Adalberto Narciso Hommerding

História do Direito
História do Direito
Reflexões histórico-compreensivas sobre o fenômeno jurídico
Adalberto Narciso Hommerding

Diagramação: Marcelo A. S. Alves
Capa: Lucas Margoni
Fotografia de Capa: Giammarco Boscaro - giamboscaro.me
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HOMMERDING, Adalberto Narciso
História do Direito: reflexões histórico-compreensivas sobre o fenômeno jurídico [recurso eletrônico] / Adalberto Narciso
Hommerding -- Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2021.
290 p.
ISBN - 978-65-5917-092-0
DOI - 10.22350/9786559170920
Disponível em: http://www.editorafi.org
1. História; 2. Direito; 3. Fenômeno jurídico; 4. Reflexões; 5. Filosofia; I. Título.
CDD: 340
Índices para catálogo sistemático:
1. Direito 340
Para Helena Krein Hommerding, a bela, Pedro Krein Hommerding, o anjo (in
memoriam), e Catarina Krein Hommerding, a imaculada, meus filhos amados;
Cleide Maria Krein Hommerding, minha esposa; Vanir Hommerding, minha
mãe, e Valdir Narciso Hommerding, meu querido e amado pai (in memoriam),
com muito amor.
Agradecimentos
À Professora-Doutora Charlise Paula Colet Gimenez, que me proporcionou a

oportunidade de lecionar a disciplina de História do Direito na Graduação em
Direito da URI, campus de Santo Ângelo/RS.
Ao Professor Odécio ten Caten, Mestre em Direito, meu amigo e amigo do meu
querido pai, que gentilmente aceitou o convite para prefaciar a obra.
Sumário
Prefácio ..................................................................................................................................... 15
Odécio ten Caten
Introdução ................................................................................................................................ 17
I ................................................................................................................................................ 19
O caráter compreensivo da reflexão histórica sobre o Direito
1. Considerações iniciais ................................................................................................................... 19
2. A história como nosso maior problema .................................................................................... 22
3. Da Hermenêutica como base metodológica para as geisteswissenschaften à Hermenêutica
do Dasein e da compreensão existencial ........................................................................................27
4. O jurista e o historiador jurídico .................................................................................................35
5. Considerações conclusivas .......................................................................................................... 39
II .............................................................................................................................................. 42
Filogenia jurídica
1. Considerações sobre filogenia jurídica ....................................................................................... 42
2. A Roma clássica e a Germânia bárbara na origem das instituições político-sociais ............ 49
III ............................................................................................................................................. 63
Direito e justiça nas comunidades primitivas
1. Direitos da Antiguidade ............................................................................................................... 63
2. Os direitos cuneiformes............................................................................................................... 63
III. Seção I. O Código de Hamurabi ....................................................................................................... 66
1. Algumas características do Código de Hamurabi ..................................................................... 66
III. Seção II. O direito hindu e o Código de Manu ................................................................................ 71
1. Breve introdução ao direito dos povos orientais (sistemas jurídicos tradicionais não
europeus)............................................................................................................................................ 71
2. O que é o Direito Hindu?.............................................................................................................. 75
3. Os quatro períodos do desenvolvimento da cultura dos hindus .............................................76
3.1. O primeiro período ..............................................................................................................76
3.2. O segundo período .............................................................................................................. 77
3.3. O terceiro período .............................................................................................................. 78
3.4. Quarto período ................................................................................................................... 82
4. O Dharma como base da concepção de Direito ........................................................................ 83
5. O direito de castas ........................................................................................................................ 84
6. As fontes do dharma .................................................................................................................... 85
7. A situação da mulher no Direito hindu ..................................................................................... 88
III. Seção III. O Direito Hebreu .............................................................................................................. 90
1. O povo hebreu é o povo escolhido .............................................................................................. 90
2. A importância dos profetas hebraicos para o jurista atual: uma contribuição histórica para
os direitos humanos ......................................................................................................................... 99
3. Fontes do direito hebraico .........................................................................................................104
3.1. A Bíblia ................................................................................................................................104
3.2. A lei oral, a Michna, a Guémara e o Talmude ............................................................... 105
IV ............................................................................................................................................ 107
A antiguidade greco-romana
IV. Seção I. O Direito Grego Antigo ...................................................................................................... 107
1. A diferença entre as concepções biológicas e jurídicas dos gregos e dos romanos ............. 107
2. As concepções jurídica e política dos gregos ............................................................................. 111
3. A Grécia, seus legisladores e o Direito grego ............................................................................117
3.1. Da divisão das pessoas ............................................................................................................. 135
3.2. O matrimônio, o poder paterno e o direito de sucessão ..................................................... 136
3.3. Outros direitos.......................................................................................................................... 138
IV. Seção II. O Direito Romano ............................................................................................................. 141
1. A vocação jurídica de Roma ........................................................................................................ 141
2. O que é o Direito Romano? ........................................................................................................ 147
3. O Direito Romano e o Direito Grego ........................................................................................ 147
4. A influência etrusca na formação das instituições romanas.................................................. 150
5. A história interna e a história externa do Direito Romano .....................................................151
5.1. As fases da história externa de Roma.............................................................................. 152
5.1.1. A Realeza ................................................................................................................... 153
5.1.1.1. A fundação de Roma e o surgimento da Realeza ........................................ 153
5.1.1.2. A constituição política da Realeza ................................................................ 156
5.1.1.3. A organização do povo ................................................................................... 158
5.1.1.4. Fontes do direito na Realeza ......................................................................... 162
5.1.2. A República ............................................................................................................... 162
5.1.2.1. Algumas características da magistratura na República ............................. 164
5.1.2.2. O Senado como centro do governo ..............................................................171
5.1.2.3. As quatro espécies de comícios .................................................................... 172
5.1.2.4. As fontes do direito na República ................................................................ 178
5.1.3. O Principado ............................................................................................................. 183
5.1.3.1. Como se caracteriza o Principado como forma de governo? ...................184
5.1.3.2. As tendências do Principado ........................................................................ 185
5.1.3.3. As instituições políticas no Principado ........................................................186
5.1.3.4. Fontes do Direito no Principado .................................................................. 191
5.1.4. O Dominato .............................................................................................................. 197
5.1.4.1. O Dominato enquanto instituição política ..................................................198
5.1.4.2. Fontes do direito no Dominato .................................................................... 199
5.2. As fases da história interna de Roma: características do Direito romano pré-clássico,
clássico e pós-clássico ............................................................................................................. 202
5.2.1. Direito romano pré-clássico .................................................................................. 202
5.2.2. Direito romano clássico ......................................................................................... 203
5.2.3. Direito romano pós-clássico ................................................................................. 205
6. Algumas considerações críticas sobre a importância e os problemas oriundos da herança
processual romana na atualidade ................................................................................................. 206
V ............................................................................................................................................. 221
O Direito Islâmico
1. Considerações gerais ................................................................................................................... 221
2. As fontes do Direito Islâmico .................................................................................................... 227
2.1. A primeira fonte: o Corão ................................................................................................ 227
2.2. A segunda fonte: a tradição sagrada (sunnah, sunna ou suna) ................................. 229
2.3. A terceira fonte: a opinião concordante da comunidade (ijma) ................................. 230
2.4. A quarta fonte: a interpretação analógica (qiyas) ........................................................ 232
3. A flexibilidade do sistema de direito muçulmano em face dos estrangeiros e não
muçulmanos, e o pluralismo jurídico .......................................................................................... 233
4. Relação do Direito islâmico com o Direito interno do Estado, Sharia de minoria, relação do
Direito islâmico com o Direito Internacional Privado, e relação do Direito islâmico com o
Direito Internacional Público: uma breve noção sobre a atualidade do Direito islâmico e suas
distintas relações com outros Direitos ......................................................................................... 236
5. Direito islâmico (ou muçulmano) versus direitos positivos dos países muçulmanos ....... 239
6. A estrutura judiciária e o cádi ................................................................................................... 240
VI ........................................................................................................................................... 243
A Magna Carta
1. Como surgiu a Magna Carta?.................................................................................................... 243
2. É a Magna Carta uma criação original? Ou é uma Constituição? O que é, afinal, a Magna
Carta?............................................................................................................................................... 249
VII .......................................................................................................................................... 258

A Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de
1789
1. Considerações históricas sobre a Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão .................................................................................................................................... 258
2. Causas e efeitos da Revolução Francesa .................................................................................. 264
3. A Declaração (ou as Declarações) e os seus direitos .............................................................. 273
4. Algumas considerações sobre os artigos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão . 279
5. Considerações conclusivas ........................................................................................................ 288
Prefácio
Odécio ten Caten
O Direito é resultado de uma construção histórica. Todos os povos,

em todos os tempos, aprenderam com outros.
Direito não é só lei. Sabemos que nem toda lei é Direito e nem todo o
Direito está na lei. Considere-se, ainda, a possibilidade de a lei, às vezes,
ser injusta. Antes de legislado, o Direito era consuetudinário. Costumes
reiteradamente aceitos como reguladores da vida cotidiana entre os povos
passaram a ser norma coletiva.
O estudo da História é, em geral, pouco apreciado nas escolas. O foco
está mais em ditar como aconteceram os fatos ao invés de interpretá-los.
Por isso, oportuno que o livro inicie com reflexões sobre uma Hermenêu-
tica, necessária e útil para revelar o sentido verdadeiro dos acontecimentos
que a História deixou registrados.
Vigem no mundo atual nove sistemas jurídicos (formas de julgar),
formulados e solidificados ao longo do tempo. Para chegar até aqui, há que
resgatar as informações desde a legislação cuneiforme, datada de 1850 a.
C., do povo de Esnunna, na Babilônia. Mais conhecido ficou o Código de
Hamurabi.
Do Oriente, ficou a herança do Direito Hindu, consolidado no Código
de Manu.
Dois sistemas, fortemente influenciados pela religião, são o Direito
Hebreu e o Direito Islâmico.
Os povos que falam uma das cinco línguas originadas do Latim ado-
tam o Direito Romano. Os romanos aprenderam muito com os gregos,
construindo um gigantesco monumento jurídico a servir a tantos povos.
16 | História do Direito: reflexões histórico-compreensivas sobre o fenômeno jurídico
Incorporaram, também, influências bárbaras, especialmente visigóticas,

que explicam o seu acentuado dogmatismo e legalismo.
A modernidade iniciou com a Revolução Francesa. Como legado, fi-
cou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Conheci o autor deste livro durante o Mestrado em Direito, enquanto
colega de turma. Desde lá, aprendi a admirar sua inquietude acadêmica,
sempre estudando e em busca de mais conhecimento. Tive o privilégio de
travar com ele alguns debates filosóficos.
Nasceu uma amizade que se manteve. Antes, já me honrara com a
apresentação de outros dois livros seus perante os auditórios formados
para os eventos de lançamento. Também, com a correção de sua tese de
Doutorado em Direito.
Agora, o irrecusável convite para este prefácio, de uma profunda pes-
quisa em História do Direito. Vai servir muito a seus inúmeros alunos e a
outros estudiosos do tema.
Apesar de toda a seriedade e extensão de consultas para a redação
destas páginas, fiquemos atentos: a História, por certo, não mostra tudo.
Ao Adalberto (o amigo Beto), insubstituível, nesta hora, a saudação
que os romanos consagraram: Ad multos annos! (Para muitos anos).
Introdução
John Gilissen1, na Introdução da sua importantíssima Introdução his-

tórica ao direito, faz referência a um ensinamento de H. de Page, tratadista
do Direito Civil belga, no sentido de que, quanto mais avançamos no di-
reito – De Page, aqui, fazia alusão ao direito civil -, mais constatamos que
a História, muito mais do que a Lógica ou a Teoria, é a única capaz de
explicar o que as nossas instituições são e porque é que são as que existem.
É com os olhos postos nas lições do mesmo Gilissen, no sentido de que o
direito de cada país não foi criado de um dia para o outro, ou seja, não foi
instituído, mas que é consequência, sim, de uma evolução secular2, que
procuro, neste livro, trazer uma pequena parte dessa evolução a partir da
exposição de alguns sistemas jurídicos de relevo e de alguns momentos
importantes na história (universal) do Direito.
Apesar de a empreitada envolver, em boa parte, descrição, como é
comum quando se trabalha com a História do ponto de vista de uma his-
toriografia, a presente obra também procura desenvolver algumas
reflexões, que eu chamaria de histórico-compreensivas, sobre o fenômeno
jurídico. Quero dizer com isso que tento, aqui, ampliar um pouquinho
mais os horizontes de compreensão do que representam para a humani-
dade o movimento de evolução do Direito e as instituições que dessa
evolução decorrem. Daí a minha preocupação de, na maioria dos capítulos,
tecer algumas considerações e críticas que entendo pertinentes sobre as
consequências/implicações, para o homem e suas instituições sociais, de
determinados sistemas de direito, períodos históricos e movimentos
1
GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 13.
2
revolucionários, tais como, por exemplo, o direito das comunidades pri-

mitivas, a Antiguidade Greco-romana e a Revolução Francesa de 1789.
Mais que isso, porém, o livro tem pretensões didáticas, pois se destina aos
alunos da Graduação em Direito da Universidade Regional Integrada do
Alto Uruguai e das Missões – URI -, campus de Santo Ângelo/RS, onde
leciono. Por isso o conteúdo da obra e a sequência dos capítulos: seguem
o programa da disciplina de História do Direito nessa instituição de ensino.
Espero que o livro possa servir como uma espécie de guia para os
alunos da referida disciplina. Sei, evidentemente, que longe está de esgotar
quaisquer das temáticas históricas nele trabalhadas, pretensão que nunca
tive, não tenho e nunca terei. Também sei que o texto - como, aliás, acon-
tece em toda e qualquer obra humana - não está livre de imperfeições;
mormente pelo fato de que foi escrito por um operador do direito, e não
por um professor de História, com formação específica na disciplina. Cu-
rioso que sou, todavia, e por gostar de História desde os tempos de colégio
– tenho sempre vivas na lembrança as figuras de Irma Teresinha de Ma-
mann e do Irmão Marista Éldio Monteiro Lopes, meus queridos
professores -, e, ainda, levando em conta que, na minha formação acadê-
mica e no meu dia a dia na condição de praticante do ofício jurídico, o
estudo da filosofia, da hermenêutica e da sociologia é indispensável, mas
impossível sem o conhecimento histórico da civilização e do direito, senti-
me à vontade para escrever as linhas desenvolvidas daqui pra frente. E o
fiz procurando escrevê-las da forma mais simples e direta possíveis, sem-
pre pensando em contribuir para o aprendizado dos seus leitores. Oxalá o
livro também possa atiçar em alguém o interesse pelo Direito e sua histó-
ria, fazendo com que, vindo a lê-lo, possa vir a entender alguns dos comos
e porquês de nossas instituições jurídicas – caso do Direito Processual, por
exemplo - serem como são e existirem como tais, na linha das sempre atu-
ais lições de Gilissen.
I
O caráter compreensivo da
reflexão histórica sobre o Direito
1. Considerações iniciais
Quando se fala em Direito, é impossível não falar de hermenêutica,

ou seja, da interpretação do direito, problema que acompanha a compre-
ensão do fenômeno jurídico. E falar de compreensão é falar de
compreensão/interpretação/aplicação1. Isso porque, com o chamado giro
linguístico, ou seja, com a guinada filosófica da filosofia da consciência
para a hermenêutica filosófica, ocorre uma reviravolta hermenêutica
(Manfredo Araújo de Oliveira), que funde compreensão, interpretação e
aplicação. Veja-se que, na tradição do método, o problema hermenêutico
dividia-se em subtilitas intelligendi (compreensão), subtilitas explicandi
(interpretação) e subtilitas applicandi (aplicação). No momento, porém,
em que se reconhece a unidade interna entre o compreender e o interpre-
tar, o problema hermenêutico passa a receber um significado sistemático.
A interpretação, então, deixa de ser um ato posterior e complementar à
compreensão. Compreender, portanto, a partir do giro linguístico, é sem-
pre interpretar, e, por conseguinte, a interpretação é a forma explícita da
compreensão. A linguagem, que passa da posição marginal para o centro
da filosofia, e a conceptualidade da interpretação são agora reconhecidas
como um momento estrutural interno da compreensão. A fusão interna
1
Nesse sentido, indispensável a leitura de: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. No Direito brasileiro, por
todos: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002.
da compreensão e da interpretação, porém, não pode se desconectar da

aplicação. Isso porque na compreensão sempre ocorre algo como uma
aplicação do texto a ser compreendido na situação atual do intérprete. As-
sim, a aplicação é um momento do processo hermenêutico tão essencial e
integrante como a compreensão e a interpretação2.
A teoria do direito, que não fica imune às influências da virada lin-
guística na filosofia – e, consequentemente, da Hermenêutica Filosófica -,
não se desliga da questão hermenêutica. Por estar ligado a essa questão, o
estudo do direito, portanto, não mais pode se dar a partir de uma desvin-
culação da sua existência histórica, pois a compreensão, em si mesmo, é
um processo que depende de uma pré-compreensão que, por sua vez, é
vinculada à historicidade. Essa perspectiva a que me refiro, evidente-
mente, nada tem de nova, salvo para aqueles não iniciados. Já nas décadas
de 70 e 80 do século passado, o Professor Nelson Saldanha3 fazia acertadas
advertências quanto à necessidade de a teoria jurídica fazer-se acompa-
nhar de uma hermenêutica das ciências sociais, sem que o saber jurídico
viesse a se confundir com o saber sociológico, histórico ou político, e sem
que fosse reduzido a qualquer destes saberes. Saldanha, porém, não perdia
de vista a necessidade de arregimentar enfoques críticos que envolvessem
elementos históricos, antropológicos e filosófico-políticos, sem, é claro,
prejudicar a especificidade do Direito. Há séculos, então, dizia Nelson Sal-
danha, a ciência jurídica era - e parece ainda ser assim - tratada como uma
sistemática conceitual, como uma técnica de certezas definitórias. A partir
da transição do século XIX para o século XX, no entanto, o Direito passou
a ser considerado um objeto cultural, uma ciência cultural: mais voltada
2
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Tradução
de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 459-460. O intérprete não interpreta por partes, como que a
repetir as fases da hermenêutica clássica: primeiro conhecendo, depois interpretando, para, finalmente, aplicar. No
plano da hermenêutica (ontologia da compreensão), esses três momentos ocorrem em um só: a applicatio. Logo,
quando o intérprete interpreta um texto, estará no entremeio do círculo hermenêutico. Há um movimento antecipa-
tório da compreensão, cuja condição ontológica é o círculo hermenêutico. Nesse sentido, consulte-se: GADAMER,
Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de Flávio Paulo
Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 400-533. No Direito: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e her-
menêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 22.
3
SALDANHA, Nelson. Teoria do direito e crítica histórica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1987, p. 7-11.
Adalberto Narciso Hommerding | 21
para a compreensão que para o explicar; uma ciência de cunho hermenêu-

tico, e não propriamente definitório.
Na época – e, pelo que se vê, não parece ter havido substancial alte-
ração nesse quadro -, Saldanha considerava um dos mais desafiadores
paradoxos do pensamento jurídico o fato de o Direito ser um conjunto de
normas e de categorias conceitualmente situadas, e, ao mesmo tempo, sua
compreensão não poder ser reduzida ao conceitual no sentido formal ou
convencional do termo4. O Direito pensado na presença de um excessivo
formalismo, de um radical formalismo, padece, assim, de um sério pro-
blema. É que o formalismo, em teoria do Direito, tende a dificultar a
inserção do saber jurídico no conjunto das ciências sociais, dificultando,
inclusive, a fruição integral dos legados científicos dos séculos passados.
Daí o alerta de Nelson Saldanha no sentido de que a teoria jurídica não
pode ignorar a problemática que vem sacudindo e reformulando os temas
maiores em sociologia, teoria política e filosofia social. Por isso, segundo
Saldanha, um formalismo radical, como o de Hans Kelsen, por exemplo,
caracterizado basicamente pela intransigência metodológica, e não por
uma postura conciliatória, está mais longe de conotar uma perspectiva his-
tórica especial.
Os radicalismos, lembra o Professor Saldanha, são quase sempre anti
ou a-históricos, o que vai de encontro ao cunho hermenêutico-interpreta-
tivo do saber social e à ideia de que o saber, em qualquer ciência social, se
cumpre na história e como história. A reflexão histórica, assim, apresenta
um caráter compreensivo, não radical e não dogmático. De aí decorrem
dois dados importantes que devem ser levados em conta: o caráter cumu-
lativo da experiência histórica – a cumulatividade da experiência histórica
corresponde ao superar/conservar de Hegel e à ideia de progresso da cons-
ciência, tão cara a certos pensadores franceses – e o seu cunho complexo e
flexível, explicado por Saldanha5 nestes termos:
4
5
A flexibilidade e a complexidade se manifestam, no plano especificamente cul-

tural, como um trabalho de “entretecimento”: através dos tempos, forma-se
uma espécie de rede, urdida pelo vasto número de referências que vinculam
entre si ideias e obras, historicamente dadas. Algo como aquilo a que Michel
Foucault se referia ao falar na cultura como um código de ordenação – inclu-
sive verbal – das coisas, e na concepção “escritural” da realidade, instaurada
no Ocidente a partir do Renascimento. A ciência jurídica tem, através dos sé-
culos sobretudo, acumulado uma vasta e espessa rede de teorias e de
passagens conservadas como citações eruditas, através das quais se costura
um “crescimento” da consciência histórica e também uma continuidade aca-
dêmica que não pode ser negligenciada, embora deva ser sempre criticamente
revista. Estas urdiduras, onde se distinguem problemas centrais e aderências
temáticas, se renovam através de alterações na ordem de problemas, que varia
de geração para geração ou de época para época.
O caráter compreensivo típico das ciências sociais, de que falava Sal-

danha, tem no Direito e na Filosofia, e na história de ambos, uma das suas
mais lídimas expressões. É que o Direito ocidental desenvolveu-se parale-
lamente à Filosofia. E como a Filosofia é histórica também o é o Direito.
Nesse sentido, como pontua Ernildo Stein6, a filosofia habita o coração do
direito. É impossível, portanto, estudar o Direito sem que se tenha prévio
conhecimento da Filosofia e do movimento do pensamento filosófico geral
e da sua história7. Afinal de contas, como ensina Miguel Reale, só a com-
preensão histórica sobre a Filosofia – acrescento aqui do Direito - pode ser
fecunda8.
2. A história como nosso maior problema
A história do Direito, à evidência, não é uma história literária, de con-

tos, simples fruto de criatividade ou de mera especulação ou reflexão. É
bem verdade que isso tudo é importante e que o Direito inclusive se
6
STEIN, Ernildo. Exercícios de fenomenologia: limites de um paradigma. Coleção Filosofia; 8. Ijuí: Unijuí, 2004, p.
15.
7
CABRAL DE MONCADA, Luís. Filosofia do Direito e do Estado. v. 1º. Parte histórica. 2. ed. – reimpressão. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995, p. 1.
8
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 5.
abastece na literatura, no cinema e nas artes em geral. Mas essa história é

construída em cima e a partir de relações empíricas conflituosas; portanto,
de conflitos sociais e relações de poder, de interpretações, realizadas por
homens de carne e osso, de situações concretas que reclamavam normati-
zação, solução, pacificação; homens cuja capacidade de refletir, de pensar,
de compreender, progrediu no tempo, legando-nos o que hoje conhecemos
por Direito. Por isso é possível afirmar a pertença do homem – no caso, o
jurista – a uma tradição que nos lega algo precioso do ponto de vista de
uma compreensão hermenêutica da história: a historicidade da compreen-
são como princípio hermenêutico fundamental. Nesse sentido os méritos
necessariamente vão para Hans-Georg Gadamer9 que, partindo de Martin
Heidegger, há mais de sessenta anos apresentou a historicidade da com-
preensão como esse princípio hermenêutico fundamental10. A condição de
possibilidade da hermenêutica – e, quando se trata de hermenêutica do
Direito, isso fica bem visível - é a dimensão histórica que envolve o intér-
prete e o interpretado. Para Gadamer, o primeiro momento da tarefa
hermenêutica é a elaboração de um projeto adequado à coisa que se quer
compreender, um projeto que se abra para o desconhecido ao mesmo
tempo em que já esteja balizado pelos juízos prévios que se tem sobre a
coisa. O projeto de interpretação, portanto, não começa do nada. Ele já está
previamente implicado por uma situação hermenêutica específica. Por isso
aquele que interpreta projeta suas possibilidades de conhecimento a partir
das perspectivas de mundo e da formação histórica que possui, resultantes
da tradição na qual desde sempre está inserido. A tradição, pois, é a pre-
sença inegável da historicidade. É ela que possibilita o encontro com o
projeto desde sempre projetado e a própria produção de sentido. Por estar
vinculada à historicidade, à tradição, a interpretação não se dá de modo
arbitrário, sem limites para o intérprete. Há, assim, uma estrutura prévia
9
GADAMER, Hans-Georg. Wahrheit und methode: grundzüge einer philosophischen Hermeneutik. – 6. Aufl. (dur-
chges). – 1990. Tübingen: Mohr, 1990.
10
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola,
1996, p. 229.
que condiciona toda a compreensão possível11. Assim, cada compreensão é

condicionada por uma motivação ou por um pré-conceito12.
Como a dimensão histórica é a condição de possibilidade da herme-
nêutica, o homem não estabelece sentido fora da história. Daí ser possível
afirmar que somente no horizonte de sua vinculação com o mundo - tra-
dição, cultura, história – é que ele é capaz de compreender alguma coisa.
Por isso o homem não é o dono dos sentidos. Os seres humanos, portanto,
compreendem a partir das possibilidades de sentido (pré)constituídas em
uma determinada tradição. Daí por que, para Gadamer, muito mais do que
juízos particulares, os pré-conceitos de um indivíduo representam a reali-
dade histórica de seu ser, de sua pertença a uma tradição, a uma
historicidade, o que significa uma maneira de se compreender para além
da consciência de si mesmo13. Na verdade, como afirma Chris Lawn, o tra-
balho de Gadamer é conservativo no sentido literal de “manter”, mas o que
é mantido, a tradição, não é imutável e congelada no passado, mas sim em
movimento, fazendo constantemente sua reivindicação no presente e no fu-
turo. Neste caso Gadamer é, dificilmente, um conservador, pois a novidade
e a mudança estão no âmago das suas hermenêuticas14.
Segundo Ernildo Stein15, o que Gadamer quer dizer é que
não há situação hermenêutica que se desenvolva como ponto de partida para

considerar determinados temas, não há consciência hermenêutica, situação
hermenêutica, se não existe história efetual, quer dizer uma consciência de
que nós somos determinados pelos fatos históricos. Esses fatos históricos, por
um lado, são um peso que limita nossa compreensão, mas, de outro lado, ex-
plicitados, analisados e interpretados passam a ser a própria alavanca do
desenvolvimento da compreensão.
11
ALMEIDA, Custódio Luís S. Hermenêutica e dialética. Hegel na perspectiva de Gadamer. In: ALMEIDA, Custódio
Luís S. et al. Hermenêutica filosófica. Nas trilhas de Hans-Georg Gadamer. Porto Alegre: Edipucrs, 2000.
12
GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. Tradução e apresentação de Benno Dischinger. São Leo-
poldo: Unisinos, 1999 (Coleção Focus), p. 186.
13
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução de
Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 415-416.
14
LAWN, Chris. Compreender Gadamer. Tradução de Hélio Magri Filho. Petrópolis, RJ: Vozes, 2007 (Série Compre-
ender), p. 42-43.
15
STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, p. 71-72.
O lugar do intérprete do direito, portanto, é fornecido com certa an-

terioridade. Dito de outro modo, não é possível a ele escolher um ponto de
vista de onde partir. A compreensão, então, depende da compreensão de
ser, própria do ente16 que compreende ser, que é o Dasein, o ser-aí. O ser,
portanto, dá-se a partir da compreensão do Dasein e o Dasein se dá a partir
da compreensão do ser. O Dasein é o ente de caráter superior entre os
entes que se constitui pela compreensão do ser. O Dasein é um plano em
que se dão ente e ser, no nível do ente privilegiado. Aqui se introduz a
diferença ontológica, que é sustentada pelo Dasein, ultrapassando-se o ca-
ráter metafísico-objetivista e o espaço fenomenológico-transcendental17. A
compreensão do que seja o Dasein, porém, é equívoca. Dasein é o ser-aí.
Mas, questiona-se: o aí (Da), que já sobressai no termo composto, embora
este esteja impregnado do seu significado mais imediato e forte de existên-
cia,
é o “aí” do ser em geral – ou seja, o âmbito de Abertura ou mostração veritativa

do ser de tudo quanto há – ou é ainda apenas o “aí” da quotidianeidade e his-
toricidade do ser à maneira do humano, tempo decaído do “se” impessoal e
tempo próprio do “respectivamente-em-cada-momento” de cada um?
Dasein, portanto, nalgumas vezes, aparece como abertura do ser ou,

noutras, como compreensão, homem, existência, vida humana (ente que,
no seu ser, conhecemos como vida humana; ente respectivamente-em-
cada-momento do seu ser; ente que cada um de nós é, que cada um de nós
acerta a dizer no enunciado fundamental eu sou etc.)18.
16
Ente, ensina Heidegger, é tudo aquilo de que falamos, tudo aquilo a que miramos, aquilo para o que nos compor-
tamos de tal e tal modo. Ente é também o que e como nós mesmos somos. Então, o ente é tudo aquilo com quem o
homem mantém uma relação; é aquilo sobre o que se pode dizer algo. O ente, porém, não é o ser, ainda que deste
não se cinda em razão da diferença ontológica. O ser, ao contrário, diz respeito ao universo de condições do encontro
com os entes. Diz respeito às condições a partir das quais se faz possível um tal encontro com entes como entes
qualificados, ou seja, entes que vêm ao encontro sempre submetidos a uma perspectiva. Para Heidegger, porém, a
questão sobre o sentido do ser é a mais universal e a mais vazia; ainda assim, ela abriga igualmente a possibilidade
de sua mais aguda singularização. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Tradução de Márcia de Sá Cavalcante.
9. ed. Petrópolis: Vozes, 2000, p. 6-7; p. 70.
17
STEIN, Ernildo. Nas proximidades da antropologia: ensaios e conferências filosóficas. Ijuí: Unijuí, 2003, p.17.
18
HEIDEGGER, Martin. O conceito de tempo. Prólogo, tradução e notas de Irene Borges-Duarte. Lisboa: Fim de Sé-
culo, 2003, p. 12-33.
O ser-aí apresenta uma relação originária com o mundo e com o ser.

Nesse aspecto, tem sentido ontológico e, portanto, se acha condicionado
pela temporalidade, que, por sua vez, não é uma mera entificação formada
por uma sequência simples de acontecimentos havidos como passado, pre-
sente e futuro. E é aí, parece-me, que entra uma distinção importante,
vinculada tanto à história da filosofia como a do Direito, que deve ser feita:
a distinção história e historiografia. O conhecimento que queremos, como
alerta Martin Heidegger, não pode ser um mero conhecimento historiográ-
fico do que foi a filosofia. Mais que isso, diz ele, devemos querer passar a
conhecer os problemas intrínsecos ao âmbito filosófico. Nesse aspecto, há
uma distinção fundamental posta por Martin Heidegger: a distinção entre
história e historiografia. Nas palavras de Marco Antonio Casanova19,
Heidegger estabelece uma distinção fundamental entre dois termos normal-

mente tomados como sinônimos na língua alemã e traduzidos
consequentemente com o auxílio da palavra “história”: o termo latino Historie
e o termo germânico Geschichte. Enquanto o primeiro designa para ele a his-
tória concebida em sua dimensão ôntica, como a instância relativa aos
acontecimentos que se dão no interior de um âmbito simplesmente subsis-
tente chamado tempo, e funciona como base para o que podemos denominar
historiografia, o segundo é reservado apenas para a dinâmica existencial de
temporalização característica do ser-aí em sua relação originária com o mundo
e com o ser.
A história, portanto, não pode ser havida apenas como a ciência his-
tórica, mas, sim, como o acontecimento do próprio ser-aí20. No sentido de
Geschichte, portanto, a história passa a ser como que uma espécie de ha-
bitat do homem e o lugar da cultura. Por isso, hoje, a história é, na
expressão de Gehrard Kruger, o nosso maior problema21.
19
CASANOVA, Marco Antonio. Apresentação à tradução brasileira. In: HEIDEGGER, Martin. Introdução à filosofia.
Tradução Marco Antonio Casanova; revisão de tradução Eurides Avance de Souza; revisão técnica Tito Lívio Cruz
Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 2.
20
HEIDEGGER, Martin. Introdução à filosofia. Tradução Marco Antonio Casanova; revisão de tradução Eurides
Avance de Souza; revisão técnica Tito Lívio Cruz Romão. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 10.
21
A referência ao escrito de Gehrard Kruger (Die Geschichte im denken der Gegenwart, in Grosse Geschichts Denker,
Rainer Wunderlich Verlag Hermann Leins, Tübingen e Stuttgart, 1949, p. 219) é feita por: A. L. Machado Neto. Soci-
ologia jurídica. 6. ed. 13ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 11.
3. Da Hermenêutica como base metodológica para as

geisteswissenschaften à Hermenêutica do Dasein e da compreensão
existencial
Uma contribuição importante – e que parece jogar luzes nesse pro-

blema – é a de Wilhelm Dilthey, autor que, junto com Hegel, influenciou
Gadamer e demonstrou a complexa realidade que constitui a vida humana,
cuja dimensão histórica é fundamental. A hermenêutica, nesse aspecto,
passou a ser estendida à interpretação das criações e atos humanos; enfim,
à história e à interpretação da vida humana. Para Dilthey, todo aconteci-
mento histórico é único e não se repete, devendo ser compreendido por si
mesmo. As lições do passado só podem ser apreendidas quando supera-
mos nossos preconceitos culturais22. Dilthey aposta, então, numa razão
histórica individual23. Para ele, a razão só tem utilidade quando se apro-
xima da vivência de cada um. Isso contradiz Hegel, que acredita que, pela
dialética, se chega ao Espírito Absoluto (razão histórica universal). Por isso
que, na visão de Dilthey, no que diz com o Direito, por exemplo, para que
se possa chegar ao sentido de uma norma jurídica, deve-se relacioná-la
com o ethos da sociedade.
O historicismo de Dilthey encarna um verdadeiro e novo modo de ser,
uma nova forma de se situar no mundo. O homem toma consciência de
que não somente está na história e tem história, mas que é história. A his-
toricidade aparece, aqui, como parte do próprio ser do homem, e a
realidade vital como um complexo de relações em que cada elemento, cada
coisa, adquire e tem um sentido específico24. O centro dessas relações é o
homem. O mundo é o correlato do indivíduo que, por sua vez, não existe
22
ROHMANN, Chris. O livro das idéias: pensadores, teorias e conceitos que formam nossa visão de mundo. Tradução
de Jussara Simões. Rio de Janeiro: Campus, 2000, p. 196.
23
SALGADO, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenêutica Filosófica e Aplicação do Direito. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 30.
24
2005, p. 30.
sem aquele. A vida é um enigma a ser compreendido e só o pode ser a partir

de si mesma, porquanto o conhecimento não retrocede para aquém dela.
Assim, a explicação causal, que é o método das ciências naturais, não é
adequada para as ciências do espírito (geisteswissenschaften) e para o co-
nhecimento da própria vida, devendo ser substituída pela compreensão
descritiva25.
Veja-se que, consoante Dilthey, haveria duas espécies de ciências: as
ciências da natureza e as ciências do espírito. As ciências da natureza te-
riam como objeto o mundo físico, envolvendo uma realidade apenas
explicativa, e as ciências do espírito teriam por objeto o mundo da cultura
e do espírito, sendo este resultado das ações humanas no âmbito da reali-
dade histórica e social. As ciências do espírito não se reduziriam apenas ao
explicar, mas abarcariam também um compreender26. As ciências explica-
tivas, portanto, caracterizam-se por formular conceitos pela análise da
natureza. A Lei da Gravidade, por exemplo, é formulada a partir da análise
da natureza. Já as ciências da compreensão buscam sentido a partir da sín-
tese de um fato humano inserido na cultura27.
Willelm Dilthey vê a hermenêutica como uma disciplina central,
como a base para as ciências do espírito enquanto disciplinas centradas na
compreensão da arte, comportamento e escrita do homem. Para Dilthey,
a interpretação das expressões essenciais da vida humana – no domínio
das leis, da literatura ou das Escrituras Sagradas – é um ato de compreen-
são histórica. Por isso é uma operação diferente das operações de
quantificação das ciências do mundo natural. No ato de compreensão his-
tórica está em causa um conhecimento pessoal do que significa sermos
humanos28.
25
2005, p. 34.
26
WOLKMER, Antonio Carlos. Ideologia, estado e direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 26.
27
2005, p. 31.
28
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Tradução Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edições 70, 2011, p. 50.
A hermenêutica de Dilthey volta-se, no entanto, para a teoria do co-

nhecimento. O compreender, porém, não é simplesmente conhecer. A
teoria do conhecimento pressupõe uma relação sujeito-objeto29; pressupõe
que o método também seja distinto do objeto. Isso, no entanto, não ocorre
com a perspectiva de uma Hermenêutica como fenomenologia do Dasein e
da compreensão existencial. Nesse aspecto, Ser e tempo30, de Martin Hei-
degger, é a obra-chave no que diz com a hermenêutica do ser-aí, do Dasein.
Hermenêutica aqui não é ciência e nem regras para interpretação de tex-
tos. Também não é uma metodologia para as ciências do espírito. Está
ligada, sim, à explicação fenomenológica da própria existência humana. A
interpretação e a compreensão, para Heidegger, são modos fundantes da
existência humana. A hermenêutica do Dasein apresenta-se como uma on-
tologia da compreensão31. Hans-Georg Gadamer, em Verdade e método, irá
trabalhar a hermenêutica do ponto de vista da sua ligação com a estética e
com a filosofia do conhecimento histórico. Irá operar, por isso, com o con-
ceito de consciência historicamente operativa numa atuação dialética com
a tradição transmitida pelo texto32. A hermenêutica, para Gadamer, é um
encontro com o Ser por meio da linguagem. E aí ser que pode ser compre-
endido é linguagem. Gadamer, com isso, defende o caráter linguístico da
realidade humana; a hermenêutica adentra nos problemas filosóficos da
relação da linguagem com o Ser, com a compreensão, a história, a existên-
cia e a realidade. Por isso, compreensão, em Gadamer, é um tema
ontológico e também epistemológico.
Veja-se que, dos três significados básicos da Hermenêutica – lem-
bremo-nos de que Hermenêutica vem do verbo grego hermeneuein
(interpretar) e do substantivo hermeneia (interpretação)33 -, que são a) ex-
primir em voz alta (dizer); b) explicar (como quando se explica uma
29
Consulte-se: KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Tradução de Valerio Rohden e Udo Baldur Moosburger. São
Paulo: Nova Cultural, 2000.
30
HEIDEGGER, Martin. Sein und Zeit. Tübingen: Niemeyer, 2001.
31
32
PALMER, Richard E. Hermenêutica. Tradução Maria Luísa Ribeiro Ferreira. Lisboa: Edições 70, 2011, p. 51-52.
33
situação); c) traduzir (como na tradução de uma língua estrangeira), de-

correm sentidos independentes e relevantes do termo interpretação. Ou
seja, a interpretação pode referir-se a três usos distintos, mas nos três usos
distintos há algo de diferente que se torna familiar, presente e compreen-
sível: há algo que requer representação, explicação ou tradução, e que é
tornado compreensível, interpretado34. A interpretação como explicação,
no entanto, põe ênfase ao aspecto discursivo da compreensão. Aponta, en-
tão, para a dimensão explicativa da interpretação. E isso é mais que
expressar. As palavras, assim, explica Richard Palmer35, não se limitam a
dizer algo, mas a explicar, racionalizar, clarificar algo. Explicar, então, é
uma forma de interpretação. As mensagens críticas do oráculo de Delfos,
por exemplo, não interpretavam um texto preexistente, mas uma situação.
Portanto, elas eram a explicação de algo. Levavam o significado de uma
situação à sua formulação verbal. Então, os oráculos não apenas diziam ou
enunciavam, mas explicavam, davam conta de algo. O Peri hermeneias de
Aristóteles36, embora defina a interpretação como enunciação – sugerindo,
pois, a primeira orientação no sentido de interpretação como dizer, anun-
ciar -, também adota a segunda orientação, no sentido de explicar, de
interpretação como operação fundamental do intelecto de formular um
juízo verdadeiro sobre uma coisa.
Em Aristóteles, uma ordem, por exemplo, não é um juízo, mas deriva
de um juízo. O intelecto originalmente percebe algo sob a forma de juízo.
A essa situação, então, é aplicada uma forma secundária, como, no caso,
uma ordem. Interpretações, portanto, são juízos sobre algo que é verda-
deiro ou falso37. Logo, a retórica e a poética, uma vez que tendem a
comover o ouvinte, estão fora da interpretação38. A enunciação não é uma
compreensão simples de um objeto. Ela lida com os processos implicados
34
35
36
Consulte-se: ARISTÓTELES. Da interpretação. Tradução e comentários José Veríssimo Teixeira da Mata. 1. ed. São
Paulo: Editora Unesp, 2013.
37
38
na construção de um juízo verdadeiro. A enunciação, então, atua no nível

