjetivo que possa exigir o
cumprimento desse dever.
a) Ordem objetiva de valores: valores positivados com carga axiológica muito
forte. Contrato social moderno.
b) Eficácia irradiante: irradiam efeitos para toda ordem jurídica. Todos ramos do
Direito devem ser produzidos pelo legislador e aplicados pelo juiz de acordo
com o sistema de direitos fundamentais.
● Eficácia privada: direito privado também deve ser produzido,
interpretado e aplicado de acordo com os direitos fundamentais.
● Deveres de proteção: Estado tem o dever objetivo de proteger os
particulares contra agressões de outros particulares bem como as
oriundas de desastres naturais.
c) Garantias institucionais: determinados institutos de direito privado e
instituições de direito público que são protegidos objetivamente e colocados
dentro do sistema de direitos fundamentais.
d) Organização e procedimento: alguns direitos fundamentais exigem
objetivamente que o Estado crie determinados órgãos e estabeleça alguns
procedimentos.

09/09/2019

→ Além de não impedir, o Estado tem o dever de proteção (dimensão objetiva).

Direitos Fundamentais e Teoria Geral

Teoria da norma:

● Dworkin: combate ao positivismo jurídico de Hart que diz que o sistema

jurídico é formado apenas por regras aplicadas por subsunção e quando não
houver uma regra aplicável ao caso, o juiz decide com discricionariedade.
Dworkin diz que o juiz não tem discricionariedade nunca, pois as normas
jurídicas ou são regras ou princípios. Se a regra não resolver o caso, o princípio
deve resolver.
● Riggs vs Palmer: o herdeiro matou o avô para receber a herança. A lei dizia
que quem era herdeiro recebia a herança, porém a Corte vislumbrou um
princípio no sistema jurídico de que ninguém pode auferir benefício de seu
próprio crime (se locupletar de sua própria torpeza).
a) Regras: mandamentos definitivos e devem ser aplicadas de forma “tudo ou
nada”. Preenchido o suporte fático, a regra deve incidir e todas as
consequências jurídicas previstas devem ser observadas a não ser que a regra
não seja válida para o caso ou que exista uma exceção à regra prevista por
outra regra ou por um princípio.
b) Princípios: são aplicáveis conforme a dimensão do peso e de forma gradual.
 ● Dworkin não aceita ponderação.
● Alexy: no livro Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, ele parte de uma
distinção entre regras e princípios e diz que essa distinção é uma distinção
forte, qualitativa.
a) Regras: estabelecem mandamentos definitivos e devem ser aplicadas por
subsunção. Um conflito entre regras é resolvido por outras regras do sistema
jurídico (Ex: lei posterior revoga anterior, lei especial prevalece sobre a geral,
etc.).
b) Princípios: são mandamentos de otimização. Isso significa que eles
determinam que algo seja realizado na maior medida do possível tendo em
vista as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios são aplicados por
ponderação. Em uma colisão entre princípios, prevalece aquele que possuir
maior peso diante das circunstâncias do caso concreto. As possibilidades
fáticas de otimização de um princípio são demonstradas pelas submáximas da
adequação e necessidade. As possibilidades jurídicas de otimização se um
princípio são demonstradas pela submáxima da proporcionalidade em sentido
estrito.
● As regras não podem ser restringidas, enquanto o âmbito de proteção dos
princípios é passível de restrições. Isso porque as regras estabelecem
mandamentos definitivos e os princípios estabelecem mandamentos prima
facie.

16/09/2019

Direitos de Liberdade x Direitos Sociais

● Dogmática unitária: podem ambos exercerem funções de defesa e de

prestação positiva.

