22/09/2018 Envio | Revista dos Tribunais

Desvio de função: aspectos jurídicos teóricos e práticos

DESVIO DE FUNÇÃO: ASPECTOS JURÍDICOS TEÓRICOS E PRÁTICOS

Deviation of function: Theoretical and practical legal aspects
Revista de Direito do Trabalho | vol. 188/2018 | p. 117 - 126 | Mar - Abr / 2018
DTR\2018\10672

Kassia Nayara Coutinho Teles

Advogada. [email protected]

Área do Direito: Trabalho

Resumo: O presente artigo visa analisar os aspectos jurídicos, práticos e teóricos do desvio de função
no ambiente de trabalho. Busca-se esclarecer quando acontece, como identificá-lo, assim como quais
as suas consequências e como deve ser resolvido. Pela contextualização do tema, é possível evitar a
ocorrência do desvio de função no setor trabalhista, concluindo-se que essa se trata de uma situação
ilegal geradora de conflitos entre a classe patronal e os trabalhadores. Para tanto, foi feito um
levantamento da bibliografia que trata do tema, assim como a análise do entendimento da
jurisprudência existente sobre o assunto, o qual ainda apresenta bastante controvérsia.

Palavras-chave: Contrato – Desvio de função – Direito do trabalho – Rescisão indireta

Abstract: This article aims to analyze the legal, practical and theoretical aspects of the deviation of
function in the work environment. It seeks to clarify when it happens, how to identify it, as well as what
its consequences and how it should be resolved. By contextualizing the issue it is possible to avoid the
occurrence of the deviation of function in the labor sector, concluding that this is an illegal situation
that creates conflicts between the employer class and the workers. For that, a survey of the
bibliography dealing with the subject was done, as well as the analysis of the understanding of the
existing jurisprudence on the subject, which still presents a lot of controversy.

Keywords: Contract – Function deviation – Labor law – Indirect termination

Sumário:

1.Introdução - 2.A função do contrato de trabalho - 3.O desvio de função - 4.Alterações do contrato
individual de trabalho - 5.Rescisão do contrato de trabalho - 6.Prescrição - 7.Conclusão - 8.Referências
bibliográficas

1.Introdução
A complexidade e a dinâmica são características que se destacam no âmbito do direito do trabalho, na
medida em que esse estabelece direitos e obrigações entre trabalhadores e empregadores no âmbito
laboral da produção de bens e serviços.
Tais características, no desenrolar das relações humanas, fazem com que surjam inúmeras situações
novas, as quais geram, no contexto jurídico, interpretações diversas de situações semelhantes.
O presente artigo abordará o desvio funcional, um dos temas mais controversos do Direito do Trabalho,
razão pela qual tem gerado diferentes posicionamentos no âmbito das Varas e Tribunais nacionais.
O desvio de função acontece quando o empregado contratado para realizar determinada atividade
passar a desenvolver outras funções diversas das previstas em seu contrato e, em geral, mais
complexas do que aquela para o qual foi contratado. Essa função não corresponde às atividades
consubstanciadas nas cláusulas do contrato de trabalho.
Trata-se de situação ilegal geradora de enriquecimento ilícito do empregador, eis que esse passa a
usufruir dos rendimentos gerados por um trabalho para o qual não está pagando a contribuição devida,
gerando, para o empregado direito à indenização, caso este consiga provar em juízo essa realidade
fática.
A realização habitual de atividade diversa da originalmente contratada dá, ao empregado, direito de
pleitear a indenização correspondente às diferenças salariais entre àquela e a função definida em sua
CTPS, bem como, o direito à rescisão indireta do contrato de trabalho.
As complexidades envolvendo a matéria debatida nesse trabalho geram inúmeras dúvidas sobre como
identificar e proceder no caso de um desvio funcional, buscando-se com esse artigo o esclarecimento
de situações determinantes acerca do tema, bem como, levantar questionamentos e, assim, reduzir