da linguagem, mas ainda não é lógica. Ela alcança a verdade de uma coisa
e a incorpora como um juízo.
O dizer, explica Palmer39, era quase uma operação divina: anunciava
o divino mais do que enunciava o racional. Em Aristóteles, porém, a enun-
ciação não é uma mensagem da divindade, mas uma operação do intelecto
racional. Por isso, imperceptivelmente, a enunciação começa a se transfor-
mar em explicação. Enquanto Aristóteles situa o momento da
interpretação mais cedo que os processos da lógica, o pensamento mo-
derno – e aí o erro do pensamento moderno – tende a fixar
automaticamente a interpretação no momento da análise lógica. Ora, os
processos lógicos são também interpretação, mas, antes deles, há uma in-
terpretação prioritária, fundante. Como ensina Palmer40,
um cientista chamará interpretação às análises de dados que faz; também se-

ria correcto chamar interpretação à sua visão dos dados. Mesmo no momento
em que os dados se tornaram juízos, ocorreu interpretação. Do mesmo modo
um crítico literário chamará interpretação à análise que faz de uma obra; seria
igualmente correcto chamar interpretação ao modo como ele vê a obra.
A compreensão, que serve de base à interpretação, já molda e condi-

ciona a interpretação. É uma interpretação preliminar; provoca toda a
diferença porque coloca o palco para uma interpretação subsequente.
Quando, por exemplo, um intérprete literário se volta para um poema di-
zendo isto é um poema e vou compreendê-lo fazendo isto ou aquilo, o dito
intérprete já interpretou a sua tarefa e, por consequência, já moldou o sig-
nificado do objeto. Daí por que método e objeto não se separam. O método
já delimitou, aliás, o que veremos. Método, portanto, já é interpretação41.
O Novo Testamento apresenta um uso da palavra hermenêutica em
Lucas 24, 25-27, quando Jesus, ressuscitado, aparece:
39
40
41
E disse-lhes: “Ó homens loucos, lentos em acreditar no que os profetas disse-

ram! Então não era necessário que Cristo sofresse tudo isto antes de ser
glorificado?” E começando pelos livros de Moisés e por todos os profetas in-
terpretou-lhes tudo o que acerca dele se dizia nas Escrituras.
Aqui, como se vê, estamos diante de uma explicação. Cristo explica-

se a si mesmo em função dos textos antigos e explica aos discípulos os
textos antigos. Aqui ele não está repetindo ou reafirmando o que os textos
antigos diziam. A interpretação envolve o fator externo, o Cristo, para de-
signar o sentido dos textos antigos. Os textos tornam-se significativos na
presença de Cristo, que é o fator externo. Significado, portanto, tem a ver
com contexto. O processo explicativo, como dito, fornece o palco da com-
preensão. Um acontecimento só se torna significativo dentro de um
contexto específico. Um objeto não tem sentido fora de uma relação com
alguém. A relação determina o significado. Não há como falar de um objeto
excluindo o sujeito que o percebe. Isso é um erro conceitual, realistica-
mente inadequado da percepção e do mundo42. A interpretação explicativa,
portanto, demonstra que a explicação é contextual. Processa-se dentro de
um horizonte de significados e intenções aceites. Esta área de compreen-
são pressuposta é o que se chama de pré-compreensão43. O intérprete só
pode fazer uma performance de um texto se o compreender. Por isso tem
que previamente compreender o assunto e a situação, antes de entrar no
horizonte do seu significado. Quando ele consegue se meter no círculo do
seu horizonte, isto é, no círculo hermenêutico, consegue, então, compre-
ender o seu significado44. Compreender, portanto, significa menos um
modo de conhecimento – como propõe Dilthey - do que um achar-se no
mundo, um situar-se nele45. Como refere Stein46,
42
43
44
45
GRONDIN, Jean. Introdução à hermenêutica filosófica. Tradução e apresentação de Benno Dischinger. São Leopo-
lodo: Unisinos, 1999, p.161.
46
STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1996, p. 57.
a compreensão do ser em Heidegger no fundo nada mais é do que a compre-

ensão do sentido ou do sentido do ser, isto é, a compreensão da totalidade não
é mais a de um ser determinado. É a compreensão do ser enquanto compre-
ensão do que é. Mas não do que é como objeto. Não podemos compreender
nada sem compreender a totalidade. Enquanto compreendemos a totalidade,
nos compreendemos. Nós temos o sentido da própria existência. Por isso diz
Heidegger que o homem se compreende quando compreende o ser.
O compreender em Heidegger, portanto, é parte da condição hu-

mana, pois o ser humano somente se constitui pela compreensão. O
fundamento do compreender encontra-se no próprio homem, pois é uma
estrutura do Dasein, é uma estrutura do ser-aí, é uma estrutura do ho-
mem47. Por isso, o homem não realiza um compreender afastado de si
mesmo, pois o compreender é o compreender de suas possibilidades. As-
sim, na medida em que o homem compreende a partir de suas
possibilidades, a interpretação representa a explicitação de sua compreen-
são, pois interpretar é o expor, é o desdobrar das próprias possibilidades48;
ou, nas palavras de Heidegger, interpretar não é tomar conhecimento de
que se compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na com-
preensão49.
Para Heidegger, a interpretação sempre se funda numa posição pré-
via, pois ao apropriar-se da compreensão, a interpretação se move dentro
de uma totalidade conjuntural já compreendida. A interpretação baseia-se
em uma visão prévia, que recorte o que foi assumido da posição prévia,
segundo uma possibilidade determinada de interpretação. A interpretação
sempre já se decidiu, definitiva ou provisoriamente, por uma determinada
conceituação, pois está fundada numa concepção prévia50. Toda a interpre-
tação, desse modo, se move numa dimensão previamente projetada, de
modo que já se está compreendido o que se quer interpretar. O homem
47
48
49
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo I. 12. ed. Vozes; Universidade São Francisco: Petrópolis, 2002, p. 204.
50
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo I. 12. ed. Vozes; Universidade São Francisco: Petrópolis, 2002, p. 207.
está hermeneuticamente relacionado com o mundo. Sua compreensão, as-

sim, é a compreensão que sua historicidade constitui como possibilidade.
A visão histórica sobre o Direito – que, como dito, deve ser encarada
no sentido ontológico de Geschichte porque abarca um compreender em
que a historicidade do intérprete é sua possibilidade - é também a visão de
um observador, pois ela se dirige de fora para o direito. Seu motivo, diz
Michael Stolleis51, é a curiosidade do historiador, que deseja descobrir
como o antigo direito funcionava, como ele ordenava as relações sociais,
quais regras do jogo então vigoravam e como as violações às regras eram
punidas. A visão histórica do direito, então, pressupõe que o direito seja
vivenciado e entendido como algo mutável. Pressupõe a crença de que os
documentos do passado possam ser interrogados sobre as concepções de
direito dos seus autores. Essas perguntas, todavia, somente podem ser fei-
tas quando as sociedades compreendem a si mesmas historicamente,
refletindo sobre como sua existência e seu ordenamento jurídico se mo-
vem do passado para o futuro, ao longo da linha do tempo52. Se assim é,
essa reflexão pressupõe, então, que estejamos cientes de que pertencemos
à história e de que, enquanto homens, nela estamos imersos. Daí não ser
possível situar-se fora dela. Por isso a pergunta fundamental que vai mar-
car o pensamento de Hans-Georg Gadamer é: que significa para a
compreensão e a autocompreensão do homem saber-se carregado por
uma história, que se articula para nós como linguagem dada pela tradi-
ção53?
A historicidade participa da experiência humana na medida em que
a determina e se assinala como latente por meio dela nos atos de conheci-
mento. A experiência em si é já uma mostra da finitude humana. Tornar-
51
STOLLEIS, Michael. O direito público na Alemanha: uma introdução a sua história do século XVI ao XXI. Coorde-
nação de Ricardo Campos. Tradução Gercélia Batista de Oliveira Mendes. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 (Série
IDP: Linha direito comparado), p. 21.
52
53
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. São Paulo: Loyola,
1996, p. 226.
se plenamente maduro das coisas do mundo é fazer-se plenamente cons-

ciente de sua finitude54. Então, o que nos resta, explica Gadamer, é a
consciência do processo histórico e a interpretação do que nos condiciona
como seres no mundo. Podemos dizer, assim, que se trata da consciência
de estar exposto à história e à sua ação, de tal forma que não podemos
objetivar essa ação sobre nós, pois essa eficácia faz parte de seu sentido
enquanto fenômeno histórico. Assim, não é a história que pertence a nós,
mas nós é que a ela pertencemos. Para Gadamer, muito antes de que nós
compreendamos a nós mesmos na reflexão, já estamos nos compreen-
dendo de uma maneira auto-evidente na família, na sociedade e no Estado
em que vivemos. A lente da subjetividade, portanto, é um espelho defor-
mante. A autorreflexão do indivíduo, assim, não é mais que uma centelha
na corrente cerrada da vida histórica. Por isso, como diz Gadamer, os pre-
conceitos de um indivíduo são, muito mais que seus juízos, a realidade
histórica de seu ser55.
4. O jurista e o historiador jurídico
É bem verdade que o jurista não é o historiador jurídico. Aliás, Ga-

damer é quem irá afirmar uma diferença entre ambos: o primeiro, o
jurista, toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado
caso dado. O segundo, o historiador jurídico, não tem nenhum caso de que
partir, mas procura determinar o sentido da lei, na medida em que coloca
construtivamente a totalidade do âmbito de aplicação da lei diante dos
olhos56. Chama atenção, porém, que essa última característica, recente-
mente, parece vir se revelando como uma característica dos juristas, que
operam o direito, uma vez que os fatos em si muito pouco têm interessado,
54
BITTAR, Eduardo C. B. Hans-Georg Gadamer. Hermenêutica plural: a experiência hermenêutica e a experiência
jurídica. In: BOUCAULT, Carlos E. de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo (Org.). Hermenêutica plural: possibilidades
jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 185.
55
Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 415-416.
56
Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 483.
muito pouco têm sido levados em consideração. Nesse sentido, a impres-

são que se tem é a de que aqueles que operam, que lidam com o direito,
têm sido às vezes muito mais historiadores do Direito do que verdadeiros
juristas. Ora, Gadamer não desmente que o jurista sempre tem em mente
a lei em si mesma. Diz ele, porém, que seu conteúdo normativo
tem que ser determinado com respeito ao caso ao qual se trata de aplicá-la. E
para determinar com exatidão esse conteúdo não se pode prescindir de um
conhecimento histórico do sentido originário, e só por isso o intérprete jurí-
dico tem que vincular o valor posicional histórico que convém a uma lei, em
virtude do ato legislador. Não obstante, não pode sujeitar-se ao que, por exem-
plo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito à intenção dos
que elaboraram a lei. Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circuns-
tâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de
novo a função normativa da lei57.
O historiador do Direito, por sua vez, tem outra função. Aparente-

mente, a única coisa que ele tem em mente é o sentido originário da lei,
qual seu valor e intenção no momento em que foi promulgada. Tanto para
o jurista como para o historiador a situação hermenêutica é a mesma, isto
é, ante todo e qualquer texto, ambos se encontram numa determinada ex-
pectativa de sentido imediato. Não há, porém, acesso imediato ao objeto
histórico capaz de proporcionar objetivamente seu valor posicional. O his-
toriador tem que realizar a mesma reflexão que deve orientar o jurista.
Para o historiador do Direito, porém, que tem de enfrentar culturas jurí-
dicas passadas, a hermenêutica jurídica possui uma tarefa dogmática
especial, completamente alheia ao nexo da hermenêutica histórica. Para
Gadamer, o juiz – e, claro, o jurista, o intérprete do Direito - não é o histo-
riador, pois se ocupa de sua própria história. A hermenêutica jurídica,
portanto,
recorda em si mesma o autêntico procedimento das ciências do espírito. Nela

temos o modelo de relação entre passado e presente que estávamos
57
Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 485.
procurando. Quando o juiz adeqúa a lei transmitida às necessidades do pre-

sente, quer certamente resolver uma tarefa prática. O que de modo algum
quer dizer que sua interpretação da lei seja uma tradução arbitrária. Também
em seu caso, compreender e interpretar significam conhecer e reconhecer um
sentido vigente.
O juiz (ou o jurista) procura, assim, corresponder à ideia jurídica da

lei, intermediando-a com o presente. É evidente, ali, uma mediação jurí-
dica. O que tenta reconhecer, pois, é o significado jurídico da lei, não o
significado histórico de sua promulgação ou certos casos quaisquer de sua
aplicação. Assim, não se comporta como historiador, mas se ocupa de sua
própria história, que é seu próprio presente. Por consequência, pode, a
cada momento, assumir a posição do historiador, face às questões que im-
plicitamente já o ocuparam como juiz. O historiador, ao contrário, não tem
diante de si nenhuma tarefa jurídica. Ele pretende simplesmente averiguar
o significado histórico da lei. Não pode, porém, ignorar que seu objeto é
uma criação do direito, que tem de ser entendida juridicamente. O histo-
riador, assim, tem de poder pensar juridicamente, e não apenas
historicamente. A consideração de um texto jurídico ainda vigente não
deixa de ser para o historiador um caso especial. Esse caso especial, porém,
serve para deixar claro o que determina a relação dos homens com a tra-
dição. O historiador que pretende compreender a lei a partir de sua
situação histórica original não pode ignorar sua sobrevivência jurídica: ela
lhe fornece as questões que ele coloca à tradição histórica. Em toda com-
preensão histórica, sempre já está implícito que a tradição que nos chega
fala sempre ao presente e tem de ser compreendida nessa mediação e como
essa mediação.
O caso da hermenêutica jurídica, portanto, não é um caso especial,
mas está capacitado a devolver à hermenêutica histórica todo o alcance de
seus problemas e reproduzir assim a velha unidade do problema herme-
nêutico, proporcionando um encontro entre o jurista, o teólogo e o
filólogo. A pertença a uma tradição é uma das condições da compreensão.
A pertença do intérprete ao seu texto é como a do ponto de vista na
perspectiva que se dá num quadro. Não se trata, diz Gadamer, de que esse
ponto de vista tenha de ser procurado como um determinado lugar para
nele se colocar, mas que aquele que compreende não elege arbitrariamente
um ponto de vista, mas que seu lugar lhe é dado com anterioridade.
Só é possível compreender quando se antecipa o horizonte que dá
sentido a compreensão; quando se localiza e se situa aquilo que se quer
compreender. A interpretação, portanto, não é uma intervenção do sujeito
que desnuda as verdades incrustadas enigmaticamente no objeto. A inter-
pretação é o momento de explicitação do compreender, daquilo que
sempre esteve à disposição e que é desvelado pela compreensão. A inter-
pretação, para Heidegger, funda-se existencialmente na compreensão, e
não ao contrário.
Para Ernildo Stein, a filosofia de Heidegger traz uma contribuição no
que se refere à concepção do ser humano como um ser-no-mundo que
desde sempre já se compreende a si mesmo no mundo, mas só se compre-
ende a si mesmo no mundo porque já antecipou sempre uma compreensão
de ser. Compreensão do ser não é de um ser objetivo, objeto, mas compre-
ensão da totalidade58. Na medida em que somos seres no mundo, que
compreendemos e descrevemos o mundo a partir do modo como nos pro-
jetamos nele, nossa compreensão nunca será acabada e pura, mas apenas
uma decorrência de nosso modo de ser-no-mundo.
A compreensão, portanto, nunca é plena porque nos colocamos num
mundo em andamento; aparecemos como um projeto já projetado, carre-
gados de uma historicidade que é anterior a nós e que, de certo modo, nos
dá a dimensão do mundo. Ou seja, chegamos tarde porque existe algo an-
tes de nós que nos coloca no mundo, que nos projeta como continuidade:
somos um jogo que já sempre foi jogado. Assim, o Dasein, este ente que
compreende o ser, compreende na medida em que está no mundo, na me-
dida em que se abre para as possibilidades já (pré)definidas que desde
sempre se manifestam no mundo. Nas palavras de Lenio Luiz Streck,
58
A compreensão é, enfim, aduz Heidegger, o ser existencial do saber-se inalie-

nável do próprio Dasein, de tal modo que este ser (a compreensão) revela por
si mesmo como está a respeito do seu ser consigo mesmo. Ou seja, no Dasein
reside uma pré-compreensão. O Dasein é hermenêutico; o poder-ser-do-Da-
sein reside na compreensão59.
Essa compreensão constitui o homem como tal, pois o Dasein se co-

loca num movimento de compreensão de seu próprio ser e dos demais
seres. Deste modo, o homem nunca é, simplesmente, mas só é enquanto
ser- no- mundo, isto é, ele já desde sempre se encontra situado num
“mundo determinado como hermenêutico”, numa maneira de determinada
de ordenar a totalidade dos entes60.
5. Considerações conclusivas
A reflexão histórica do Direito, portanto, não é uma mera reflexão

dogmática. Ela tem um caráter compreensivo, como ensinava Nelson Sal-
danha, e, portanto, hermenêutico, na medida em que, vinculando o sujeito,
ou seja, o intérprete que compreende, à história, que sobre ele tem influên-
cia61, a subjetividade fica superada, consequência lógica e inexorável do
fato de que a história precede o homem e se antecipa à sua reflexão. É
assim, parece-me, que a História do Direito deve ser encarada. Não há
como escapar das forças da história, da história efeitual. Por isso é que, no
embate entre o passado e o futuro, em cujo meio se encontra o homem,
não há possibilidade de que este venha saltar fora do conflito, fora da linha
de combate, convertendo-se, então, em juiz dos adversários que lutam en-
tre si, como na parábola de Kafka, referida por Hannah Arendt62 quando
59
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica (e)m crise. Uma exploração hermenêutica da construção do direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 193-194.
60
OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. 2. ed. São Paulo:
Loyola, 2001, p. 210.
61
Nesse sentido, OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na filosofia contemporânea. São
Paulo: Loyola, 1996, p. 229.
62
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Tradução Mauro W. Barbosa. 5. ed. São Paulo: Perspectiva, 1979, p.
28-42.
esta trata do pensamento desprovido de significação. A parábola de Kafka

é a seguinte:
Ele tem dois adversários: o primeiro acossa-o por trás, da origem. O segundo
bloqueia-lhe o caminho, à frente. Ele luta com ambos. Na verdade, o primeiro
ajuda-o na luta contra o segundo, pois quer empurrá-lo para frente, e, do
mesmo modo, o segundo o auxilia na luta contra o primeiro, uma vez que o
empurra para trás. Mas isso é assim apenas teoricamente. Pois não há ali ape-
nas os dois adversários, mas também ele mesmo, e quem sabe realmente de
suas intenções? Seu sonho, porém, é em alguma ocasião, num momento im-
previsto – e isso exigiria uma noite mais escura do que jamais o foi nenhuma
noite -, saltar fora da linha de combate e ser alçado, por conta de sua experi-
ência de luta, à posição de juiz sobre os adversários que lutam entre si.
O Ele, a que Kafka faz referência, é o homem. O homem precisa man-

ter seu território entre o passado e o futuro, combatendo ambas as forças.
O passado, como diz a parábola, é uma força que empurra o homem para
frente, e o futuro, uma força que o empurra para o passado. Ocorre que o
passado, explica Arendt, não é um fardo com que o homem tem de arcar e
de cujo peso morto os vivos podem ou mesmo devem se desfazer em sua
marcha para o futuro. Fugir desse conflito, buscando o sonho de uma re-
gião além e acima da linha de combate, significaria, pois, enveredar pela
metafísica, que impede possamos nos instalar nessa lacuna entre passado
e futuro, sonegando, com isso, a atividade de pensar que emerge dos inci-
dentes de experiência viva e que a eles deve permanecer ligada.
Ovídio A. Baptista da Silva63, referindo-se aos juízes envolvidos com
o julgamento dos processos judiciais, certa vez escreveu que, para o Di-
reito, o que realmente interessa não é a verdade, mas o significado. Assim,
o problema do processualista, segundo Ovídio, seria dar sentido aos fatos,
não bastando, portanto, estabelecer sua veracidade. Esta seria a tarefa do
historiador, e não do magistrado. É que o direito, para Ovídio, nasce do
fato, com este, todavia, não se confundindo. Por isso é que as proposições
63
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Verdade e significado. In: ROCHA, Leonel Severo, STRECK, Lenio Luiz et al (org.).
Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: programa de pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e
doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 269.
mais simples e que poderiam parecer óbvias, dependendo do respectivo

contexto, poderão ter significados diversos e até antagônicos. A verdade
dos fatos - cujo estabelecimento, segundo o Professor Ovídio, ficaria por
conta do historiador – é, no entanto, mais que uma relação representacio-
nal entre o intelecto e a coisa. O historiador do Direito, embora um
observador, como sugere Michael Stolleis, o que o levaria a analisar de fora
o seu objeto, sabe que a interrogação do direito pressupõe uma compre-
ensão histórica da própria sociedade, que, por sua vez, deve compreender-
se a si mesmo. E isso reclama que nós, os operadores do direito, área das
ciências humanas que não prescinde do conhecimento historiográfico,
mas, mais que isso, do conhecimento histórico, saibamos que a história
não nos pertence, mas que a ela pertencemos enquanto ser-aí – e daí a
historicidade da compreensão - compreendendo, assim, a História do Di-
reito não apenas como a reconstituição dos fatos jurídicos do passado – o
que se aproximaria de uma compreensão da historicidade - mas, antes,
como uma possibilidade de discussão crítica dos seus limites e possibilida-
des, desmistificando, a partir daí, formalismos jurídicos que possam isolar
o direito do seu tempo e impedir a formação de uma consciência crítica
dos juristas64.
64
FONSECA, Marcelo Ricardo. Introdução teórica à história do direito. 1. ed. (ano 2009), 3. reimpr. Curitiba: Juruá,
2012, p. 26-36. Por isso, há bem mais de meio século, Arnaldo Biscardi concluiu que a necessidade de estudar o
Direito Romano, por exemplo, estava no fato de ele ser um elemento formativo da civilização europeia e, portanto, o
próprio fundamento da ciência jurídica. Vandick Londres da Nóbrega, por sua vez, também afirmou que o estudo do
Direito Romano – e, portanto, da História do Direito - seria, assim, o principal fator para a formação de uma verda-
deira consciência jurídica. Afinal de contas, se, como também observou Lauro Chiazzese, o direito sem a justiça seria
uma palavra vã, e a consciência jurídica, na acepção romana e eterna, seria formada pela absoluta identidade entre o
fim do direito e o fim da justiça, por que não afirmar, então, que é nele, no Direito Romano – e acrescento aqui na
História do Direito -, que podemos encontrar um meio para formar essa consciência jurídica? Consulte-se:
NÓBREGA, Vandick Londres da. História e sistema do direito privado romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos,
1955, p. 6. O papel do historiador também é o de erudito conhecedor do passado próximo e remoto, como ensina
Paolo Grossi. Esse papel, porém, embora nobre, é um papel renunciável. Para Grossi, o papel maior do historiador
do direito junto ao operador do direito positivo é o de servir como sua consciência crítica, revelando como complexo
o que na sua visão unilinear poderia parecer simples, rompendo as suas convicções acríticas, relativizando certezas
consideradas absolutas, insinuando dúvidas sobre lugares comuns recebidos sem uma adequada confirmação cultu-
ral. GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2. ed. rev. e atual. tradução de Arno Dal Ri Júnior.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, p. 13.
II
Filogenia jurídica
1. Considerações sobre filogenia jurídica
Um dos autores clássicos mais importantes da História do Direito, em

especial a do Direito brasileiro, é J. Izidoro Martins Júnior. Sua contribui-
ção, porém, vai mais longe. Não só porque, além de conhecer a história do
Direito brasileiro, conhece – e muito bem - a do Direito ocidental. Mais que
isso: porque muito antes de se falar em teoria sistêmica, por exemplo, em
autopoiesis no (ou do) Direito, Martins Júnior já trabalhava a ideia de di-
reito como um organismo social, à semelhança de um organismo
biológico, natural. Para Martins Júnior1, orientado basicamente pelo posi-
tivismo francês, pelo evolucionismo de Herbert Spencer e pela teoria
evolucionista de Charles Darwin, o Direito – e aqui se faz presente também
a influência e a pena de Rudolf von Ihering complementadas por Tobias
Barreto – pode ser considerado como o conjunto de condições existenciais
e evolutivas da sociedade, coativamente asseguradas pelo poder público.
Também pode ser considerado o fator dinâmico-social em virtude do qual
se realiza o acordo das vontades produzindo a equação dos interesses; de-
finição esta, por sua vez, dada por Theophilo Braga. Em parte, ensina
Martins Júnior, o Direito é uma criação natural, um todo orgânico deter-
minado por fatalidades biossociológicas, e, por outro lado, um instituto
cultural humano, um aparelho regulador e seletor, de fabricação político-
social, mais ou menos dependente da vontade dos indivíduos ou classes
1
MARTINS JÚNIOR, J. I. Obras reunidas II. História do Direito Nacional. 4. ed. Prefácio de Antiógenes Chaves. Recife:
Arquivo Público Estadual, 1966, p. 7-8.
dirigentes. O Direito, portanto, apresentaria uma dualidade de organismo

e mecanismo, de natureza e arte, de autonomismo vivente e cego por um
lado, e de regra consciente por outro.
Pietro Cogliolo - citado por J. I. Martins Júnior2 -, procurando estabe-
lecer as leis gerais da evolução jurídica, destaca que os códigos de um povo
surgem naqueles períodos em que os costumes e as regras são numerosos
e estão a se corromper. O Direito, assim, é primeiramente formado na
GENS3 e na família, e pouco a pouco é transferido ao Estado; a execução
das sentenças é primeiro pessoal, e depois real; as relações jurídicas anti-
gas encarnam-se nas formas processuais; todas as formas modificam-se e
se simplificam. Para Martins Júnior, o contributo de Cogliolo é importan-
tíssimo, restando, porém, a pergunta se é possível formular com certa
precisão as principais leis superiores da referida evolução a partir de um
ponto de vista novo.
Izidoro Martins Júnior, então, parte da ideia de que todo organismo
natural pode ser estudado sob os aspectos anatômico ou estrutural, funci-
onal ou fisiológico, e morfológico ou plástico. Sendo o direito um
organismo social sui generis, as duas modalidades que podem explicá-lo
são: anatomo-fisiológica ou estrutural e orgânica, e morfológica ou plás-
tica. A partir do primeiro desses aspectos, então, pergunta Martins Júnior:
como terá evoluído o Direito? Qual o modo de evolução do Direito enca-
rado como organismo ativo, dotado de energias funcionais? Aqui, para o
nosso historiador, a evolução jurídica ter-se-ia dado no sentido da evolu-
ção universal defendida por Herbert Spencer (O progresso, sua lei e sua
causa), passando, assim, do homogêneo para o heterogêneo. Nos
2
Arquivo Público Estadual, 1966, p. 17. A referência é à obra: COGLIOLO, Pietro. Filosofia del Diritto Privato. Florença:
Ed. Barbéra, 1888.
3
O regime da gens é baseado na religião da família. FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos
sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca.
São Paulo: Hemus, 1975, p. 208. Todos aqueles que descendiam do mesmo chefe, embora pertencessem a famílias
diferentes, constituíam a gens. Os membros da gens deviam ter o mesmo nome gentilício e os mesmos cultos. A gens
era uma extensão da família, concebida para que seus membros melhor se defendessem e se bastassem por si mes-
mos. A gens é anterior à civitas. Para uma compreensão didática da gens consulte-se: NÓBREGA, Vandick Londres
da. História e sistema do direito privado romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1955, p. 35-36.
primórdios das sociedades, explica Spencer, não havia um polimorfismo,

como se pode verificar atualmente. Havia, sim, uma confusão completa: o
sincretismo dominava as instituições sociais e as relações individuais. Re-
ligião, moral, ciência, arte e indústria, coincidiam e se sobrepunham uns
aos outros. A autoridade que antropomorfizava Deus ou os Deuses era a
mesma que estatuía sobre os costumes privados, que dava a explicação do
enigma do mundo, que inspirava as criações artísticas e regulava a ativi-
dade prática. Tudo estava no caos bíblico: escuro e amorfo. Se, por
exemplo, abrirmos o Manava Dharma Sastra, a coleção de leis de Manu,
veremos que os seus doze livros têm por objeto, além da criação, da voca-
ção religiosa, das regras de abstinência, da penitência à expiação, e da
transmigração das almas, o casamento, os modos de aquisição, os deveres
dos juízes, as leis civis e criminais, o direito da sucessão e os deveres dos
agricultores, industriais e fâmulos. Semelhante quadro é ofertado pelos
Zend-Avesta de Zoroastro, pelos livros de Confucius, pelos hieróglifos
egípcios, pela legislação de Moisés e pelo livro sagrado da religião maome-
tana, o Alcorão. Em todos esses monumentos do antigo pensar, explica
Martins Júnior, há um sinete anagramático da religião, da moral e da arte,
entrelaçadas ao Direito, marcando todas as manifestações da atividade so-
cial primitiva. E isso ocorre também na Grécia, em Roma e entre os antigos
germanos.
Na Grécia – e aqui o ensinamento é de Enrique Ahrens -, o direito e
a lei não se destacaram da ética4. Na teoria e na prática o direito e a política
são considerados, em especial por Platão e Aristóteles5, como constituindo
4
AHRENS, Enrique. Historia del derecho. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Buenos Aires:
Impulso, 1945, p. 93.
5
Vem de Aristóteles a distinção entre razão teórica e razão prática. A primeira é reconhecida; a segunda, determinada
pela ação humana. O saber sobre as virtudes corresponde a essa distinção. O saber prático inclui a Ética e a Política,
distinguindo-se do saber teórico. Política e Ética, em Aristóteles, caminham, assim, de mãos dadas. O objetivo do
saber prático é o estabelecimento de normas e critérios da boa forma de agir, ou seja, da ação correta e eficaz; o
objetivo do saber teórico, o conhecimento de uma determinada realidade. Consultem-se: COING, Helmut. Elementos
fundamentais da filosofia do direito (Grundzüge der Rechtsphilosophie). Tradução da 5ª Edição alemã por Elisete
Antoniuk. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 36; ARISTÓTELES. A ética. Tradução Paulo Cássio M. Fon-
seca. Bauru: Edipro, 1995, p. 24-25; MARCONDES, Danilo. Iniciação à história da filosofia: dos pré-socráticos a
Wittgenstein. 10. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006, p. 76; BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias políticas:
contribuições para a história das ideias políticas. São Paulo: Atlas, 2002, p. 74.
um ramo das ciências éticas. As cruéis ordenanças de Dracon e os preceitos

de Sólon e Licurgo são religiosos, morais e jurídicos ao mesmo tempo.
Por sua vez, os primeiros legisladores romanos obedeceram à fatali-
dade histórica. A primeira época do direito romano tem, antes de tudo,
caráter religioso, sem ser teocrático ou sacerdotal, fundando a unidade de
toda a existência e de todas as instituições com a ligação delas à religião6.
Para Ahrens, remontando ao mais antigo desenvolvimento do direito, en-
contraremos, de um lado, uma relação íntima do direito privado com o
direito público, e, de outro, dos dois reunidos com a religião e o culto. Esse
fenômeno, explica Martins Júnior, também é reconhecido por outros au-
tores, do que é exemplo G. Rousset (Science nouvelle des lois), para quem,
em sua origem, as sociedades são instintivas e religiosas, confundindo-se
o Direito – como ideia de justiça e de moral – com o Ser, pois vem da di-
vindade.
Mesmo as sociedades mais bárbaras são regidas por uma gama de
normas que se dirigem às ações de seus membros, ordenando-as e as co-
ordenando com o objetivo (inconsciente) da utilidade comum. O caráter
principal dessas normas é o de serem mistas e homogêneas; apenas mais
tarde é que se irão distinguir a religião, o direito e a moral.
O direito, portanto, na vida primitiva, confunde-se com o costume,
com a moral e com a religião, mas, gradativamente, vai-se especializando
por meio de uma diferenciação heteronômica, separando-se, assim, da re-
ligião, da moral etc., seguindo-se, então, a diferenciação autonômica, que
é a evolução que, só nele e a partir simplesmente dele, se efetua, pela seg-
mentação constante e crescente do respectivo organismo, sob a ação
expansiva das suas energias íntimas e sob o influxo do condicionalismo
mesológico7. Assim é que, de uma massa primitivamente homogênea de
regras jurídicas, sairão as distintas modalidades do Direito, distinguindo-
6
Impulso, 1945, p. 121.
7
se o privado do público, o adjetivo do substantivo pela separação do jus e

da actio (no caso dos romanos), o real do pessoal etc.
É possível, assim, afirmar, com Izidoro Martins Júnior8, que, no as-
pecto anátomo-fisiológico ou estrutural e orgânico, o Direito evolui
passando do sincrético para o discreto, do simples para o composto, do
homogêneo para o heterogêneo. Já no que diz com o aspecto morfológico
ou plástico, uma vez entendido o Direito como um organismo, suas fór-
mulas simplificar-se-ão, desaparecendo as fórmulas sacramentais na
medida em que a civilização evolui. E aqui, no ponto, deve-se fazer breve
menção, em especial, ao sistema processual romano, que será objeto de
análise também em momento posterior.
Nos primórdios da vida jurídica, havia um predomínio do simbolismo
e das fórmulas sacramentais. Isso fica bem patente em Roma, no processo
romano, em especial nos períodos das legis actiones e formulário. Como
se sabe, três grandes períodos caracterizam o processo romano: a fase das
ações da lei – legis actiones -, o período per formulas – processo formulário
– e a fase da cognitio extra ordinem. Não há, é verdade, termos bem defi-
nidos com relação ao início e ao fim de cada uma das fases. Muitas delas
prolongam-se por mais tempo, entrelaçam-se com as outras, sofrem avan-
ços e retrocessos, não sendo incomum a concomitância de uma e outra ao
longo da história.
A fase das ações da lei compreende o período que vai, aproximada-
mente, de 754 a. C. a 149 a. C. Nesse período, em Roma, não havia um
Judiciário organizado; distribuir justiça era atividade administrativa. O
processo tinha um caráter místico e religioso. A autoridade judiciária con-
fundia-se com o sacerdote, imperando ritos, juramentos e sacrifícios.
Adotavam-se critérios religiosos - a autoridade judiciária ficava adstrita a
critérios religiosos9 -, havendo um formalismo exacerbado. Exemplo dessa
8
9
TUCCI, José Rogério Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1996, p. 40-93. Também: FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução:
análise crítica da Lei 9.307, de 23.09.1996. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 23-28; OLIVEIRA, Carlos Alberto
Alvaro de. O formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 16-24.
formalidade é o caso conhecido da ação relativa ao corte de árvores. Al-

guém buscou encontrar uma ação na provisão das XII Tábuas com respeito
ao corte de arbores. Ao formular a pretensão, no entanto, falou em vites
(vinhas). Embora nas XII Tábuas esta última expressão fosse compreen-
dida sob a palavra arbores, o autor perdeu a demanda porque não
formulou as palavras certas, ou seja, usou palavra diferente da que cons-
tava na lei10.
Os romanos não nominavam o direito como direito subjetivo. Essa
expressão, como se sabe, aparecerá com a modernidade. Para os romanos,
a relação entre o que mais tarde passou a se chamar de direito subjetivo
material e a ação judiciária (actio) era a mesma coisa. Os romanos não
diziam eu tenho um direito; diziam, simplesmente, eu tenho uma actio. As
ações da lei eram escassas e marcadas pela tipicidade; originavam-se de
textos legais, dos quais o mais famoso é a Lei das XII Tábuas. As ações
eram imutáveis como as leis. Vem dessa época o conceito primitivo de
ação: a actio é um direito de perseguir aquilo que é devido11. O processo,
por sua vez, desenvolvia-se em duas etapas: in iure (diante do pretor) e
apud iudicem (perante o juiz). O pretor tinha a iurisdictio12; era quem fi-
xava os termos da controvérsia, remetendo, em seguida, os contendores
para o iudex privatus13, que a decidiria, podendo inclusive pronunciar o
non liquet14.
10
Arquivo Público Estadual, 1966, p. 24-25; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo no processo civil. São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 16-24.
11
12
O pretor pronunciava as palavras do, dicco e addico, isto é, admitia a demanda (do), dizia qual o direito aplicável
(dicco) e aprovava o compromisso das partes que deveriam comparecer perante o iudex (addico).
13
O iudex não era um órgão estatal, mas um cidadão atuando como instrumento das partes. Podia ser escolhido pela
vontade das partes, por indicação do pretor ou por sorteio. O devedor condenado tinha trinta dias para cumprir a
obrigação. Se não cumprisse, o credor instaurava perante o magistrado um manus iniectio a fim de fazer com que
cumprisse. Se o devedor não ofertasse um vindex, o magistrado pronunciava a palavra addico e autorizava o credor
inclusive a exercer seu direito sobre a pessoa ou bens do devedor. Assim, por exemplo, o credor poderia colocar à
venda o devedor, poderia matá-lo ou vendê-lo como escravo aos etruscos, poderia esquartejá-lo – no caso de concurso
de credores -, etc.
14
Para que se possa bem compreender o que se está dizendo, é necessário que o leitor tenha conhecimento de que o
processo opera por meio do procedimento. Devemos ter em mente o fato de que o processo, por ser um “caminhar
O período formulário, por sua vez, vai de 149 a. C. a 209 d. C., apro-
ximadamente. Neste período, o pretor remetia os contedores, providos de
uma fórmula, ao iudex privatus, que iria decidir o litígio. Nesta fase, aban-
dona-se a forma; o magistrado – pretor - assume a função de indicar e
formular o direito a ser aplicado pelo iudex. A fórmula era um documento
redigido pelo pretor com o auxílio das partes onde se fixava o objeto da
demanda que deveria ser julgada pelo iudex. A composição da fórmula se-
ria a seguinte: Intentio – encerrava a pretensão (... se parecer que Tício
deve pagar 10.000 sestércios a Caio...) -; Demonstratio (... uma vez que
Caio vendeu um escravo a Tício...) e Condemnatio (... juiz, condenai Tí-
cio...)15.
A cognitio extra ordinem tem início em 209 d. C. e vai até 468 d. C.
Nesta fase o processo romano perde o caráter privado e assume natureza
pública inerente à função estatal de administrar a justiça. Suprime-se a
divisão do processo em duas fases distintas. Com a queda do império ro-
mano do ocidente em 476 d. C.16, a cognitio extra ordinem tem um
retrocesso diante das invasões bárbaras (século das trevas) e, na idade mé-
dia, o sistema é retomado nas penínsulas itálica e ibérica.
Dos três sistemas, ou fases, acima descritos, os dois primeiros eram
eminentemente simbólicos e dramáticos, cheios de atos e palavras
para frente”, conforme já referido, nasce, desenvolve-se e, por fim, encerra-se. Pense-se no processo biológico: o
homem nasce, cresce e morre. Assim também é o processo civil. Há um procedimento – exteriorização do processo
- que se desenvolve rumo ao seu fim. Inicia-se quando alguém vai a juízo buscar algo que entende lhe ser devido por
determinada pessoa; esta, tomando ciência do que pede aquele, comparece em juízo para defender-se. Surge, então,
a oportunidade para provar o que alegam. Concluídas as provas, o juiz decide acerca de com quem está a razão,
atendendo ou não aquilo que foi pedido. Em Roma, na fase das ações da lei, havia um juiz privado, que daria ou não
a actio. Antes, porém, de os interessados comparecerem perante o juiz – que decidiria o conflito -, tinham de com-
parecer perante o pretor que diria qual o direito aplicável ao caso. Iurisdictio significa, portanto, dizer o direito. O
non liquet significa que, se o juiz ficasse em dúvida acerca de quem tinha razão, poderia até mesmo deixar de julgar
alegando que nada entendeu da causa.
15
16
A Idade Média vai de 476 d. C. a 1.453 d. C. Inicia-se com a queda do império romano do ocidente e termina com a
tomada de Constantinopla pelos turcos.
consagradas, de formalidades e cerimônias rigorosas, que não podiam ser

infringidos, sob pena de perda da demanda17.
Embora entre os germanos o formalismo processual não tenha tido
a riqueza e a rigidez do romano, o processo germânico também não des-
prezava as formalidades simbólicas, o mesmo ocorrendo, segundo alguns
autores, com o velho direito inglês, que, por vezes, seguia na mesma toada
dos outros dois, sacrificando o fundo à forma, diante do fato de os costu-
mes serem tão rigorosos e artificiosos a ponto de, nas palavras de
Frederick Pollock referido por Martins Júnior18, abundar em armadilhas
absolutamente estranhas ao interesse da causa.
A ideia de Direito como organismo, presente na obra de J. I. Martins
Júnior, vale-se dos métodos das ciências biológicas, da história evolutiva
dos seres, ou seja, da filogenia. Partindo dessa ideia, podemos, então, con-
siderar o Direito moderno – como o faz Martins Júnior19 - como o produto
da fusão de três organismos criadores: o direito romano, o direito germâ-
nico e o direito canônico.
O direito romano e o direito germânico trazem impressas as caracte-
rísticas de duas raças psicologicamente diferenciadas. Já o direito canônico
não repousa sobre bases étnicas, mas se afirma pelas suas tendências in-
ternacionais e gerais, universais.
2. A Roma clássica e a Germânia bárbara na origem das instituições

político-sociais
A história em geral e a história dos institutos humanos e sociais não

são compreensíveis sem o estudo das raças nos seus fenômenos de
17
Arquivo Público Estadual, 1966, p. 24.
18
19
hereditariedade e adaptação, e nas suas manifestações fisiopsicológicas 20.