Limites e Restrições dos Direitos Fundamentais

● Limites: fronteiras que demarcam o âmbito de proteção ou conteúdo dos

direitos fundamentais. Demarcar os limites de um direito fundamental é ver o
que esse direito fundamental protege enquanto garantia jurídica. Se o direito
fundamental for um princípio, essa proteção é prima facie.
● Restrições: são ações em geral normativas que afetam desvantajosamente o
âmbito de de proteção de um direito fundamental. É uma ação externa ao
direito, dinâmica.
● Intervenção restritiva: afetação desvantajosa que atinge a posição de direito
fundamental de um titular específico. Em geral, a intervenção restritiva decorre
de um ato administrativo ou jurisdicional.
● Objeto de restrição: bem ou interesse juridicamente protegido pela norma do
direito fundamental.
● Teoria Interna: não admite restrições aos direitos fundamentais. O que existe
são os direitos fundamentais e os seus limites. É inadmissível que o legislador
infraconstitucional venha a restringir uma norma constitucional. Não aceita
colisões. Todos os direitos fundamentais são regras aplicadas por subsunção.
O legislador infraconstitucional quando proíbe ou permite determinado
comportamento, ele está simplesmente declarando o limite imanente (que já
existia).
● Teoria Externa: existem o direito e seus limites e, externamente a esses
limites, as restrições. As restrições são permitidas desde que expressamente
autorizadas pela Constituição (reservas legais).
● Teoria dos Princípios: o que vai definir se o direito fundamental pode ser
restringido ou não é a estrutura da norma. Se for um princípio, estabelece um
mandamento de otimização a partir do que esse princípio pode ingressar em
colisão com outros princípios, os quais estabelecem outros mandamentos de
otimização. A partir da colisão, a ponderação passa a ser um mecanismo
hermenêutico indispensável, uma vez que no caso concreto os princípios em
colisão não podem ser observados em sua totalidade. O resultado da
ponderação é uma regra, a qual restringe o direito fundamental que não obteve
precedência no caso concreto. Em suma, se for princípio, admite restrições
mesmo se não possuir autorização expressa. De outro lado, se a norma se
tratar de uma regra, ela estabelecerá um mandamento definitivo. A regra é
aplicada por subsunção e não admite restrições. Para a teoria dos princípios,
a autorização para restrição pode estar expressamente autorizada ou
implicitamente autorizada pela Constituição.
 G2
Suporte Fático dos Direitos de Defesa
● Demonstra o processo aplicativo dos direitos fundamentais em sua função de
defesa positivados em normas com estrutura de princípio.
● Âmbito de proteção → restrição (ausência ou presença) → Justificação
Constitucional (ausência ou presença).
● O âmbito de proteção demarca os limites prima facie dos direitos fundamentais.
A pergunta que se faz é: o comportamento ou o bem pretendido pelo titular
está dentro dos limites prima facie do direito fundamental pretendido ao caso?
● Para saber se há justificativa constitucional para restrição deve se observar os
limites aos limites dos direitos fundamentais. A restrição observa os limites aos
limites?
Limites aos limites dos Direitos Fundamentais
“Schranke Schranke”

São limites às possibilidades de o Estado restringir direitos fundamentais. O Estado

deve observar quando restringir os direitos fundamentais, os requisitos impostos pela
Constituição para tanto. Se não observar, ou em outras palavras, não encontrar
justificação constitucional, ela será uma restrição inconstitucional. Os requisitos para
que encontre uma justificação constitucional são denominados schranke schranke.

a) Princípio da reserva de lei: uma restrição ao direito fundamental deve ser feita
pela lei ou com base na lei (pode estar implícito na CF). Essa lei deve ser certa,
precisa e clara. Além disso, não pode ser retroagida

b) Dignidade da pessoa humana: uma restrição é inconstitucional quando ela

coisifica a pessoa humana, quando ela não considera a pessoa humana como um fim
em si mesmo (Fórmula do objeto de Kant). Uma restrição que não tenha por objetivo
ou não logre êxito em respeitar, promover e proteger a dignidade da pessoa humana
é uma restrição inconstitucional.

c) Núcleo essencial: fundamento normativo no art. 60, parágrafo 4º, CF. Os direitos
fundamentais podem ser restringidos, mas não podem ser abolidos. Os direitos
fundamentais devem ter seu núcleo essencial preservado, essa parcela do direito não
pode ser objeto de restrição, uma vez que está intimamente ligado à dignidade da
pessoa humana. Teorias que demarcam o que é o núcleo essencial do direito:
● Teoria absoluta: esse núcleo é fixado observando-se abstratamente o direito
e demarcar de forma definitiva (não pode ser objeto de ponderação) o núcleo
rígido desse direito. A crítica que se faz a teoria absoluta é que por vezes a
ponderação vai levar à prevalência total de um direito em relação a outro. Por
 exemplo, o código penal ao autorizar o aborto esvazia por completo o direito à
vida, dando prevalência à liberdade da mulher.
● Teoria relativa: sustenta que o núcleo essencial é relativo e deve ser fixado
em cada caso concreto. O núcleo essencial estará preservado toda vez que
houver uma ponderação que observe o princípio da proporcionalidade. A crítica
que se faz é que como limite ao limite, não acrescenta nada na proteção aos
direitos fundamentais, pois se o núcleo essencial é o que resulta de uma
ponderação realizada com base no princípio da proporcionalidade, o
verdadeiro limite ao limite é a proporcionalidade e não a garantia ao núcleo
essencial. Para funcionar como limite ao limite, o núcleo essencial deveria ser
uma barreira colocada antes da ponderação e não ser o que resta do direito
após o sopesamento realizado com base no princípio da proporcionalidade.
● Teorias em que plano se encontra essa garantia do núcleo essencial:
● Teoria objetiva: o núcleo essencial está no plano objetivo, abstrato. Todo o
direito fundamental teria o seu núcleo demarcado abstratamente.
● Teoria subjetiva: estabelece que a garantia do núcleo essencial protege a
posição subjetiva concreta do titular do direito fundamental. Essa teoria em
regra é aplicada conjuntamente com a teoria relativa.
● Teoria objetiva e relativa não se excluem, ou seja, a garantia do núcleo
essencial estaria tanto na dimensão objetiva quanto na dimensão subjetiva dos
direitos fundamentais. Sendo que a controvérsia fica entre as teorias absoluta
e relativa, no que se refere assim à forma de demarcação desse núcleo
essencial.