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possíveis dúvidas dos operadores do direito, além de orientar a classe patronal sobre como evitar e
solucionar a problemática do desvio de função.
O tema desvio funcional tem gerado, repetitivamente e com cada vez mais frequência, demandas na
esfera do Poder Judiciário trabalhista, sendo plenamente oportuno o estudo aprofundado da matéria.
2.A função do contrato de trabalho
O trabalho, ao longo dos anos, tomou contornos cada vez mais relevantes na sociedade moderna, o
que foi, em parte, impulsionado pelo capitalismo e ascensão das novas tecnologias, concomitantemente
à própria evolução social gerada pelo pensamento democrático, pelo feminismo, pela expansão do
acesso ao ensino, entre outros.
Exercer atividade laboral passou a ser visto como elemento essencial à dignidade humana em razão de
sua essência, que é oferecer meios de as pessoas proverem o próprio sustento, sendo visto como algo
positivo e necessário ao desenvolvimento econômico e social.
Foi nesse contexto que surgiram áreas do conhecimento dedicadas a estudar as relações de trabalho e
seus desdobramentos, criando-se as legislações pertinentes.
Segundo Ricardo Rezende “Pode-se conceituar Direito do Trabalho como o ramo da ciência jurídica que
estuda as relações jurídicas entre os trabalhadores e os tomadores de seus serviços e, mais
precisamente, entre empregados e empregadores”.
Nas palavras de Gleibi Pretti:
O objetivo do Direito do Trabalho é regular as relações típicas de emprego, além das situações dos
trabalhadores avulsos, temporários, domésticos e eventuais, aplicando a estas medidas de proteção
que respeitem os princípios e normas, e visando a melhorias nas condições sociais do trabalhador.
Nesse contexto, necessário esclarecer que o direito do trabalho, atualmente, se divide em direito
individual e coletivo.
Sobre tais institutos Pretti doutrina que:
O primeiro trata das relações entre empregado e empregador, enquanto que o segundo é um ramo do
Direito do Trabalho que estuda os princípios e as normas que regulam as relações laborais e as
atividades dos trabalhadores enquanto grupo organizado, membros de uma coletividade que tem
personalidade jurídica própria e autonomia perante os empresários e o Estado.
A Consolidação das leis do trabalho – CLT (LGL\1943\5) estatui as normas que regulam as relações
individuais e coletivas de trabalho.
O empregador, ao se estabelecer no mercado, independentemente da área de atuação, deve assumir
os riscos da atividade econômica, suportando tanto os lucros como prejuízos da atividade que
desempenhar, inclusive os salariais, devendo os trabalhadores ser tratados de forma isonômica dentro
do ambiente de trabalho, conforme preceitua o artigo 3º, parágrafo único, da CLT (LGL\1943\5), a
seguir transcrito:
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador,
nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Em geral, quando uma pessoa é contratada para trabalhar, é elaborado um contrato escrito
descrevendo todas as características da função a ser exercida, tais quais, horário de trabalho,
remuneração, participação nos lucros, caso haja, entre outros.
Acerca do contrato de trabalho, Resende preceitua que:
Logo, o contrato de trabalho pode ser definido como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo
qual uma pessoa física (empregado) coloca seus serviços à disposição de uma pessoa física, jurídica ou
ente despersonalizado (empregador), sendo estes serviços pessoais, não eventuais, onerosos e
subordinado.
Nesse contexto, a CLT (LGL\1943\5), em seu art. 456, afirma ainda que a definição da função a ser
exercida pelo empregado deverá constar na Carteira de Trabalho e Previdência social (CTPS) do
empregado, in verbis:
Art. 456. A prova do contrato individual de trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira
profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito.
Parágrafo único. À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o
empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