Essa ideia é defendida há mais de século por um dos notáveis pensadores
do Direito português, Theophilo Braga, referido por Martins Júnior, po-
dendo ser sintetizada mais ou menos nos exemplos citados por Braga, tais
como o caso da Índia, onde o sentimento de bondade se reflete nas dispo-
sições legais. Assim, por exemplo, é que a lei não pode devassar ou
violentar o foro de consciência do criminoso; o criminoso peca por fra-
queza, e não por maldade; não se deve bater numa mulher nem mesmo
com uma flor etc.
Com relação aos romanos, por sua vez, seria possível afirmar que o
genio romano, como lógico, formou uma legislação completa em que a ra-
zão e o dever suplantavam a natureza e a humanidade. O homem, diante
da lei, valia por ser simplesmente cidadão, que era a qualidade mais alta.
Assim, os sentimentos de marido, de pai, nada eram frente ao caráter de
que estava investido. Quem não podia alcançar esse atributo de cidadão,
que o fazia mais do que homem, era considerado um inimigo, um escravo,
ficando fora da comunhão do mundo social; tinha, diz Braga, a fraqueza
de mulher e não lhe era dado libar o vinho das garantias políticas21.
Foi esse excesso de civilismo, portanto, que, segundo Martins Júnior,
teria desequilibrado a civilização, caracterizada por um completo acordo
entre desenvolvimento pessoal com desenvolvimento civil (Guisot). A bar-
bárie da Idade Média, portanto, provém da reação dos povos germânicos
que impuseram sobre os admiráveis códigos romanos a lei pessoal tirada
do sentimento de independência natural das tribos do Norte. Entre esses
dois princípios é que se deu, então, o grande conflito22.
A civilização moderna, assim, vem da fusão da raça germânica com
os povos que ocupavam o Império (Laurent). Todas as instituições
20
21
22
político-sociais do mundo moderno, no Ocidente, são emanações combi-

nadas da Roma clássica e da Germânia bárbara.
Há uma diferença entre a conceituação do direito entre os romanos e
os germânicos. Segundo Izidoro Martins Júnior23, o direito dos romanos
foi socioeconômico ou statunomico; o dos germânicos (ou germanos) foi
autonômico ou dimonomico. O direito em Roma foi uma consagração da
força e do poder do Estado; uma instituição eminentemente social em que
a res publica sobrepujava todas as outras. Já entre os germanos o direito
foi uma consagração da selbsthulfe, um simples reconhecimento legal das
faculdades e prerrogativas do indivíduo.
O direito germânico não tinha o adiantamento técnico que tinha o
direito romano. O direito romano, explica Haroldo Valladão24, toma o
nome de uma cidade que, no curso dos séculos, se erigiu como Estado uni-
versal da Antiguidade. Aliás, o que mais chama atenção no
desenvolvimento do direito romano é a lógica com que se desenvolve e a
unidade que mantém em meio às suas lentas e constantes transformações,
o que se deve ao fato de que há uma ideia que a tudo domina: a cidade25.
A cidade, de um lado, é a base imóvel, o centro de atração em toda aquela
vida; de outro lado, diferentemente da Grécia, que sequer logra constituir
a união de sua raça, Roma vai estendendo essa ideia com todas as suas
consequências para realizar assim sua missão histórica: a associação hu-
mana. Por isso as transformações da cidade se refletem em cada esfera do
direito26. Daí a constante penetração do direito das gentes no civil medi-
ante aqueles pretores chamados ministros da providência (expressão de
Arturo Duch); daí também a harmonia entre o espírito conservador e o
reformador e, por fim, a idêntica direção que tomam a revolução social e
23
24
VALLADÃO, Haroldo. Historia do direito especialmente do direito brasileiro. 3. ed. revista e atualizada. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 41.
25
Impulso, 1945, p. 428.
26
Impulso, 1945, p. 428.
política durante a república, e a filosófica e moral que tem lugar sob o Im-
pério, sob o influxo do catolicismo e do Cristianismo. Roma sempre teve o
mesmo ponto de partida, a cidade, e o mesmo ideal, a associação de todos
os povos27.
Já quem dá nome ao direito germânico é todo um povo que sempre
necessitou de rígida coesão, inclusive no tempo em que encontrou unidade
jurídica estatal no Sacro Império Romano. No direito germânico predomi-
navam o indivíduo e o grupo, ou seja, o elemento pessoal. Então, o direito
germânico não tem um ponto de cristalização como o encontrado pelo di-
reito romano na Urbs. Tem, sim, um caráter costumeiro e, na Idade Média,
vai-se consolidando em múltiplos textos e se mesclando com os direitos
romano e canônico, não chegando, porém, a completar o seu desenvolvi-
mento porque, a partir dos séculos XV e XVI, teve de adotar o direito
romano. Aparece, assim, o direito germânico como o direito de diversas
tribos conquistadoras no período posterior à queda do Império Romano
do Ocidente, em 476 d. C., conhecido na história do direito como regime
da personalidade das Leis28.
A raça ariana havia se projetado, primeiro, nas vizinhanças do Hima-
laia. Em seguida, estendeu-se na direção do oeste. Os germanos, celtas,
helenos, ítalos e lituano-eslavos, trouxeram, assim, para a Europa as ten-
dências psíquicas da raça mater e alguns resquícios das primitivas
instituições religiosas e sociais do tronco comum. O que ocorreu, então, foi
que as aptidões de cada um desses grupos de famílias indo-europeias (ou
hindu-europeias) se diferenciaram e se especializaram. A idiossincracia de
cada grupo modificou-se progressivamente sob a pressão do meio. Aí o
caráter germânico veio a se separar profundamente dos outros povos ir-
mãos, em especial dos helenos e latinos. Estes se estabeleceram sob o clima
mais doce e sob o céu mais puro, preparando a argamassa para a constru-
ção do edifício greco-romano; aqueles, os germanos, internaram-se,
27
Impulso, 1945, p. 428.
28
independentes e errantes, nas terras do norte, às margens dos rios, ca-

çando e combatendo nos bosques hyrcinios ou nas clareiras da Floresta
Negra. Foi essa existência nômade, acidentada e aventurosa – explica Mar-
tins Júnior29 - que despertou nesses bárbaros o sentimento de amor e
veneração pela valentia, pela força, tendo como consequência o respeito
pelo valor individual, fonte da conquista e do poder. Sua principal carac-
terística psicológica era o sentimento de independência pessoal unida ao
culto da valentia e da força (Tácito30).
Essas características dos germanos são afirmadas por importantes
autores citados por Izidoro Martins Júnior31. É o caso, por exemplo, de Sa-
verio de Cillis (Il Diritto Romano a traiverso la civilitá européa), H. Ahrens
(Encyclopedia Jurídica) e Von Schulte (Hist. Do Dir. e das Instit. da Alle-
manha). Para o primeiro, Saverio de Cillis, o germano é orgulhoso,
intolerante, de índole tenaz, não tendo outro sentimento senão o da força,
da autonomia pessoal e da própria energia. Por sua vez, para Ahrens, o
alemão tem o sentimento profundo de uma ordem divina, suprema, da
qual deve emanar a vontade humana. Ao mesmo tempo, ele tem a consci-
ência da independência e da liberdade dessa vontade. Essa ordem não é
para essa vontade uma força material coercitiva, mas, antes, um poder de
que ela é o ministro e o representante. A organização social, assim, parece
modelar-se sobre a ordem divina e fazer dominar como princípio essencial
de vida o que constitui o eu e a liberdade. Por fim, para o último, Von
Schulte, o direito germânico era caracterizado por uma liberdade indivi-
dual extensa e por uma independência inteira das pessoas mesmo para os
29
30
Segundo John Gilissen, Tácito (De situ et moribus Germaniae, 98 d. C.) é o autor latino mais explícito sobre as
instituições germânicas, embora, provavelmente, nunca tenha estado na Germânia. Tácito recolhe muito de autores
mais antigos (por exemplo, de Plínio, o Velho) cujos escritos sobre os Germanos se perderam. A sua obra, embora
concisa, é essencial para o conhecimento do direito germânico do século I. Por ser fonte única, no entanto, sua exa-
tidão seria de difícil controle. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Tradução de A. M. Hespanha e
L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 163.
31
atos mais simples, tendo cada princípio jurídico seu fundamento em uma
necessidade dos indivíduos.
O direito germânico, portanto, refletiu perfeitamente o caráter dos
povos que lhe deram origem, manifestando, assim, as mais francas ten-
dências individualistas e subjetivas. O direito era considerado pelos
germanos como um poder pertencente ao indivíduo (Giuseppe Carle, em
La vita del Diritto), à família, à tribo. Os germanos conservaram no pró-
prio direito os resquícios das paixões do homem primitivo. Enquanto o
sentimento da personalidade e dignidade individual ocorre vigoroso, ainda
está em formação o conceito abstrato de uma personalidade coletiva e so-
cial32.
Já o direito romano, ao invés de acentuar o indivíduo, como o faz o
direito dos germanos, coloca acento no social. Foram os latinos e etruscos
que deram a estrutura básica do direito romano. Os romanos deviam re-
produzir e revelar nas suas instituições os traços principais da fisionomia
dos seus elementos geradores. Os latinos, ensina Martins Júnior33 com
base em Ahrens, eram rudes e práticos, egoístas secos e insensíveis, mas
raciocinadores, submissos à autoridade e amigos da concentração do po-
der; os etruscos, a seu turno, era políticos e industriais, regulamentadores
e formalistas. Em razão desses fatores, o produto só poderia ser o que foi:
um povo ordenador e dominador, absorvendo o indivíduo no Estado e,
pela conquista, projetando a sombra do Estado sobre as populações adja-
centes. Todo o direito romano obedeceu a um espírito de força expansiva
e de autoridade centralizadora. O princípio do egoísmo é a força motriz das
instituições romanas (Ihering). O verdadeiro sinal do egoísmo romano
está no fato de que ele não perde nunca de vista os laços que prendem o
membro ao todo e não procura jamais obter às expensas deste último a
menor satisfação. O caráter romano, com suas virtudes e vícios, é um sis-
tema do egoísmo raciocinado. Seu princípio fundamental é o de que o
32
33
inferior deve ser sacrificado ao superior, o indivíduo ao Estado, o caso par-

ticular à regra geral ou abstrata, o acidental ao permanente34. O povo
romano, assim, foi a representação viva na antiguidade da ideia abstrata
de Estado e do Direito (Ahrens). É à influência do direito romano que de-
vemos a ideia moderna do Estado. Esse caráter social e político das
instituições, essa predominância do ponto de vista coletivo, nacional, em
todas as manifestações da vida, essa preocupação de civilismo que afogava
o homem no cidadão e este no Estado uno e centralista, imprimiram à
cultura romana uma feição especial, sendo o Direito sua maior e a mais
bela manifestação, significando a consagração da força e do poder do Es-
tado, e não um simples reconhecimento legal das faculdades e
prerrogativas do indivíduo. Quando em Roma o actor (de agere, agir) com-
parecia em juízo, ele representava menos a própria personalidade em
virtude de um direito preexistente seu do que uma necessidade do Jus,
uma exigência da Lex. É assim que antes de chegar ao judex ele passava
pelo magistrado encarregado da jurisdictio, ou seja, da declaração do di-
reito que lhe competia35.
Segundo J. Izidoro Martins Júnior36, os romanos e os germânicos re-
alizaram diferentemente o direito: os primeiros, os romanos, embora
egoístas e compreendendo o notável papel do indivíduo como sujeito do
direito, fizeram deste um atributo da vida nacional, subordinando-o à ra-
zão de Estado; os segundos, os germânicos, viram o fenômeno Direito
como emanação e prolação da atividade individual e da independência pes-
soal, não absorvida pela organização político-social. Consoante Haroldo
Valladão37, disso viria decorrer uma confusão universal verificada no fato
de cada raça ter a sua legislação, havendo, então, um direito independente
34
35
36
37
Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p.41.
do poder político dominante, cuja dimensão territorial e extensão dos res-

pectivos territórios eram incertas. E daí uma pluralidade legislativa a que
passaram a viver os povos, conquistadores e dominados, respeitando os
primeiros o direito de sua origem étnica, do seu sangue e da sua raça
(Stammrechte), passando a viger, na Europa, lado a lado, para os diversos
habitantes, as leis antigas, romanas e as novas, visigóticas, franco-sálicas,
burgúndias, lombardas, franco-ripuárias, alamanas, bávaras etc38.
O moderno direito tem na sua base três grandiosas construções le-
gislativas: o Corpus Juris Romani, o Corpus Juris Germanici e o Corpus
Juris Canonici.
O Corpus Juris Romani é a extraordinária compilação justinianea,
sem a qual o direito romano não teria acesso entre os povos modernos
(Ahrens). As Pandectae seu Digesta, as Institutiones, o Codex repetitae pra-
electionis e as Novellae são outros monumentos jurídicos que estão na base
do direito da civilização ocidental. Há, ainda, como dito, o Corpus Juris
Germânico e o Corpus Juris Canônico.
No período franco e no período feudal, as necessidades da vida em
comum levaram os diferentes povos germânicos estabelecidos na Europa
central e meridional a reunir em coleções mais ou menos importantes o
primitivo direito consuetudinário e a leis posteriores surgidas para regular
as novas relações provenientes dos feudos. A essas coleções propriamente
legais juntaram-se, progressiva e continuamente, escritos diversos, muitos
deles anônimos, obras a um tempo de legislação e de jurisprudência, co-
mentários, compilações de toda ordem, que enriqueceram o direito
anterior. O Corpus Juris Germanici, assim, foi constituído, sem plano e
sem unidade, contendo, então, as seguintes leis especiais: Lex salica (onde
se encontra uma glosa denominada malbergica, que segundo alguns escri-
tores tem uma origem celta); Lex ripuaria ou Ripuariorum (dos franco-
ripuários, que se supõe ter sido escrita por ordem do rei Theodorico 2º;
Lex Francorum chamavorum; Lex Burgundiorum ou Lex Gundobalda; Lex
38
alamannorum (primitivamente recolhida com o nome de Pactus); Lex Wi-

sigothorum (que chegou a vigorar na Espanha, mais tarde, sob o nome de
Fuero Juzgo); Lex Bajuvariorum; Leges Longobardicoe ou Longobardo-
rum; Lex frisonum; Lex saxonum; Lex Angliorum et Werinorum, hoc est
Thuringorum; Capitularia regum francorum; Sachsenspiegel (espelho de
Saxe – legislação que esteve em vigor no reino educado de Saxe); Schwa-
benspiegel (espelho de Suabia, compilação de direito territorial feudal
servindo de base ao direito particular da Frisa).
Para Haroldo Valladão39, no entanto, sequer teria existido um Corpus
Juris Germanici. É que, dada à existência de um sistema legislativo multi-
forme (o dito regime de personalidade das leis) e, portanto, de vários
direitos, nem mesmo haveria, consoante Valladão, como falar num Corpus
Juris Germanici. O regime de personalidade das leis, aliás, viria a desapa-
recer em razão da redução de diversas leis pessoais a uma ou a algumas,
ao lado da lei romana, e a opção por uma ou outra com caráter territorial
pela legislação geral ou como usos do país. A unificação de várias matérias,
tais como o casamento, por meio do direito canônico e da sua expansão, e
o renascimento do estudo do direito romano, em especial na Universidade
de Bolonha, com as glosas e o resgate do Código de Justiniano, em defini-
tivo contribuíram para a extinção do sistema da personalidade das leis40.
O Direito canônico, por sua vez, é muito distinto do direito germâ-
nico. O direito germânico, como dito, acentua um caráter individual e
particularista, no que se difere, por exemplo, do direito romano. Os povos
germanos chegaram muito tarde ao conceito de Estado unitário, politica-
mente centralizado. Eles não tiveram, como os romanos, um direito uno e
geral, mas, sim, fragmentado ao extremo, segundo as necessidades morais
e políticas das populações a que tinha de servir. Isso não acontece com o
Direito Canônico, que tem numerosos pontos de contato com o Direito
39
40
Romano41. O jus canonicum ou direito da Igreja não podia deixar de ter

uma aspiração universalista como a sociedade da qual provinha e cujas
necessidades morais e práticas era chamado a satisfazer. O espírito do cris-
tianismo submeteu Roma e a nova capital bizantina do império já
cambaleante. Constantino, convertido, não tardou em fazer também do
Estado a religião que adotara (ano 323). O governo, sete anos depois, viria
a se mudar para as margens do Bósforo. E é ali que vamos encontrar, au-
torizada e regulada por ato imperial, a jurisdição dos bispos em todas as
causas civis entre todas as pessoas, maiores ou menores, desde que o autor
ou o réu tivessem optado pelo julgamento episcopal42.
É na Constituição de 331 que haverá, então, previsão legal de uma
antiga prática dos cristãos, recomendada por São Paulo, no sentido de que
todas as causas que devem ser julgadas segundo o direito pretoriano ou o
direito civil, terminadas pelas sentenças dos bispos, sejam decididas de
uma maneira estável e perpétua, e que não mais seja permitido voltar a
um negócio sobre o qual eles já se tenham pronunciado, e que todos os
juízes recebem sem dificuldade o testemunho prestado por um só bispo e
que não se ouça outra testemunha quando uma das partes tiver invocado
o testemunho de um bispo43.
Essa prática, depois de Constantino, veio a ser confirmada pelos có-
digos Theodosiano e Justinianeo.
A primeira fase do Direito Canônico teve por fontes os dois Testa-
mentos, a tradição e a palavra dos apóstolos. Durante esse período, não
havia uma autonomia do Direito Canônico, limitando-se ele a modificar o
velho direito dos romanos, adaptando-o aos ideais e usos da Igreja. A vida
própria do Direito Canônico, no sentido de se afirmar como entidade jurí-
dica, ocorreu pouco a pouco. Vieram os concílios ecumênicos ou gerais, e
41
42
43
em seguida outras fontes que passaram a constituir o todo do Direito Ca-

nônico. O Corpus Juris Canonici, como compilação ou como código, viria
aparecer muitos séculos depois, já no declínio da Idade Média, pois de fato
e sem organização já existia desde há muito.
Algumas das coleções que compõem o Corpus Juris Canonici são: a)
o Decretum de Gratianus (ou Graciano), monge e professor em Bolonha,
por volta de 1141 e 1155; b) as Decretaes, de Gregório IX, colecionadas por
Don Raymundo de Penaforte, dominicano catalão, cuja publicação se deu
a mando do pontífice Gregório; c) o Liber Sextus Decretalium, compilação
feita por três bispos, cuja publicação deu-se por ordem do papa Bonifácio
VIII; d) as Clementinas, organizadas por Clemente V, mas publicadas por
um dos seus sucessores44.
Quando e onde, porém, se deu a confluência dessas correntes jurídi-
cas diversas, desses elementos todos? Pois bem.
Com a invasão do mundo romano e com a queda da capital do Oci-
dente, os bárbaros passaram a ocupar e dominar a maior e melhor parte
da Europa, implantando seus costumes e leis. A civilização romana, então,
recuou e ficou estagnada no oriente. O direito romano, porém, mesmo du-
rante a elaboração e o predomínio das instituições fundadas pelos
bárbaros, persistiu – ao que se sabe, logo após a invasão, em alguns pontos
da Europa, foram organizadas coleções de leis romano-bárbaras que vigo-
raram durante muitos séculos. O direito germânico, porém, dominou e
predominou sobre o romano durante seis ou sete séculos da Idade Média.
No período que vai desde o século VI ao século XII, a parte sul e centro-
oeste do continente europeu apresenta um direito romano e um direito
germânico que se acostam e se cruzam. Ali se encontrarão os países de
direito escrito e os de costume, predominando, em todo caso, os costumes
dos povos vencedores. Na parte norte e oriental do continente, no entanto,
quem domina soberano é o direito barbárico, do que constituem exemplo
as legislações da Escandinávia, de Flandres, da Helvecia alemã, das
44
províncias russas do Báltico, dos saxões, da Transilvânia etc. Na primeira

região, na parte sul e centro-oeste do continente, o direito privado dos ger-
manos foi intensiva e extensivamente modificado, acontecendo, porém, o
contrário com o direito público, em cujo departamento as instituições ro-
manas acabaram sendo avassaladas totalmente45.
Em meio a tudo, o direito canônico foi abrindo caminho e se impondo
às populações romanas e bárbaras, aos indivíduos, povos, reis e Estados,
passando a constituir o traço de união entre a antiga e a nova era, confor-
mando-se ou se opondo à regra da personalidade das leis, do estatuto
pessoal, e se adaptando às instituições germânicas. Com as vitórias nas
batalhas contra seus inimigos, o rei Clovis e o imperador Carlos Magno
passaram a fortificar a Igreja, e esta passou a alargar sua jurisdição sobre
os negócios da religião. Foi aí que começaram a funcionar as Capitulares,
mecanismo judiciário caracterizado pela participação dos bispos na admi-
nistração civil, na qualidade de missi dominici: magistrados que tinham
autoridade e inspeção sobre todas as coisas e pessoas46.
Esse estado de coisas, nítido no período carlovíngio da dominação
germânica, manteve-se nos períodos subsequentes – feudal e costumeiro
-, com pequenas modificações: povos germanos dominando as populações
romanas no que diz com o Direito Público47; povos germanos permitindo,
no entanto, às populações romanas o uso e gozo do seu Direito Privado
originário; o Direito Canônico avultando e planando sobre os dois direitos
de base étnica, incorporando-se ao romano e se adaptando ao germâ-
nico48.
45
46
47
48
O ponto de convergência dessas vertentes do direito está nos séculos

XII e XIII. No século XII o direito justiniano renasce passando a ser ensi-
nado nas escolas e universidades ao lado do Direito Canônico. No século
XIII começam a avultar os costumeiros, aparecendo combinados os três
elementos jurídicos dominantes nas sociedades europeias.
No século XII surge a Escola de Bolonha e as glosas de Irnerius e seus
discípulos. Também há o Decretum Gratiani, objeto das glosas e comentá-
rios na Itália e na França, em especial. O século XIII, por sua vez, lembrará
os costumeiros e o Speculum Juris, de Durand, uma espécie de tratado do
direito romano e do direito canônico.
É na Universidade de Bolonha, cuja criação remonta ao século V com
Teodorico II, que se iniciará, no século XII, o ensino do direito romano com
cursos realizados por meio das summa, dos casus, dos brocarda, das qua-
estiones e das glossa, versando, principalmente, sobre o Digesto, as
Institutas, as Novellas uma parte do Codigo e o Epítome de Julianus49.
É dessa época o Decretum Gratiani, um ensaio de codificação canô-
nica, cuja data oscila entre 1141 e 1155, aproximadamente. O monge
Graciano viveu em Bolonha ao tempo em que o glosador Jacob lecionava
na Universidade. O Decretum imitara o Digesto no seu modo de dividir e
classificar o seu conteúdo, e também foi explicado e ensinado em Bolonha
ao mesmo tempo em que o Corpus Juris Civilis.
Não só em Bolonha, mas em outros centros universitários da França
e Itália, os direitos romano e canônico foram objeto de ensino e propa-
ganda. Aliás, foram os papas e seus delegados que criaram ou
confirmaram tais universidades, em especial as francesas, dando-lhes, as-
sim, uma origem ao mesmo tempo leiga e eclesiástica50. No século XIII,
então, e nos seguintes, é que se dará a fusão legal dos elementos que a
doutrina já misturava, e isso terá lugar no reino dos Francos. É nos costu-
meiros que se encontrará essa fusão. Os costumeiros são obras compostas
49
50
por práticos. Nelas se recolhem os usos de cada província relativos ao Di-

reito Civil e Criminal, e algumas regras de Direito Público, tudo de modo
a alcançar de uma maneira mais metódica o direito em vigor no seu con-
junto. Segundo Izidoro Martins Júnior, dentre os mais importantes
costumeiros do século XIII encontram-se Guido, Le livre de la reyne Blan-
che, Etablissements de Saint Louis, Coutumes de Beauvoisis, Anciens
usages d’Artois e Li livres de jostice et de plet. O texto deste último seria
formado de direito romano e direito canônico traduzidos, de direito costu-
meiro, de estabelecimentos ou ordenações do rei e de julgamento da corte.
Essa mesma tendência de assimilação de uma aliança entre tais direitos
em vigência na Idade Média revela-se no Speculum Juris, obra célebre de
Guillaume Durand, cuja data presumida é de 1270. O Speculum foi consi-
derado por Savigny uma das fontes mais importantes da história
dogmática do Direito. Nele o Direito Romano e o Direito Canônico são ex-
postos combinadamente, servindo de fontes para o primeiro, o romano, as
admitidas pelos glosadores, e, para o segundo, o canônico, as Decretaes de
Gregório IX.
Na síntese, o Direito das nações modernas emergiu da combinação
das três correntes jurídicas – romana, germânica e canônica -, tendo como
período histórico a Idade Média, primeiramente nas universidades, nas
vozes de Irnerius, Gratianus e de seus continuadores, e, depois, pela con-
fecção dos costumeiros e das demais obras jurídicas cuja inspiração veio
das necessidades do tempo. São os séculos XII e XIII o ponto de conver-
gência e de intersecção dessas grandes linhas do direito ocidental, traçadas
pelos romanos e germanos, e pela aptidão construtora e sistematização
talentosa da Igreja Católica51.
51
III
Direito e justiça nas comunidades primitivas
1. Direitos da Antiguidade
Os documentos mais antigos de natureza jurídica datam de cerca de

3.000 anos da nossa era. Aparecem no Egito e na Mesopotâmia. No se-
gundo milênio, as regiões do Elam, país dos Hititas, a Fenícia, Israel, Creta
e Grécia, também acordam para a história do Direito. No primeiro milênio,
Grécia e Roma, então, irão dominar, até quase todos esses países serem
reunidos no Império Romano, durante os cinco primeiros séculos da nossa
era. Índia e China, no oriente, também conhecem o nascimento dos seus
sistemas jurídicos nessa época1.
Como esclarece John Gilissen2, há pouco mais de cem anos não se
conheciam os demais direitos da antiguidade, salvo os direitos romano,
grego e hebraico. Com as descobertas arqueológicas, publicação e tradução
de documentos jurídicos, é que foi possível reconstituir, por exemplo, o
desenvolvimento dos direitos egípcio e cuneiformes.
2. Os direitos cuneiformes
Direitos cuneiformes são o conjunto dos direitos de maior parte dos

povos do Próximo Oriente da antiguidade que se serviram de um processo
de escrita, parcialmente ideográfico, em forma de cunha ou de prego3.
1
2
3
No processo da escrita, há centenas de anos, a escrita cuneiforme re-

presentou uma evolução. Como isso se deu? Pois bem. Nas aldeias
neolíticas, a transmissão oral e pessoal era suficiente para as relações es-
tabelecidas no interior de pequenos grupos. Não se exigia, como
sofisticação, nada mais que isso. Em agrupamentos maiores, porém, a si-
tuação era diversa. Nem todos se conheciam; os empreendimentos podiam
durar mais de uma geração. Então, a simples transmissão oral não era
mais suficiente. Necessitava-se, portanto, encontrar formas interpessoais
e objetivas, a fim de evitar que um sinal deixado por alguém viesse a se
tornar uma obra aberta, sujeita a diversas interpretações. Ou seja, esse
sinal, explica Jaime Pinsky4, devia ser um símbolo específico que signifi-
casse uma mensagem específica. Não se estava tratando, por certo, de
concepções ou teorias, mas de altura de paredes de templos, quantidade
de cereal, volume da água etc. Então, a complexidade e a objetividade das
relações econômicas que se estabeleciam iriam, por certo, exigir cálculos
precisos, anotações claras, ou seja, registros inteligíveis, tanto para quem
os fazia como para outros participantes do projeto comum. A sociedade
precisava, assim, acordar sobre determinados significados que por ela de-
viam se atribuídos aos símbolos a fim de utilizá-los para seus objetivos
comuns (Gordon Childe). É nisso, pois, que se constituiu a invenção de um
sistema de escrita.
Os primeiros símbolos são praticamente autoexplicativos, pictogra-
mas. A escrita pictográfica, porém, não é uma reprodução exaustiva e
naturalista do objeto a ser representado, pois, para falar de boi, por exem-
plo, não havia necessidade de mostrar seus pelos ou cascos, mas
simplesmente traçar sua figura de forma esquemática a fim de se saber ao
que se queria referir. Eis aí o início da escrita!
Evidentemente, explica Pinsky5, nem todas as coisas eram bois, cuja
representação estilística era e é possível. Então, a solução foi atribuir a cer-
tas coisas representações mais ou menos arbitrárias. Assim é que um jarro
4
PINSKY, Jaime. As primeiras civilizações. 20 ed. São Paulo: Contexto, 2001 (Repensando a história), p. 72-73.
5
de bico, por exemplo, representava um volume determinado (um gur).

Um gur de cerveja era representado desenhando-se três traços no jarro,
enquanto um gur de cevada era representado por dois traços.
Como isso também não resolvia o problema da representação de nor-
mas ou de ideias, uma nova evolução veio ocorrer nesse processo. Boca em
sumério era ka. Assim, a representação de uma boca não queria dizer ape-
nas boca, mas, também, o som atribuído à representação, ou seja, ka.
Combinando-se o fonograma ka com outros fonogramas, era possível, en-
tão, pronunciar certos nomes compostos ou ideias sem a necessidade de
criar novos ideogramas. Diminuem-se, assim, o número de ideogramas6 e
são mantidos apenas os básicos. Foi assim que entre os anos de 3000 e
2500, o número de ideogramas possivelmente caiu de 2.000 para 6007.
Essa simplificação também veio ocorrer com os símbolos. Por causa
da necessidade de escrever rapidamente, os sinais passam a guardar pouca
ou nenhuma lembrança dos rascunhos estilizados iniciais. São formados,
então, com a impressão de um estilete em forma de cunha na argila ainda
mole. Daí o nome de escrita cuneiforme a ela dada8.
Quanto ao direito em si, não há um direito cuneiforme único. Há,
sim, um conjunto de sistemas jurídicos, de períodos e de regiões diferen-
tes, que apresentam certa unidade. As regiões da Suméria, da Acádia, da
Babilônia, da Assíria, de Mitanni, de Urartu e de centros como Alalakh e
Ugarit – estas próximas do Mediterrâneo -, além do reino dos Hititas onde
hoje é a atual Turquia, são regiões onde se desenvolveu o direito cunei-
forme9.
6
Ideogramas são símbolos gráficos utilizados para representar palavras ou conceitos.
7
PINSKY, Jaime. As primeiras civilizações. 20 ed. São Paulo: Contexto, 2001 (Repensando a história), p. 75.
8
9
III. Seção I. O Código de Hamurabi
1. Algumas características do Código de Hamurabi
O Código de Hamurabi (ou Hammurabi, ou, ainda, Kamurabi10), na

antiguidade, é o monumento jurídico mais importante, antes de Roma. Ha-
murabi foi rei da Babilônia. Não há uniformidade entre os historiadores
quanto à data em que teria sido redigido. Segundo Gilissen11, porém, isso
deve ter ocorrido provavelmente por volta de 1694 a. C.
O texto do Código de Hamurabi está gravado na chamada estela de
Hammurabi, que foi descoberta em Susa em 190212, estando, atualmente,
em Paris, no Museu do Louvre. Não é ele o código mais antigo do mundo,
mas, sim, a chamada tabuinha de Istambul, descoberta em 1952, onde se
encontra o Código de Ur-Namu13, também mesopotâmico. Embora não
seja o mais antigo, o Código de Hamurabi, como dito, é o mais famoso,
mais importante.
O Código de Hamurabi é precedido de um prólogo de grande beleza
literária e contém três partes: na primeira, o legislador consigna suas gló-
rias; na segunda, há 282 parágrafos (artigos) dos textos legais; na terceira,
o rei abençoa os sucessores que seguiram as leis de seus códigos e amaldi-
çoa seus infratores. Essa última passagem é muito semelhante ao texto do
Deuteronômio, da Bíblia, em que Moisés ataca duramente os transgresso-
res do Decálogo, com bênçãos para os observantes14. Teria sido a obra de
Hamurabi, então, original?
10
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 29.
11
12
CICCO, Cláudio De. Dinâmica da história. São Paulo: Palas Athena, 1981, p. 17.
13
Ur-Namu é o soberano que deu início, nos finais do terceiro milênio, à terceira dinastia de Ur. O Código de Ur-
Namu constitui a mais antiga recolha legislativa. Um primeiro fragmento, numa pequena tábua conservada no Mu-
seu de Istambul, foi decifrado no início dos anos cinquenta do século passado por S. N. Kramer. A segunda recolha
legislativa, por ordem cronológica, é o código sumérico de Lipit-Istar (1934-1924 a. C.). As leis de Esnunna (Tell
Asmar) – uma cidade à esquerda do Tigre, não longe de Bagdá – apresentam-se em língua acádia, e precedem em
algum tempo o código de Hamurabi. BRETONE, Mario. História do direito romano. Tradução: Isabel Teresa Santos
e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial Estampa, 1988, p. 321.
14
Jaime Pinsky15 faz uma crítica quanto à importância de Hamurabi e a

originalidade da sua obra. Segundo Pinsky, num primeiro momento, teria
acontecido o fenômeno de superestimação da obra de Hamurabi, de seu
reinado, enfim, de seu código, e, num segundo momento, o da subestima-
ção. De início, explica Pinsky16, imaginou-se estar diante de um legislador,
autor de uma série de leis básicas para o mundo civilizado, novas e até
revolucionárias. Seu código, aliás, a partir da sua divulgação, há 38 sécu-
los, vem merecendo sucessivas reedições com todas as línguas. Depois,
verificou-se que Hamurabi não criara novas leis e que seu código não era
propriamente inovador, pois revelava apenas práticas sociais comuns, en-
contradas em documentos de outros povos da região. E se passou, então,
a minimizar sua importância. Hoje, porém, é possível ter uma visão mais
equilibrada de Hamurabi. Chefe militar importante do século XVIII a. C.,
Hamurabi, após realizar importantes conquistas militares, teve a preocu-
pação de unificar a legislação. O resultado, nesse sentido, foi dos melhores,
pois o Código, inclusive, é um modelo de língua babilônica, além de refletir
o direito da época. Não é, por certo, um projeto de mudanças sociais, pois
Hamurabi legisla a partir do reconhecimento da existência de três classes
distintas: os ricos, o povo e os escravos. Os ricos, por exemplo, tinham
mais privilégios, mas pagavam mais impostos. Um delito contra um rico,
por sua vez, seria punido de forma mais severa. Já os escravos, a seu turno,
com seus direitos delimitados em lei, podiam casar-se com mulheres livres
e possuir bens; porém, eram marcados como gado, pois não deixavam de
ser propriedade de alguém17.
O Código de Hamurabi também não é um código especializado, pois
contém todo o ordenamento jurídico da cidade: organização judiciária, di-
reito penal, processual, contratos, casamento, família, sucessões, direito de
propriedade. É, assim, código civil, código penal, código de processo, có-
digo comercial e de organização judiciária. Não tem ordem sistemática,
15
16
17
pois é uma coletânea de julgados ou de hipóteses acompanhadas de deci-

sões. Os artigos do Código caracterizam-se, assim, por apresentar o caso
concreto acompanhado de sua solução jurídica18. O casuísmo, portanto,
caracteriza-o, sendo muito minucioso no que concerne às punições. Veja-
se, por exemplo, que o código pune o adultério com pena de morte para os
adúlteros. Já o homem que repudia sua mulher fica obrigado a sustentá-
la, não se reconhecendo direitos para a concubina. O incesto também é
proibido com penas severas. O código admite também a Lei de Talião, a do
olho por olho, dente por dente. Assim, por exemplo, se um arquiteto for o
responsável pelo desabamento de uma casa e pela consequente morte dos
moradores, os familiares do arquiteto poderão ser mortos. Quanto ao di-
reito de propriedade, por sua vez, é rigorosamente defendido. Assim, se
um homem for roubado num município e o ladrão não for achado, ele, a
vítima, poderá exigir das autoridades do município a quantia em que foi
lesado19.
Os babilônicos acreditavam ter Hamurabi recebido o código do deus
Sol (Shamash)20. O deus Sol, assim, teria confiado o código a Hamurabi,
tornando-o rei do direito, com a missão de decidir com equidade e disci-
plinar os maus e os mal-intencionados, impedindo que o forte oprimisse o
fraco. O direito babilônico, como também afirma o Código de Ur-Nammu,
é um regulamento de paz; o rei é um justiceiro e um protetor dos fracos,
que são os órfãos, viúvas e pobres. É ele, o rei, que deve garantir a liber-
dade de cada um21. O oprimido, nas palavras de Hamurabi, encontraria no
Código o seu direito22.
É possível afirmar que, na época do código, já havia um sistema jurí-
dico muito desenvolvido, em especial no que diz com o direito privado,
com os contratos. Os mesopotâmios praticavam a venda, inclusive a
18
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 40. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 296.
19
20
21
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 61-62.
22
crédito, o arrendamento, o empréstimo a juros etc. Faziam, inclusive, ope-

rações bancárias e financeiras de grande escala. Como havia uma
economia de troca e relações comerciais, na época de Hamurabi foi criada
a técnica dos contratos, embora não houvesse uma teoria (abstrata) do
direito contratual, das obrigações. Os romanos, posteriormente, com a ex-
pansão da técnica pela bacia do Mediterrâneo, herdaram-na e a
sistematizaram23.
John Gilissen24 lembra, ainda, que regras de um período anterior ao
próprio Código de Hamurabi subsistiam. É o caso, por exemplo, da possi-
bilidade de o pai insolvente entregar a mulher e os filhos ao credor para
trabalharem para este; da poligamia a permitir ao marido cuja esposa é
estéril tomar outra mulher; do direito penal, que, como dito, continua ex-
tremamente severo etc.
O Código de Hamurabi, nesse aspecto, punia severamente o falso tes-
temunho, por exemplo. Como já referido, alguns crimes eram punidos com
penas draconianas, tais como a pena de morte, executada de forma cruel e
desumana (afogamento, crucificação, mutilações, escravização). Para as in-
frações menos graves, penas pecuniárias. Para o roubo, pena de morte.
Furtos de coisas de pequeno valor, amputação das mãos do ladrão ou paga-
mento de multa. O rapto de mulher era punido com a pena de morte25.
No que diz com a situação da mulher, esta tinha grande independên-
cia com relação ao marido. Administrava o dote que recebia do pai quando
do casamento, podendo assumir cargos públicos e demandar em juízo. O
marido, por sua vez, tinha o direito de castigá-la em caso de infidelidade e
de tomar uma esposa secundária (concubina) que, no entanto, não teria
os mesmos direitos da primeira. Os filhos varões, a seu turno, herdavam
a fortuna do pai, que deixava sempre um dote para a filha26.
23
24
25
26
Não é novidade alguma o fato de que a família, em todas as épocas,