d) Proibição do retrocesso social: o direito fundamental pode ser afetado

negativamente por medidas retrocessivas (não retroativas). Funciona como uma
barreira à medidas estatais que retrocedam os patamares sociais de concretização
de um direito fundamental já alcançados. Estabelece que medidas retrocessivas que
afetem negativamente o status ou o patamar de concretização de um direito
fundamental já alcançado violam o direito fundamental.

e) Princípio da proporcionalidade:
● Proibição do excesso (adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
● Adequação ou idoneidade: a finalidade buscada pelo Estado com a restrição
é constitucionalmente legítima? O meio utilizado pelo Estado para alcançar o
fim legítimo é lícito? O meio utilizado é capaz de impulsionar a promoção da
finalidade buscada?
● Se a restrição não contribui em nada para a finalidade do Estado, ela não é
constitucional.
● Relação de causalidade entre meio e fim.
● Necessidade ou indispensabilidade dos meios: quando houver dois ou
mais meios disponíveis e que promovam a finalidade buscada em igual
intensidade, deve ser escolhido o meio menos restritivo.
 ● Proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação: materializa-se em
uma ponderação, sopesamento ou balanceamento entre a importância de
satisfação das finalidades buscadas e a intensidade na qual a restrição atinge
o direito fundamental. Essa relação deve ser justa, proporcional em sentido
estrito.
● A ponderação é guiada por uma lei inicialmente desenvolvida pelo Tribunal
Constitucional Alemão e depois reproduzida por Robert Alexy.
● Lei da ponderação: quanto maior for o grau de afetação de um direito, maior
deve ser a importância de satisfação de outro.
● Críticas: irracional; impossível de ser provada intersubjetivamente.

Suporte Fático dos Direitos à Prestações Positivas

● Âmbito de proteção → restrição (ausência ou presença) → Justificação
Constitucional (ausência ou presença).
● A restrição nesse caso é uma omissão total ou parcial relacionada à ausência
de concretização do que estava prima facie determinado pela norma
constitucional.
● Deve ser analisado se há ou não justificativa constitucional para omissão. O
que determina se há ou não justificativa constitucional para restrição
(omissão)?

a) Reserva do possível: As funções prestacionais dos direitos fundamentais

normalmente decorrem dos deveres de promoção e proteção dos direitos
fundamentais. O Estado protege os direitos fundamentais e promove o acesso aos
direitos fundamentais realizando comportamentos positivos fáticos e normativos.
Especialmente os deveres de promoção decorrentes dos direitos sociais requerem
disponibilidade financeira do Estado para serem realizados. Por exemplo, para
promover o acesso à saúde, educação, moradia, entre outros, o Estado necessita de
recursos financeiros. Com efeito, a ausência de recursos pode justificar
constitucionalmente uma omissão do Estado em não realizar o que estava prima facie
determinado pelo direito fundamental. A reserva do financeiramente possível é um
limitador fático à realização de prestações especialmente fáticas determinadas prima
facie pelos direitos fundamentais. A ausência de recursos financeiros, contudo, deve
estar demonstrada para ser capaz de justificar a omissão do Estado.

b) Núcleo essencial dos direitos à prestação: é o mínimo dos mínimos que deve
ser realizado pelo Estado. Essa garantia do mínimo dos mínimos é uma garantia
absoluta e em nenhuma hipótese o Estado pode justificar uma omissão em não
concretizar o mínimo dos mínimos dos direitos fundamentais.
c) Subprincípio de realização do mínimo: O primeiro teste da proibição da
insuficiência é verificar se houve uma proteção ou promoção mínima do direito
fundamental.