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O parágrafo único do art. 456 esclarece que, na falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal
respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua
condição pessoal, ou seja, todo serviço que não agrida seus limites físicos e psicológicos.
3.O desvio de função
Consoante já fora esclarecido anteriormente, a descrição do trabalho que será desenvolvido pelo
empregado contratado bem como as atividades concernentes à função que desempenhará no posto que
está assumindo estarão consubstanciadas nas cláusulas do contrato de trabalho.
No entanto, na prática, algumas vezes acontece de o empregado ser contratado para realizar
determinada atividade e, com o passar do tempo, passar a desenvolver outras funções diversas das
previstas em seu contrato. É o que os juristas passaram a denominar como “desvio de função”.
Nas palavras de Ricardo Resende:
Situação diversa ocorre na hipótese em que o empregador modifica as funções originalmente conferidas
ao empregado, atribuindo-lhe atividades normalmente mais complexas, sem o plus remuneratório
correspondente. Neste caso, ocorre o desvio de função. Exemplo: um empregado é contratado como
conferente em uma indústria, mas, na prática, exerce as atribuições de almoxarife, atividade mais
complexa na estrutura organizacional daquela empresa.
Em sua maioria, os casos envolvendo desvio funcional ocorrem com o trabalhador passando a executar
tarefas mais complexas do que aquelas para as quais foi contratado, e que, obviamente, exigem
remunerações mais altas e/ ou benefícios próprios da categoria. Muitas vezes, tal situação ocorre
devido à saída de algum empregado de outra função, a qual fica vaga e o empregador, para preenchê-
la, transfere-a para um empregado contratado para função diversa; ou até mesmo porque o
empregador já o contratou com essa intenção, pois assim pode usufruir de serviços oriundos de função
cujo piso salarial é maior a partir de um empregado que recebe por uma função com remuneração
menor.
O empregador tem que atuar sempre no intuito de evitar que se configure uma situação de desvio de
função, no entanto, uma vez que este se configure, deve o empregador imediatamente agir para
adequar o contrato de trabalho do empregado à sua nova realidade, aditando-o ou substituindo-o por
um novo.
Oportuno ressaltar que o desvio de função e o acúmulo de função tratam-se de situações diferentes e,
portanto, não se confundem.
Acerca dessa diferença, assim se posiciona Jean de Magalhães Moreira:
O desvio de função caracteriza-se quando o funcionário realiza função não prevista em seu contrato de
trabalho. Já o acúmulo de função ocorre quando o trabalhador, além de suas atividades ordinárias,
executa tarefas diversas das quais foi contratado.
Em ambas as situações o obreiro tem direito ao pagamento de adicional salarial, caso contrário, geraria
ao empregador um enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 884 do Código Civil (LGL\2002\400)
brasileiro:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
É inconteste que se utilizar do esforço do empregado sem pagar-lhe a contraprestação devida gera o
locupletamento ilícito do patrão. Com base nesse argumento, o judiciário, nas ações trabalhistas
envolvendo desvio funcional, tem decidido favoravelmente ao direito de o empregado receber as
diferenças salariais, de modo a desestimular a multiplicação de situações semelhantes.
No que diz respeito à necessidade ou não de quadro de pessoal organizado na empresa para o
reconhecimento do desvio funcional, a jurisprudência pátria majoritária tem entendido não ser esse
necessário, bastando apenas a modificação concreta das atribuições estabelecidas inicialmente no
contrato de trabalho do empregado, destinando-lhe atividades, em geral, mais qualificadas.
Sobre o assunto, colaciona-se o julgado abaixo:
Recurso de revista. Desvio de função. Diferenças salariais. Quadro de pessoal. Organização em
carreira. Desnecessidade 1. A configuração do desvio de função pressupõe tão somente a constatação
de modificação, pelo empregador, das atribuições originalmente conferidas ao empregado, destinando-
lhe atividades, em geral, mais qualificadas, sem a respectiva contrapartida remuneratória. 2. A
inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira na empresa obsta o reenquadramento, mas
não impede a concessão de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Precedentes. 3.
Recurso de revista da Reclamada não conhecido, no particular [...]