influenciada por poderosa mística, onde o elemento religioso e o elemento
moral estão sempre presentes, aparece como a base de sustentação da so-
ciedade. O que tem variado no tempo e no espaço, porém, é a sua forma
de se constituir. Assim, se a poligamia foi a tônica dos povos orientais, não
é menos exato que os povos do Ocidente tiveram a monogamia como re-
gra. A referida característica comum do casamento no Oriente se explica
mesmo em face dos Códigos de Hamurabi e de Manu. Se o de Hamurabi
acolhia o princípio da união monogâmica, este, contudo, não era tomado
sob critérios rígidos em dadas circunstâncias. E se o de Manu continha
preceito de que a família perfeita seria a formada de pai, mãe e filhos, tal
preceito não se impunha como norma obrigatória. Nessas condições, ao
passo que a monogamia, para babilônios, era a regra e a poligamia a exce-
ção, para hindus, a regra sem exceção era a poligamia27. O amelu (homem
livre) só tinha direito legal a uma esposa: aquela que tivesse obtido o con-
trato. O instituto fundamental da família era o casamento. Para ter
validade, exigia um contrato, sem o qual a mulher não era considerada
esposa legítima28.
O Código de Hamurabi assegurava ao homem o direito de tentar a
descendência por outros meios, caso não a conseguisse por meio da es-
posa. Esta podia mesmo oferecer ao marido um escrava como concubina,
que, gerando filhos, não deveria ser mais objeto de transação (art. 146,
caput). E se se abstivesse de concorrer com a legítima esposa, adquiriria a
liberdade após a morte do seu senhor (art. 146, in fine). Se a concubina
também não gerasse filhos, a lei ainda autorizava o homem a contrair no-
vas núpcias, ficando a segunda esposa obrigada a respeitar a precedência
da primeira (art. 145).
27
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 13. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.
47.
28
47. PAULA, E. Simões de. Hamurabi e o seu código. In: Revista de História. Vol. XXVII. Ano XIV. Nº 56. Outubro-
Dezembro/1963, p. 257-270.
III. Seção II. O direito hindu e o Código de Manu
1. Breve introdução ao direito dos povos orientais (sistemas jurídicos

tradicionais não europeus)
Entre os povos do Oriente, em termos de civilização humana, há, de

um lado, os que, em razão da língua, pertenciam à família hindu-europeia
(arianos). Aí está o parentesco entre hindus, bactrianos, medos, persas,
germanos, gregos, romanos, eslavos e, provavelmente, os celtas. Por outro
lado, há os que pertenciam à família semítica: babilônios, sírios, hebreus,
fenícios, cartagineses, árabes, lídios e, possivelmente, os antigos assírios e
os antigos egípcios. Essas duas raças de povos, explica Enrique Ahrens29,
saíram da sua origem e se cruzaram e mesclaram de diferentes modos na
Ásia, África e Europa, chegando a ser os guias, os condutores da civilização.
Já os povos mongóis, com exceção dos chineses, como hordas guer-
reiras, fundaram tão somente dominações transitórias; os povos negros,
por sua vez, teriam oferecido importantes graduações na suscetibilidade e
receptividade de cultura, mas, segundo Ahrens, não teriam exercido in-
fluência alguma nos progressos da humanidade. Assim, a análise da
importância de tais povos para a civilização fica por conta da consideração
dos hindu-europeus, da família semítica e dos chineses.
Os povos hindu-europeus (ou indo-europeus) devem ser considera-
dos como filhos conhecidos de uma língua-mãe comum. A origem dos
povos hindu-europeus está na vertente oriental do Himalaia. É de lá que
levam o nome comum de arianos e é de lá que emigraram, muito prova-
velmente em razão do frio das montanhas e dos distúrbios internos30.
Ao lado ocidental dirigiu-se uma tribo ariana, que possuiu o vale fe-
cundo do Indo (Sindhu) e seus cinco afluentes (Pendyab). Dali se foi
29
Impulso, 1945, p. 51.
30
Impulso, 1945, p. 52.
encaminhando ao Ocidente, até o Ganges superior e central, e, por fim, até

o sul (Decan).
Outra tribo, o antigo povo que falava a língua zenda, estendeu-se
mais ao leste, até a Bactriana, Media e Pérsia. Vieram para a Europa em
diversas direções: de um lado, os celtas com o druidismo, que foram até a
Bretanha, a Gália e a Espanha, onde se mesclaram com os iberos que ali
habitavam; de outro lado, os antigos ítalos e os gregos, os germanos e os
eslavos.
O assentamento originário do povo semita é mais difícil de determi-
nar. Não se sabe se é a Armênia, a Arábia ou o Egito. Todos eles, porém,
foram locais onde essas tribos semitas estiveram circunscritas.
Os povos arianos e semitas, desde cedo, mostravam uma cultura re-
lativamente adiantada. Inclusive, talvez tenha existido nos antigos povos
arianos e semitas uma cultura superior a que hoje possuem. Para Enrique
Ahrens31, o nascimento da cultura primitiva somente pode ser concebido,
em geral, como a origem da linguagem e das línguas civilizadas com aquela
enlaçadas. Incluam-se aí a força divina, infundida no espírito dos homens,
e o influxo das forças naturais e espirituais, que também para isso contri-
buíram.
O caráter do Oriente foi determinado de forma distinta. É possível
afirmar que no Oriente histórico vigia uma unidade, um enlace entre as
esferas da vida – religião, Direito, Estado, ciência, arte etc. – e uma ten-
dência ao fim comum que aparecia como um fim supremo para cada povo.
Essa unidade, porém, explica Ahrens32, não seria uma unidade interior a
permitir o livre movimento dos seus membros particulares. Seria tão so-
mente uma unidade exterior a moldar a vida e para compensar a
declinação dos motivos internos por meio de instituições externas e dispo-
sições coativas.
31
Impulso, 1945, p. 52-53.
32
Impulso, 1945, p. 54.
O mundo oriental, em seu desenvolvimento histórico, mostra, de um

lado, uma degeneração crescente; de outro, a aparição de reformadores
que, ao se vincularem às doutrinas e tradições originais do povo, mediante
uma ideia mais pura e compreensiva de Deus e de sua relação com a hu-
manidade, aspiram melhorar as bases morais e jurídicas da sociedade. O
exemplo disso é Buda, que foi um reformador do brahmanismo; Zoroas-
tro, reformador da religião zenda na Pérsia; Confúcio, na China; e Moisés,
entre os hebreus. A religião judaica, aliás, foi o ponto de partida de outras
duas religiões: o cristianismo, que devia estender-se como religião univer-
sal, e o Islamismo, que, segundo Enrique Ahrens33, teria sido saudável para
muitas nações, tais como as africanas, que não podiam imediatamente ele-
var-se à altura do Cristianismo.
A luz religiosa veio do Oriente, que até hoje mantém um caráter pre-
dominantemente religioso sobre as outras esferas da vida. Isso, porém,
consoante Ahrens, não é mais que um mundo aprisionado em formas; e
somente podem reanimá-lo forças que deviam desenvolver-se com direção
mais livre no Ocidente. Este teria recebido, então, a missão de informar
viva e livremente todo o divino-humano, mediante a própria atividade e
independência imanentes ao homem. As emigrações rompem laços e ca-
deias que oprimem nas terras natais, e isso forma uma intuição mais livre
da vida. Foi assim que nas tribos arianas que emigraram do Oriente - os
celtas, os ítalos, os gregos, os germanos e os eslavos - muitas coisas ganha-
ram outra forma, talvez durante a peregrinação mesma, vindo a se
constituir segundo seu caráter nacional, cada vez mais decidido, e suas ap-
tidões e forças internas.
A civilização alcançada no Ocidente, no entanto, voltaria seus olhos
ao Oriente. Assim, por exemplo, quando a vida grega chegou ao seu apo-
geu, Alexandre estabeleceu um órgão de relação entre o Ocidente e o
Oriente, produzindo também um importante comércio espiritual. Mais
tarde, o Cristianismo, nascido no Oriente e estendido pelo Ocidente, viria
33
Impulso, 1945, p. 54.
promover um concerto espiritual superior. A partir daí começa uma ação

recíproca entre os povos orientais e os ocidentais. Veja-se que a propa-
ganda cristã penetrou na Pérsia; vieram as cruzadas; depois, o aumento
do comércio e as conquistas, em especial de holandeses e ingleses; vieram
os descobrimentos nos tempos modernos da literatura dos hindus e dos
primitivos monumentos do Egito e da Mesopotâmia (Babilônia, Nínive).
Todos esses fatos, portanto, mostram a direção e reação, num crescer, do
espírito ocidental sobre o Oriente, possibilitando afirmar, com Ahrens, que
os primitivos focos da cultura acabaram e que os povos que haviam se
mantido em isolamento durante milênios tiveram de se abrir à civilização
ocidental34.
Em que pese a força exercida pela civilização e cultura ocidentais, na
Ásia e na África ainda há sistemas de direito muito distintos dos do Oci-
dente, que fogem às regras e à lógica dos sistemas romanistas. Tais
sistemas são jurídico-religiosos, ou seja, de fundamento religioso. Logo, a
noção de direito é diferente daquela do mundo romano e da Europa me-
dieval e moderna35. Ao lado dos direitos dos muçulmanos, dos chineses,
dos japoneses e outros tantos, há o direito dos hindus, que aqui, neste mo-
mento, nos interessa para fins de explanação. O direito dos muçulmanos,
em que pese constituir manifestação distinta da do direito ocidental, será
visto em momento oportuno, e não neste espaço destinado ao direito das
comunidades primitivas, pois desenvolvido posteriormente ao advento da
civilização judaico-cristã36.
34
Impulso, 1945, p. 55.
35
36
Quanto ao direito dos chineses e dos japoneses, não serão objeto de exposição dados os limites do programa da
disciplina de História do Direito na Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI. Como o
livro tem fins didáticos e é destinado aos alunos do curso de Direito dessa instituição de ensino universitário, não
haveria por que discorrer sobre tais sistemas jurídicos.
2. O que é o Direito Hindu?
O Direito hindu é o direito da comunidade bramânica, hinduísta. Essa

comunidade religiosa - é um direito religioso e tradicional, portanto - pra-
ticamente vive toda na Índia. Daí a advertência feita por John Gilissen 37:
não se pode confundir com o direito indiano. Este é um direito territorial
da Índia enquanto Estado; é constituído pelas leis da República Indiana.
Claro que os direitos das comunidades religiosas, de fato, ainda subsistem.
Isso porque, lembra Mario Losano38, a prática corrente muitas vezes não
se adequa às normas oficiais e continua a seguir as tradições, ainda que de
forma atenuada. Na sua forma atual, porém, o direito indiano mostra-se
semelhante ao direito anglo-saxão: costumes que remontam a tempos
imemoriais e acompanhados de normas escritas fundamentam e acompa-
nham uma prática judiciária caracterizada pelo princípio do precedente
obrigatório. O conteúdo dessas normas, dessas sentenças e desses usos,
obviamente, é diferente do anglo-saxão; a forma definitiva do direito indi-
ano vigente atualmente é, no entanto, conferida pelo direito inglês39.
37
38
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-europeus.
Tradução Marcela Varejão; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Justiça e
direito), p. 492.
39
direito), p. 492. Uma didática explicação – que recomendo - sobre a distinção entre Direito hindu e Direito indiano
pode ser encontrada em: CAMPOS NETO, Antonio Augusto Machado de. O hinduísmo, o direito hindu, o direito
indiano. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 104, p. 71-111, jan./dez. 2009. Disponível
em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67850/70458
O Direito hindu é o direito tradicional da Índia, que é aplicado pelos e aos adeptos do Hinduísmo em determinadas
situações, enfatizando o Direito de família e coexistente com o Direito indiano. Não se deve confundir hindu com
indiano. Os habitantes da Índia são os indianos. Dentre os indianos, aqueles que adotam o Hinduísmo como religião,
são os hindus. Direito indiano e Direito hindu não são sinônimos. O primeiro é o Direito do Estado indiano, que se
aplica a todo e qualquer de seus habitantes, não importando qual seja a religião. O Direito hindu, por sua vez, somente
se aplica à comunidade hindu. O Direito hindu, assim, seria a espécie de nómos específico de comunidades religiosas
de um país, mando de condutas; de perfil próprio da época medieval e também no estilo da Antiguidade, respaldado
por extensas regras religiosas, morais e mandamentais. O Direito hindu, dada a complexidade voltada ao subjeti-
vismo, depende da consciência do indivíduo e não do poder estatal, que assume contornos político-administrativos
especiais. O Direito hindu, atualmente, continua a ser, para a maioria dos indianos, o único sistema de Direito que
diz respeito à sua vida privada, a exemplo do art. 45 da Constituição que prevê a generalização do sistema de elabo-
ração de um Código Civil, comum a todos os cidadãos da Índia. O Direito indiano dos dias atuais, segundo os
observadores internacionais, açambarca a realidade sociológica da Índia, em razão de uma economia moderna, que
é mergulhada ou esbarrada em empecilhos das crenças indianas respaldadas e munidas de tradições milenares sem-
pre veneradas. Embora a Índia seja um país travestido de perfil espiritualizado, quase nos moldes do Tibet, há sérios
3. Os quatro períodos do desenvolvimento da cultura dos hindus
O desenvolvimento da cultura geral dos hindus está entrelaçado com

as alterações e a extensão da sua morada. Divisam-se aí, segundo Enrique
Ahrens40, quatro períodos. O primeiro período é aquele dos tempos em que
os hindus habitavam juntos com as demais tribos arianas (ou árias). No se-
gundo período – que, segundo Ahrens, seria aquele em que realmente
começa sua verdadeira história -, os hindus teriam possuído a partir do oeste
a região do Indo e do Pendyab. Por sua vez, o terceiro período começa em
direção ao lado oriental, com a ocupação do vale do Ganges, e em direção ao
lado do sul, com a colonização do Indo até as vertentes ocidentais do Vindya,
onde, na metade do século VI a. C., floresceu o grande império hindu. Esse
período é o tempo das lutas com as antigas tribos pertencentes não à raça
ariana, mas, em sua maior parte, à negra: as tchandala, no Ganges; a negra
sudra, no Indo; e a gonda, na montanha de Vindya, em cujas gargantas ainda
hoje habitam. Foi nesse período que nasceu no país do Ganges o sistema das
castas e a literatura a ele relativa, assim como sua reforma posterior a partir
do budismo. No quarto período, dirigiu-se a colonização ao Decan meridio-
nal, onde igualmente foram submetidos os párias que ali viviam, e à ilha do
Ceilão (até 543) que, na metade do terceiro século a. C., foi o principal as-
sentamento do budismo expulsado da Índia.
3.1. O primeiro período
O que se conhece sobre o primeiro período da cultura geral hindu

vem da primitiva leitura dos Vedas (da raiz ved – daí o latim videre -, ver,
saber, conhecimento)41. O mais antigo dos quatro Vedas (Rig-Veda, Sama-
Veda, Yayur-Veda e Atarva-Veda) é o Rig-Veda. Os hinos do Rig-Veda
defeitos a serem considerados. Quando se observa a discriminação e a não-aplicação dos direitos humanos na Índia,
essa qualificação secular espiritual é descartada.
40
Impulso, 1945, p. 56-57.
41
Impulso, 1945, p. 57.
contêm ideias religiosas análogas as do antigo povo zenda, às dos gregos,

ítalos e germanos, o que significa que essas raças teriam habitado a mesma
morada antes da sua separação. Dentre tais ideias encontram-se, por
exemplo, as de pai do céu, Zeus, Júpiter; do mar celeste que rodeia o
mundo; da mãe terra; dos raios do sol como um rebanho de vacas; de um
deus poderoso do relâmpago e do raio etc.
3.2. O segundo período
O segundo período é aquele em que o povo hindu já se havia estabe-

lecido na região do Pendyab. Foi nesse período que se compuseram os
hinos ou cantos do Rig-Veda. É desses hinos que se podem extrair algumas
conclusões da vida nessa época, cujos pontos capitais, segundo Enrique
Ahrens42, seriam os seguintes: a divindade – de modo análogo à concepção
persa, como luz – é honrada em três fenômenos luminosos, como deus do
fogo, Agni; do raio e do trovão, Indra; e como deus do sol, Surya.
Ainda não existe nesse período o tão famoso sistema de castas. O
povo acha-se dividido em várias pequenas tribos, que vivem da agricultura
e do pastoreio, e que se desafiam com muita frequência. O desejo de pos-
suir vacas, nesses tempos primitivos, é frequente causa de contendas.
O matrimônio é monógamo; a mulher, honrada, e, segundo sua vo-
cação interior, partícipe da poesia religiosa. Não havia classe sacerdotal
especial. Havia famílias de cantores, nas quais se conservam a arte e o co-
nhecimento dos signos, e das quais mais tarde se formarão as famílias de
sacerdotes.
À frente de cada pequena comunidade há um rei que, para os sacrifí-
cios comuns, também é sacerdote comum, como o pai de família é o
sacerdote em sua casa.
Subsiste a fé na imortalidade, mas não na transmigração. Esta viria a
ser uma ideia posterior dos brahmanes. Nessas regiões, no entanto, o povo
42
Impulso, 1945, p. 58.
aparece, em tempos posteriores, dado à bebida e ao jogo, vícios comuns a

muitas das tribos arianas, tal como ocorre nas tribos semíticas com relação
à lascívia e à crueldade que sempre as acompanham. Já com relação a ou-
tros caracteres fundamentais acontece o contrário, especialmente no que
diz com a santificação do matrimônio e o respeito às mulheres. Aqui se
acham virtudes passíveis de serem encontradas também entre os gregos,
romanos, eslavos e germanos, cujas raças, nas palavras de Enrique Ah-
rens, chegaram a ser a base de uma organização social mais nobre43.
3.3. O terceiro período
No terceiro período, o povo estende-se na parte superior do Hindus-

tão e na superior e central do Ganges. Essas regiões foram conquistadas
por meio de guerras com as raças indígenas selvagens. Ao cabo, teve lugar
uma guerra interna para alcançar o poder superior na nova pátria, entre
os sacerdotes e os chefes guerreiros da imigração, que, em decorrência da
duração das guerras, haviam chegado a formar uma classe poderosa. A
supremacia ao final - com a ajuda do povo que via nos sacerdotes a mais
importante mediação para com os deuses, de onde vêm a vitória e a pros-
peridade, e os guardiões de suas memórias mais queridas - ficou para os
sacerdotes, unidos também em uma classe social. Desenvolveu-se, por
conseguinte, uma nova organização, sancionada por um novo sistema me-
tafísico-religioso e social dos sacerdotes, que viria modificar
essencialmente as doutrinas e instituições anteriores. A vida espiritual do
povo, então, enfraqueceu e se interrompeu. As longas guerras, que cons-
tantemente produzem e alimentam o despotismo, haviam rompido as
antigas e livres constituições municipais das tribos e colocado o verdadeiro
poder nas mãos da nobreza militar e dos sacerdotes; o resto do povo fez-
se lavrador, e dessa parte se separaram, mais tarde, os artesãos e os nego-
ciantes. Essa ordem de coisas foi sancionada também mediante um
43
Impulso, 1945, p. 58.
sistema que determinou a posição dos indígenas submetidos com relação

aos seus novos senhores: o sistema de castas44. A origem histórica das cas-
tas, portanto, está na guerra45.
O sistema de castas foi preparado a partir da coleção, ilustração e re-
fundição em muitas partes dos Vedas. Dita tarefa coube aos sacerdotes.
Veja-se que é outro o espírito dominante no primitivo Rig-Veda (no essen-
cial, os Vedas nasceram no período anterior ao terceiro período),
distinguindo-se, pois, do Atarva-Veda, especialmente formado no terceiro
período. No primeiro, encontra-se um amor ardente à natureza; no se-
gundo, somente medo e terror diante de seus espíritos maus e suas forças
mágicas. Antes de tudo, portanto, foi reformada a antiga religião no culto
de Brahma, com a Trimurti de Brahma, Vichnú e Siva, as três manifesta-
ções do supremo Brahm, expressado como neutro. Nasce, agora, a
doutrina da metempsicosis, da mistura das ideias de uma escala gradual
dos seres, de uma sucessiva elevação moral dos espíritos e de uma circu-
lação universal, observada na natureza e transportada para a vida
psíquica. Soma-se aqui, ainda, a doutrina da diversidade de estados na ou-
tra vida, de um céu e de um inferno, este último pintado com cores
terríveis, cujas penas consistem especialmente no renascimento sobre a
terra. Por fim, então, funda-se metafísica e religiosamente o sistema de
castas46.
As castas são quatro: os brahmanes, iguais à divindade e superiores
aos reis, governam no que se refere à religião e à justiça; os xatryas, guer-
reiros, de quem saem os reis e ministros; protegem o povo, exercem a
caridade e leem os livros sagrados; os vaisyas, lavradores e mercadores,
cuidam os animais, lavram a terra, dão esmolas, comerciam, emprestam
44
Impulso, 1945, p. 59.
45
Impulso, 1945, p. 391-392.
46
Impulso, 1945, p. 59-60.
a juros e leem os livros sagrados; os sudras têm por único ofício servir aos
demais. Nas palavras de Ahrens47,
Significan respectivamente las cuatro castas: favor propicio, poder, riqueza y

abyección, felicidad, protección, liberalidad y dependencia. Juran, la primera,
por su veracidad; la segunda, por sus armas y caballos; la tercera, por sus casas
y granos de oro; la cuarta, por todos sus crímenes.
A condição de escravo era superior a dos sudras. É que os escravos

procediam da guerra, da venda de si mesmo, da insolvência etc. Já a con-
dição dos párias ou chandalas (tchandalas) é inferior: seu contato e sua
sombra mancham. Os chándalas eram os indígenas não convertidos. Aqui
se incluíam todos os que nasciam de uma união proibida entre as classes
restantes48. Por baixo dos párias ainda se encontravam os estrangeiros.
As castas receberam sua consagração religiosa e emanam, respecti-
vamente, da boca, do braço, da coxa e do pé de Brahma. O princípio que
pode explicar essa instituição é aquele em razão do qual as classes superi-
ores devem educar as inferiores. Segundo Ahrens49, o abuso teria
consistido no fato de que, ao invés de cumprir esse fim, o que deveria ser
transitório se petrificou e, como tal, foi consagrado, produzindo dessa ma-
neira o efeito contrário ao devido. De resto, não é tão difícil explicar a
existência das castas. Estudando o que eram até há pouco e ainda são em
parte as classes sociais, e levando em consideração as diferenças radicais
entre uma e outra civilização, podemos dar-nos conta delas. E se os sudras
significavam abjeção e juravam por todos os seus crimes, e por baixo deles
estavam os párias, não se deve estranhar que seu contato e até mesmo a
sua sombra manchavam, já que deles deviam fugir os demais50.
47
Impulso, 1945, p. 391.
48
Impulso, 1945, p. 60.
49
Impulso, 1945, p. 391-392.
50
Impulso, 1945, p. 391-392.
A nova organização social das castas, com a doutrina religiosa, moral

e jurídica que a ela se refere, foi estabelecida, assim, pelo Código de Manu,
que, por sua vez, também teve várias redações. Curioso notar que o capí-
tulo mais apurado e minucioso do Código de Manu é o Do adultério,
ampliando-se por 69 artigos, por vezes repetidos. Segundo Jayme de Alta-
vila51, o zelo por esse aspecto da vida hindu deixar-nos-ia frente a um
dilema: ou a previsão social era sincera ou as mulheres da Índia antiga não
eram muito sérias. Altavila diz propender-se para a primeira asserção,
pois o artigo inicial mandava que o rei punisse o sedutor com mutilações
infamantes e, em seguida, banisse do reino aqueles que se comprazem em
seduzir as mulheres dos outros. Aliás, nas palavras de Altavila,
o legislador hindu não implantava tal rigorismo contra o adultério em respeito

à manutenção da moral social, mas sim “porque é do adultério que nasce no
mundo a mistura das classes”. Sempre a preocupação racial; sempre o horror
pelas castas inferiores, nascidas dos membros inferiores do deus criador e mi-
tológico.
Alguns historiadores52 tratam desse período como um tempo de tran-

quilidade de muitos séculos, de desenvolvimento cultural e filosófico. Foi
nessa época que se compuseram grandes poemas épicos, como, por exem-
plo, o Mahabarata, cujo tema é a luta dos povos arianos com os indígenas
do Hindustão. Nele se contém o episódio chamado Bagavad-Gita, que
compreende uma enciclopédia filosófica. Outro exemplo é o Ramayana,
que tem por assunto o fato histórico da extensão da cultura ária em direção
ao sul (Decan), e, em especial, em direção ao Ceilão.
Desenvolveu-se também a especulação filosófica em todas as dire-
ções, e isso a ponto de a filosofia dos hindus vir a oferecer todas as formas
possíveis de desenvolvimento que o espírito humano pode atravessar. Al-
guns desses sistemas capitais são chamados ortodoxos e, outros,
heterodoxos. Destes últimos, o sankya (reflexão) de Kapila, expondo um
51
52
Nesse sentido: AHRENS, Enrique. Historia del derecho. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares.
Buenos Aires: Impulso, 1945, p. 60.
espiritualismo idealista, foi o gérmen do Budhismo, conhecida reforma re-

ligiosa.
3.4. Quarto período
O quarto período começa com a reforma religiosa e política do brah-

manismo e do sistema de castas pelo budhismo (ou budismo). Portanto, é
do bramanismo que vem o budismo. Não se sabe ao certo quando se deu
a aparição de Budha (ou Buda), o Iluminado. John Gilissen53 é um dos es-
tudiosos a referir que foi no século V a. C. que um membro da família
Gautama, Sidarta, ter-se-ia feito monge mendicante dando início a uma
nova doutrina, provocando, assim, um cisma antibramânico, anti-ritua-
lista e, em parte, anticasta. Esse início dessa nova doutrina, porém,
segundo alguns autores, poderia variar de 2422 a 543 a. C. Esta última
data, no entanto, é considerada por alguns historiadores – caso de Enrique
Ahrens54, por exemplo - demasiado baixa.
De qualquer forma, fato é que os budistas meridionais começam a
sua era amarrando à doutrina sankya um panteísmo idealista no qual o
Ser Supremo é concebido com distinção de toda particularidade. Buda
pensa arrancar o espírito do constante movimento do nascimento e da
aniquilação, enlaçando-o com esse Ser Supremo, no estado da felicidade
(nirvana); estado ao que conduzem as virtudes da caridade (esmola), mo-
ralidade, ciência, energia, tolerância e amor ao próximo. Suprimiram-se,
assim, todos os sacrifícios cruéis; foram destruídos o despotismo bramâ-
nico e o sistema de castas55.
Antes uma ordem religiosa, o budismo foi, então, transformado em
religião oficial da Índia em 250 a. C. por vontade do imperador Asoka.
53
54
AHRENS, Enrique. Historia del derecho. Traducción de Francisco Giner y Augusto G. de Linares. Buenos Aires: Impulso,
1945, p. 61. Consoante Jayme de Altavila, o período búdico ter-se-ia projetado seis séculos antes de Cristo, modificando
profundamente a fase teogônica anterior, mas não abolindo em absoluto os preceitos raciais que ainda hoje subsistem.
55
Impulso, 1945, p. 61.
Posteriormente, o budismo desapareceu da Índia, que voltou ao brama-

nismo, mas seguiu noutros lugares, tais como o Ceilão, a Birmânia, o
Camboja, o Nepal, Vietnam, Japão e China56.
4. O Dharma como base da concepção de Direito
Os hindus não conhecem a ideia ou o conceito de direito como regras

de comportamento sancionadas por um constrangimento físico57. Dharma
é a palavra que mais se afigura próxima à ideia de direito, podendo ser
traduzida por dever. Dharma, resumidamente, é um conjunto de regras e
de obrigações que são impostas ao homem em razão da sua condição na
sociedade e que derivam da ordem natural das coisas. Essas regras são de
moral, de direito, de religião, de ritual, de civilidade etc. As divindades é
que revelam tais regras aos homens. Estão escritas nos livros sagrados.
Segundo Mario Losano58, dharma possuiria cinco significados:
Em primeiro lugar, significa religião, que é uma categoria da teologia; em se-

gundo lugar, significa virtude (oposta ao pecado ou vício), que é uma categoria
da ética; em terceiro lugar, significa direito, que é uma categoria da jurispru-
dência; em quarto lugar, significa justiça; em quinto lugar, dever.
Para Losano59, a definição jurídica do termo que hoje é comumente

aceita, derivada em muito da preparação anglo-saxônica dos juristas indi-
anos modernos, vem da proposta feita por U. C. Sarkar60: dharma são os
56
57
58
direito), p. 471.
59
direito), p. 472.
60
A referência a obra de U. C. Sarkar pode ser encontrada em Mario Losano e Mario Bretone: U. C. Sarkar. Epochs
in Hindu Legal History, Vishveshvaranand Vedic Research Institute, Hoshiarpur 1958, pp. 19, 33. Consulte-se:
BRETONE, Mario. História do direito romano. Tradução: Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lis-
boa: Editorial Estampa, 1988, p. 32-37.
privilégios, os deveres e as obrigações de um homem, seu critério de con-

duta como membro da comunidade ariana, como membro de uma casta e
como pessoa em uma certa fase de sua vida.
Outro termo que também expressa a noção de direito é vyavahãra:
vyavahãra – e aqui a lição também é de Sarkar secundado por Losano -
indica direito civil, direito positivo, processo legal, causa ou disputa. A con-
clusão, então, é a de que dharma são as verdades ou os princípios jurídicos
contidos nas fontes escritas do direito bramânico. Já vyavahãra é o direito
positivo61.
5. O direito de castas
O direito hindu, como se verifica a partir do terceiro período do seu

desenvolvimento cultural62, passa a consagrar as castas, a hierarquia so-
cial; logo, a desigualdade social é permitida63. Assim, a religião e o
costume, forças propulsoras do direito no sistema hindu, afirmam-se de
forma variável ante a desigualdade social caracterizada por esse regime de
castas64. Sob o bramanismo, portanto, a lei atende mais aos interesses de
uma casta – a sacerdotal – do que aos princípios de uma legislação procla-
mada pelo poder público. O sistema, porém, reconhece expressamente o
rei, ainda que pertencente somente à segunda classe, como o represen-
tante desse poder, o verdadeiro senhor do Estado, ao qual os próprios
brâmanes estão sujeitos jurídico-socialmente65. Na realidade, como explica
61
direito), p. 472.
62
Impulso, 1945, p. 59.
63
64
175.
65
Impulso, 1945, p. 64.
Walter Vieira do Nascimento66, tal princípio perde o elemento essencial da

unidade e da igualdade para se transformar na diversificação de um direito
de castas. Assim, o rei colocava-se como suposto detentor da justiça, tendo
atrás de si, a influenciá-lo em suas decisões, a poderosa casta dos brâma-
nes67. É dessa casta que as leis provêm, e para estas não se admite a
interpretação. Quando se trata de casos não previstos na legislação, o rei,
então, julga com apoio na Lei Eterna, mas assim procede somente depois
de consultar os sacerdotes.
O direito bramanista também se caracteriza por um sentido imposi-
tivo voltado para as castas inferiores, pairando sobre elas a seguinte
sentença: o respeito às leis é a garantia de não transformação do homem,
após a morte, em animal objeto ou planta daninha. De acordo, pois, com a
concepção hindu, o transgressor da lei seria duplamente punido: pela jus-
tiça terrena e pela justiça divina. Assim como a filosofia hindu aspira a
enlaçar o espírito individual humano com o espírito supremo divino, assim
também a lei ordena as relações desta vida para fins posteriores (Ah-
rens)68.
6. As fontes do dharma
A religião hinduísta, o bramanismo, é politeísta. Há vários deuses,

sendo a maioria fenômenos naturais divinizados, como, por exemplo, o
fogo (Agni), já referido. Os brâmanes, como dito, são a casta superior. A
eles são reservados o ensino e a interpretação dos textos.
As fontes do dharma são três: o Veda, a tradição e o costume69. O
Veda é o conhecimento, a soma de todo o saber, das verdades religiosas e
66
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 13. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 22.
67
Nas palavras de Jayme de Altavila: Observemos que o próprio rei poderia ser recomendado ao fogo do inferno pelos
brâmanes, desde que não aplicasse aos culpados os castigos legais, - isto é, aqueles que os seus conselheiros achassem
compatíveis com os seus interêsses. Era, assim, o soberano hindu um prisioneiro político e religioso daquela casta
que retinha nas mãos ávidas todos os poderes do nebuloso e complicado estado bramânico. ALTAVILA, Jayme de.
Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 51.
68
NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de história do direito. 13. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 22.
69
morais. O Veda é revelado a alguns eleitos, que recebem a revelação

(Sruti). Também os textos sagrados, cujos preceitos foram escritos pelos
sruti, são nominados sruti. Os sábios, conhecedores dos preceitos divinos
pela tradição (smrti), transmitiram-na aos homens em diversos livros (su-
tra) escritos sob a forma de aforismos, destinados a serem aprendidos de
cor.
O Código de Manu, por exemplo, é escrito em versos porque o verso
– a lição aqui é de Henry Summer Maine, referendado por Paulo Dourado
de Gusmão70 – é um dos expedientes adotados para auxiliar a memória e,
assim, manter nela viva a lei.
Há obras datadas de 1100 anos a. C., como, por exemplo, o já referido
Rigveda (ou Rig-Veda). Outras datam dos séculos VI a IV a. C. Ao final
desse período, aparecem, então, escolas tentando desenvolver uma ciência
do dharma. Os dharmasãstra, livros escritos em sânscrito clássico, onde
podem ser encontradas regras de conduta clara e de fácil compreensão,
relativamente sistematizadas, estão para a literatura tradicional hindu as-
sim como os livros de direito estão para nós71. O mais célebre desses livros
é o Manusmrti (Memória de Manu), também chamado – erradamente, se-
gundo Gilissen – Código de Manu.
Manu é um personagem mítico; é considerado o Adão do paraíso in-
diano72. Teria nascido de Brahma e aprendido a conhecer a verdadeira
natureza e o fim da ordem universal73. A data de redação do Código de
Manu é imprecisa, variando entre 200 a. C e 200 d. C. O código compre-
ende cerca de 5.400 versículos, em 12 livros. A Lei de Manu forma um
código de preceitos artificiais, que respondeu ao ideal de certa escola bra-
mânica. Não é uma legislação proclamada por um poder público (Alberto
López Camps). Quando os árias invadiram a Índia, transportaram consigo
70
71
72
73
princípios monoteístas. Esse período védico, porém, foi superado pelo pe-
ríodo bramânico que destruiu a epopeia cosmogônica dos arianos e se
encaminhou pela legislação religiosa da casta invencível dos sacerdotes. O
Código de Manu faz parte da coleção dos livros bramânicos que estão en-
feixados em quatro compêndios: o Maabárata, o Romaiana, os Purunas e
as Leis de Manu. Fora dos limites hindus, no entanto, foi um código sem
ressonância. Formulado dez séculos depois do Código de Hamurabi, não
teve a projeção legal que este teve. O Código de Hamurabi infiltrou-se pela
Assíria, Judéia e Grécia, constituindo um legado comparável ao que Roma
constitui para o mundo moderno74.
Sabe-se que, após o século VIII d. C., parou-se de escrever os dhar-
masãstra, sendo consideradas sagradas as recolhas existentes. Sua
interpretação, porém, continuou. Essas interpretações, chamadas de ni-
bandhas, consistiam, no geral, em escolhas de textos a fim de eliminar
contradições e permitir fazer considerar regras de conduta retida como
obrigatórias. A autoridade de tais nibandhas ainda é considerável na Índia,
pois não foi imposta, nem por poder religioso e nem por poder laico75. Os
Nibandha foram redigidos na época de transição do direito bramânico ori-
ginário para o direito misto indo-islâmico introduzido pela dominação
muçulmana. É por esse motivo que os mais tardios entre esses comentá-
rios delineiam decisivamente as estruturas fundamentais do direito
bramânico, exatamente para afirmar sua originalidade e autonomia em
relação a outro sistema jurídico, nascido numa sociedade com usos e reli-
gião profundamente diferentes76.
A principal fonte do direito para os hindus, sem dúvidas, é o costume.
O costume é um elemento básico e primordial do direito hindu. Opera se-
cundum ou praeter legem, e, também, contra legem. O costume pode ser
74
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 46-48.
75
76
direito), p. 477.
de uma região ou de um local, mas, sobretudo, de uma tribo, ou seita ou

casta ou de uma simples família77. O costume interpreta os preceitos con-
tidos nos livros sagrados. Inclusive os orienta ou modifica. Há muitos
costumes. Cada casta tem os seus, a sua maneira de viver das pessoas de
bem. Em síntese, com John Gilissen78, o direito hindu é um direito consu-
etudinário que varia até o infinito, dominado pela doutrina religiosa do
hinduísmo, que se encontra nos escritos sagrados, os dharmasãstra.
7. A situação da mulher no Direito hindu
No que diz com a situação da mulher no Código de Manu é possível

afirmar que ela era venerada. Não se bate em uma mulher nem mesmo com
uma flor, qualquer que seja a falta por ela cometida, prescrevia o Código
de Manu. Mesmo assim, o homem desfrutava de posição privilegiada. Ape-
sar de venerada, o Código de Manu foi o mais rigoroso com relação a ela79.
Pelo Código de Hamurabi, a mulher poderia ser comerciante; na organi-
zação política hebraica, a mulher poderia chegar à proeminência de Juiz,
como no caso de Débora; no Egito, as mulheres tinham propriedades in-
dividuais e poderiam testar livremente. Na Índia, porém, a mulher era
uma escrava. Sua vida decorria dentro da angústia do círculo de ferro do
art. 415 do Código determinando que, se solteira, estava sob a autoridade
do pai; se casada, sob a do marido; e, se viúva, sob a do filho mais velho,
não devendo jamais se conduzir por sua vontade. Não tinha ela, por exem-
plo, o direito a divórcio, reservado só aos homens80. Essa situação, porém,
veio alterar-se mais tarde, em especial pela evolução do direito indiano a
partir da influência inglesa, que atingiu não apenas os setores mais dire-
tamente ligados ao desenvolvimento econômico, mas aqueles que, por
77
78
79
80
tradição, pareciam os mais arredios à evolução, caso da família e da mu-

lher. Assim é que várias leis vieram adaptar o direito de família às
concepções europeias. As viúvas, por exemplo, foram autorizadas a con-
trair novas núpcias (1856); as mulheres tiveram reconhecido o direito de
herança (1937, com emendas sucessivas e sua revogação para inclusão no
Hindu Succession Act, 1956); proibiu-se que meninas fossem dadas como
esposas em tenra idade, o que criava o flagelo das meninas viúvas (Child
Marriage Restraint Act, 1929), etc. Essas reformas, portanto, viriam a mo-
dificar hábitos antigos. Veja-se, por exemplo, que, de 1928 a 1929, a
ampliação da capacidade de herdar a todos os descendentes capazes de
entendimento e de vontade própria veio colocar um ponto final numa dis-
posição milenar que remontava a Manu: com base nela, o herdeiro recebia
os bens do falecido apenas para resgatá-lo das penas eternas, e por isso a
qualificação de herdeiro só podia caber a quem por religião, sexo e casta
fosse capaz de executar os ritos necessários.
Por fim, no final dos anos 1940, as proibições de casta ao casamento
foram abaladas desde os alicerces – do ponto de vista jurídico -, remo-
vendo-se, inicialmente, as causas mais tradicionais de invalidade de
matrimônio entre indianos (por exemplo, a pertença a diversas subdivi-
sões da mesma casta, 1946), e, a partir de 1949, passaram a ser
considerados válidos também os casamentos entre castas. Essa longa evo-
lução viria a ser concluída, então, em 1955 com o Hindu Marriage Act81.
81
direito), p. 491-492.
III. Seção III. O Direito Hebreu
1. O povo hebreu é o povo escolhido
Os povos semitas - em especial os babilônios e, provavelmente, os

assírios, assim como os sírios, cananeus, hebreus, armênios, fenícios, ára-
bes, lídios, cartagineses, talvez os egípcios, e outros - cumpriram na
história a missão de harmonizar e mesclar com as outras civilizações. Essa
missão foi favorecida naturalmente: o principal assentamento desses po-
vos foi nas margens do Eufrates e do Tigre, e entre ambos os rios. Com
exceção dos hebreus, não é fácil indicar quais são as ideias religiosas pri-
mitivas comuns dos demais povos. Segundo a tradição histórica, no que
diz com a religião, destaca-se a oposição sexual, própria da natureza e sig-
nificada em uma divindade masculina (Baal, o deus do Sol, Osíris) e outra
divindade feminina e receptiva (Baaltis, Milita, Ísis), o que, consoante En-
rique Ahrens82, teria estimulado uma grande corrupção do instinto sexual
naqueles povos. É nos hebreus, porém, que se encontrará uma concepção
religiosa e ética da vida radicalmente diversa.
Os hebreus são semitas. Neles se conversou com toda a pureza a pri-
mitiva concepção religiosa da raça semítica. Abraão83 e Moisés são
representantes desse povo. Não são, porém, os fundadores da sua religião.
Eles governaram, como eleitos, sob a assistência especial do Supremo
Deus. A todas as outras religiões orientais faltaram a ideia e o dogma de
um Deus vivo, a guiar, como Providência, a vida dos homens, atendendo,
em especial, o povo escolhido. Essas ideias de Providência, de um governo
divino do mundo, de um laço especial, de uma aliança entre Deus e o povo
82
Impulso, 1945, p. 80-81.
83
Na Bíblia Sagrada, no Livro do Gênesis, 17, 1-15, consta que Deus aparece a Abrão e lhe diz querer fazer uma aliança
para multiplicar sua descendência ao infinito. Dali em diante, Abrão passa a se chamar Abraão e passará, ele e sua
posteridade, a guardar a aliança eterna com Deus. O sinal dessa aliança será, então, a circuncisão, a ser feita em todo
homem no oitavo dia do seu nascimento. As devidas referências bíblicas faço aqui com base na Bíblia Sagrada. Tra-
dução dos originais mediante a versão dos Monges de Maredsous (Bélgica) pelo Centro Bíblico Católico. 31. ed. revista
por Frei João José Pedreira de Castro, O.F.M., e pela equipe da Editora. São Paulo: Editora Ave Maria, 1981.
eleito, provêm de uma concepção primitiva, renovada e fortalecida por