d) Subprincípio da razoabilidade: Além de haver já realizadas proteções mínimas,

pode ser reconhecida inconstitucionalidade por omissão em razão de a ausência de
prestação específica relacionada às necessidades fáticas dos titulares do direito
fundamental, ou seja, a ausência ser irrazoável, insuportável para os titulares dos
direitos fundamentais. Assim, no controle de razoabilidade, o tribunal constitucional
deve levar em conta a situação objetiva em que a omissão de prestação deixar os
titulares do direito, considerando-se, então, que há um déficit inconstitucional de
proteção ou promoção do direito fundamental quando a omissão estatal deixa os
particulares afetados numa situação pessoal intolerável, desrazoável à luz dos
padrões de um Estado de Direito Social.

e) Segundo Alexy:
● Princípio da proporcionalidade em face da proibição da insuficiência:
quando é colocado no suporte fático dos direitos fundamentais a prestações
positivas, o princípio da proporcionalidade se apresenta em sua face de
proibição da insuficiência, proibição do déficit, proibição do defeito, proibição
da proteção insuficiente ou proibição da promoção insuficiente. Uma omissão
estará justificada constitucionalmente se ela observar os testes da proibição
da insuficiência, ou seja, o princípio da proibição da insuficiência é um
parâmetro de controle das omissões do Estado em não realizar prestações
originárias prima facie determinadas pelas normas de direito fundamental. Para
doutrina brasileira, reproduzindo as lições de Robert Alexy, o conteúdo da
proibição da insuficiência, seria o mesmo conteúdo da proibição do excesso
quais sejam os testes de adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
● Adequação segundo Alexy como teste da proibição da insuficiência: deve
analisar se a conduta pretendida pelo Estado é capaz de alcançar a finalidade
buscada que é a proteção ou promoção de um direito fundamental.
● Necessidade: requer uma comparação entre a medida que se pretende que o
Estado faça e outras medidas alternativas. Se houver alguma medida
alternativa menos onerosa para o Estado ou que afete desvantajosamente em
menor intensidade os outros princípios colidentes e, de outro lado, alcance a
finalidade buscada em no mínimo igual intensidade, a medida pretendida não
é necessária.
● Proporcionalidade em sentido estrito: requer uma ponderação entre as razões
favoráveis à prestação positiva e as razões contrárias à essa prestação. Para
Alexy, a reserva do possível e, inclusive, o princípio formal da separação dos
poderes, devem entrar na ponderação.
 ● Organiza o controle de constitucionalidade das omissões do Estado
relacionadas a não concretização de deveres prestacionais impostos prima
facie pelos direitos fundamentais à prestação positiva. Assim, o conteúdo da
proibição da insuficiência é formado pelos testes de adequação, necessidade
e proporcionalidade em sentido estrito. É dessa forma que o Alexy organiza o
controle de constitucionalidade das omissões do estado relacionadas à
ausência de concretização dos direitos fundamentais à prestação positiva.

11/11/19

● Críticas à proposta de Alexy que definem o conteúdo da proibição da

insuficiência pelos testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito: as críticas procuram demonstrar que esses 3 testes foram
desenhados para o controle das ações do Estado que restrinjam os direitos
fundamentais e, de outro lado, não funcionam no controle das restrições
provenientes de omissões estatais.
● O âmbito de proteção dos direitos à prestação positiva engloba todos os
comportamentos positivos se pretenda que o Estado faça, sendo que esses
comportamentos devem possuir a capacidade (aptidão) de impulsionarem
favoravelmente a promoção ou a proteção do direito fundamental.
Entrementes, apenas estão inseridos no âmbito de proteção dos direitos à
prestação positiva, comportamentos estatais que tenham idoneidade para
alcançar a finalidade buscada. Assim, o teste de idoneidade no âmbito da
proibição da insuficiência é irrelevante uma vez que só chegam a esse estágio
(terceiro elemento do suporte fático, análise da existência justificação
constitucional para omissão) o controle de omissões, sobre outra perspectiva,
de ações estatais pretendidas. Só chegam a esse estágio comportamentos que
se pretende que o Estado faça que tenham a potencialidade de impulsionar a
finalidade buscada. Em síntese, apenas comportamentos estatais idôneos
estão abrangidos pelo âmbito de proteção dos direitos fundamentais à
prestação positiva, a partir do que novo teste de idoneidade a ser realizado nos
quadros da proibição da insuficiência mostra-se irrelevante (estará fazendo
duas vezes a mesma coisa, já fez quando demarcou o âmbito de proteção e
estará fazendo a mesma coisa na análise da idoneidade).
● Como comparar comportamentos não realizados com outros comportamentos
não realizados? Como comparar omissões? Não é possível.