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(TST – RR: 9561120135040103, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 25.03.2015, 4ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 31.03.2015).
Na prática trabalhista, quando não há quadro de pessoal organizado no estabelecimento patronal, os
juízes têm se utilizado do piso salarial estabelecido para a categoria para estabelecer o valor a ser pago
a título de diferença salarial.
Assim, resta inconteste que, uma vez caracterizado o desvio de função, é devido ao empregado o
pagamento das diferenças salariais existentes entre a função para o qual foi contratado e a função que,
de fato, desempenha dentro da empresa.
Não obstante, é necessário chamar atenção para o fato de que o desvio não gera, obrigatoriamente,
direito ao enquadramento na função efetivamente desempenhada, conforme entendimento previsto na
OJ 125 da SDI-1, a qual se transcreve:
OJ-SDI1-125. Desvio de função. Quadro de carreira (alterado em 13.03.2002).
O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às
diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/
1988 (LGL\1988\3).
Dessa forma, entende-se que, mesmo se o desvio de função perdurar por tempo considerável, o
trabalhador empregado não tem direito ao enquadramento na nova função desempenhada, mas tão
somente às diferenças salariais.
Quando se fala de desvio funcional, deve-se ressaltar que parte da jurisprudência já tem se posicionado
no sentido de que, para que esse se caracterize, o exercício de atividade mais complexa e diversa
daquela para o qual o empregado foi contratado deve ser habitual, ou seja, não eventual. Nesse
sentido se manifestou o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região consoante jurisprudência abaixo
colacionada:
TRT-1 – Recurso Ordinário RO 00016271120145010482 RJ (TRT-1)
Data de publicação: 13.01.2015
Desvio de função. Diferenças salariais. O desvio de função caracteriza-se quando o trabalhador exerce
atividades que correspondem a outro cargo, diferente ao que foi pactuado, contratualmente e de forma
habitual. Já o acúmulo de funções é caracterizado quando um trabalhador tem de executar tarefas que
não se relacionam com o cargo constante na sua carteira de trabalho, além das tarefas rotineiras de
sua profissão. No caso submetido à apreciação e ao contrário do que afirma o recorrente, não houve
provas suficientes para a caracterização do acúmulo/desvio, pelo contrário, constata-se que o
reclamante exerceu atividades inerentes àquela para a qual fora contratado. Apelo autoral improvido.
Relator: Desembargador Marcelo Antero de Carvalho. 1. Relatório (grifos nossos).
Impende destacar ainda que o ônus de provar o desvio de função é do empregado, segundo a
inteligência do artigo 818 da CLT (LGL\1943\5). Assim, em uma eventual ação judicial, cabe a ele
comprovar que exerceu função diversa daquela constante em sua CTPS, podendo fazê-lo por meio de
quaisquer provas em direito admitidas, inclusive mediante a oitiva de testemunhas.
4.Alterações do contrato individual de trabalho
Assim como nos demais contratos, durante a sua vigência, o contrato de trabalho poderá ser alterado,
na medida em que representa uma relação jurídica de trato sucessivo, desde que observadas as
especificidades pertinentes ao Direito do Trabalho. Sobre a alteração do contrato de trabalho, assim
dispõe o artigo 468 da CLT (LGL\1943\5), in verbis:
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por
mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Pela leitura do artigo supracitado identifica-se a presença de duas condições cumulativas para a
alteração do contrato de trabalho. A primeira delas diz respeito à necessidade de haver do
consentimento de ambas as partes envolvidas; a segunda condição consiste na impossibilidade de se
alterar o pacto laboral de modo a gerar prejuízos, direta ou indiretamente, ao trabalhador.
Desse modo, caso seja inserida no contrato uma cláusula prejudicial ao empregado, esta será nula de
pleno direito.
Trata-se de um reflexo claro do princípio da condição mais benéfica ao trabalhador, o qual é
desdobramento do princípio de proteção.
Nesse contexto, é importante destacar os ditames do artigo 456 do texto celetista, veja-se abaixo:
Art. 456. [...]