Moisés. Portanto, essa ideia os hebreus não tomaram emprestada de nin-
guém.
Segundo Ahrens84, nenhum povo foi mais apropriado para guardar e
transmitir uma crença religiosa. O hebreu era apegado às tradições; era
dotado de tenacidade e obstinação; era menos influído por fantasias que
os demais povos orientais; era mais simples e judicioso que outros povos.
Por isso foi o mais bem disposto para abraçar e manter uma concepção
simplíssima de Deus. Isso não significa, claro, que seus chefes espirituais
não tivessem de lutar frequentemente contra a propensão de idolatria, for-
talecida no Egito. Jamais, porém, o povo hebreu caiu nela totalmente.
Os hebreus – o que se pode constatar pelo modus vivendi dos patri-
arcas, por exemplo – tinham costumes muito simples, vivendo em tribos
nômades. Atravessaram a Palestina na época de Hammurabi, penetrando
no Egito e, depois, aproximadamente em 1495 a. C.85, iniciando o êxodo,
retornando, então, a Palestina e se instalando entre os Hititas e os Egípcios,
provavelmente nos inícios do século XII a. C. ou talvez até mais cedo86.
Quando os hebreus se sedentarizam, estabeleceu-se um poder único pelo
rei sobre um conjunto de tribos.
O apogeu do reino de Israel dá-se na época de David (1029-960 a. C.)
e de seu filho Salomão (960-935 a. C.). A dispersão do reino se dá com as
dissensões internas, surgindo, então, dois reinos: o reino de Israel, ao
norte, ocupado pelos assírios em 721 a. C.; e o reino de Judá, no sul, à volta
de Jerusalém, que resiste até 586. A Palestina, nessa época, seguidamente
é ocupada por Persas, Macedônios, Romanos. Mais tarde, os judeus revol-
tar-se-ão contra os romanos, o que levará, nos séculos I a II d. C., à
84
Impulso, 1945, p. 81.
85
CICCO, Cláudio De. Dinâmica da história. São Paulo: Palas Athena, 1981, p. 21. A referência feita por Enrique
Ahrens é ao ano de 1.491 a. C. Veja-se: AHRENS, Enrique. Historia del derecho. Traducción de Francisco Giner y
Augusto G. de Linares. Buenos Aires: Impulso, 1945, p. 82.
86
diáspora, à dispersão dos judeus, conservando estes, porém, sua unidade

espiritual, mas perdendo a unidade política87.
A principal fonte da história dos Hebreus é a Bíblia, que, em grego,
significa livro88. O direito hebreu é, assim, um direito religioso. Sua reli-
gião é monoteísta. Por meio do cristianismo, que dela deriva, a religião
hebraica virá, então, a exercer profunda influência no Ocidente. O direito
é dado por Deus ao seu povo. Estabelece-se, assim, uma aliança entre Deus
e o povo que ele escolheu.
As raízes dessa história, portanto, podem ser encontradas na Bíblia,
em especial nos livros do Gênesis e do Êxodo. Começam com Abraão, an-
cestral do povo hebreu. Abraão, em 2136 a. C.89, aproximadamente,
migrara da Mesopotâmia, vindo de Ur, na Caldéia, e se estabelecendo no
outro lado do rio Eufrates (hebreu significa o que veio do outro lado do
rio), pois, em razão de suas crenças – acreditava num só Deus pessoal e
inconfundível com a criação, o cosmos, sua obra -, não era bem visto na
Mesopotâmia, cujo povo tinha religião politeísta90. Abraão, então, estabe-
leceu-se com sua família no Monte Sinai. Chefe de um poderoso clã e
patriarca, exercia funções de juiz e de administrador. Isaac, seu herdeiro,
recebeu dele a autoridade que transmitiu ao filho Jacob (ou Israel, que sig-
nifica Deus conosco). Os filhos de Jacob foram os chefes das Doze Tribos
dos hebreus. José, preferido do pai por seus dotes e virtudes, foi quem se
destacou. Os irmãos de José, invejosos e querendo se ver livres de sua su-
perioridade, venderam-no a mercadores egípcios, sendo levado como
escravo para o palácio do faraó. Lá, José notabilizou-se pela arte de inter-
pretar sonhos, o que era muito apreciado pelos antigos povos orientais.
Por ter decifrado os sonhos do faraó, foi, então, nomeado administrador
dos seus suprimentos, ou seja, ecônomo. Houve, em seguida, uma grande
87
88
89
Impulso, 1945, p. 81.
90
CICCO, Cláudio De. Dinâmica da história. São Paulo: Palas Athena, 1981, p. 20-21.
seca no Oriente – o chamado período das vacas magras – que só foi supor-
tada pelo Egito, preparado que estava graças a José. Com isso, de todas as
partes vinham emissários para adquirir os víveres que haviam sido arma-
zenados por ordem de José. José, então, viria perdoar seus irmãos e
conseguir do faraó a entrada dos hebreus no Egito.
Em quatrocentos e trinta anos de Egito, o número de hebreus seguia
crescendo. Embora José já tivesse morrido, os faraós não hostilizavam os
hebreus, justamente em razão do prestígio de José. Ocorre, no entanto,
que subiu ao trono um faraó que não conhecera José e que, então, passou
a hostilizar os hebreus, escravizando-os e os exterminando. Foi aí que uma
mulher da tribo de Leví, para salvar seu filho recém-nascido, colocou-o
num cesto, próximo ao local em que se banhava a filha do faraó. Esta, por
sua vez, resolveu adotá-lo, salvando-o da morte. É assim que Moisés, que
significa salvo das águas91, foi educado entre os egípcios, só vindo a saber
de sua origem quando adulto. Moisés veio a matar um soldado egípcio que
havia ferido um hebreu e teve de fugir para o deserto onde conheceu o
pastor Jetro, para quem viria a trabalhar, casando-se com Séfora, filha de
Jetro. Vivendo pacificamente com sua família e seu rebanho, Moisés, então,
receberá, no Monte Horeb, a ordem de Deus para voltar ao Egito e libertar
o seu povo. O faraó, porém, só viria permitir a saída dos hebreus após
muitas delongas, iniciando-se o êxodo pelo deserto apenas em 1.495 a. C.,
quando, guiados por Moisés, os hebreus foram em busca da Terra Prome-
tida, Canaã. Ao passarem pelo Monte Sinai, Moisés subiu no cume da
montanha e lá recebeu de Deus o Decálogo, os Dez Mandamentos92.
O Decálogo ditado a Moisés é, assim, a Aliança do Sinai, o Código da
Aliança de Jeová93. Nos Dez Mandamentos se vê a defesa do monoteísmo
(1º e 2º mandamentos), da instituição familiar (4º, 6º e 9º mandamentos)
e da propriedade privada (7º e 10º mandamentos). Aí é que estão as bases
91
Bíblia Sagrada, Livro do Êxodo, 2, 5-10.
92
CICCO, Cláudio De. Dinâmica da história. São Paulo: Palas Athena, 1981, p. 21. Na Bíblia Sagrada, a passagem
referente aos Dez Mandamentos encontra-se no Livro do Êxodo, 20, 1-17.
93
da sociedade dos hebreus e os princípios básicos da ordem social do Cris-

tianismo94 que virá depois.
Moisés, portanto, é considerado o legislador do povo hebreu. A base
de suas instituições é o monoteísmo, limitado ao povo de Israel, certa-
mente. Nas leis mosaicas juntam-se intimamente o elemento religioso e o
jurídico-político; o princípio constitutivo do Estado é a teocracia (governo
de Deus), e não a dominação da casta sacerdotal, como ocorre em outras
partes. Jehová (Jeová, Deus mesmo) é o poder governador invisível. Moisés,
portanto, não levou do Egito nem a ideia politeísta e nem a ideia política.
Ao organizar o seu estado, não quis ser rei e nem admitir na chefia qual-
quer de seus filhos. A soberania do seu estado não residia na sua pessoa,
nem na de seu sucessor. Residia em Jeová95, que lhe dissera: - Eu sou o
Senhor teu Deus, que te livrei da terra do Egito, da casa da servidão (Deu-
teronômio, 5, v. 6).
É bem verdade que entre as doze tribos de Israel havia a de Leví,
constituída, na sua cabeça, como classe sacerdotal. Essa classe, porém, não
possuía mistérios – como possuíam as classes análogas noutros povos – e
sempre teve uma influência muito limitada no governo do Estado. A
crença no supremo governo de Deus mesmo, ao contrário, expressa-se na
convicção que tinham os israelitas de que Deus, em todos os casos neces-
sários, faria surgir chefes especiais e profetas. O profetismo, inclusive, foi
havido como um princípio diretor no sistema da teocracia hebraica. Sa-
muel teria sido um dos que contribuíram com a formação desse princípio,
instituindo um colégio. O povo hebreu, até então dado à vida nômade, pas-
sou a ser agricultor, reafirmando, assim, sua relação religiosa com Jeová96.
O dono da terra conquistada, portanto, era Deus mesmo. Segundo
seu mandamento, a terra restou repartida entre as famílias das tribos, com
exceção da décima tribo, ou seja, a de Leví. A parte correspondente a cada
94
95
96
Impulso, 1945, p. 82.
uma devia pertencer-lhe sempre. As compras e hipotecas das fazendas,

por exemplo, eram apenas temporárias. A cada 50 anos, no ano do jubileu,
toda a propriedade da família retornava ao poder de seus membros cha-
mados pelo direito de sucessão a possui-las. Também as dívidas eram
remidas ao fim de sete anos, e o israelita que porventura houvesse sido
escravizado ficava livre97.
A legislação de Moisés no que diz com a moral apresenta aspectos
bem conhecidos. A maioria dos seus preceitos oferece ao povo ideais ele-
vados para sua conduta; outros, ao contrário, parecem demonstrar o quão
grosseiros eram seus sentimentos e como o legislador os teve presentes,
em especial no tocante ao matrimônio e à sanção penal dos delitos98. Tal-
vez por isso é que Henry Thomas99, em História da raça humana, diga que
Moisés, no Sinai, teria apresentado um código semisselvagem e semissub-
lime de ética, e que a sua obra iniciada passara às mãos de homens
inferiores. Mas isso é discutível. Para Jayme de Altavila100, por exemplo,
aquela legislação teria mesmo de ser férrea e persuasiva para a sua época,
e a crueldade taliônica e os lapsos de inconsistências infantis que nela se
observam não as depreciam, pois resultam do potencial de sua intencio-
nalidade.
Veja-se que o legislador estabelece a poligamia101 e ainda permite que
sejam tomadas como concubinas as escravas e servas das mulheres. Os
filhos havidos são todos legítimos e com direito à herança de seus pais. Ao
sumo sacerdote, porém, não é permitido ter mais de uma mulher e
97
Impulso, 1945, p. 82-83.
98
Impulso, 1945, p. 83.
99
A referência é feita por ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhora-
mentos, 1964, p. 15.
100
101
Como se vê no Livro do Deuteronômio, 21, 15-17, que trata do direito de primogenitura dado ao filho da mulher
menos amada, se esse for o caso.
tampouco se consente que os reis de Israel, mais adiante, tenham um nú-

mero excessivo de mulheres102.
O matrimônio consistia em uma compra. Os cônjuges não tinham
vontade livre, pois a decisão era dos pais. A compra servia para constituir
o vínculo. Tal vínculo é imposto em um único caso, no do levirado (ou
levirato)103. Quando morria alguém sem deixar varões, devia o irmão ca-
sar-se com a viúva. O primeiro filho nascido dessas núpcias levava, então,
o nome e recebia a herança do primeiro marido de sua mãe. No mais, es-
tava proibido o matrimônio entre afins e consanguíneos de igual grau.
Somente o marido estava autorizado a promover o divórcio. A infidelidade
não é admitida. No caso da mulher, se adúltera, é castigada barbaramente
por apedrejamento. A patria potestad era ampla, a ponto de o pai poder
abandonar o filho e vender as filhas como escravas104.
O pai tinha a faculdade de distribuir a herança, mas apenas dentro da
sua família. Esse direito, porém, não é assemelhado ao direito de testar. O
primogênito recebia dupla porção; as filhas excluíam os descendentes mais
longínquos, ainda que fossem varões.
Não havia formas especiais prescritas para os contratos. Aos israeli-
tas, entre uns e outros, era proibido emprestar a juros. Já quanto aos
estranhos não só podia como era determinado fazê-lo.
No antigo direito penal dos hebreus impera a lei do talião, executada
de maneira bárbara105. Moisés, porém, veio suavizar dito princípio. Merece
consideração, no entanto, o nobre caráter de caridade, de auxílio na des-
graça, que se revela nos hebreus, o que é relacionado intimamente com
sua concepção de Deus como fonte de amor e misericórdia. Esse senti-
mento caracteriza hebreus e hindus, e o separa de outros povos, do grego
102
Impulso, 1945, p. 83.
103
Sobre o Levirato, consulte-se a Bíblia Sagrada, Livro do Deuteronômio, 25, 5-10.
104
Impulso, 1945, p. 83.
105
Impulso, 1945, p. 84.
e, sobretudo, do romano. É em tal sentimento que se funda também a

forma mais benigna que a escravidão tomou nos israelitas.
A vida, após o regresso do cativeiro da Babilônia, passou, pois, a ser
caracterizada por uma moral mais rigorosa. A monogamia, por exemplo,
prevaleceu deste então e desapareceram por completo a compra da mulher
e o matrimônio do levirado. Com a vinda do Cristianismo, por sua vez,
restaria cumprida a missão histórica do povo hebreu.
Os romanos, posteriormente, em 70 d. C., viriam destruir Jerusalém.
Apesar dessa destruição, não deixou de haver um reconhecimento, pelos
romanos, com relação aos judeus que permaneceram na Palestina, como
uma comunidade nacional religiosa e civil, que poderia viver segundo suas
próprias leis. Tal reconhecimento, no entanto, durou até que seu patriar-
cado viesse a ser suprimido. Aqui, então, viria nascer um direito diferente
do direito mosaico, fundado, em parte, nos princípios do romano e elabo-
rado cientificamente pelos rabinos, os mestres, professores da religião e
do Direito. Nasceram, assim, escolas rabínicas na Palestina e nas margens
do Eufrates, principalmente consagradas a escrever as tradições orais atri-
buídas a Moisés e a seus sucessores, e cujo conjunto, como se verá adiante,
se chama Mischna (ou Michna, a segunda lei).
Uma coleção ordenada desse gênero é devida a Jehuda Hacadosch (no
ano de 220) – também conhecido como Rabbenu HaQadosh ou Yehouda
HaNasi -, professor da escola de Tiberiades106. Essa coleção tinha força de
lei no que diz com sua aplicação. Ela veio receber aclarações e complemen-
tos de uma série de intérpretes. A esses trabalhos, então, reunidos em
Jerusalém (350) e em Sura, junto a Babilônia (521), se deu o nome de Ghe-
mara (doutrina). A Ghemara e a Mischna constituem, assim, o Talmud (ou
Talmude, o livro da doutrina), do qual há duas diferentes redações: a do
Talmud de Jerusalém e a do Talmud da Babilônia. Esse livro, até hoje, é o
código religioso e jurídico dos judeus. No que toca à parte jurídica, segundo
106
Impulso, 1945, p. 84-85.
Enrique Ahrens107, outra importante contribuição e refundição é a do es-

panhol Moisés Maimónides (falecido em 1205), filósofo que foi perseguido
por suas ideias. Goza de autoridade, ainda, um tratado do século XVI, cujo
título é A Mesa coberta. Foi Moisés Mendelssohn que viria a dar um extrato
desse livro em 1778. Outras exposições do direito mosaico-rabínico são as
de Saalsschütz e Fassel108.
Para Jayme de Altavila109,
nenhum outro povo encontrou um condutor de destino que se igualasse a Moi-

sés: - Sincero, ao impulso do sangue hebreu, quando abandonou o palácio
faraônico onde fôra acolhido; profético e combativo, quando derramou sôbre
o Egito o ferro candente das sete pragas; eloqüente, quando advogou perante
o trono do faraó a redenção dos seus irmãos sepultados em vida no Ghetto de
Goshen; pioneiro, quando comandou durante quarenta anos os espoliados do
Egito através de cenas dramáticas como a passagem do Mar Vermelho; com-
preensivo, quando procurou os píncaros do Sinai para a maturação do espírito
e para o legado divino do Decálogo; predestinado, quando encontrou Deus em
meio do deserto e o viu na sarça comburente; precavido e forte, quando ad-
moestou o povo incrédulo que o seguia sôbre saibros, sem perceber que era
conduzido como o elemento essencial de uma nação destinada a ser estado;
legislador, quando desprezando os textos papíricos do seminário teológico de
Heliópolis, redigiu uma nova lei, compatível com a massa humana em cuja
consciência trabalhou para incutir os fundamentos de um direito; estadista,
quando proveu o seu povo, reprimiu os descontentamentos, edificou o taber-
náculo, sagrou os sacerdotes, estabeleceu regras legais para o culto, para a
economia e para a higiene; grandioso e resignado quando expirou no monte
Nebo, com os grandes olhos arregalados para a Terra Prometida, bebendo pelo
cálice ardente das pupilas os últimos clarões do seu último sol na terra.
107
Impulso, 1945, p. 85.
108
Impulso, 1945, p. 85.
109
2. A importância dos profetas hebraicos para o jurista atual: uma

contribuição histórica para os direitos humanos
Costuma-se dizer que a sobrevivência do povo judeu é devida ao seu

poder espiritual. Essa incorporação de um monoteísmo ético e do mono-
pólio étnico, porém, pode ser vista, por vezes, como uma forma de uso da
história. E fazer uso de um valor cultural pode não ter qualquer valor.
Nesse aspecto, parece assistir razão a Jaime Pinsky110. Segundo Pinsky,
uma vez criado, um valor cultural (seja ele uma música, uma pintura, um
pensamento ou um livro) passa a fazer parte do patrimônio cultural da
humanidade e não mais de pessoas que, acidentalmente, nasceram no
mesmo território geográfico em que o bem foi concebido, ou que simples-
mente se apresentem como descendentes genéticos ou culturais dos
criadores daquele bem. Por isso, explica Pinsky, um judeu do século XXI
esgrimir a criação do monoteísmo ético como uma criação sua, por sangue
e herança cultural exclusiva, tem tanto valor quanto um miserável campo-
nês egípcio moderno sentir-se o construtor das grandes pirâmides. Assim,
vale mais pensar e viver de acordo com os ensinamentos dos profetas,
mesmo sem falar em nome deles – não se apresentando como seus her-
deiros, por sangue ou discurso -, do que alegar a herança e viver em
desacordo com a essência de suas pregações111. O monoteísmo ético, por-
tanto, é uma criação dos profetas, mas, talvez mais que isso, é uma
conquista de toda a humanidade.
O monoteísmo ético, pois, desenvolveu-se no século VIII a. C. com os
profetas. O profeta, porém, não é uma criação dos hebreus. Entre os cana-
neus, antigos habitantes da Palestina, ele já existia: era o vidente, que
110
PINSKY, Jaime. Os profetas sociais e o Deus da cidadania. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.).
História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 15-27.
111
Na epístola de São Paulo aos Romanos, 2, 17-29, isso fica muito claro no exemplo da circuncisão, que representa a
aliança de Abraão com Deus, de que trata o Livro do Gênesis, já referido anteriormente. Diz, então, São Paulo no
versículo 25 do referido capítulo da epístola citada: A circuncisão, em verdade, é proveitosa, se guardares a Lei. Mas,
se fores transgressor da Lei, serás, com tua circuncisão, um mero incircunciso. E ao final, nos versículos 28 e 29,
conclui: Não é verdadeiro judeu o que é exteriormente, nem verdadeira circuncisão a que aparece exteriormente na
carne. Mas é judeu o que o é interiormente, e verdadeira circuncisão é a do coração, segundo o espírito da Lei, e não
segundo a letra. Tal judeu recebe o louvor não dos homens e sim de Deus.
afirmava prever o futuro. Embora não tenha sido criação dos hebreus, os
profetas que entre eles se desenvolveram, à diferença dos videntes que
eram gente não muito confiável, conceberam uma nova forma de pensar
o mundo, a divindade e a relação entre as pessoas. Os grandes profetas,
assim, utilizaram-se de uma forma de ser já existente e praticada pelos
videntes para dar um novo conteúdo a ela. É que os profetas partem de
um formato presente, familiar ao mundo em que atuam, e lhe dão uma
nova dimensão112. E são considerados grandes revolucionários porque to-
mam para si a bandeira dos mais pobres. Assim, eles criam um modelo do
que seria uma sociedade justa, a partir da crítica moral e ética ao presente,
na busca de exemplos de relações sociais diferentes no passado idealizado.
Como ensina Pinsky113, o mundo agora estava ouvindo, pela primeira vez,
o grito dos oprimidos e dos injustiçados. Daí a afirmação de que os profetas
desistiram do deus do templo e criaram o deus da cidadania. Por isso, o
grande legado, a contribuição original dos hebreus à civilização, foi a con-
cepção de um deus que não se satisfazia em ajudar exércitos, mas exigia
um comportamento ético por parte de seus seguidores. E esse deus era um
deus comprometido com problemas vinculados à exclusão social, à po-
breza, à fome, à solidariedade114.
Uma boa amostra dessas ideias, em especial da importância dos pro-
fetas da tradição hebraica para a formação da civilização ocidental e o
desenvolvimento da cidadania, e, consequentemente, do que hoje se
chama direitos humanos, pode ser encontrada no texto Os filhos nascidos
fora da lei, reconhecimento e os direitos humanos: uma reflexão a partir do
livro bíblico de Oséias, de autoria do Professor Noli Bernardo Hahn115.
112
113
114
115
HAHN, Noli Bernardo. Os filhos nascidos fora da lei, reconhecimento e os direitos humanos: uma reflexão a partir
do livro bíblico de Oséias. In: GIMENEZ, Charlise Paula Colet et al (Org.). Direitos humanos e os desafios da vida
contemporânea. Cruz Alta: Ilustração, 2018, p. 31-39.
Nesse texto, Noli Hahn imbrica os textos proféticos com os direitos huma-
nos. Os direitos humanos, embora como categoria formal só tenham
surgido no Século XX, enquanto sistema de valores floresceram ao longo
da história humana, pressupondo uma sensibilidade solidária, como diz
Hahn, e compaixão com o outro em sua alteridade. Essa sensibilidade so-
lidária e compaixão já se encontram presentes nos textos proféticos de
tradição hebraica, como no livro de Oséias. A vida histórica e cotidiana – e
daí a ideia de que não se faz justiça lendo a lei afastada da vida – é a fonte
e o fundamento do sistema de valores subjacente ao Direito que deverá,
então, inspirar e efetivar a justiça. O jurista, a partir de uma reflexão nesse
sentido, tem muito a ganhar ao se inspirar na literatura profética de tra-
dição hebraica.
O tema da esperança aqui é importante, pois quando se fala em espe-
rança é introduzido também o tema da resistência, em especial a partir
dos profetas bíblicos do Século VIII a. C. Na época de Oséias, há duas terras
de Javé e, pois, dois reinos ou Estados: os do Norte e os do Sul. Além de
Oséias, há, ainda, no Norte, o profeta Amós, e, no Sul, os profetas Isaías e
Miquéias, todos profetizando contra o Estado monárquico instalado na-
quela época. Todos esses profetas, diz Noli Hahn, abraçam a mesma
bandeira, acusando o Estado de ser a razão fundamental das maldades e
injustiças que eram cometidas em ambos os reinos. Uma dessas injustiças,
por exemplo, estava no fato de que, com o início das monarquias, se inau-
gurou o modo de produção tributário, com tributação das famílias
camponesas, exigindo, então, o Estado monárquico tributos acima das
possibilidades reais de pagamento por parte dos tributados. Os Estados do
Norte e do Sul, portanto, tributavam os camponeses acima de suas reais
possibilidades, sendo as colheitas menores que as exigências da tributação
e precisando as famílias entregar mais ao Estado do que colhiam. É a rea-
lidade, assim, que fez surgir esses profetas, cada qual ao seu modo fazendo
sua leitura do contexto. E esse contexto caracteriza-se pelo fato de que mi-
litares, sacerdotes e representantes do poder político (reis e
administradores) cometem muitas injustiças, violências e maldades. Os
profetas, portanto, são os que leem essa realidade e a denunciam, anun-

ciam, apontando alternativas frente a ela.
O tema da prostituição, no livro de Oséias, é importante para dito
profeta. Nesse livro bíblico, explica o Professor Noli, prostituição não tem
a ver apenas com mulheres e homens que se prostituem. A prostituição,
no texto, entrelaça-se com idolatria, injustiça, violência, adultério, perjú-
rio, assassínio, roubo, falta de ternura, ausência de amor, pactos políticos
malsucedidos, sangue inocente derramado, falta de conhecimento de
Deus, holocausto e sacrifícios, mentiras, maldades, desconhecimento e
descumprimento das leis etc. Oséias enxerga, portanto, um espírito de
prostituição116; espírito que está presente, por exemplo, nas ações de sa-
cerdotes e políticos que levam o povo simples a se prostituir por falta de
conhecimento. Assim, o povo morre por falta de conhecimento, como
aponta o profeta.
Nesse contexto, um lugar, citado por Oséias ainda que poucas vezes,
chama especial atenção: a Eira117. O significado da Eira está nas regiões
onde se praticava a agricultura, em tempos sem tecnologia. Eira é o espaço
onde se conclui a colheita dos cereais. Em Israel, nas Eiras, por ser o Estado
tributário, há balanças para a pesagem das colheitas, onde o Estado já re-
colhe a sua parte, o tributo. Oséias refere-se, então, a balanças falsas,
possivelmente se referindo a balanças prostituídas, que enganam os cam-
poneses. Veja-se que, na língua hebraica, falsificar tem também o sentido
de prostituir.
Oséias soube ver o nascimento dos filhos bastardos, nascidos de pais
não legalmente casados. São os filhos que nascem fora das relações fami-
liares legitimamente reconhecidas. As Hieródulas são as prostitutas
sagradas. Essa prostituição sagrada foi integrada por grupos dominadores
do Estado israelita, e isso era condenado pelos profetas. Oséias, porém,
não acusa a mulher prostituta, mas, sim, o homem, a estrutura estatal mo-
nárquica instalada, os sacerdotes, o poder político, militar, todos
116
Sobretudo no capítulo 4 do Livro de Oséias.
117
Livro de Oséias, 9, 1-2.
integrando uma compreensão cultural patriarcal em que havia relações

conjugais e extraconjugais, e uma lei que não impunha qualquer respon-
sabilidade em relação aos filhos nascidos de relações extrafamiliares. Aliás,
estas relações se davam, em especial, na Eira, que era o lugar social possi-
bilitador dos encontros e relações extraconjugais. Os filhos nascidos dessas
relações ilegais, gerados fora da lei, não possuíam, pois, qualquer amparo
jurídico ou social. Por essa razão, não eram reconhecidos como filhos. O
núcleo central da crítica de Oséias, ensina Noli Hahn, está, então, no fato
de enxergar uma sociedade toda prostituída, e não apenas pessoas prosti-
tuídas. Os filhos dessa prostituição estavam legalmente condenados à
marginalidade e a uma invisibilidade aos olhos sociais. A leitura do profeta
parte, assim, do lugar daquele que está invisível, aquele que não pertence.
A condição de bastardo, portanto, é imputada pela cultura patriarcal e re-
forçada pela legislação. E essa leitura continua atual. No mundo
contemporâneo, explica o Professor Noli, o reconhecimento de novos di-
reitos ocorre ao mesmo tempo em que há o reconhecimento de
identidades que se forjam a partir de especificidades que aglutinam coleti-
vidades. Tais especificidades podem ser as diferentes vivências,
homoafetividade, limites físicos, discriminação social, discriminação ét-
nico-racial, violência de gênero etc. A ótica dos direitos humanos, nesse
sentido, ao mesmo tempo é universal e específica. Significa dizer que os
direitos humanos, enquanto sistema axiológico aberto, transcendem pe-
culiaridades contextuais; ao mesmo tempo, inspiram-se em contextos
específicos e em sujeitos singulares. Daí a existência de um paradoxo: a
união do transcendente e do imanente, do genérico e do específico, do for-
mal e do substancial, do universal e do contextual.
O livro de Oséias, assim, na conclusão de Noli Hahn, apresenta uma
perspectiva importante: a de que os juízes responsáveis em decidir devem
estar atentos para não reproduzir um espírito de prostituição, que é um
espírito de injustiças, de falsificação, enfim, um espírito histórico de cor-
rupção. Eis uma contribuição importante dos textos proféticos da tradição
dos hebreus atualizada: uma decisão judicial jamais pode ferir o espírito
dos direitos humanos, que consiste em jamais desconectar a vida contex-

tualizada da norma.
3. Fontes do direito hebraico
3.1. A Bíblia
As fontes do direito hebraico, como se sabe, estão nas escrituras, na

Bíblia, que é o livro da Aliança de Deus com o seu povo, o livro que contém
a Lei revelada por Deus aos Israelitas118. O Pentateuco é o grupo de cinco
livros (Gênese, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio) que, para os
Judeus, tem o nome de Thora, a lei escrita revelada por Deus e atribuída,
segundo a tradição judia, a Moisés, donde sua denominação usual de Lei
de Moisés ou os Cinco Livros de Moisés119.
Na Bíblia, como referido, o direito é concebido como de origem di-
vina: Deus é a última fonte e a sanção de toda a regra de comportamento;
o crime é um pecado, pelo qual a comunidade é responsável perante Deus,
e não perante um governo humano. Assim como ocorre nos Veda e no
Alcorão, também na Bíblia as prescrições jurídicas, morais e religiosas
apresentam-se confundidas.
No Pentateuco podem ser encontradas determinadas matérias jurídi-
cas, constituindo-se em verdadeira fonte formal do direito hebraico. É o
caso do Decálogo, que contém imperativos como não matarás, não levan-
tarás falso testemunho etc. Também pode ser citado o Código da Aliança,
encontrado no Êxodo120, contendo prescrições e regras relativas ao direito
penal, à reparação dos danos etc121, e refletindo costumes da época da se-
dentarização.
118
119
120
Êxodo, 20, 22-26; 21, 1-35; 22, 1-31; 23, 1-33.
121
Pela sua forma e fundo, o texto do Código da Aliança assemelha-se às codificações mesopotâmicas e hititas, nome-
adamente o código de Hamurabi, o que, segundo Gilissen, permitira supor que uma primeira formulação (talvez
Especial atenção merece o Deuteronômio. Deuteronômio, ou Se-

gunda Lei, é uma parte distinta do corpo legislativo de Moisés. É que o
livro foge às narrações e se fixa propriamente em dispositivos concretos e
basilares. Seus versículos revelam uma orientação mais legal e menos dou-
trinária, explicando-se nele todas as aspirações e todos os deveres
promulgados pelo seu autorizado legislador. O Deuteronômio é uma con-
solidação das antigas leis, passadas pelo crivo da experiência de Moisés,
que delas extraiu aquilo que lhe pareceu mais adaptável, acrescentando-
lhe normas mais positivas e concepções mais estatais122.
Por fim, o Código Sacerdotal (Lei da Santidade), contido no Levítico
(capítulo XVII a XXVI), data do século V (cerca de 445, aproximadamente)
e contém um ritual dos sacrifícios e da sagração dos padres. Aí também
são encontradas disposições sobre o casamento e o direito penal. Desse
mesmo período datariam os livros dos Profetas e os livros sapienciais (Sal-
mos, Provérbios etc.).
3.2. A lei oral, a Michna, a Guémara e o Talmude
Segundo John Gilissen123, embora a Thora tenha conservado conside-

rável autoridade, já que qualquer interpretação do direito hebraico se
apoia em versículos da Bíblia, foi necessário adaptá-la à evolução da soci-
edade hebraica. Essa adaptação foi feita, então, pelos rabinos, que eram
padres comentadores da lei escrita. Foram as suas interpretações e adap-
tações que vieram, assim, formar a lei oral.
oral) poderia remontar à época anterior à estada no Egito. Na sua forma final, o texto dataria da época dos Juízes, ou
seja, do início da fixação em Canaã, nos séculos XII ou XI antes de Cristo. GILISSEN, John. Introdução histórica ao
direito. 3. ed. Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001,
p. 68.
122
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 15-18. O
Deuteronômio constitui uma nova versão do Código da Aliança. É uma codificação de antigos costumes, tendendo
sobretudo à manutenção da pureza do monoteísmo, mas compreendendo disposições que também interessam ao
direito público e ao direito familiar. Dataria do século VII. A tradição o atribui ao rei Josias (621), mas teria sido
remodelado no século V. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Tradução de A. M. Hespanha e L. M.
Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 68.
123
A lei oral desenvolveu-se, em especial, no período que vai da volta do

cativeiro da Babilônia, em 515 a. C., até a diáspora, nos 70 d. C. Na sua
volta para a Judéia, os hebreus tiveram de se adaptar a novos modos de
vida, não sendo mais suficiente, então, o velho direito bíblico. Os Rabi (ra-
binos, mestres), assim, alargaram e desenvolveram a Thora por meio de
um trabalho de doutrina, de caráter exegético, incorporando tradição e
novos costumes. E, no começo do século III, o rabino Yehouda Hanassi,
chefe espiritual da comunidade judaica na Palestina, veio proceder a uma
nova redação da lei oral. Essa obra, como referido anteriormente, é o que
ficou conhecido como Michna (ensino): uma recolhida de opiniões dos ra-
binos sobre matérias religiosas e jurídicas, tratando, por exemplo, do
casamento, do divórcio e de outros problemas envolvendo a relação entre
esposos124.
Numerosos rabinos dos séculos III, IV e V d. C. viriam a comentar e
interpretar a Michna. Tais comentários, as já referidas Guémara (ensino
tradicional), logo se tornaram mais abundantes que o próprio texto da Mi-
chna. Por sua vez, a Michna e a Guémara vieram a ser agrupadas no
Talmude (estudo), inicialmente em Jerusalém e, depois, na Babilônia,
aproximadamente na mesma época da codificação romana de Justiniano e
da primeira redação da Lei sálica. Foi o Talmude da Babilônia, por ser mais
completo e mais claro que o da Palestina, que acabou prevalecendo, por-
tanto, no judaísmo. Por fim, a fim de se sistematizar o Talmude, passaram
a ser empreendidos esforços de codificação, dentre os quais se destacam a
já anteriormente citada codificação feita no século XII por Maimônides na
Espanha e a codificação definitiva elaborada por Joseph Caro, no século
XVI, impressa em 1567125.
124
125
IV
A antiguidade greco-romana
IV. Seção I. O Direito Grego Antigo
1. A diferença entre as concepções biológicas e jurídicas dos gregos e

dos romanos
Os gregos e romanos integram a raça aria (ariana, indo-europeia)

que migrou para a Europa nos tempos pré-históricos. Essas duas famílias
cumpriram na história uma missão comum, abrindo o caminho para o li-
vre desenvolvimento do espírito humano, desatando os laços que as
ligavam ao Oriente. Ambas tiveram de abandonar ideias e instituições da
sua primeira pátria e, por necessidade, mudar um grande número de coi-
sas durante a peregrinação, o que acabou sendo favorável à liberdade. Por
isso, gregos e romanos entraram em cena com outra concepção de mundo
e de vida: é a antítese da concepção do Oriente. Isso porque, explica Enri-
que Ahrens1, no Oriente, a vida somente é compreendida em sua relação
com o divino e a vida ulterior, ao passo que as concepções grega e romana
colocam no centro esta vida, substantiva, que se basta a si própria; bela,
grata e radiante, e com respeito a qual a outra aparece como um reino de
sombras, triste e escuro. Seu desenvolvimento é empreendido com ânimo
e vigor, na luta com energia e bravura. É nesse desenvolvimento que, cada
vez mais, vão penetrando na consciência e na aplicação os princípios da
personalidade, da liberdade e do direito do homem.
1
Impulso, 1945, p. 91.
A distinção entre os gregos e os romanos, do ponto de vista das suas

concepções biológica e jurídica, nasce do diverso modo de pensar e de sen-
tir de ambas as raças, em que aparecem forças intelectuais inatas, muito
distintas. Assim é que o espírito grego compreende a vida, à mercê da força
unitária da razão e da fantasia plástica, no íntimo enlace do todo com as
partes. Quando contempla o mundo da natureza, não enxerga um sinal de
uma esfera superior, mas tão somente sua própria beleza. E o mundo in-
telectual e o moral são representados sob o caráter da liberdade. O cosmos,
assim, é o princípio diretor da vida, e daí resulta o sentido artístico, estético
e plástico dos gregos, com o qual se enlaça também uma grande volubili-
dade. Daí também se conceber que Aristóteles haja conseguido definir, no
geral, a poesia como a livre imitação da natureza. Isso explica por que na
Grécia desenvolveu-se o Estado, a vida política, e não, como em Roma, o
direito privado2. O espírito grego, portanto, contempla o todo, no qual, e
pelo qual, o indivíduo e o seu direito subsistem. O Estado, uma bela ordem,
é, assim, formado sobre o modelo da natureza, cujas partes, os indivíduos,
enlaçam-se intimamente, também determinando, por sua vez, o Estado,
de sorte a constituir uma comunidade livre e perfeita, e que se basta a si
mesma como uma obra de arte.
Distintamente, no espírito romano dominam o entendimento e a
vontade. Esse espírito não separa o todo e as partes. Estabelece, sim, entre
eles uma rigorosa distinção, em razão do entendimento analítico que o ca-
racteriza. O todo aparece, aqui, como o vínculo geral que dá coesão aos
indivíduos e acrescenta suas forças. Enquanto, na concepção do Estado
grego, refletido nas doutrinas de Platão e Aristóteles, desenvolve-se orga-
nicamente a partir das famílias e da união de famílias, em Roma o Estado
aparece a partir do lado de fora da casa, como coisa exterior, artificial-
mente composta, até mesmo com o auxílio da força, tendo a vontade,
então, um poder decisivo. O destino do Estado, assim, sempre se resolve
pela mudança das relações de poder entre os diferentes partidos. O espírito
2
Impulso, 1945, p. 92.
romano não abraça o Estado, em e por si mesmo, como obra de valor pró-
prio e digno, mas segundo o conceito intelectual da utilitas, que tem em
vista a generalidade, prevalecendo, porém, o interesse do indivíduo3.
Segundo Ahrens4, a luta das duas classes sociais em Roma também
deve ser considerada do ponto de vista de que os patrícios procuravam
conservar a organização e os costumes políticos, e os plebeus, pelo contrá-
rio, converter cada vez mais o Estado numa instituição para sua utilidade.
Na Grécia e em Roma há luta pela posse dos poderes públicos: naquela, no
interesse pelo poder mesmo; nesta, para satisfação de outros fins. Na Gré-
cia, a demagogia arruína a vida política; em Roma, sucumbe pela completa
vitória de um de seus elementos, os plebeus, somente se contendo exteri-
ormente pelo despotismo imperial que daí se segue.
Há que se notar que, na Grécia, o direito e a lei jamais se divorciaram
por completo do espírito ético. A vida, na Grécia, não se desenvolve, pois,
pelo lado formal do Direito. Ela alcança um profundo conteúdo na Filosofia
e na Arte. Tampouco o Estado permanece indiferente à Religião. Direito e
política são concebidos como parte da Ética. Aliás, os antigos legisladores
motivavam suas leis em razões éticas. O espírito romano, por sua vez, con-
sidera no Estado unicamente uma forma geral, um molde, bastando
existir. É indiferente ao seu conteúdo. Esse conteúdo nasce do livre movi-
mento, vontade e alvedrio dos cidadãos. Roma não opôs resistência ao
receber no seu seio os deuses estrangeiros e tampouco se isolou ou recha-
çou o direito dos demais povos. Na verdade, reformou o seu direito com o
direito dos demais, recebendo o jus gentium e fazendo do Estado um Es-
tado internacional5.
3
Impulso, 1945, p. 92-93.
4
Impulso, 1945, p. 93.
5
Impulso, 1945, p. 93-94. Na antiguidade clássica, a Grécia foi a inteligência, a filosofia, a arte, e Roma, a política, o
Estado, o poder, o direito imperial. VALLADÃO, Haroldo. História do direito especialmente do direito brasileiro. 3.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 38.
Essa concepção de vida e de Estado é que produziu em Roma o de-