18/11/2019

Eficácia Privada dos Direitos Fundamentais

● Eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
● Teorias:
a) Negativa de eficácia (state action): estabelece que os direitos fundamentais
são apenas direitos do indivíduo contra o Estado. Se determinada conduta não
está proibida pela lei ou precedentes, ela é permitida, não podendo uma norma
constitucional ser aplicada para reger relações particulares e restringir o
princípio da autonomia da vontade ou autonomia privada. Exceção: se aplica
quando um dos particulares estiver exercendo um serviço público por
delegação ou se sua atividade ou conduta mantiver uma semelhança
significativa e for regida por uma estrutura de poder típica das relações entre
Estado e indivíduos.
b) Eficácia mediata: direitos fundamentais são direitos do indivíduo contra o
Estado, contudo, eles produzem efeitos indiretos (de forma mediata) no âmbito
das relações particulares. Isso porque, os direitos fundamentais possuem uma
dimensão objetiva do que decorre sua eficácia irradiante, a partir do que, todo
o sistema jurídico infraconstitucional, inclusive o direito privado, deve ser
produzido pelo legislador e depois interpretado e aplicado pelo juiz e pela
administração de acordo com o sistema de direitos fundamentais. O legislador
privado ao se utilizar de conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais
ou bons costumes, ação imoral, ordem pública, dentre outros, cria verdadeiros
pontos de erupção do sistema de direitos fundamentais para dentro das
relações particulares. Contudo, se não houver lei para reger o caso, prevalece
o princípio da autonomia da vontade ou autonomia privada, uma vez que os
direitos fundamentais não podem ser aplicados diretamente às relações
privadas. Essa doutrina foi desenvolvida na Alemanha especialmente pelos
trabalhos de Gunther Diring e pela jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal alemão desenvolvida após o caso Lüth.
c) Eficácia imediata: diz que em uma primeira linha os direitos fundamentais
produzem efeitos indiretos às relações particulares, uma vez que a lei deve ser
produzida e depois interpretada e aplicada de acordo com o sistema de direitos
fundamentais. Contudo, se não houver lei regulamentando aquela relação
privada, os direitos fundamentais possuem incidência direta e imediata em face
das relações particulares. Em suma, um particular possui um direito subjetivo
fundamental contra outro particular, sendo que, no caso de colisão, deve ser
feita uma ponderação entre os direitos fundamentais em conflito, no intuito de
ser verificado qual deles possui precedência no caso concreto. Essa incidência
direta e imediata será tanto mais forte quanto for a desigualdade existente na
relação privada.
d) Deveres de proteção: efetivamente os direitos fundamentais possuem uma
eficácia indireta no âmbito das relações particulares, uma vez que as leis
devem ser produzidas, interpretadas e aplicadas de acordo com o sistema de
direitos fundamentais. Isso é uma exigência decorrente da dimensão objetiva
dos direitos fundamentais notadamente devido à sua eficácia irradiante. Os
direitos fundamentais são única e exclusivamente direitos do indivíduo contra
o Estado, a partir do que, eles não podem ser aplicados diretamente no âmbito
das relações particulares, então, em princípio, nos casos em que não houver
 lei regulamentando a relação privada em questão, deve ser observado o
princípio da autonomia privada. Contudo, essas assertivas devem ser
conciliadas com a dimensão objetiva dos direitos fundamentais e os deveres
de proteção que daí decorrem, com base em que o Estado possui o dever de
proteção dos particulares em face de agressões oriundas de outros
particulares. Assim, nos casos em que houver manifesta e clara ausência de
proteção de um particular em relação a outro, o Estado jurisdição pode interferir
e vedar o comportamento agressivo.

25/11/2019
Nacionalidade
● Vínculo jurídico político entre o indivíduo e Estado, a partir do qual, esse
indivíduo passa a integrar o povo desse Estado.
a) Originária: não depende de manifestação de vontade do indivíduo. Adquirida
pelo ius soli ou ius sanguinis.
b) Derivada: depende de manifestação de vontade do indivíduo. Adquirida pela
naturalização.
● Art. 12. São brasileiros:
I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais

estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (ius soli);

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que

qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius
sanguinis);
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que
sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na
República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida
a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Nacionalidade potestativa, ius
sanguinis + fixação de residência + opção confirmativa após maioridade. O
momento da aquisição da nacionalidade brasileira ocorre com a fixação da
residência, quando feita a opção confirmativa, essa opção retroage à data de
fixação de residência.