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Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o
empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.
Observa-se assim que, via de regra, uma vez que não houver cláusula expressa, subtende-se que o
empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal. Ressalva-se aqui
que tal presunção pode ser erigida por outros meios de prova, não ficando restrito isoladamente à
existência da mencionada cláusula escrita ou acordo expresso com o seu empregador.
Necessário esclarecer que a lei não proíbe que o empregado mude de função dentro da empresa,
tampouco que realize mais de uma concomitantemente. Tal situação é plenamente possível, desde que
o obreiro receba a remuneração equivalente, condizente com o trabalho que, de fato, está realizando.
Cumpre frisar que se o empregador quiser que o trabalhador realize atividade não especificada no
contrato de trabalho, mas que é relacionada com seu cargo, não fica caracterizado o desvio de função.
5.Rescisão do contrato de trabalho
Outra consequência relevante do desvio de função se traduz na possibilidade de o empregado pedir seu
desligamento do emprego, conforme determina o artigo 483, alínea a, da CLT, o qual se transcreve:
Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou
alheios ao contrato;
[...]
Assim, exigir do empregado a execução de serviços alheios ao contrato se constitui em falta grave do
empregador, gerando, para o empregado, o direito à rescisão indireta do contrato de trabalho, bem
como, a indenização equivalente correspondente aos direitos rescisórios que seriam devidos em caso
de rescisão sem justa causa, quais sejam, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3, saldo de salário,
guias de seguro desemprego (se for o caso), saque do FGTS e multa de 40%.
6.Prescrição
No que diz respeito à prescrição das ações que visem corrigir desvio funcional, aplica-se a prescrição
geral prevista no art. 7º, XXIX, parte final, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Segundo Garcia:
Assim, nas demandas de equiparação salarial e nas que objetivem corrigir desvio funcional, a
prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período anterior aos cinco anos que
precederam o ajuizamento da ação. Isso, obviamente, se o prazo prescricional de dois anos, contados
da extinção do contrato de trabalho, tiver sido observado (art. 7º, XXIX, parte final, da CF/1988
(LGL\1988\3)).
Desse modo, nas demandas envolvendo o desvio funcional, deve-se observar o prazo prescricional
apontado sob pena de se tornar inviável pleitear tal direito.
7.Conclusão
No âmbito trabalhista, assim como em todas as relações jurídicas existentes, deve prevalecer o
respeito aos direitos e o cumprimento das obrigações estabelecidas aos trabalhadores e empregadores
a fim de evitar abusos e gerar conflitos.
O tema desvio de função apresenta-se nesse contexto, de forma bastante controversa ainda, com
interpretações diversas de situações semelhantes no âmbito das Varas e Tribunais nacionais, mas, já
caminhando no sentido de estabelecer maior uniformidade jurisprudencial, diante da enorme
quantidade de processos debatendo essa matéria.
Manter um empregado exercendo função laboral diversa daquela para o qual foi contratado trata-se de
situação ilegal geradora de enriquecimento ilícito do empregador, gerando, para o empregado direito à
indenização, caso este consiga provar a ocorrência de tal situação perante os juízes do Trabalho,
sempre observando o prazo prescricional trabalhista.
Exigir do empregado a execução de serviços alheios ao contrato se constitui em falta grave do
empregador e gera para o empregado, o direito à rescisão indireta do contrato de trabalho.
8.Referências bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016.
CISNEIROS, Gustavo. Manual de audiência e prática trabalhista. Rio de Janeiro: Forense/ São Paulo:
Método: 2015.

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CISNEIROS, Gustavo. Direito do trabalho sintetizado. Rio de Janeiro: Forense/ São Paulo: Método,
2016.
CRUZ, Carlos Henrique. 5 fatos sobre acúmulo de função e desvio de função. Disponível em: [https://
chcadvocacia.jusbrasil.com.br/artigos/220545887/5-fatos-sobre-acumulo-de-funcao-e-desvio-de-
funcao]. Acesso em: 11.07.2017.
GARCIA, Filipe Barbosa Garcia. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
MOREIRA, Jean de Magalhães. Desvio e acúmulo de função: o que são e o que acarretam. Disponível
em: [https://jeanrox.jusbrasil.com.br/artigos/183777020/desvio-e-acumulo-de-funcao-o-que-sao-e-o-
que-acarretam].Acesso em: 11.07.2017.
NASCIMENTO, Marcelo Mascaro. O que é desvio de função e como prová-lo na justiça. Disponível em:
[http://exame.abril.com.br/carreira/o-que-e-desvio-de-funcao-e-como-prova-lo-na-justica/]. Acesso
em: 12.07.2017.
PEREIRA, Leone. Manual de processo do trabalho. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
PRETTI, Gleibe. CLT comentada com doutrina e jurisprudência. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
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RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense/ São Paulo:
Método, 2016.

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