senvolvimento preponderante do direito privado: os indivíduos são
reconhecidos em sua independência, em seu direito, diante da comunidade
política, e assim devem aspirar obter formas jurídicas correspondentes,
que assegurem e expressem essa independência. Semelhantes formas são
moldes a serem preenchidos pela vontade substantiva e mutável, con-
forme a ideia individual das relações determinada pelo seu interesse. Por
isso, no Direito romano também prepondera o elemento do simples direito
como faculdade, sem consideração às relações gerais ou, ainda, à recipro-
cidade dos serviços. Essas formas jurídicas foram concebidas em si
mesmo, prescindindo-se do seu possível conteúdo. E o Direito foi tomado,
então, como inteiramente substantivo e absoluto em si próprio, uma vez
que o espírito romano não chegou a conhecer o espírito ético como o ver-
dadeiramente absoluto. Por causa do incremento da vida, por causa do
tráfego, por causa do egoísmo desenvolvido sob o Império, o Direito pas-
sou, assim, a ser escravo dos interesses subjetivos. Em razão dessa
tendência ao puramente exterior, ao direito formal, a vida romana, então,
desenvolveu-se vazia de todo o conteúdo moral, caindo, muito mais que a
vida grega, em uma corrupção universalmente destruidora6.
A importância do Estado e do Direito, como esfera e princípio inde-
pendente na vida humana, foi o que Grécia e Roma souberam ressaltar.
Ambos os povos provaram, historicamente, que o impulso da vida não vem
dela mesma, necessitando-se, portanto, de um princípio transcendente, in-
finito, divino, como o que trouxe o Cristianismo, a fim de que se possa
assegurar seu verdadeiro voo, sua firmeza interior e seu progresso inces-
sante7.
6
Impulso, 1945, p. 94.
7
Impulso, 1945, p. 94-95.
2. As concepções jurídica e política dos gregos
A vida política dos gregos, com exceção, em alguns sentidos, de Es-

parta, recorre o ciclo de todas as formas principais de constituição e
governo, com exceção da representativa, desconhecida na Antiguidade em
geral. A monarquia, a aristocracia e a democracia, assim, manifestam-se
em suas diversas espécies, boas e más, constituindo em Aristóteles8, por
exemplo, objeto de profunda meditação, ainda permanecendo instrutivas
para a Ética e a Política9.
Nos tempos primitivos, explica Enrique Ahrens10, havia a chamada
monarquia heroica de chefes hereditários que, mais tarde, receberam o
nome de reis, e que muitas vezes reuniam o caráter sacerdotal, apesar de,
em algumas partes, existir sacerdócio sem jamais chegar a formar casta.
O rei era o juiz na paz e o capitão na guerra. Ao seu lado, existia um Con-
selho (βουλές) de nobres e seus iguais. No devido tempo, havia também
assembleias públicas. Estas somente tinham voto consultivo, mas não de-
cisivo. O caráter hereditário dos príncipes – que tinha seu fundamento no
valor, cuja transmissão natural se supõe, na riqueza e na propriedade ma-
terial – manifesta-se também no sacerdócio, aonde chegou a formar corpo
separado, assim como nos restantes cargos e profissões. Essa herança ra-
dicava numa tradição dos costumes e relações sociais, não se podendo,
portanto, falar na existência de castas.
A partir das mudanças que causaram grande comoção nos costumes
antigos, a monarquia não deixou de existir, mas, em quase todas as partes,
foi declinando cada vez mais. Também o número de escravos - que desde
sempre existia, mas que era pouco - foi aumentando com a submissão dos
antigos habitantes dos territórios conquistados pelas armas. As artes co-
muns, que procuram pelas necessidades da vida, foram, então,
8
ARISTÓTELES. Política. 3. ed. Brasília: UnB, 1997.
9
Impulso, 1945, p. 99.
10
Impulso, 1945, p. 99.
abandonadas a tais classes, enquanto o cidadão vivia somente para o Es-

tado e para as ocupações próprias de um homem livre. Aqui já aparecia o
germe aristocrático. Entre esses cidadãos livres, organizados em tribos, em
divisões ordenadas segundo o parentesco, subsistiu, desde o princípio e
provavelmente em todas as tribos, uma nobreza de sangue (eupátridas).
Essa nobreza de sangue, fundada sobre o valor e sobre a grande proprie-
dade territorial, viria, então, confirmar seu poder nas novas comarcas
adquiridas, aproveitando as circunstâncias para fundar uma aristocracia11.
Para Claude Mossé12, é difícil saber a partir de que momento o poder
do rei viu-se limitado pelo controle de um conselho aristocrático, depois
partilhado com três magistrados eleitos por um período fixado em um ano.
Agora, mesmo que Atenas, em fins do século VIII a. C., possa vir a ser con-
siderada uma pólis, as peculiaridades regionais não deixaram de existir,
formando, então, a base das disputas que se travavam entre os principais
chefes dos géne, das famílias aristocráticas. A sociedade ateniense, assim,
no início do século VII a. C., aparece dominada por uma aristocracia guer-
reira, senhora da terra e do poder político, tendo em suas mãos os
principais sacerdotes a distribuir a justiça e o direito. Para essa aristocra-
cia, a massa da população é uma espécie de clientela, reunida no seio das
fratrias13 para o culto do ancestral comum ao génos, econômica e
11
Impulso, 1945, p. 99-100.
12
MOSSÉ, Claude. Atenas: a História de uma Democracia. Tradução de João Batista da Costa. 2. ed. Brasília: Univer-
sidade de Brasília, 1982 (Coleção Pensamento Político), p. 12-13.
13
A palavra fratria possui uma raiz indo-europeia que implica relação de parentesco. Quando, porém, os autores
antigos empregam-na, consideram a fratria uma subdivisão da cidade. Como conciliar, então, essas duas noções
contraditórias? Muitos veem nas fratrias uma reunião de famílias, de gené; uma aglomeração em torno de um genos
aristocrático de membros plebeus, os orgeones, integrados assim aos cultos do genos; ou, ainda, corporações de
guerreiros ou associações de vizinhos. Nenhuma dessas versões, no entanto, é realmente definitiva. Para Claude
Mossé, a saída, então, é tratar apenas do papel desempenhado pelas fratrias na sociedade democrática. A fratria,
explica Mossé, surge como uma associação que cumpria certas funções simultaneamente familiares e religiosas. É
aos membros de sua fratria que o pai apresenta seu recém-nascido, e a aceitação da criança é considerada prova de
sua legitimidade. É também dentro da fratria que os adolescentes são admitidos entre os adultos, o que acontecia
durante o Festival das Apatúrias, que durava três dias. Ao longo do terceiro dia, as crianças, os adolescentes e as
mulheres recém-casadas eram, então, admitidos à fratria. O casamento também é em razão de uma cerimônia à qual
são frequentemente associados os fráteres. O mesmo ocorre com os funerais. As fratrias igualmente intervêm para
perseguir um assassino e, perante um tribunal, é frequente que o acusador ou o acusado invoquem o testemunho de
seus fráteres. MOSSÉ, Claude. Dicionário da civilização grega. Tradução Carlos Ramalhete, com a colaboração de
André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 142-143.
socialmente dependente. Entre a aristocracia e a classe dependente, há um

grupo intermediário de aldeões livres, suficientemente abastados para po-
derem adquirir uma panóplia (armadura) e servir na falange pesada dos
hoplitas que, a partir de meados do século, constituem a força militar da
cidade14. Os artesãos, ainda pouco numerosos, estão, sem dúvidas, estrei-
tamente ligados aos nobres para os quais trabalham15.
No que diz com o declínio da monarquia há um aspecto importante:
muitas vezes - nas guerras de sucessão, por exemplo -, o poder real teve
de apelar à classe nobre. O problema é que, com isso, também teve de
acabar renunciando a parte dos seus direitos, vindo, no mais das vezes, a
se resignar, então, à instituição de um magistrado supremo da aristocra-
cia. Veja-se que a aristocracia desenvolveu-se como uma verdadeira
oligarquia de várias famílias, favorecidas pelo nascimento, que se apoia-
vam na preponderância da inteligência política e da fortuna, adquiridas
quando de sua anterior e elevada posição. O Conselho e os magistrados,
assim, passaram a ser constituídos da aristocracia, por turno ou por elei-
ção, que, por sua vez, passou a vigiá-los e a lhes pedir contas. A assembleia
popular, em síntese, tinha, então, o direito de votar sim ou não a respeito
das propostas motivadas. A administração da justiça, por sua vez, também
se achava nas mãos da aristocracia16.
Essa aristocracia, por vezes, chegou a certa permanência. Mas,
mesmo onde o povo não foi por ela oprimido, logo se manifestou uma in-
tranquilidade, um anseio por mudança. É assim que, por diversos motivos,
14
O hoplita era, nos exércitos das cidades gregas, o soldado de infantaria fortemente armado que combatia dentro
das falanges. Ao longo dos primeiros séculos da época arcaica o equipamento do hoplita foi pouco a pouco se insti-
tucionalizando: capacete encimado por uma ferradura, couraça de bronze, cinturão, perneiras, lança curta e,
finalmente, o escudo de empunhadura dupla, característica principal da falange hoplítica. Firmemente seguro graças
à segunda empunhadura, chamada antílabe, permitia ao hoplita proteger-se e, ao mesmo tempo, proteger seu vizi-
nho da esquerda, com os escudos formando um verdadeiro muro diante do inimigo. O encontro entre duas falanges
de hoplitas ocorria em campo aberto. A vencedora era a que continuasse a dominar o terreno e forçasse a adversária
a fugir. MOSSÉ, Claude. Dicionário da civilização grega. Tradução Carlos Ramalhete, com a colaboração de André
Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 172.
15
sidade de Brasília, 1982 (Coleção Pensamento Político), p. 12-13.
16
Impulso, 1945, p. 100.
diversas circunstâncias, se foi rumando à democracia antiga. O progresso

dos gregos, livres na consciência do seu direito, embora repousando na
base da escravidão, em qualquer lugar existente; o aumento da prosperi-
dade, sobretudo nas cidades marítimas; as guerras que despedaçavam a
nobreza e que a obrigavam frequentemente a comprar, por meio de con-
cessões, o auxílio do povo; as discórdias das oligarquias; a opressão das
classes inferiores; tudo isso junto é que levou à antiga democracia. Essa
democracia, porém, como ensina Ahrens17, não repousava sobre princí-
pios. Contentava-se o povo com a satisfação de suas mais imediatas
reclamações: a remissão das dívidas, o repartir de terras, a comunhão con-
jugal e a igualdade diante da lei. E, em sua inexperiência, tinha que ser
confiada, no que diz com os assuntos do Estado, a chefes populares.
Como de chefe popular a tirano é um passo, os chefes populares,
quase sempre, passaram a ser tiranos. Daí o porquê de os séculos VII e VI
a. C. serem havidos como o período da antiga tirania 18. Aqui cabe uma
breve explicação. Quando da sua introdução no mundo grego, o vocábulo
túrannos nada tinha de aviltante. Como explica Gustave Glotz19, provavel-
mente originado da Lídia no tempo de Giges, o vocábulo teve a princípio a
acepção de senhor, de rei, e, tal como o seu equivalente basileús, ficava
bem em alguns deuses. Em virtude da sua própria origem – designava os
déspotas orientais – foi aplicado, porém, em sentido pejorativo, por adver-
sários irreconciliáveis àqueles que detinham o poder absoluto, não mais
por força de um acordo legítimo entre os partidos, mas de uma insurrei-
ção. Eles mesmos jamais ostentaram o título de tirano. Poderiam ter usado
o de rei, que não teria deixado má lembrança e que lhes teria dado uma
espécie de consagração; no entanto, precisamente a maior parte das cida-
des tinha o seu próprio rei, que nada mais era que um magistrado religioso
17
Impulso, 1945, p. 101.
18
Impulso, 1945, p. 101.
19
GLOTZ, Gustave. A cidade grega. Tradução de Henrique de Araújo Mesquita e Roberto Cortes de Lacerda. 2. ed.
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil S.A., 1988, p. 90.
de segunda classe. Assim, não houve título oficial e geral para designá-los,
sendo, exatamente por esse motivo, desde os tempos antigos, necessário
lhes dar aquele com que os seus inimigos os estigmatizavam. Todas as di-
famações, todas as calúnias de que os cumulou o ódio dos oligarcas
encontraram crédito junto à democracia, quando ela deles não mais ne-
cessitou e percebeu que um governo arbitrário era contrário aos seus
princípios. Todos os gregos, desde então, por um processo de emulação,
apedrejaram o regime execrado. E aí, explica Glotz20,
temos o pior de todos os regimes, essa deformação da realeza, essa usurpação

através do ardil e da violência, essa elevação de um homem acima das leis.
Tendo-se colocado fora do direito, o tirano já não pode retornar aos limites da
legalidade, e a vida desse senhor todo-poderoso, que proscreveu a sua própria
pessoa, fica à disposição de quem a quiser tomar.
Antes de se ter transformado numa sinistra personagem lendária, o

tirano, portanto, desempenhou um papel histórico. Foi o demagogo que
guiou os pobres contra os ricos, ou os plebeus contra os nobres; o chefe a
quem a multidão segue de olhos vendados e a quem permite todos os atos
contanto que trabalhe em favor dela. A tirania, aliás, só existiu nas cidades
em que o regime industrial e comercial tendia a prevalecer sobre a economia
rural, mas onde se requeria mão de ferro para organizar a multidão e lançá-
la contra uma classe privilegiada. Foi Tucídides, por sua vez, que considerou
o crescimento da riqueza como a causa determinante da tirania21.
Em princípio, portanto, a tirania foi bem recebida pelo povo, uma vez
que sua opressão se dirigiu aos nobres e ricos. Seu poder, porém, teve
curta duração. Os oligarcas derrubados tentaram conquistar o povo, alia-
ram-se com cidades vizinhas e com outras aristocracias estrangeiras. O
próprio povo, aliás, cresceu culturalmente, e assim é que a tirania caiu,
mas principalmente em razão da aristocracia. E a isso se seguiu, então, o
20
21
Rio de Janeiro: Bertrand Brasil S.A., 1988, p. 90-91.
renascimento da oligarquia e da democracia, sendo, no entanto, a última

preponderante22.
É assim que a nova democracia restabeleceu-se mais por princípios.
Sua ideia fundamental foi: a igualdade do direito de todos os membros do
Estado para participar com voto decisivo nas diversas funções essenciais do
poder político, exercidas pela comunidade, ou em seu nome; com a liberdade
da palavra e a igualdade de todos diante da lei e a existência pessoal indisso-
luvelmente enlaçada à política. Essa igualdade, porém, passou a ser
considerada em dois sentidos: a) como proporcionalidade qualitativa de to-
dos os direitos e deveres, o que não excluía da democracia certo elemento
aristocrático, e sobre o qual descansava a primeira democracia temperada
(politeia, a verdadeira comunidade ou ser comum de Aristóteles); ou b) como
igualdade quantitativa e numérica, que intentou apagar, por meio do ostra-
cismo, toda preponderância devida ao talento, ao mérito ou à fortuna, sob o
pesadelo da massa de indivíduos. Nesta segunda democracia não dominou
a verdadeira igualdade, mas a força da maioria sobre a minoria, da parte
mais pobre e numerosa sobre a parte mais rica23.
Não demorou, então, para que a inveja, a ganância, o egoísmo e a
incapacidade do povo para governar-se a si próprio viessem gerar dema-
gogos e bajuladores, contra os quais a aristocracia, igualmente
degenerada, organizou-se em clubes e associações, demonstrando, com
seu interesse de classe, profundo ódio ao demos24. De aí se seguiram dis-
córdias internas, intrigas dos partidos, declínio do amor à pátria e do
respeito ao direito e aos costumes, a ordenação dos costumes segundo os
caprichos e paixões, e os meios de satisfazê-los, que terminaram por
22
Impulso, 1945, p. 101.
23
Impulso, 1945, p. 101-102.
24
Impulso, 1945, p. 102. Demos é a terra habitada por um povo, a população de um lugar. Nos estados livres e demo-
cráticos, é a reunião ou o conjunto dos homens livres. Em Atenas, sobretudo, é a subdivisão da tribo (phylê), logo,
cantão, distrito, município. O significado do étimo Demos, portanto, era duplo. A palavra queria dizer tanto terra
quanto a população de um lugar. Esta é a primeira observação que cabe fazer. A segunda é a de que se poderia estar
incorrendo em erro ao traduzir demos por povo. LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder na Antiguidade: aspectos
históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 73-74.
engendrar uma desmoralização geral que trouxe consigo, na maioria dos

Estados, o restabelecimento da tirania a partir do ano 400 a. C. até a Grécia
perder sua independência com Filipe da Macedônia – o homem que por
mais de vinte anos foi o principal adversário da democracia ateniense25 -,
não tornando a recuperá-la mesmo com a dissolução da monarquia de
Alexandre, o Grande, sucessor de seu pai Filipe26, e sendo, por fim, decla-
rada província romana, em 146 a. C., com o nome de Acaya.
3. A Grécia, seus legisladores e o Direito grego
A Grécia Antiga é a Grécia clássica. Embora contenha elementos reli-

giosos e morais, o Direito grego clássico não é considerado expressão de
uma vontade da divindade da cidade-estado27. Inicialmente não escrito, era
do conhecimento da aristocracia, dos proprietários. Posteriormente é que
veio a ser codificado. Como ocorreu, então, esse processo de codificação?
Quais são as legislações dignas de nota na Grécia Antiga?
A par de outras legislações da Grécia – como, por exemplo, a lendária
legislação de Minos para o estado dórico de Creta (possivelmente mesclada
com elementos egípcios), e as posteriores e menos conhecidas, de Zaleuco
e Carondas (ambas até metade do século VII a. C.), sendo a primeira para
os locrios e, a segunda, para Catânia e outras cidades da Sicília e da Magna
Grécia -, é possível indicar, com suporte nas lições de Enrique Ahrens28, as
de Licurgo (ou Lycurgo) e de Sólon. Entre ambas situa-se a de Drácon.
Licurgo foi o lendário legislador de Esparta, uma das figuras mais
enigmáticas da história grega29. Foi a Licurgo que os espartanos fizeram
25
MOSSÉ, Claude. Dicionário da civilização grega. Tradução Carlos Ramalhete, com a colaboração de André Telles.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 135-136.
26
Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 34.
27
28
Impulso, 1945, p. 102.
29
remontar as instituições orais30 a que deviam sua inflexível virtude. E foi

ele que gravou na alma dos seus cidadãos a ideia de que é preferível en-
frentar a morte que aceitar a ignomínia como preço da vida (Plutarco)31.
Há dúvidas, porém, sobre a época em que viveu e até mesmo sobre sua
real existência. O que conhecemos de Licurgo, no essencial, devemos a Plu-
tarco, que na Vida de Licurgo reuniu todos os elementos de uma tradição
que remonta ao século V32. Heródoto – denominado pelos Antigos o Pai da
História33 - foi o primeiro a referir o nome de Licurgo como o legislador
que estabelecera a eunomia, a boa legislação, substituindo as leis precárias
que até então regiam Esparta. Heródoto coloca Licurgo como tutor do rei
Leobotes, que teria reinado no princípio do século IX. Outras tradições,
porém, fazem dele um contemporâneo do europôntida Carilos, cujo rei-
nado teria ocorrido por volta de 775. Plutarco, por sua vez, situa a
intervenção de Licurgo no momento em que o regime instaurado em Es-
parta sofria os ataques do demos. Após consultar o Oráculo de Delfos,
Licurgo teria promulgado a rhetra que reorganizava as estruturas em que
eram divididos os cidadãos (tribos e obai) e definidos os poderes respecti-
vos dos dois reis, da gerúsia, o conselho dos Anciãos, e da assembleia do
demos, cuja soberania era reiterada. Uma emenda à rhetra teria, em uma
segunda instância, restringido os poderes da assembleia, que poderia ser
dissolvida pela gerousia se tomasse decisões equivocadas34.
30
As proposições normativas podem ser escritas ou não escritas. Aquelas que não são escritas até podem parecer
melhores. Segundo Plutarco, Licurgo, o mítico fundador da constituição espartana, era desta opinião. As normas não
deviam ser escritas porque, como princípios fundamentais, não tinham outro lugar senão a consciência dos homens.
Se se tratavam de regras secundárias ou marginais, também neste caso escrevê-las teria sido um erro porque a
escrita, entorpecendo-as, teria impedido a sua fácil e contínua mudança. BRETONE, Mario. História do direito ro-
mano. Tradução: Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial Estampa, 1988, p. 63.
31
LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder na Antiguidade: aspectos históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 74.
32
33
34
Enrique Ahrens35 é da opinião de que foi entre os anos 1000 e 850 a.

C., aproximadamente, que Licurgo tentou restabelecer os primeiros cos-
tumes, perdidos nas lutas internas e externas, para assegurar seu império
perpétuo, proibindo expressamente a redação de leis jurídicas estritas. Seu
princípio fundamental foi o da mais íntima união do cidadão com a ordem
política, que devia ser igualmente para todas as pessoas o determinante
supremo, à maneira de um mecanismo. Conforme a esse princípio, então,
organizaram-se todas as condições: o repartir igual da propriedade terri-
torial inteira em um número de lotes indivisíveis e inalienáveis (9.000,
depois da conquista de Messênia, enquanto que os Periecos possuíam
30.000 menores); uma espécie de comunidade, sendo lícito a todos, com
relação aos bens móveis, em caso de necessidade, servir-se dos utensílios
e animais domésticos dos demais como dos seus próprios; educação co-
mum para o Estado, empreendida nos jovens desde os sete anos de idade;
comidas públicas; organização de uma vida de acampamento, mediante a
qual se achava o Estado disposto à guerra diante de uma boa constituição
militar; no interior, a atribuição do supremo poder ao conselho dos anci-
ões, autoridade independente e intermediária entre os reis, que a
presidiam e representavam ante a comunidade; no exterior, o maior iso-
lamento possível de um Estado tão singularmente organizado, diante da
proibição de tratar e comercializar com outros. Tudo isso repousava nos
ombros dos maltratados hilotas – servos da Grécia que eram propriedade
do Estado -, a quem era dado cultivar as terras dos espartanos, e dirigido,
no que diz com o intelectual e o moral, ao menosprezo e supressão de todas
as profissões nobres, das ciências e artes, e da verdadeira moralidade 36. A
35
Impulso, 1945, p. 102-103. Para Haroldo Valladão, conhecem-se as leis de Esparta, com Lycurgo, no século IX a. C.,
e, as de Atenas, com Solon, em VII a. C., que teriam influenciado a primeira lei romana, a Lei das XII Tábuas. As
primeiras costumeiras (Plutarco), explica Valladão, teriam sido feitas após vários anos em que Lycurgo esteve ausente
de sua terra, da Lacedemônia, numa primeira experiência de direito comparado, e abrangiam, principalmente, o
direito público, a organização do Governo com a Assembleia Popular, o Senado e a Realeza. Só os dórios, espartanos,
tinham direitos políticos e civis, e o direito, visando sobretudo a incolumidade do Estado e a pureza dos costumes,
não só denegava direitos aos estrangeiros, como os queria longe do território. VALLADÃO, Haroldo. História do
direito especialmente do direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 38.
36
Impulso, 1945, p. 102-103.
obra de Licurgo37 durou quatro séculos, vindo a perecer pela desproporção

entre o interior e a extensão de poder exterior, e pelo egoísmo e ganância
crescentes38.
No século VI a. C., as leis de Atenas passaram a ser democraticamente
estabelecidas pelo povo na Assembleia após os debates. Portanto, as leis
não eram decretadas pelos governantes. O enriquecimento dos não aris-
tocratas acabou criando conflitos com a classe dirigente que era
beneficiada pelo direito por ela criado. Então, por volta de 620 ou 624 a.
C., surge Drácon, chamado para dar uma legislação aos atenienses, que
não dependesse da interpretação ou da vontade dos juízes. O problema é
que Drácon acabou ditando uma legislação muito dura, rígida, um código
escrito com sangue, inclusive com previsão de pena de morte para delitos
de pouca gravidade39.
Drácon havia intentado fortalecer a dominação dos Eupátridas, en-
contrando-se o povo gravemente oprimido, em especial pela dura
aplicação das leis sobre créditos, que permitiam a escravidão por dívidas40.
Por volta dos 594 a. C., a legislação draconiana viria, então, a ser substitu-
ída pela legislação de Sólon, de Atenas, que acabaria com a escravidão por
dívidas e faria corresponder a pena à gravidade do delito. Antes de Sólon,
portanto, o empréstimo era garantido pela pessoa do devedor, que seria
37
Não se pode confundir o reformador espartano Licurgo, o legislador, com o político Licurgo. Este foi um dos últimos
grandes políticos da história da democracia ateniense. Logo após a Batalha de Queronéia começou a desempenhar
um papel atuante na vida da cidade. Como antes dele haviam feito Calístrato, Eubulo e, de certo modo, Demóstenes,
foi como perito nos aspectos administrativos e financeiros da cidade de que se tornou o principal governante. O
essencial de sua obra é informado num decreto homenageando sua memória e se localizaria entre 338-7 e 326-5. É
possível que tenha sido encarregado da administração financeira com o título de tamias, tesoureiro, da dioikésis. O
decreto, porém, lembra principalmente as construções públicas que Licurgo ordenara ou concluíra; os hangares para
as naus, o arsenal, o teatro de Dionísio e o ginásio do Liceu, para tornar a cidade digna de sua antiga glória, valori-
zando também seu patriotismo diante do Macedônio. Licurgo teria tentado restaurar a grandeza da cidade, e o
período em que ele dominou a vida política de Atenas coincide com o último brilho da democracia ateniense. MOSSÉ,
Claude. Dicionário da civilização grega. Tradução Carlos Ramalhete, com a colaboração de André Telles. Rio de Ja-
neiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 188.
38
Impulso, 1945, p. 103.
39
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 40. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 300-
301.
40
Impulso, 1945, p. 103.
escravizado se a dívida não fosse paga, garantia do credor que Sólon aca-
bou abolindo41.
Drácon foi importante porque realizou um antigo anseio das classes
populares: que as leis fossem publicadas42. Assim, armou o Estado de um
poder judiciário43. A legislação de Drácon, portanto, deve ser encarada
como um grande progresso. É a primeira tentativa, ainda limitada a casos
de assassinatos, de instituir um direito comum a todos e de colocar termo
à prática de vingança das famílias44. A despeito dela, porém, a aristocracia
continuava com os seus privilégios, continuando as classes mais pobres a
amargar a sorte. Dois partidos digladiavam-se na época. O primeiro base-
ava-se na legalidade tradicional; o segundo, numa equidade
revolucionária. É aqui, então, que surge Sólon, um dos sete sábios da Gré-
cia (R. Maisch e F. Pohlhammer). Sólon, na condição de legislador, foi
capaz de realizar uma revolução mitigada. Ao permanecer insensível aos
ataques das facções que lutavam, Sólon eliminou as barreiras que manti-
nham os Eupátridas separados das outras classes, legislando também em
matéria agrária e familiar.
Sólon, portanto, propôs-se a organizar e ordenar os interesses da
aristocracia com uma democracia temperada45. Seu princípio fundamental
foi o direito do livre cidadão e a honra que nele se funda. A condição ne-
cessária para isso, por um lado, era a importante lei de que em nenhum
41
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 40. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 300-301.
42
LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder na Antiguidade: aspectos históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 70-71.
43
44
sidade de Brasília, 1982 (Coleção Pensamento Político), p. 13. Como explica Gustave Glotz, um único homem soube
executar em alguns meses a obra que, durante muitos anos, representava um desafio para todo um colégio. Ele
deixou um nome sinistro e temido, por ter armado o Estado do poder judiciário; passou por legislador sanguinário,
por ter-se dedicado a por fim ao derramamento de sangue. As guerras civis eram um encadear de guerras privadas
em que os génê se lançavam uns contra os outros com todas as suas forças. Para obrigar a parte lesada a dirigir-se
aos tribunais, Drácon fixou as condições em que se devia recorrer à vingança ou à conciliação. Para desagregar os
grupos familiares, separou em cada um deles círculos de parentelas mais ou menos próximos, e mesmo, em certos
casos, impôs que os parentes convocados tomassem as decisões por unanimidade; apelou para o individualismo
existente dentro do génos. 44 GLOTZ, Gustave. A cidade grega. Tradução de Henrique de Araújo Mesquita e Roberto
Cortes de Lacerda. 2. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil S.A., 1988, p. 100-101.
45
Impulso, 1945, p. 103.
caso se pudesse prender uma pessoa por dívida, mas tão somente perse-
guir sua fortuna; por outro, a supressão de encargos, exigida pela situação
do povo, que não consistiu certamente em anular os contratos de emprés-
timo, mas apenas em uma remissão de juros e uma diminuição do padrão
monetário; devolução livre, ao agricultor, da propriedade da herança hi-
potecada46 e restituição à sua condição primeira de todos os que se
achavam escravizados por dívidas. Aos artesãos (metecos), em razão da
sua atividade, e aos escravos, por sentimento humanitário, também se ga-
rantiu a proteção contra o orgulho e a violência. Para dar eficácia aos
deveres de cidadania, Sólon determinou que a perda dos direitos de cida-
dania fosse consequência do descumprimento daqueles47.
Na organização formal da constituição política, Sólon quis combinar
a aristocracia e a democracia. Manteve a organização do povo em 4 tribos
e 170 demos, dividindo-o, política e militarmente, em 4 classes, segundo a
diversidade de fortuna48. Assim, levando em conta as distinções entre os
cidadãos, fundadas na riqueza, Sólon dividiu-os em quatro classes censi-
tárias (ou timocráticas): a) Pentacosiomedinos, que colhiam pelo menos
500 medinos de sólido (260 hectolitros) ou 500 metretas de líquido (195
hectolitros); b) Cavalheiros, que colhiam pelo menos 300 (156 ou 117 hec-
tolitros); c) Zeugîtai, que colhiam pelo menos 200 (104 ou 78 hectolitros);
e d) Thêtes, classe dos que não possuíam terras ou não conseguiam alcan-
çar a produção mínima de 200 medinos49.
O acesso às funções públicas estava vinculado à divisão de classes, não
havendo, portanto, uma igualdade, na época, entre os cidadãos. As obriga-
ções e os direitos dessas classes eram fixados proporcionalmente ao seu
respectivo censo. Todos os integrantes dessas classes eram cidadãos da Po-
lis. As obrigações e os direitos, porém, variavam. Assim é que os thêtes
46
TOYNBEE, Arnold J. Helenismo: história de uma civilização. Tradução de Waltensir Dutra; introdução de Antonio
Olinto. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1960, p. 66.
47
Impulso, 1945, p. 103-104.
48
Impulso, 1945, p. 104-105.
49
podiam fazer parte da Assembleia e dos tribunais, mas só deviam prestar o

serviço militar como remadores, não tendo acesso às magistraturas. Os
zeugîtai deviam armar-se como hoplitas, podendo aspirar a algumas fun-
ções subalternas. Já os cidadãos das duas primeiras classes tinham o dever
de juntar-se ao exército com um cavalo, sendo obrigados às prestações de-
nominadas leiturgíai, tendo direito às principais magistraturas50.
Da primeira classe podiam ser eleitos os arcontas. Os arcontas anti-
gos entravam no Areópago51. Os demais cargos do Estado eram acessíveis
às outras duas classes; e a última só tomava parte nas assembleias popu-
lares. Às assembleias populares atribuíam-se direitos importantes, como a
eleição de autoridades, a votação dos projetos de lei, a discussão sobre a
paz, as alianças e assuntos religiosos. Das três primeiras classes anual-
mente elegiam-se 400 adultos de 30 anos (100 de cada uma das 4 tribos),
que compunham o Conselho dos 400, que preparava todos os projetos e
relatórios para a Assembleia. O Arcontado era encarregado de instruir os
assuntos judiciais e presidir os tribunais populares. A esfera de ação do
Areópago, mantido desde os tempos antigos, aumentou, recebendo, junta-
mente com suas primitivas funções de servir de tribunal superior para
assuntos criminais, a inspeção da administração pública, do procedimento
dos arcontas, da observância das leis, da conduta e costumes de todos os
cidadãos, e, em muitos casos, até o direito de veto contra as resoluções do
povo. Uma importante criação foi a do tribunal popular dos Heliastas,
composto de juízes jurados, designados dentre os cidadãos considerados
50
51
O Areópago recebeu seu nome da colina dedicada ao deus Ares na qual se realizavam as reuniões do conselho que
assessorava o rei na Atenas da época arcaica. Quando o arcontado passou a ser uma magistratura anual, o conselho
do Areópago acolhia todos os arcontes que deixavam o cargo. Uma tradição difundida por Plutarco atribui sua criação
a Sólon. Parece, no entanto, que o conselho existia muito antes da época do legislador, que sem dúvida se limitou a
designar suas atribuições. A criação por Clístenes de um segundo conselho, a Boulé dos Quinhentos, e, mais tarde,
em 461, as medidas tomadas por Efialtes privaram o conselho do Areópago de grande parte de suas atribuições. Na
Atenas democrática dos séculos V e IV, o Areópago praticamente não intervinha na vida política da cidade. Suas
funções, essencialmente jurídicas, limitavam-se ao registro dos assassinatos premeditados, dos ferimentos provoca-
dos com a intenção de matar, das tentativas de incêndio e envenenamento. Ainda que seu papel tenha se tornado
relativamente secundário em relação ao desempenhado pela boulé, a Eclésia ou a Heliéia, muitos atenienses manti-
nham uma reverência inabalável em relação ao antigo conselho. Tudo indica que em muitas ocasiões e situações
difíceis, o Areópago foi investido de poderes mais extensos e considerado o guardião da constituição e das leis.
MOSSÉ, Claude. Dicionário da civilização grega. Tradução Carlos Ramalhete, com a colaboração de André Telles. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004, p. 38-39.
irrepreensíveis. Por intermédio desse tribunal, Sólon queria em todos es-

timular um juízo próprio sobre assuntos de direito e lei52.
A constituição de Sólon, porém, não conseguiu enraizar-se, possivel-
mente pelo seu caráter intermediário e pelas rivalidades perpétuas entre
os partidos. Depois que Pisístrato, auxiliado do demos (560), apoderou-se
por algum tempo da tirania – pela qual passou rapidamente seu filho, Hi-
parco53 -, Clístenes, em 51054, estabeleceu novamente a democracia – um
regime baseado numa posse de propriedades reduzida quase que a zero55
-, estabelecendo 4 tribos e fortificando a burguesia com os metecos. Essa
democracia, no entanto, depois de chegar ao seu apogeu sob o governo de
Péricles56, logo foi arruinada pela demagogia57.
A legislação de Sólon é anterior à tirania de Pisístrato. Nas suas re-
formas, Sólon teria vislumbrado o embrião da democracia ateniense, uma
vez que, eliminando as barreiras que separavam os Eupátridas das demais
classes, melhorou, em geral, o nível de vida das classes populares. As re-
formas de Sólon são responsáveis por fazer surgir uma classe de pequenos
proprietários rurais. Na política econômica, o legislador estimulou a
52
Impulso, 1945, p. 104-105.
53
Olinto. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1960, p. 67.
54
Segundo Arnold Toynbee, o ano seria o de 507 a. C., e não 510. a. C., como sugere Enrique Ahrens.
55
Olinto. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1960, p. 68-69.
56
Péricles marcou tanto a sua época que ela foi chamada O século de Péricles. Ao pronunciar o epitaphios dos mortos pela
pátria, Péricles afirmou: A constituição que nos rege nada tem que invejar as leis dos povos vizinhos; serve-lhes de modelo
e de modo algum as imita. O seu nome é democracia, porque visa ao interesse, não de uma minoria, mas da grande
maioria. Em seu discurso, Péricles exalta o princípio da igualdade, na vida pública e na privada, afirmando que o mérito
pessoal é a base de todas as recompensas. O discurso é um texto apologético, a propósito de Atenas, do seu povo e das
suas instituições. Péricles não fala na qualidade de pensador político, mas na de dirigente máximo dos atenienses. Faz o
elogio fúnebre de combatentes atenienses, mortos na guerra. Se, por um lado, o discurso de Péricles não pode ser subes-
timado, como fonte para o conhecimento das instituições da democracia ateniense, por outro lado, ele não pode ser
superestimado. A polis, com seu entranhado exclusivismo, continha os germens da sua própria destruição. Isso vem a
propósito da Guerra do Peloponeso, na qual foi pronunciada a oração de Péricles. A polis foi a mais completa e complexa
forma de organização atingida pelos antigos helenos. Além disso, ela propiciou que os gregos atingissem o seu clímax,
em termos de realização do espírito. Foi ela, porém, também a causa da ruína da Antiga Grécia. E prova disso é a Guerra
do Peloponeso, de proporções desastrosas, que possibilitou a dominação estrangeira. LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder
na Antiguidade: aspectos históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 76-77.
57
Impulso, 1945, p. 105.
produção, reprimindo a especulação. A fim de estimular o comércio, Sólon

procurou atrair os estrangeiros – metecos – que, em Atenas, gozaram de
uma situação comparativamente melhor que nas outras poleis58.
É possível afirmar que a democracia ateniense do século V tende a
manter um justo equilíbrio entre o poder legal do Estado e o direito natural
do indivíduo. Não se pode, nessa época, falar em direitos individuais tal
qual hoje se concebe. Sequer é possível falar de esfera privada, pois não
existe na polis uma liberdade contra ou em relação ao Estado. Sólon pode
ser considerado o fundador da democracia ateniense porque todos os ci-
dadãos podiam vangloriar-se de obedecer as mesmas leis. Essas leis, elas
próprias, encarregavam-se de dividir os cidadãos em classes diferentes.
Daí por que se poder afirmar que a lei era igual para todos; porém, todos
não eram iguais para a lei. Isso era a Isonomia. Já a Isegoria seria o igual
direito de falar, o igual direito de fazer uso da palavra nas assembleias. Nos
termos da reforma de Sólon até os thêtes participavam da Isegoria59.
A isonomia era a ideia fundante da democracia ateniense60. Demo-
cracia, na Grécia, significou um poder absoluto e incontrolado do povo
(demos), entendido como classe, em oposição à oligarquia, poder classista
dos poucos (oligoi), dos ricos. Nos começos da doutrina filosófica e política
grega, democracia (demokratía) veio a significar isonomia, igualdade das
leis para todos (de isos, igual, nomos, lei) e, por conseguinte, igualdade de
58
LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder na Antiguidade: aspectos históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 70-
71. A revolução econômica, explica Arnold Toynbee, consistiu na modificação de um regime de agricultura de subsis-
tência para um regime de produção especializada, industrial e agrícola, de exportação em troca de importação de
alimentos e matérias-primas. Um hectare de solo ático poderia sustentar mais bocas atenienses se, ao invés de ser
cultivado com cereais para consumo interno, fosse plantado com vinhas e oliveiras para produção de vinho e azeite
que podiam ser trocados por cereais cultivados na Sicília, Egito e Ucrânia. O lucro da economia ateniense seria maior
se o líquido produzido no solo ático fosse entregue ao comprador em recipientes de cerâmica atrativamente decora-
dos. Dessa forma, os campos de trigo da Ucrânia, Egito e Sicília, os pastos do planalto da Anatólia, as minas da
Etrúria, e até mesmo o interior de Cartago no noroeste da África e sudoeste da Espanha, ciosamente guardado,
puderam ser anexados, comercialmente, ao mundo helênico, na época em que chegava ao fim, pela resistência
etrusca e cartaginesa, a expansão da área colonizada pelos helenos e cultivada por suas mãos. Sólon compreendeu
isso porque era um homem de negócios. A contribuição permanente que prestou a Atenas foi o estímulo dado à
exportação de vinho e azeite ático e à imigração de ceramistas e outros artesãos estrangeiros. TOYNBEE, Arnold J.
Helenismo: história de uma civilização. Tradução de Waltensir Dutra; introdução de Antonio Olinto. Rio de Janeiro:
Zahar Editores, 1960, p. 67.
59
LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder na Antiguidade: aspectos históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 79-
80.
60
direitos entre os cidadãos. Em concreto, igual possibilidade de ser cha-

mado aos cargos públicos e igual possibilidade de falar (isegoría), ou seja,
liberdade de palavra61.
Heródoto, o primeiro historiador grego, no livro terceiro de suas His-
tórias, narra, no chamado discurso tripolítico ou luta pela constituição, um
episódio histórico sem qualquer fundamento e tratado com verossimilhança
nas discussões filosóficas do seu tempo: o da disputa entre os três preten-
dentes ao trono da Pérsia62. Esses homens apresentam-se como defensores,
o primeiro da monarquia, o segundo da oligarquia, e o terceiro da democra-
cia, que Heródoto qualifica como isonomia. Ao defensor desta última fá-lo
dizer que ela tem o nome mais belo de todos. Nos banquetes dos atenienses,
entre os cantos que os alegravam, o mais popular era o Armodio, que lou-
vava a Armodio e Aristogitón, os tiranicidas, assassinos do filho de Pisístrato,
porque haviam feito os atenienses iguais ante as leis63.
A isonomia, explica Guido Fassò64, não era apenas o ideal político,
mas o princípio ético-pedagógico da Grécia do século V; ao menos daquela
parte da Grécia – Atenas e o mundo de cultura jônico-ética – que teve in-
fluência na história da civilização, já que Esparta e o mundo de cultura
dórica permaneceram fiéis ao ideal ético-pedagógico e político aristocrá-
tico, que foi uma das razões da perene disputa entre Atenas e Esparta,
culminando, então, na Guerra do Peloponeso.
Esse ideal ético-político democrático, ou da isonomia, revelar-se-ia na
concepção da justiça como dikè, ordem racional humana e, portanto, har-
monia, igualdade, consoante ensinou Hesíodo. Igualmente Sólon, o
legislador, foi havido pelos atenienses como o campeão e o fundador da
democracia. Também a ordem que os pré-socráticos atribuíam ao mundo
61
FASSÒ, Guido. Historia de la filosofía del derecho 1: Antigüedad y Edad Media. Traducción de José F. Lorca Nava-
rrete. Tercera edición. Madrid: Ediciones Pirámide, S. A., 1982, p. 27.
62
63
64
rrete. Tercera edición. Madrid: Ediciones Pirámide, S. A., 1982, p. 27-28.
físico, inspirando-se na ideia de ordem do mundo humano, é às vezes en-

tendida expressamente como ordem democrática, cujo valor fundamental
é a igualdade.
Guido Fassò65 lembra, ainda, que os tratadistas de medicina resumem
a saúde do corpo como uma igualdade – cujo conceito é visivelmente su-
gerido pelo modelo de igualdade jurídica – entre as forças que governam
o organismo humano. Nesse sentido, para Fassò, é significativa uma pas-
sagem da obra de um médico discípulo de Pitágoras, Alcmeon, em que,
usando termos tecnicamente jurídico-políticos, afirma que a saúde deriva
da igualdade dos direitos (isonomia) entre o úmido, o seco, o frio, o quente,
o amargo, o doce etc., enquanto que a enfermidade procede do predomínio
de um só (monarquia) deles.
Mas e o Direito privado? E o processo? O que há para dizer sobre
eles? Pois bem.
No que diz com o Direito privado ou com o processo e respectivas
ordens judiciais, a civilização helênica66 foi bem diferente dos romanos.
Estes, os romanos, foram pragmáticos; seus institutos do direito foram
voltados para a resolução de problemas e, portanto, para o processo, para
o direito privado. Aqueles, os gregos, preocuparam-se mais com a questão
da justiça; seu direito estava em consonância com a polis, a cidade-es-
tado67. O mundo greco-romano não se estruturava como os Estados
nacionais contemporâneos. O mundo greco-romano estruturava-se como
cidades-estado. Essas cidades-estado eram diferentes entre si: nas dimen-
sões territoriais, riquezas, em suas histórias particulares e nas diferentes
soluções obtidas, ao longo dos séculos, para os conflitos de interesses entre
65
66
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 39. Luiz Carlos de Azevedo fala em civilização helênica. Prefiro usar o termo civilização grega,
pois, como ensina Arnold J. Toynbee, a civilização que tomou o nome de helenismo começou a existir em fins do
segundo milênio a. C. e preservou sua identidade, desde aquela época, até o século VII da era Cristã. A Grécia, por
sua vez, já existia antes que a civilização helênica surgisse. TOYNBEE, Arnold J. Helenismo: história de uma civiliza-
ção. Tradução de Waltensir Dutra; introdução de Antonio Olinto. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1960, p. 5.
67
Tribunais, 2010, p. 39.
seus componentes. Sob o termo cidade-estado, portanto, podem ser abar-

cados povos distintos, culturas diferentes, com seus próprios costumes,
hábitos cotidianos, leis, instituições, ritmos históricos e estruturas sociais
– gregos, romanos, etruscos, fenícios, itálicos, celtas, berberes -, cujo des-
tino foi, ao longo do tempo, marcado por vários projetos e soluções68. No
geral, explica Norberto Luiz Guarinello69, as cidades-estado formavam as-
sociações de proprietários privados de terra. Só tinha acesso à terra,
porém, quem fosse membro da comunidade. As cidades-estado, assim, fo-
ram o fechamento, gradual e ao longo de séculos, de territórios agrícolas
específicos, cujos habitantes se estruturam, progressivamente, como co-
munidades, excluindo os estrangeiros e defendendo coletivamente suas
planícies cultivadas da agressão externa. Indivíduo e comunidade, nesse
contexto, não se negavam reciprocamente, mas se integravam numa rela-
ção dialética. O indivíduo, proprietário autônomo de seus meios de
subsistência e de riqueza, só existia e era possível no quadro de uma co-
munidade concreta, que possuía de modo virtual o território agrícola.
Propriedade individual da terra, fechamento do acesso ao território e au-
sência de um poder superior que regulasse as relações entre os
camponeses foram os fatores essenciais na história dessas comunidades
camponesas. Seus conflitos internos tinham de ser resolvidos comunitari-
amente, por mecanismos públicos, abertos ao conjunto dos proprietários.
É aqui que está a origem da política como instrumento de tomada de de-
cisões coletivas e de resolução de conflitos, e do Estado, que não se
distinguia da comunidade, sendo sua própria expressão70.
A polis, assim, era o centro de gravidade da vida dos antigos gregos. A
vida política dos gregos, da Antiguidade clássica, está condicionada por in-
teiro à existência da cidade, a polis. Não existe, para os gregos, civilização,
68
GUARINELLO, Norberto Luiz. Cidades-estado na antiguidade clássica. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi
(orgs.). História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 29-47.
69
70
senão a imanente à cidade. A cidade é uma dádiva dos deuses, como o é o

trigo. Ela basta para distinguir os helenos civilizados dos bárbaros incultos
que vivem como nômades (Jean Touchard)71. Na polis, a igualdade condici-
onava a liberdade. Os cidadãos, assim, eram livres porque, antes disso, eram
iguais. Tanto a igualdade quanto a liberdade existiam na polis in concreto,
condicionadas por determinadas circunstâncias históricas. Os cidadãos
eram iguais numa determinada polis e por serem cidadãos dessa determi-
nada polis. Sendo iguais, eram, por conseguinte, livres72. A busca da
igualdade na detenção do poder político é, pois, o princípio formal da cons-
tituição da Cidade. A justiça política só se impõe para os que vivem
naturalmente sob o domínio da lei, a quem pertence uma parte igual no di-
reito de governar e de ser governado. Compete às diferentes disposições
constitucionais próprias de cada Cidade reger a partilha do poder político
entre os cidadãos73. Entra aqui o conceito de politeía, que se pode traduzir
por constituição, mas que irá assumir, em Aristóteles, um significado parti-
cular. A constituição (Πολιτεία) era, primitivamente, o direito do cidadão,
alternadamente governante e governado, de participar da direção e da ges-
tão da cidade, no nível da consulta, da jurisprudência e do exercício das
funções públicas. Num segundo sentido, no entanto, é a ordem estabelecida
que rege juridicamente essa participação74.
A polis, assim, era composta de homens livres, com participação po-
lítica contínua numa democracia direta, em que o conjunto de suas vidas
em coletividade era debatido em função de direitos e deveres75. A cidada-
nia, assim, gerava um elo, uma ligação entre o homem livre e a cidade.
Reconhecia ao homem os direitos e lhe impunha obrigações; orientava a
71
LIMA FILHO, Acacio Vaz de. O poder na Antiguidade: aspectos históricos e jurídicos. São Paulo: Ícone, 1999, p. 115-116.
72
73
ISRAËL, Nicolas (com a colaboração de Laurent Gryn). Genealogia do direito moderno: o estado de necessidade.
Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; revisão da tradução Claudia Berliner. São Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2009 (Biblioteca Jurídica WMF), p. 2.
74
ISRAËL, Nicolas (com a colaboração de Laurent Gryn). Genealogia do direito moderno: o estado de necessidade.
Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão; revisão da tradução Claudia Berliner. São Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2009 (Biblioteca Jurídica WMF), p. 2.
75
COVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que é cidadania? São Paulo: Brasiliense, 2002 (Coleção primeiros passos;
250), p. 16.
conduta cívica, despertando a consciência das virtudes76. O homem grego

livre era, pois, um homem político no sentido estrito. E cidadania, aqui,
está relacionada ao surgimento da vida na cidade, à capacidade de os ho-
mens exercerem direitos e deveres de cidadão. Cada indivíduo atua. Há,
então, uma esfera privada, particular, e uma esfera pública, comum a to-
dos os cidadãos. A distinção entre uma esfera de vida privada e uma esfera
de vida pública corresponde, assim, à existência das esferas de família e da
política como entidades diferentes e separadas, pelo menos desde o surgi-
mento da antiga cidade-estado. Como ensina Hannah Arendt77, é muito
provável que o surgimento da cidade-estado e da esfera pública tenha
ocorrido às custas da esfera privada da família e do lar. A antiga santidade
do lar, porém, embora mais pronunciada na Grécia clássica que na Roma
antiga, jamais foi inteiramente esquecida. O que impediu que a polis vio-
lasse as vidas privadas dos seus cidadãos e a fez ver como sagrados os
limites que cercavam cada propriedade não foi o respeito pela propriedade
privada tal como hoje é concebida, mas o fato de que, sem ser dono de sua
casa, o homem não podia participar dos negócios do mundo porque não
tinha nele lugar algum que lhe pertencesse. O que distinguia a esfera fa-
miliar era que nela os homens viviam juntos por compelidos a isso em
razão das suas necessidades e carências. A comunidade natural do lar, por-
tanto, decorrida da necessidade que reinava sobre todas as atividades
exercidas no lar. Já a esfera da polis, ao contrário, era a esfera da liberdade.
Se havia uma relação entre essas duas esferas, explica Arendt78, era que a
vitória sobre as necessidades da vida em família constituía a condição na-
tural para a liberdade na polis.
A polis grega, que é, portanto, a esfera pública, diz com a atuação dos
homens livres e a sua responsabilidade jurídica e administrativa pelos
76
TORRES, Ricardo Lobo. Cidadania. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coordenação). Dicionário de Filosofia do Di-
reito. São Leopoldo, RS/Rio de Janeiro, RJ: UNISINOS, Renovar, 2009, p. 125-128.
77
ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo, posfácio de Celso Lafer. 10. ed. Rio de Ja-
neiro: Forense Universitária, 2001, p. 37-39.
78
neiro: Forense Universitária, 2001, p. 40.
negócios públicos. Viver como iguais na polis significava que tudo era de-
cidido mediante palavras e persuasão, sem violência79. Aí está o espírito da
democracia que, no entanto, para os gregos, era mais restrita porque in-
cluía apenas os homens livres, deixando de fora mulheres, crianças e
escravos80. A polis, portanto, diferenciava-se da família pelo fato de so-
mente conhecer iguais, ao passo que a família era o centro da
desigualdade. Ser livre, explica Hannah Arendt81,
significava ao mesmo tempo não estar sujeito às necessidades da vida nem ao

comando de outro e também não comandar. Não significava domínio, como
também não significava submissão. Assim, dentro da esfera da família, a liber-
dade não existia, pois o chefe da família, seu dominante, só era considerado
livre na medida em que tinha a faculdade de deixar o lar e ingressar na esfera
política, onde todos eram iguais.
A Grécia, no entanto, não tinha juristas. O jurista nasce em Roma. O

mérito maior dos antigos romanos não está nas soluções jurídicas por eles
elaboradas, mas na construção de um aparelho conceitual, ou seja, de uma
ciência, de um vocabulário, de um sistema de argumentação jurídica criti-
camente avaliável; tudo isso confiado a especialistas dispostos a
desenvolver profissões jurídicas e a transmitir com o ensino o próprio sa-
ber82. Daí a confirmação, pelos historiadores do Direito, de que, na
Alemanha, por exemplo, o verdadeiro efeito, o verdadeiro mérito da re-
cepção do Direito romano naquele território não se encontra no fato de lá
ter introduzido uma quantidade de institutos jurídicos de origem estran-
geira, mas no de ter possibilitado uma construção científica do Direito
alemão83. Não existia, portanto, entre os gregos uma classe de juristas, um
79
neiro: Forense Universitária, 2001, p. 35.
80
COVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que é cidadania? São Paulo: Brasiliense, 2002 (Coleção primeiros passos;
250), p. 16-17.
81
neiro: Forense Universitária, 2001, p. 41-42.
82
SACCO, Rodolfo. Antropologia jurídica: contribuição para uma macro-história do direito. Tradução de Carlo Al-
berto Dastoli; revisão da tradução de Silvana Cobucci Leite. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 113-114.
83
berto Dastoli; revisão da tradução de Silvana Cobucci Leite. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 114.
ensino do Direito como uma técnica especial84. A figura do jurista como

estudioso científico do direito não existia na Grécia clássica85. O que havia
eram escolas de retórica, dialética e filosofia, onde se aprendia a argumen-
tação dialética para uso forense ou semiforense, existindo também o
costume de aprender de cor, recitando em forma poética, alguns textos
jurídicos e poemas como os de Homero86. As leis de Sólon, por exemplo,
eram ensinadas como poemas. Assim, todo ateniense bem educado termi-
nava por conhecer sua tradição político-jurídica comum, sendo a literatura
jurídica fonte de instrução e prazer. Também não havia cargos públicos
especializados. Como havia vida pública, não havia carreira. Logo, não
existia burocracia. Os discursos eram persuasivos e os julgadores eram lei-
gos. A argumentação, assim, voltava-se aos leigos87.
O Direito grego, portanto, não chegou a um grau de desenvolvimento
semelhante ao romano. Com relação ao Direito civil, por exemplo, não há,
na Grécia, uma unidade como há em Roma. Um das causas para isso é a
diversidade de Estados; outra, a menor extensão das relações sociais, in-
ternas e externas88. Apesar disso, e embora se costume afirmar que a
Grécia influenciou pouco na tradição jurídica e que o Ocidente, portanto,
nesse ponto em especial, teria sua dívida com Roma, não se pode negar a
atenção dos gregos voltada para o útil e, em determinadas prescrições,
para os elementos morais, o que representa uma espécie de vantagem so-
bre o Direito romano. O debate filosófico, principalmente a partir dos
sofistas89, é que levou à reflexão metódica sobre liberdade, política, ética
84
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2. ed. revista. São Paulo: Max Limonad,
2002, p. 34.
85
berto Dastoli; revisão da tradução de Silvana Cobucci Leite. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 114.
86
2002, p. 34.
87
2002, p. 34.
88
Impulso, 1945, p. 105.
89
A filosofia jurídica, na condição de reflexão abstrata sobre conceitos fundamentais do Direito, foi um fenômeno
relativamente tardio na história do espírito grego (Werner Jaeger). Costumam-se encontrar numerosas referências
isoladas ao problema da justiça e sua relação com as leis dos homens, mas até Platão não aparece um tratamento
ordenado dos temas jusfilosóficos. O que há são conselhos. Segundo Diógenes Laércio – a referência aqui é de
etc. Assim, se os gregos não tivessem repelido a ideia de que as leis eram
reveladas pela vontade da divindade, dos deuses, ou constituiriam parte
da tradição herdada, tal discussão não seria possível90. A positivação do
direito, para os gregos, exige, pois, uma reflexão sobre a lei e sobre a jus-
tiça. Como o centro da vida se desloca da família para a cidade, já não mais
podem valer as decisões dos sábios, dos mais velhos ou prudentes. O que
se exige, então, são regras universais, que sejam válidas para todos os ca-
sos e não dependam da prudência para cada caso concreto. É a
solidariedade cívica, e não a solidariedade de sangue, que será capaz de
gerar o espaço público91, a polis e a democracia92.
Por isso, lembra Enrique Ahrens93, deve-se notar a posição geral do
cidadão no Estado grego. É mediante essa posição que se determina
Eduardo Ángel Russo -, quando perguntaram a Tales de Mileto o que era mais fácil, este teria respondido: dar con-
selhos aos demais. Por essa razão, os fragmentos dos chamados sete sábios que perduraram são também em sua
grande maioria conselhos. Neles é possível ver um grande respeito à lei, definida por Pitaco de Lesbos (século VII a.
C.) como a melhor norma, a norma da tábua em mudança, com o que se aludia à mutabilidade da lei humana frente
à imutabilidade das normas supraempíricas. Também se encontra um antecedente do pacta sunt servanda (os pactos
devem ser cumpridos) no tirano Periandro de Corinto, da mesma época aproximadamente, que aconselha que, qual-
quer que seja o trato que tenhas feito, respeite-o. Esse respeito pela lei humana também é encontrado em Heráclito:
o povo deve combater pela lei como por suas muralhas (Fragmento 44). O mesmo com Demócrito: quem se inclina
alegremente às ações justas e legais regozija-se noite e dia e se sente forte e feliz (Fragmento 174). Deve-se matar,
segundo a lei dos nossos pais, o inimigo da cidade em toda comunidade organizada, ao menos que alguma lei o proíba
(Fragmento 259). Quem, contrariamente à lei, absolve o culpado comete injustiça (Fragmento 262). Também no
sofista Licofrón: a lei é a garantia de mútua justiça entre os cidadãos (Fragmento 3). ÁNGEL RUSSO, Eduardo. Teoría
general del derecho en la modernidad y en la posmodernidad. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, p. 179.
90
2002, p. 35.
91
O espaço público e o Estado parecem confundir-se nas origens das cidades-estado. Ambos variaram de cidade para
cidade. Primeiramente, foram um espaço de poder, de decisão coletiva, articulado em instâncias cujas origens são
remotas: conselhos de anciãos (v.g., o Senado romano ou a gerousia espartana), conselhos de cidadãos (como a boulé
ateniense), assembleias com atribuições e amplitudes variadas, magistraturas, posteriormente tribunais. O espaço
público foi o espaço de uma lei comum, que obrigava a todos e que se impôs como norma escrita, fixa, publicizada e
coletiva. Abrangia, igualmente, áreas que hoje não seriam definidas como áreas políticas em sentido estrito: o culto
comum às divindades próprias de cada cidade-estado; as festividades coletivas, seguindo calendários exclusivos; ma-
trimônio geralmente endogâmico; direito de comerciar bens; um exército comum garantidor da defesa do território.
Na maioria das cidades-estado esse espaço público materializava-se em um núcleo urbano que congregava os tem-
plos, a praça do mercado, o porto, as oficinas de artesãos, as lojas de pequenos comércios, enfim, aquilo que era
comum por excelência. Cidades-estado eram comunidades num sentido bem mais forte do que nos Estados nacionais
contemporâneos. Essa identidade comunitária foi construída ao longo do tempo, a partir de populações muitas vezes
díspares, sem unidade étnica ou racial. GUARINELLO, Norberto Luiz. Cidades-estado na antiguidade clássica. In:
PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 29-47.
92
2002, p. 35-36.
93
Impulso, 1945, p. 106.
também a relação do Direito civil com o público, de um modo distinto do

que caracteriza a concepção romana. Sempre considerando o cidadão
como membro do todo, e fazendo consistir sua liberdade essencialmente
referida a este, e em especial à lei, na igualdade da cooperação e da depen-
dência, o Estado também garante, na lei civil, o que o indivíduo lhe deve,
evitando a transgressão da esfera jurídica que lhe pertence, sejam ofensas
à personalidade alheia, seja ainda o abuso de suas próprias forças ou de
seu egoísmo. Veja-se que, segundo as leis de Sólon, dito abuso, ainda que
não atente a nenhum direito alheio, já é em si mesmo desmoralizador e
punível. Nas legislações de reconhecida bondade aparece, portanto, uma
independência do indivíduo com relação ao todo maior do que a existente
em Roma. Achando-se, porém, o Estado, segundo a concepção grega, ame-
açado em sua existência em razão da conduta inconveniente de seus
membros, é possível conceber como Sólon conseguira penalizar aqueles
que não tinham profissão e aqueles que nas dissensões públicas não ade-
rissem a alguns dos partidos contrários. Essa última relação, explica
Ahrens94, expressa-se também no conceito grego de honra (τιμή), que
nada representa por si mesmo, mas como consequência tão somente da
conduta jurídica, e na pena da atimia, que é a expulsão da comunidade
política, imposta a muitas transgressões dos deveres públicos. As ofensas
à personalidade alheia, nas quais, em sentido amplo, se compreendem,
ainda, as de palavra, podiam, segundo o Direito ático, ser castigadas ao
ponto de, nos ataques de fato, estar permitido a um terceiro reclamar o
castigo público. Ditas ofensas estavam proibidas até com respeito aos es-
cravos que não pertencessem ao ofensor, pela razão de assim não
acostumar o cidadão a tal proceder. O suicídio era penalizado também,
usualmente, com a perda das honras fúnebres, como ato injusto de força
contra todos, como uma profanação do Estado.
94
Impulso, 1945, p. 106.
3.1. Da divisão das pessoas
As pessoas eram divididas em: a) cidadãos: somente o cidadão tinha

plena capacidade jurídica, que dependia da participação em uma mesma
comunidade civil. Entre os cidadãos, nos primeiros tempos, existiu, toda-
via, certa desigualdade política e até civil, fundada na oposição da classe
nobre (Eupátridas) e do demos. Essa desigualdade existia em todas as tri-
bos e somente acabou na época da democracia pura; b) periecos e metecos:
constituíam uma classe intermediária. Não eram nem cidadãos e nem es-
cravos. Os periecos formavam aquela parte dos antigos habitantes do país
conquistado, que conservou sua liberdade pessoal e suas propriedades ter-
ritoriais em troca de um tributo ao vencedor, segundo ocorreu em Esparta,
distintamente do que ocorria com os hilotas. Os metecos, ao contrário, cujo
número cresceu muito, especialmente em Atenas, eram como vassalos ou
clientes estabelecidos para sempre ou por muito tempo, ou pessoas rece-
bidas na comunidade, e que em certos aspectos eram consideradas
estrangeiros, não podendo adquirir propriedade territorial e tendo que
eleger um cidadão como patrono, permitindo-lhes o Estado, em troca, me-
diante um tributo moderado, o exercício das profissões civis; c) os
estrangeiros não tinham direito, mas gozavam de proteção em razão do
direito de Deus e de hospitalidade. Posteriormente, estabeleceram-se leis
ou tratados, em especial na ordem político-mercantil, que asseguravam
aos membros de um Estado seus direitos ante as autoridades de outro; d)
a escravidão, originariamente nascida pela conquista dos povos que habi-
tavam o território, distingue-se da escravidão dos demais povos por não
ser lícito ao senhor matar o escravo e nem vendê-lo fora do país. Somente
o escravo do Estado podia ter propriedade. O escravo emancipado não se
fazia cidadão, mas meteco95.
95
Impulso, 1945, p. 107-108.
3.2. O matrimônio, o poder paterno e o direito de sucessão
O matrimônio, em todos os tempos, foi monógamo. O concubinato,

porém, era lícito. É que a educação não ofertada às mulheres e o sentido
grego acabaram levando a que se olhasse com indulgência o concubinato,
uma vez que as cortesãs possuíam grande cultura intelectual. Nos tempos
homéricos, o matrimônio realizava-se como uma espécie de compra; de-
pois, por meio de um contrato, cuja celebração era marcada por uma
sanção religiosa. Na Lacedemônia, para levar a mulher para casa, havia
uma forma de rapto96. Mais tarde, como sinal de um matrimônio legítimo
e garantia para dificultar o divórcio, chegou a estar em uso o dote, no qual
o marido tinha não mais que o usufruto, devendo afiançar com hipoteca.
Os filhos havidos em matrimônio com estrangeiros tiveram distinta con-
sideração de acordo com a época. Por último, em Atenas, para gozar de
todos os direitos civis, necessitava-se que o pai e a mãe os tivessem. A lei
cuidou de conservar, até onde possível, a família do pai nos seus descen-
dentes, e assegurar, dentro dela, o patrimônio para a filha chamada à
herança, a filha herdeira, com a qual o parente varão colateral mais ime-
diato tinha o direito e o dever de se casar97.
Na escolha da esposa, seguiu predominando a antiga preferência pe-
los parentes. Nos tempos heroicos, com exceção da relação entre pais e
filhos, não existia impedimento algum entre os demais graus, por imedia-
tos que fossem. Posteriormente, proibiu-se, em Atenas, o matrimônio
entre os irmãos de mãe. O direito ático permitia a adoção, mesmo exis-
tindo filhas. Era, inclusive, um dever, na falta de filhos, a fim de conservar
a família e evitar a perda do sagrado a ela referente. O marido tinha direito
ao divórcio, podendo devolver a mulher ou mesmo abandoná-la. Se a mu-
lher fosse abandonada sem razão, podia reclamar a restituição do dote ou
96
Uma das obras que melhor retrata toda a tradição religiosa e familiar do mundo greco-romano antigo, inclusive
tratando do casamento como uma espécie de teatro, caracterizado por um rapto da noiva, cuja leitura é indispensável
e que sugiro é: FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições
da Grécia e de Roma. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975.
97
Impulso, 1945, p. 108.
o pagamento dos juros e de alimentos. A mulher também podia pedir o

divórcio ante o arconte. O adultério era castigado, até mesmo com a morte
(em Tenedos, por exemplo). O adúltero surpreendido em flagrante podia
ser morto pelo marido, conforme as leis áticas.
As mulheres eram consideradas incapazes durante toda a sua vida. O
pai ou o marido eram seu senhor e protetor. A viúva, segundo o que se
sabe, poderia voltar à casa do que a tinha sob sua autoridade ou continuar
a vida doméstica com seus filhos, que, nesse caso, ficavam com a fortuna
e a tutela de sua mãe98.
O poder paterno nascia do matrimônio, da adoção e da legitimação.
Sólon permitiu o direito de vender as filhas que houvessem se prostituído.
A tutela era dever dos parentes próximos e se achava sob a inspeção dos
magistrados superiores.
A sucessão era intestada e testamentária. A primeira fundava-se no
parentesco de consanguinidade, que compreendia os descendentes e cola-
terais. Entre os descendentes, os filhos do matrimônio recebiam igual
porção da herança. As filhas e demais mulheres da família somente po-
diam pedir dote e alimentos. Mesmo na falta de varões, quando eram
chamadas à herança, quem a recebia era o parente próximo com que teria
de se casar, adquirindo, assim, a sucessão para os filhos futuros. Na linha
reta era ilimitado o direito de representação e não se necessitava de inter-
venção judicial para a herança. Já na linha colateral o mais próximo excluía
o mais remoto e, em igualdade de grau, o varão à mulher. Até Sólon o
direito de testar não havia sido introduzido em Atenas. A adoção e a insti-
tuição de herdeiro enlaçavam-se. Os legados que não se referissem a bens
móveis e nem prejudicassem o direito do herdeiro necessário estavam per-
mitidos99.
98
Impulso, 1945, p. 108-109.
99
Impulso, 1945, p. 109-110.
3.3. Outros direitos
Quanto ao direito real, a propriedade imobiliária era objeto imediato

da atenção pública. A intransmissibilidade da propriedade territorial her-
dada era base importante da constituição comunal. Somente em caso de
extrema necessidade poder-se-ia prescindir desse princípio. Noutros Esta-
dos existia a proibição de enriquecer além de certa medida. O posterior
desenvolvimento da sociedade, porém, fez cair no esquecimento ambos os
preceitos.
A posse de boa fé de uma coisa estava protegida por Zaleuco até de-
cisão judicial. Os limites eram sagrados em razão da religião. As
transmissões de propriedade constavam, em alguns poucos lugares, de li-
vros de registro, ou se faziam constatar por meio do testemunho dos
vizinhos ou pela notificação à autoridade. Entre as servidões havia uma de
especial importância em virtude da qual o cidadão que havia buscado água
em sua herança até dez dedos de profundidade, sem achá-la, podia tomá-
la diariamente duas vezes, até certa quantidade, do vizinho. O direito de
reivindicar a propriedade perdida existia no direito ático, particularmente
com respeito aos escravos. A propriedade podia ser perdida também por
prescrição ou por confisco100.
No que diz com o direito das obrigações, este não se desenvolveu na
Grécia como em Roma. Faltava na Grécia o sentido formal conveniente a
esse fim. Somente existiam princípios gerais e não se atribuía grande im-
portância a fórmulas na persecução dos direitos. Assim é que a legislação
grega estabelece esses princípios gerais naqueles contratos que se apre-
sentam em uma vida social medianamente desenvolvida, tais como o
mútuo, comodato, depósito, hipoteca, compra e venda, arrendamento, alu-
guel, contrato de obras, sociedade etc., e nas obrigações referentes às
indenizações por danos causados.
100
Impulso, 1945, p. 110.
Não havia, portanto, uma forma especial prescrita para os contratos.

Se a convenção não fosse contrária à ordem e aos interesses da república,
e nem imoral, era reconhecida como válida. As sociedades e corporações
existentes também ganhavam personalidade jurídica. Os principais meios
de segurança eram os documentos (muito usados em Atenas) e o testemu-
nho. Nos contratos escritos, frequentemente, eram incluídas penas
convencionais. A fiança também era utilizada. Nos empréstimos, onde os
juros altos eram frequentes, a prisão pessoal por dívidas não tinha lugar
em Atenas, senão nas ações privilegiadas do Estado e dos comerciantes.
Aparece a forma peculiar do Eranos, individual ou socialmente empre-
gado, ou seja, uma mútua proteção, que, unida ao empréstimo gratuito,
obrigava em certos casos o mutuário à devolução até onde suas forças al-
cançassem, dando lugar a uma ação que, no entanto, ao que parece,
somente servia para infligir uma nota ruim ao ingrato, ante a opinião pú-
blica. Os contratos de empréstimo foram muito frequentes, especialmente
em Atenas, tendo o direito marítimo da ilha de Rhodes grande importância
para o desenvolvimento desse ramo101.
Quanto ao direito penal, este progrediu, desde a vingança privada até
o castigo pelo Estado. Assassinatos, homicídios e lesões intencionais eram
considerados, segundo as ideias atenienses e, no geral, gregas, do ponto
de vista religioso, como uma profanação, da qual era dever sagrado livrar
o território. Mesmo que o réu não tivesse agido intencionalmente, deveria
sair do território por algum tempo. Até as coisas inanimadas, incapazes de
delinquir, por meio das quais se causava a morte de um homem, eram
levadas para fora. Os meios penais eram muito diversos. As formas mais
suaves da pena de morte eram o veneno ou o estrangulamento dentro da
prisão; as mais duras, a execução pública pela massa ou pela decapitação.
Raras vezes se afogava, queimava e empalava.
O direito processual era um dos ramos desenvolvidos na legislação
ateniense. Os elementos principais a demonstrar seu desenvolvimento e
101
Impulso, 1945, p. 111.
perfeição eram: a participação do povo no poder judicial, a distinção entra

a instrução e a decisão do processo, a classificação das ações em públicas e
privadas, a variada organização dos tribunais (de um lado, o areópago, a
arcontas, o júri dos heliastas, o Senado e o povo; doutro lado, os árbitros,
os quadragintaviros, os efetas, os nautódicos, os metrônomos etc.), os trâ-
mites de comprovação no primeiro período: colocação, armazenamento,
juramento de sinceridade de ambos os litigantes, exceções, provas etc., e,
no segundo, a solenidade e importância dos debates forenses, sobretudo
no júri e no areópago, cada qual ao seu modo; os recursos de apelação
quando as formas eram violadas ou se ditava uma decisão injusta; o direito
de asilo e o da graça ou indulto102.
102
Impulso, 1945, p. 410. A referência de Ahrens é à obra Der attische Process (Procedimento ático), 1824, de Maier e
Schömann.
IV. Seção II. O Direito Romano
1. A vocação jurídica de Roma
Há bem mais de meio século Arnaldo Biscardi concluiu que a neces-

sidade de estudar o Direito Romano estava no fato de ele ser um elemento
formativo da civilização europeia e, portanto, o próprio fundamento da ci-
ência jurídica. Segundo Vandick Londres da Nóbrega103, o estudo do
Direito Romano, então, seria o principal fator para a formação de uma ver-
dadeira consciência jurídica. Afinal de contas, se, como observou Lauro
Chiazzese, o direito sem a justiça seria uma palavra vã, e a consciência
jurídica, na acepção romana e eterna, seria formada pela absoluta identi-
dade entre o fim do direito e o fim da justiça, por que não afirmar, então,
que é nele, no Direito Romano, que podemos encontrar um meio para for-
mar essa consciência jurídica?
Em que pese a distância temporal que nos separa de autores como
Biscardi, Londres da Nóbrega e Chiazzese, e apesar de o mundo contem-
porâneo ter desenvolvido extrema complexidade por todos os lados e em
todos os setores da vida, levando o Direito, por exemplo, a ser visto como
um conjunto de símbolos normativos com função persuasiva104 ou como
um conjunto de expectativas normativas estabelecidas em termos contra-
fácticos105 - caso em que a justiça constituiria mera redundância de
decisões, tal como propõe a atual visão sociológica do Direito -, tais afir-
mações quanto à necessidade do estudo do Direito Romano não perderam
103
NÓBREGA, Vandick Londres da. História e sistema do direito privado romano. Rio de Janeiro: Livraria Freitas
Bastos, 1955, p. 6.
104
ARNAUD, André-Jean; FARIÑAS DULCE, María José. Introdução à análise sociológica dos sistemas jurídicos. Tra-
dução do francês por Eduardo Pellew Wilson. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 11-12.
105
Consultem-se: LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Tradução de Maria da Conceição Corte-Real.
Brasília: Universidade de Brasília, 1980; LUHMANN, Niklas. Observaciones de la modernidad: racionalidad y contin-
gencia en la sociedad moderna. Traducción de Carlos Fortea Gil. Barcelona: Paidós Studio, 1997; LUHMANN, Niklas.
Sociologia do direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983; LUHMANN, Niklas. So-
ciologia do direito II. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985; LUHMANN, Niklas; DE
GEORGI, Raffaele. Teoría de la sociedad. Guadalajara: Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente,
1993; LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Tradução Ana Cristina Arantes Nasser. 2. ed. Petrópolis:
Vozes, 2010.
sua atualidade. Desde o século XI, quando na Escola de Bolonha começam

a ser estudados os textos romanos, ao século XIX, o Direito Romano sem-
pre pareceu ser um direito novo, a oferecer soluções práticas. E nos séculos
XX e XXI, apesar de toda a evolução em termos de estudo da sociedade e
do direito, alguns de seus fundamentos continuaram, como continuam, a
valer. Daí o acerto de Londres da Nóbrega106 ao afirmar, também há mais
de meio século, que, enquanto sistema, o Direito Romano é um instru-
mento capaz de moldar a consciência jurídica dos que elaboram e dos que
interpretam a lei. Nesse sentido, basta lembrar, por exemplo, o princípio
da bona fides, aceito pelos romanos por influência estoica, que constitui o
grande e principal fundamento do seu direito. A consequência desse prin-
cípio é a de que o Direito Romano considerava o interesse comum acima
do particular. Vandick Londres da Nóbrega107 busca em Cícero um exem-
plo da importância dada pelo Direito Romano à bona fides e ao mútuo
respeito que devia prevalecer entre os contratantes:
Conta-nos Cícero que certo comerciante chegou à ilha de Rodes com grande
carregamento de trigo vindo de Alexandria. Em Rodes havia muita falta de
trigo e o navegante não disse que outros navios se dirigiam à ilha com carre-
gamento da mesma mercadoria. Por isto, o trigo foi vendido a preço mais
elevado do que aquêle que teria obtido o comerciante se não houvesse silenci-
ado. Grotius é de opinião que os rodenses eram obrigados aos contratos de
compra, porque o navegante não mentiu; não houve dolus malus, porém uma
licita solertia. No entanto, Cícero, de acôrdo com a doutrina estóica, pensa
diferentemente, porque o navegante não devia ter calado.
Os romanos procuraram encontrar, portanto, um sistema capaz de

disciplinar a vida em sociedade; daí por que não tiveram qualquer preocu-
pação em dizer o que eles entendiam por direito. Consoante Londres da
Nóbrega108, a definição de Celso – e aqui a lição é extraída do romanista
106
Bastos, 1955, p. 9.
107
Bastos, 1955, p. 9.
108
Bastos, 1955, p. 9.
Gerhard von Beseler – é a de que o direito seria, pois, um sistema, um

sistema do bom e do justo (ius est ars boni et aequi). Aqui, entra, então, a
noção de aequitas, importante para clarear o significado do justo para os
romanos. A aequitas, ao contrário da epieikeia dos gregos, não é algo ex-
terior ao Direito: é sua própria essência. Seu caráter constitutivo, assim,
se contrapõe ao caráter corretivo próprio da epieikeia. A noção de epieikeia
pode ser cabível como justiça do caso particular dentro de um ordena-
mento jurídico constituído por normas abstratas e fixas, cuja rigidez
necessite ser corrigida para ser adaptada às várias e mutáveis situações
que a vida apresenta. Resulta, no entanto, desnecessária dentro de um sis-
tema que, como o romano, se caracteriza por sua base consuetudinária e
seu caráter dinâmico, aberto às transformações da sociedade e à riqueza
dos diversos comportamentos humanos possíveis109. A aequitas, portanto,
não é um conceito que provém da filosofia grega, mas uma noção de ori-
gem romana, atuante no desenvolvimento do seu direito. Ela deriva da raiz
latina aequ- que significa igualdade, parelho. Daí provém o substantivo
aequor, que significa o mar, a planura, o que apresenta uma superfície
plana, sem acidentes. Há aí um sentido de igualdade, de equilíbrio sem
quebras, sem acidentes, que se expressa também nos adjetivos aequum e
aequalis, o que não se refere somente à realidade natural, mas à mente
humana110. No período clássico111, a noção de aequum assume, então, cará-
ter jurídico e passa a se confundir com o que é justo no sentido de
proporcional, em acordo com as variáveis modalidades que ostentam os
diversos fatos concretos. Nessa época, explica Martin Laclau112, era usual
enlaçar os termos aequum e bonum. O bonum, no entanto, não era um
109
Nesse sentido, LACLAU, Martín. La historicidad del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 21.
110
LACLAU, Martín. La historicidad del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 21-22.
111
A chamada História interna do Direito Romano, como se verá adiante, é dividida em: a) direito antigo ou pré-
clássico (das origens de Roma à Lei Aebutia, de data incerta, compreendida aproximadamente entre 149 e 126 a. C.;
b) do direito clássico (daí ao término do reinado de Dioclesiano, em 305 d. C.; o período áureo dessa época vai de 96
a 235 d. C.); e c) do direito pós-clássico ou romano-helênico (dessa data à morte de Justiniano, em 565 d. C. – dá-se,
porém, a designação de direito justinianeu ao vigente na época em que reinou Justiniano, de 527 a 565 d. C. ALVES,
José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 7. ed. rev. e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 68.
112
LACLAU, Martín. La historicidad del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 21-22.
valor moral. Para os romanos, bonum era o conveniente, não havendo no

conceito de direito como ars boni et aequi, nenhuma noção moral, mas a
busca do conveniente e do justo para dar solução jurídica a uma situação
determinada113. Nesse mesmo sentido encontra-se o magistério de Horacio
Insanti114 ao lembrar a definição de ius dada pelos juristas romanos Celso
e Ulpiano: ius seria a arte do equitativo, e não a do justo. Quando Celso e
Ulpiano falam do ius como a arte do equitativo, explica Insanti, estão se
referindo ao mesmo que Aristóteles quer dizer como dikaion, o justo,
aquele ponto que estabelece a unidade do diverso dando a cada um o seu115.
Assim, no direito romano se fala de uma aequitas do direito civil, de outra
do direito das gentes, e de outra do direito natural. Há uma aequitas natu-
ral que vai corrigindo a aequitas civil, mas a segunda não é uma correção
do justo legal. O justo legal é o equilíbrio encontrado pelas leis do solene
direito quiritário. O avanço do direito em Roma até a equidade do direito
natural não tem nada a ver com a correção do justo legal de que falava
Aristóteles. É um diferente ponto de equilíbrio que as leis de um e outro
encontram segundo as distintas relações sobre as que suas normas se vol-
tam, mas em um e outro a equidade é o ponto médio de dar a cada um o
seu116.
113
LACLAU, Martín. La historicidad del derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 22.
114
INSANTI, Horacio. Derecho y posmodernidad: el ius y la superación de la metafísica. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1999, p. 52-53.
115
António Manuel Hespanha entende que a equidade romana clássica é inspirada na filosofia aristotélica ou estóica,
e que não é a mesma equidade dos direitos cristianizados, pós-clássico, medieval ou moderno, nem a mesma do
direito, individualista e laicizado, dos nossos dias. HESPANHA, António Manuel. Cultura Jurídica europeia: síntese
de um milênio. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005, p. 135.
116
INSANTI, Horacio. Derecho y posmodernidad: el ius y la superación de la metafísica. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1999, p. 52-53. José Carlos Moreira Alves dá conta de que alguns autores - caso de Beseler, por exemplo -, baseando-
se no fato de que o vocábulo aequitas se encontra em várias constituições de Justiniano e em muitos textos interpo-
lados, pretendem que se deva eliminá-lo do vocabulário e do pensamento clássico: a aequitas somente teria surgido
no direito pós-clássico. A melhor doutrina, porém, segundo Moreira Alves, é a que entende que o conceito de aequitas
não foi o mesmo no direito clássico e no pós-clássico. Para os jurisconsultos clássicos, explica Moreira Alves, aequitas
é o que, modernamente, se denomina justiça: aquele ideal ético que existe, em estado amorfo, na consciência social,
e que tende a transformar-se em direito positivo. É ela – e a frase é de Scialoja – uma tendência, uma visão ideal,
algo que se contrapõe ao que é concreto. Por isso, o direito positivo pode entrar em choque com ela. E Celso, ao
definir o ius como ars boni et aequi, pretendeu chamar a atenção para a circunstância de que, no período clássico, o
direito é intimamente penetrado pela aequitas: trata-se de um direito justo. Bem diversa a noção de aequitas no
período pós-clássico. Aí, em antítese com o ius, ela adquire o sentido de benignidade, benevolência (humanitas, be-
nignitas, benevolentia, pietas, caritas). Com base nela, os imperadores romanos derrogam princípios jurídicos, como,
por exemplo, permitem que os humildes (humiliores), em certos casos, se desliguem, por vontade unilateral, de
O direito, é sabido, pode ser considerado um agir e um saber orien-

tado praticamente, que, por vezes, se eleva ao plano da reflexão teorética117.
Com o direito, o homem antigo e o moderno organizaram e organizam sua
vida social em contextos históricos determinados. No mundo romano, po-
rém, a experiência jurídica possui singular fisionomia118. A vocação jurídica
de Roma, nesse aspecto, é, pois, digna de nota. Os romanos distinguiram
o direito da moral e da religião. Embora o número de leis dos romanos
fosse até inferior ao de outros povos, Roma adquiriu supremacia no campo
do direito por haver criado uma ciência e uma arte do direito119. Eis aí al-
guns dos porquês da sua importância e eficácia, o que aparece de modo
muito visível ao longo da história da humanidade. O significado do Direito
Romano e da sua história para o Direito contemporâneo é, assim, impos-
sível de ser desconsiderado. A história jurídica, portanto, tem uma história.
Claro que – e o alerta vem de Mario Bretone120 - é impossível percorrer
todo o seu caminho, mas é útil, diz Bretone, fixarmo-nos em alguns ele-
mentos significativos. A historiografia, obviamente, tem um horizonte que
não é constituído unicamente pela realidade do mundo antigo, pois inclui
a Idade Média e a Idade Moderna. O direito romano, de fato, torna-se, en-
tão, um problema para a historiografia121. Veja-se que a compilação
legislativa de Justiniano, alguns anos depois de sua emanação, tomou o
caminho da Itália; porém, nem todas as suas partes tiveram igual destino.
Basta ver que o Digesto, por exemplo, caiu no esquecimento e apenas por
volta de 1100 d. C. é que foi descoberto em Bolonha. Do século XII ao século
XVI e depois, muitos países da Europa central e ocidental assumiram o
vínculos contratuais. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 7. ed. rev. e acrescentada. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 78-79.
117
BRETONE, Mario. História do direito romano. Tradução: Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja.
Lisboa: Editorial Estampa, 1988, p. 11.
118
119
120
Lisboa: Editorial Estampa, 1988, p. 21-22.
121
direito justiniano como direito vigente: França, Espanha, Portugal. A par-

tir do século XV, e, de certa forma, até mesmo antes, a Alemanha, a
Áustria, a Polônia, a Hungria, os países baixos e a Escócia. Assim, explica
Mario Bretone, como direito comum – um direito universal, complementar
e supletivo relativamente aos sistemas locais e individuais -, o direito jus-
tiniano manteve uma duradoura eficácia, ligando-se o seu sucesso não
apenas ao do Império e da Igreja, mas acompanhando o nascimento dos
estados absolutos a partir da dissolução da sociedade da Idade Média. Essa
eficácia não ficou alheia aos empreendimentos de codificação que se reali-
zaram entre os séculos XVIII e XIX, nos quais se manifestam os conflitos
de um mundo dividido entre os antigos privilégios feudais e os novos va-
lores burgueses da segurança e liberdade do comércio e da igualdade
formal. Contido no grandioso projeto da Compilação, o Direito romano é
entendido de modo variado; utilizado e manipulado até o limiar do século
XX, tornando-se, juntamente com o direito canônico, a base do ensino ju-
rídico em todas as universidades da Europa, por exemplo. O direito
romano, embora possa parecer exemplo de sutileza e instabilidade, como
teria definido Hugo Grócio122 na primeira metade do século XVII, submete-
se a uma interpretação racionalista que isola os princípios naturais implí-
citos no tecido das suas normas e lhes dá uma forma sistemática. Ao longo
de todo o século XIX, a Escola histórica alemã e a Pandectística, ciência do
direito civil, distinguem aqui um modelo insubstituível, que pode ofertar
122
Em O direito da guerra e da paz, Hugo Grócio faz referência às três classes de jurisconsultos que fizeram profissão
da ciência do direito romano. A primeira, explica Grócio, se compõe daqueles cujos trabalhos são colocados em evi-
dência nos Pandectas, nos Códigos de Teodósio e de Justiniano e nas Novelas. A segunda compreende aqueles que
sucederam a Irnerius, Accursio, Bartolo e tantos outros nomes que reinaram por longo tempo no banco dos advoga-
dos. A terceira abraça aqueles que unem as letras aos estudos das leis. Com relação aos mestres da terceira classe é
que Grócio falará dessa sutileza. Nas suas palavras: Os mestres da terceira classe, que se encerram dentro dos limites
do direito romano e dele não se afastam jamais para entrar nesse direito comum ou não o fazem senão superficial-
mente, não são de quase nenhuma utilidade em nosso tema. Eles uniram a sutilidade escolástica ao conhecimento das
leis e dos cânones, a tal ponto mesmo que dois espanhóis, Covarruvias e Vasquez, não se abstiveram assim mesmo de
tratar das controvérsias dos povos e dos reis: o primeiro com uma grande liberdade e o segundo com mais reserva e
com um julgamento mais exato. GROTIUS, Hugo. O direito da guerra e da paz. Trad. Ciro Mioranza. Ijuí: Ed. Unijuí,
2004, V.I. (Coleção clássicos do direito internacional/coord. Arno Dal Ri Júnior), p. 62-64.
uma orientação segura aos estudiosos do direito que são cientes do seu
papel e guardiões de uma tradição de permanente valor123.
2. O que é o Direito Romano?
O Direito Romano é visto como o conjunto de regras jurídicas que

governaram a sociedade romana desde 754 a. C. (ou 753 a. C.) até o ano
565 d. C.124, ano da morte do imperador Justiniano, que havia determinado
aos juristas da época reunir obras sobre o direito romano em compilações,
o que ficou conhecido posteriormente como o Corpus Iuris Civilis.
3. O Direito Romano e o Direito Grego
Alguns institutos do Direito Romano têm ligação com o direito dos

latinos125. Apesar de não se poder falar em uma igualdade entre ambas as
instituições jurídicas, não é difícil admitir certo parentesco, em especial
por conta do comércio que havia entre os dois povos. Para citar um exem-
plo desse parentesco, tomem-se os fundamentos essenciais do direito de
família que entre latinos e romanos eram os mesmos. No direito da cidade
de Salpensa, por exemplo, é possível encontrar institutos comuns de am-
bos os direitos, tais como a patria potestas, a tutela, o patronatus etc.
Também no direito umbro-samnita há pontos de contato: o senatus, o
meddix (magistratus) etc.
Embora não se possa falar de um íntimo parentesco, também há pon-
tos de contato entre o Direito grego e o Direito romano126. A legislação
123
124
Bastos, 1955, p. 25.
125
É bom lembrar que, em Roma, há três tipos de cidadãos libertos, que são aqueles que foram libertados de uma
escravidão legal: cidadãos romanos, latinos ou submetidos. FUNARI, Pedro Paulo. A cidadania entre os romanos. In:
PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 49-79.
126
Bastos, 1955, p. 29-30. Imprescindível a leitura de: FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos
grega, aliás, serviu de modelo para a elaboração da Lei das XII Tábuas127.
Na lei de Rhodes há referência expressa ao modelo grego; na lex Iulia de
adulteriis está patente a imitação às leis draconianas; o direito de asilo ad-
mitido em Roma por Antônio é também consequência da influência do
direito grego. É muito acentuada, ainda, a recepção do direito grego no
que diz com a administração do Estado: nas ordens do fisco, na cunhagem
de moedas com a efígie do imperador etc.
Os juristas romanos não pensaram na possibilidade de uma codifica-
ção capaz de abrigar toda a vida jurídica. A única codificação com a
pretensão de plenitude foi a que precisamente encerra, ou seja, conclui o
Direito romano histórico: a compilação de Justiniano, que foi composta
com a desregrada produção legislativa e doutrinária dos séculos passados.
Assim, nada menos sistemático que o Direito romano com sua diversidade
de fontes (costumes, leis, plebiscitos, senatus consultos, constituições im-
periais, editos) e onde a doutrina adquiria caráter vinculante. Frente a esse
direito não sistemático, a doutrina também adotou um modelo não siste-
mático128. O Direito romano, portanto, foi casuísta, pragmático,
acumulativo, definidor de ações mais que de direitos. Os romanos não for-
mularam definições abstratas do ius em seu principal significado de
ordenamento jurídico, mas definiram situações concretas. Para os roma-
nos, então, a boa técnica jurídica é a que proporciona da melhor maneira
possível (com menor esforço, com menor gasto, com menor tempo) o re-
sultado esperado. A eficácia, assim, é um critério de validez para as
proposições técnicas, um critério objetivo. Por isso não se estranha que as
opiniões dos técnicos (prudentes, de providere: ver com antecipação),
quando coincidentes, tiveram força de lei129.
sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia e de Roma. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca.
São Paulo: Hemus, 1975.
127
128
ÁNGEL RUSSO, Eduardo. Teoría general del derecho en la modernidad y en la posmodernidad. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1995, p. 232.
129
Abeledo Perrot, 1995, p. 232-233.
Como explica Eduardo Angel Russo, talvez isso possa ser de difícil
compreensão para nossa mentalidade profissional corrente, acostumada a
ver o Direito como algo dado, e não como algo que se faz. Para os romanos,
portanto, o direito era visto como um conhecimento criativo130.
O estudo do Direito em Roma era metódico, ao menos a partir da
época clássica. Incluía a memorização de textos legais, a análise da juris-
prudência pretoriana e extrapretoriana, o estudo da retórica e da
eloquência, e, finalmente, de filosofia. A personalidade do advogado, por-
tanto, estribava-se neste tripé: expert no Direito prático, hábil orador e
argumentador, e conhecedor da filosofia moral dominante. A interpreta-
ção da lei, por sua vez, não tinha nada a ver com a atividade exegética do
modelo napoleônico, por exemplo. O jurista não buscava a solução do con-
flito ou a defesa de uma das partes a partir das palavras da lei. Conhecer
as leis, para os romanos, não era saber seu texto, mas sua força e poder. E
ter poder equivale a poder fazer. Conhecer as leis implicava saber o que se
podia e o que não se podia fazer com elas. Ao dar à lei esse valor instru-
mental, de meio e não de fim, a ausência de sistema não era um
inconveniente, mas uma virtude. O advogado romano tinha ao seu alcance
uma diversidade de fontes a serviço do caso que tinha nas mãos, sem ne-
nhuma necessidade de estruturá-las sistematicamente. Se o edito, por
exemplo, resultava inaplicável ou injusto, lá estavam os costumes antigos
(mores maiorum), ou o direito natural das gentes, aplicado aos estrangei-
ros (ius gentium), enriquecido com os aportes helênicos do estoicismo,
apontando para um direito natural. Se nada disso era suficiente, havia
ainda a arte retórica. Aliás, não é causalidade que, uma ou outra vez, se
intentasse em vão proscrever a retórica, acusando-a dos abusos que acar-
retava a possibilidade de se fabricar, por via argumentativa, uma fonte na
medida. Tampouco é causalidade – retorno a Ángel Russo - que a retórica
expulsada pela porta viesse voltar pela janela131.
130
Abeledo Perrot, 1995, p. 233.
131
Abeledo Perrot, 1995, p. 233-234.
Em Roma, doutrina e constituições imperiais foram compiladas por

ordem de Justiniano. Já as fontes do direito grego, ao contrário, perderam-
se, restando dele apenas fragmentos, trechos, em especial de filósofos
como Platão e Aristóteles, ou de retóricos, como Demóstenes, Antifonte
etc132.
4. A influência etrusca na formação das instituições romanas
Os etruscos formaram o fermento do desenvolvimento itálico133. Não

são arianos e tampouco provêm do antigo Mediterrâneo. Podem ser con-
siderados membros da raça proveniente de algum país do Mediterrâneo
oriental ou talvez da Ásia Menor. Sua cultura é bem desenvolvida. Na ado-
ração da divindade reveste-se de caráter cruel e fantástico. Cultuavam os
mortos e os antepassados. Por ser o etrusco um povo navegante, e não
camponês, a mulher gozava de mais liberdade do que a mulher entre os
povos itálicos. A influência etrusca faz-se sentir no poder do paterfamilias
romano, que, segundo a doutrina, iria muito além do poder do paterfami-
lias germânico e grego134. Não se pode, porém, atribuir aos etruscos toda
a organização política de Roma. Há, assim, segundo boa parte da história
tradicional, duas fases no período monárquico: a latina e, depois, a etrusca.
As instituições mais antigas de Roma, no entanto, teriam origem essenci-
almente latina: rex, regia, interregnum, patres, tribus, magister, curia etc.
E é assim que, no sul do rio Tibre, em Roma, pela fusão da raça me-
diterrânea (sabinos) com a raça indo-europeia (latinos), constitui-se um
povo em que as melhores qualidades das duas raças fortificam-se uma pela
132
Tribunais, 2010, p. 39.
133
Bastos, 1955, p. 33-34.
134
Na família o pai atua como um rei. Ele é o sacerdote e o juiz; o direito de vida e de morte que pode exercer sobre
os filhos conserva por muito tempo um valor simbólico, vindo só muito tarde a ser negado. A patria potestas é um
instituto singular, que não tem comparação, e os escritores gregos falam dele com uma ponta de admiração. Só o
pater famílias é proprietário, tem um patrimônio e se torna titular de direitos; pode instituir um herdeiro, tomar
parte num processo e responder pelas dívidas que assume. BRETONE, Mario. História do direito romano. Tradução:
Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial Estampa, 1988, p. 74.
outra. Como ensina Londres da Nóbrega135 com base em Pericle Ducati, é

a fusão da audácia, da agilidade mediterrânea, e da firmeza, da tenacidade
indo-europeia; e é daí que nasce o povo romano.
5. A história interna e a história externa do Direito Romano
Os estudiosos falam de história interna e história externa do Direito

Romano136. Tanto uma como outra se dividem em períodos. A história in-
terna é a história das instituições do Direito Romano; é o sistema de direito
privado romano. A história externa é a história do Direito Romano. A his-
tória interna também é chamada história das doutrinas, ao passo que a
externa é chamada história das fontes137.
Quanto à história interna, a divisão dar-se-ia em três fases:
1ª) a do direito antigo, pré-clássico, que vai das origens de Roma em
754 a. C. até a Lei Aebutia (esta aproximadamente entre 149 e 126 a. C.);
2ª) a do direito clássico, que vai da Lex Aebutia até o término do rei-
nado de Dioclesiano, em 305 d. C.; e
3ª) a do direito pós-clássico ou romano-helênico, que vai desde o tér-
mino do reinado de Dioclesiano até a morte de Justiniano em 565 d. C. O
direito vigente ao tempo em que reinou Justiniano, de 527 a 565 d. C.,
chama-se direito justinianeu138.
Quanto ao que se chama de história externa do Direito Romano, usu-
almente, apresentam-se quatro fases, a saber:
1º período: desde a fundação de Roma em 754 a. C. até 510 a. C. Pre-
dominava nessa época o direito consuetudinário. Este é o período da
Realeza.
135
Bastos, 1955, p. 35.
136
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 7. ed. rev. e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 1-2.
137
Impulso, 1945, p. 122.
138
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 7. ed. rev. e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 2.
2º período: vai desde 510 a. C. até o estabelecimento do Império; por-

tanto, até o ano 27 a. C. Trata-se, aqui, da época republicana. Esse segundo
período, republicano, vai, portanto, desde aproximadamente o advento da
Lei das XII Tábuas até o advento de Augusto139.
3º período: essa fase vai desde o ano 27 a. C. até o aparecimento de
Dioclesiano, com o início do dominato em 285 d. C140. É o Alto Império,
chamado principado de Augusto141, que vai, como dito, até Dioclesiano e,
também, Constantino142.
4º período: esse período vai desde Dioclesiano e Constantino até a
morte de Justiniano em 565 d. C. Trata-se do Baixo Império, chamado de
dominato143.
Ambas as histórias, interna e externa, serão objeto de exposição. In-
verterei, no entanto, a ordem dessa exposição, passando a descrever,
primeiramente, a história externa, deixando para momento posterior a
história interna.
5.1. As fases da história externa de Roma
A história externa de Roma inicia-se pelo período da Realeza, dali vai

para a República, passando, então, ao Principado e, por fim, ao Dominato.
Vejamos.
139
140
141
Bastos, 1955, p. 28.
142
143
Bastos, 1955, p. 28.
5.1.1. A Realeza
5.1.1.1. A fundação de Roma e o surgimento da Realeza
Há dúvidas quanto a saber quais os povos que teriam fundado Roma.

Teriam sido as populações do Lácio ou os etruscos? Fato é que são lendá-
rias as origens de Roma. Inclusive, segundo parte da doutrina144, os sete
reis (Rômulo, Numa Pompílio, Tulio Hostílio, Anco Márcio, Tarquínio (ou
Tarquino), o Prisco, Sérvio Túlio, e Tarquínio, o Soberbo) sequer teriam
sido personagens históricas, mas lendas. Os três últimos - Tarquínio, o
Prisco, Sérvio Túlio e Tarquínio, o Soberbo – seriam, porém, de origem
etrusca, o que, segundo José Carlos Moreira Alves145, demonstra, no mí-
nimo, a existência de uma fase, nos primórdios de Roma, em que esta teria
sido subjugada pelos etruscos, nação altamente civilizada para a época, que
exerceu grande influência sobre os romanos primitivos.
A história tradicional, é verdade, assenta a primitiva constituição ci-
dadã sobre a realeza indígena de Rômulo, que foi o fundador da cidade e
que era um latino, nascido da estirpe dos reis albanos146. Latinos também
foram os três reis que o sucederam: Numa Pompílio, Tulio Hostílio e Anco
Márcio. Rômulo, além de fundar a cidade, deu-lhe os dois órgãos que, jun-
tamente com a realeza, integravam a constituição: o Senado e o Comício.
Rômulo e seus sucessores - como mais tarde também viriam fazer os
magistrados republicanos – haviam governado submetendo à aprovação
dos comícios as proposições de leis e seguindo com fidelidade a opinião do
Senado. Com a morte do rei Anco Márcio, Tarquínio, de família etrusca
nobre, nomeado pelo falecido rei tutor dos seus filhos impúberes, reteve
arbitrariamente o poder real e, com essa abusiva autoridade, reorganizou
a cidade sobre bases novas. A realeza, assim, passou a adotar os atributos
144
145
146
ARANGIO-RUIZ, Vicente. Historia del derecho romano. Traducción de la 2.ª edición italiana por Francisco de
Pelsmaeker e Ivañez. Segunda edición. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1963, p. 18.
exteriores do poder, tais como o assento curul, o manto de púrpura e os

lictores147, exercendo despoticamente o governo ao não convocar o comício
e nem seguir o parecer do Senado148.
Servio Túlio, posteriormente, viria personificar o restabelecimento
da monarquia indígena com o retorno das ideias antigas e com um con-
junto de reformas extraordinariamente populares. Um horrível delito,
porém, elevaria, depois, o segundo Tarquínio, o Soberbo, a quem a história
consagra como um tirano149. Uma conspiração tramada pelos familiares
da vítima, sob a direção de Junio Bruto (ou Brutus), a que o povo aderiu
apaixonadamente, expulsaria, então, Tarquínio de Roma, surgindo, assim,
a República. Bruto e os magistrados que o sucederam defenderam a Repú-
blica contra todas as tentativas de restauração da dinastia tarquínia,
conservando vivo um ódio pelo nome real, sinônimo de opróbio e de do-
minação estrangeira150. Os atributos da realeza e da autoridade,
conservados na época republicana pelas magistraturas superiores, foram,
porém, reconhecidos pelos mesmos romanos como de origem não latina,
o que, segundo Vicente Arangio-Ruiz151, significa que o conceito de impe-
rium, fundamento do direito constitucional romano, deve-se à Etruria.
Essa mesma tradição histórica, explica Arangio-Ruiz, apesar de ter
sido maquiada para eliminar o que havia sido a odiosa dominação estran-
geira, teria conservado outras lembranças do poder etrusco. Veja-se, por
exemplo, que a denominação dos cidadãos romanos, integrada pelo nome
próprio (praenomen) e do nome gentilício (nomen) – o sobrenome (cog-
nomen) é de origem posterior -, é encontrada também nas inscrições
etruscas, enquanto os mais antigos documentos epigráficos latinos, tal
147
Os lictores eram uma espécie de servidor público que serviam de guarda-costas para os magistrados que dispu-
nham de imperium.
148
Pelsmaeker e Ivañez. Segunda edición. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1963, p. 18-19.
149
Tarquínio teria degolado Sérvio Túlio, de quem era genro.
150
151
qual a chamada fíbula Praenestina, apresentam nomes pessoais simples, a

exemplo dos gregos. De resto, o nome mesmo dos Tarquínios existia tam-
bém, enlaçado precisamente com os romanos, na tradição das cidades
etruscas. Assim, por exemplo, é que um sepulcro descoberto perto de Volci
contém um afresco representando uma batalha no qual figuram algumas
inscrições para dar os nomes dos personagens principais que nela intervi-
eram e entre os quais se encontra um Cneve Tarxu Rumax, Cn. Tarquinius
Romanus.
Portanto, embora a tradição se incline pela ideia de que os etruscos
teriam dominado algum tempo uma cidade latina preexistente – no caso,
Roma -, autores como Arangio-Ruiz152 inclinam-se pela hipótese de que,
de fato, Roma foi por eles fundada. É que os etruscos, segundo o que de-
monstra o material antropológico conhecido, foram o povo que introduziu
na Itália a cidade-estado, enquanto as estirpes italianas (úmbrios, sabelios,
latinos) permaneceram, durante mais tempo, na fase de aldeias (pagi) con-
federadas. É sabido que, depois de terem fundado a primeira cidade na
moderna Toscana, os etruscos estenderam seu domínio e a organização
cidadã para o norte, onde fundaram Felsina (Bolonha), Melpo (Milão) e
Mantua, e para o sul, fundando Fidenes, Capua e Nola. Nessa expansão,
que, segundo os arqueólogos, teve lugar nos séculos VIII ou VII a. C., pode-
se muito bem situar a fundação de Roma, ocorrida por volta de 754 ou 753
a. C.
Quando da fundação de Roma, as gentes que habitavam o território
romano criaram um centro comum de defesa no monte Paladino (ou Pa-
latino, Palatium) cercado de muralhas153. Surgiu, então, a necessidade de
152
153
Bastos, 1955, p. 36. A cidade limitou-se ao perímetro chamado Septimontium. Desses sete montes – que não se con-
fundem com as sete colinas que ocupavam uma extensão muito maior – os topos centrais eram os três do Palatino
(Palatium, Cermalus e Velia). Segundo a opinião dominante, a estes se uniram os três do Esquilino (Cispius, Oppius
e Fagutal) e o Celio, achando-se compreendido nesse perímetro um vale entre o Cispio, o Opio e a Velia, chamado
Succusa ou Subura. O Quirinal era qualificado de collis e habitado pelos Sabinos. A união do Quirinal com a cidade
dos sete montes, patenteada com a construção da via Sacra, foi posterior à conquista etrusca e talvez a própria
monarquia, ainda que a tradição possa querer situar o pacto de aliança nas origens da cidade ao criar o mito do rapto
das Sabinas, e o suposto reino dividido entre Rômulo e o rei dos sabinos, Tito Tacio. ARANGIO-RUIZ, Vicente.
escolher um dirigente dentre os chefes dessas gentes. Daí o surgimento do

rex. Essa federação de gentes teve lugar, como dito, por volta do ano 754
a. C., ocorrendo posterior inclusão de outras cidades vizinhas. De início
semelhante ao da gens, o poder do rex tornou-se político e de direito pú-
blico. Veja-se que a função do chefe da gens era política e familiar. A civitas
irá, então, exercer profunda transformação na vida pública e privada. Daí
o enfraquecimento da gens em benefício da civitas154.
5.1.1.2. A constituição política da Realeza
Rei, Senado e comícios. Essa é a constituição política no período da

Realeza.
5.1.1.2.1. O rex
O rex (rei) era o magistrado único, vitalício e irresponsável. O suces-

sor do rex, quando não indicado pelo antecessor, era escolhido pelo
interrex, senador que, designado pelo Senado, governava na vacância do
cargo real. O rex era o chefe do Estado e tinha o comando supremo do
exército; tinha o poder de polícia, as funções de juiz e de sacerdote, dis-
pondo de amplos poderes de administração, do tesouro e das terras
públicas; declarava guerra e celebrava a paz155.
Havia também, como dito, o interrex, um senador designado pelo Se-
nado que, na vacância do cargo real, governava temporariamente, por
Historia del derecho romano. Traducción de la 2.ª edición italiana por Francisco de Pelsmaeker e Ivañez. Segunda
edición. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1963, p. 21-22.
154
Bastos, 1955, p. 36. Civis, para os romanos, é o ser humano livre. Em latim, a palavra civis gerou civitas, cidadania,
cidade, Estado. Civitas carrega a noção de liberdade em seu centro. Para os gregos, havia, primeiro, a polis, a cidade,
e só depois o cidadão, polites. Para os romanos, ao contrário, era o conjunto de cidadãos que formava a coletividade.
Para os gregos, havia cidade e Estado, politeia. Para os romanos, a cidadania, civitas, englobava cidade e Estado.
FUNARI, Pedro Paulo. A cidadania entre os romanos. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História
da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 49-79.
155
cinco dias, passando o poder a outro senador, e assim por diante até que
se escolhesse o rei.
Segundo Vicente Arangio-Ruiz156, o mais duvidoso a respeito da mo-
narquia é o modo com que os reis eram nomeados. Na tradição podem ser
vistos dois modos distintos. Um deles é o da sucessão hereditária, mani-
festada no caso da dinastia dos Tarquinos e mesmo com a suposta tutela
confiada, por Anco Marcio, sobre seus filhos e sobre o reino, ao primeiro
Tarquínio. O outro modo é o da designação pelo predecessor comunicada
solenemente ao povo, que investia do poder o novo monarca (lex curiata
de imperio). Para Arangio-Ruiz, o membro mais destacado e influente da
família do falecido rei apresentava-se, então, à investidura popular.
5.1.1.2.2. O Senado
O Senado é o conselho do rei. Possivelmente, a escolha dos membros

do senado, os senatores ou patres, fazia-se, pelo rei, entre os chefes das
diferentes gentes. Tinham os senadores competência consultiva, pois nos
casos importantes o rei os consultava, e competência confirmatória com
relação aos chamados comícios, cujas deliberações deviam passar pelo Se-
nado para confirmá-las157.
5.1.1.2.3. Os comícios
Na fase da Realeza havia os chamados comícios por cúrias: assem-

bleias convocadas pelo rei, pelo interrex ou pelo tribunus celerum (auxiliar
do rei que comandava a cavalaria)158. Essas assembleias reuniam-se no
156
157
158
O comício curial remonta à época régia. As cúrias, associações sacras funcionando como unidades de voto, eram
trinta, e as tribos nobres ou étnicas dos Tities, Ramnes e Luceres contavam com dez cada uma delas. Segundo Mario
Bretone, é duvidoso que a elas pertencessem os plebeus. O comício curial tomava parte na inauguratio do rei. Na
época da República reunia-se (pelo menos simbolicamente, por meio dos lictores que representavam as cúrias) para
a lex de imperio, com a qual os magistrados uma vez eleitos recebiam o reconhecimento formal do seu poder; ou
desempenhava, sob a presidência do pontífice máximo, um papel relevante no âmbito do direito sacro. BRETONE,
comitium, ao pé do Capitólio. Tais comícios não deliberavam; apenas apro-

vavam ou rejeitavam as propostas de quem os presidia. Tinham lugar
quando, em casos concretos, se pretendia modificar a ordem legal da civi-
tas, tais como na alteração do quadro das famílias (ad-rogações), na
derrogação da ordem legal da sucessão (testamento calatis comitiis), na
dispensa da pena em benefício do condenado (provocatio ad populum) ou
na declaração de guerra ou no rompimento de tratado. No que diz com as
questões religiosas, por sua vez, o povo não era ouvido. Apenas era convo-
cado para tomar conhecimento daquilo que lhes interessava. Tais
assembleias eram as comitia calata159.
5.1.1.3. A organização do povo
O povo era dividido em tribos; e as tribos, em cúrias. Cada tribo era

composta por dez cúrias. Formavam a população de Roma a gens, a clien-
tela e a plebe.
5.1.1.3.1. A família romana, a gens e o desenvolvimento do patriciado
A família romana é do tipo patriarcal. O conjunto de pessoas está su-

jeito ao poder de um chefe, o paterfamilias. O poder do paterfamilias é
absoluto e vitalício. Ele é o magistrado doméstico, sacerdote e juiz. Onde o
paterfamilias exerce o poder, ou seja, na vida interior da família, o Estado
não intervém160.
A família é anterior à formação da civitas. É um grupo fechado que
defende a vida de seus membros. Ao morrer o paterfamilias, a família se
desmembrava em tantas famílias quantos fossem os filiifamilias.
Mario. História do direito romano. Tradução: Isabel Teresa Santos e Hossein Seddighzadeh Shooja. Lisboa: Editorial
Estampa, 1988, p. 42.
159
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 7. ed. rev. e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 11-
12.
160
Bastos, 1955, p. 35.
Aqueles que descendiam do mesmo chefe constituíam a gens. Os

membros da gens deviam ter o mesmo nome gentilício e os mesmos cul-
tos. A gens reconhece um chefe próprio – pater ou magister gentis -, tem
sua organização, o seu território – pagus -, os seus costumes e institutos,
as suas assembleias próprias – conciones -, as suas leis – decreta gentis – e
seus ritos próprios.
Para poder fazer parte da gens era necessário ser um ingênuo, que
significa nunca ter sido escravo. Somente as famílias patrícias podiam for-
mar gentes; os plebeus formavam as stirpes. A gens era uma extensão da
família, concebida para que seus membros melhor se defendessem. A gens,
pois, é anterior à civitas161. E é em razão dessa finalidade de proteção con-
tra os inimigos externos e de manutenção da ordem que a gens era um
organismo político162.
Os membros da gens eram chamados de gentiles. Quando surgiu o
Estado romano, a civitas, esses gentiles das diversas gentes formaram, en-
tão, o patriciado. Na Realeza, somente os patrícios gozavam de todos os
direitos civis e políticos. Os patrícios, portanto, agrupavam-se em grandes
famílias, conhecidas como gentes. E essas gentes eram unidas pela convic-
ção de descender de antepassados comuns.
Os patrícios formavam uma oligarquia de proprietários rurais, man-
tinham o monopólio dos cargos públicos e dos religiosos. Eram cidadãos
de pleno direito, os únicos. Aliás, reconhecia-se como cidadão todo o ho-
mem que participava do culto da cidade, e dessa participação é que
provinham todos os seus direitos civis e políticos. Renunciando ao culto,
renunciava aos direitos. Cidadão, portanto, aqui, é o homem que segue a
religião da cidade, que honra os mesmos deuses da cidade; aquele que tem
o direito de se aproximar dos altares, podendo penetrar no recinto sagrado
onde se realizam as assembleias, assistindo às festas, acompanhando as
procissões, participando dos banquetes sagrados etc. Ser admitido como
161
Bastos, 1955, p. 35-36.
162
cidadão significa entrar na partilha das coisas sagradas163. Para os roma-

nos, o status civitatis, então, é a dependência de um indivíduo a uma
comunidade juridicamente organizada. Os habitantes livres de Roma eram
cidadãos164.
Os patrícios também tinham grande poder militar. O restante da po-
pulação romana era formado por subalternos excluídos da cidadania.
Estes, pouco a pouco, foram adquirindo nome próprio: o povo, populus. A
família patrícia formava uma unidade econômica, social e religiosa. Era
encabeçada pelo pai de família (pater familias), dotado de autoridade mo-
ral (auctoritas) e poder discricionário (imperium) sobre os demais
membros da família: esposa, filhos e escravos. Cada família patrícia podia
ter clientes, que eram agregados que atuavam como força auxiliar dos aris-
tocratas, tanto na paz como na guerra. Os patrícios eram chamados de
homens bons e eram os únicos que podiam usar sinais de distinção social,
tais como o anel de ouro, uma faixa púrpura na túnica e a capa curta ado-
tada pelos cavaleiros165.
5.1.1.3.2. A clientela
A clientela era um tipo de vassalagem. Integravam a clientela aqueles

indivíduos ou famílias que eram reduzidos, ou se sujeitavam espontanea-
mente, à dependência de uma gens, caso dos estrangeiros vencidos na
guerra, dos estrangeiros emigrados e dos escravos libertados que ficavam
vinculados à gens do seu antigo dono. A gens lhes dava proteção. Os clien-
tes obedeciam aos gentiles e por estes eram protegidos166. É importante
163
FUSTEL DE COULANGES, Numa Denis. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito, as instituições da Grécia
e de Roma. Tradução de Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 155.
164
165
166
Os clientes eram aqueles que obedeciam a um patrício, mantendo relação de fidelidade ao patrono, a quem deviam
serviços e apoios diversos, e de quem recebiam terra e proteção. Clientes podiam ganhar independência e passar a
integrar a plebe, e vice-versa. FUNARI, Pedro Paulo. A cidadania entre os romanos. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla
Bassanezi (orgs.). História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 49-79.
distinguir os clientes dos escravos. Os clientes, como dito, eram agregados

que as famílias patrícias podiam ter para lhes auxiliar. Prestavam serviços
aos patrícios e recebiam terra e proteção. Os escravos, até o século III a. C.,
eram basicamente domésticos. Integravam o conjunto de propriedade do
patriarca e faziam parte da família. A pobreza de camponeses e trabalha-
dores urbanos levava-os à escravidão167.
5.1.1.3.3. A plebe
Consoante a advertência de Vicente Arangio-Ruiz168, não se deve

acreditar na hipótese de ter sido a cidade de Roma fundada numa zona
despovoada. É que sobre o Esquilino e o Palatino acham-se restos de pri-
mitivas aldeias. Parece certo, então, que os originários habitantes de tais
pagi eram latinos. Subjugados pelo povo invasor, esses habitantes originá-
rios provavelmente constituíram uma classe numerosa e politicamente
submetida a que se chamou plebe. Os plebeus, portanto, formavam um
mundo à parte em Roma: habitavam o solo romano, mas não integravam
a cidade; tinham domicílio, mas não tinham pátria; não possuíam direitos
civis e nem políticos169. Dentre os indivíduos que compunham a plebe en-
contrar-se-ão, possivelmente, os vencidos nas guerras, que ficavam, então,
sob a proteção do Estado. Também os estrangeiros protegidos pelo Estado.
Em resumo, a plebe era formada pelos que, por serem estrangeiros, ou por
serem de famílias sem culto doméstico, ficavam à margem do ordena-
mento jurídico baseado na religião dos lares ou antepassados170.
167
168
169
170
CICCO, Cláudio De. Dinâmica da história. São Paulo: Palas Athena, 1981, p. 35. Plebe, portanto, era o termo usado
para englobar todos os cidadãos romanos sem os mesmos direitos dos oligarcas. Na sua base estavam os camponeses
livres de poucas posses, aos quais se juntaram os artesãos urbanos e os comerciantes. A plebe também incluía des-
cendentes de estrangeiros residentes em Roma, ao que se sabe. FUNARI, Pedro Paulo. A cidadania entre os romanos.
In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 49-79.
5.1.1.4. Fontes do direito na Realeza
O costume foi fonte do direito na Realeza. Também havia leis, do que

são exemplo as leis régias171. Essas leis, porém, eram regras costumeiras
de caráter religioso, não havendo, segundo consta, direito escrito antes da
Lei das XII Tábuas.
Quanto à Iurisprudentia, enquanto ciência do direito, nos tempos pri-
mitivos era monopolizada pelos pontífices, que conheciam os dias em que
era permitido comparecer em juízo, as fórmulas com se celebravam os
contratos ou com que se intentavam as ações judiciais. A tradição atribui
a Papírio a compilação das chamadas leis régias172.
5.1.2. A República
Não se sabe se a Realeza terminou abruptamente – uma revolução

teria banido Tarquínio, o Soberbo, de Roma em 510 a. C. – ou se a passa-
gem da realeza para a República deu-se lentamente, num processo
desenvolvido entre os anos 510 e 367 a. C173.
Se a primeira hipótese, a do término abrupto da realeza, for a correta,
ao rei sucederam dois magistrados: iudices (juízes), nos tempos de paz, e
praetores (os que vão à frente), nos tempos de guerra. Se a segunda hipó-
tese for a correta, ou seja, se a república substituiu lentamente a realeza, a
substituição do rei ter-se-ia dado, então, pelo ditador anual, auxiliado pelo
comandante da cavalaria, o magister equitum. Ambos se transformaram
em praetor maximus e praetor minor, com hierarquias distintas. Por fim,
teriam surgido, então, os cônsules com iguais poderes.
171
172
173
O grande crítico dessa interrupção abrupta da Realeza, por diversos motivos, é Vicente Arangio-Ruiz. Consulte-se:
Na República, os cônsules são os magistrados únicos; têm atribuições

militares, administrativas e judiciárias. Eles comandam o exército, cuidam
da segurança pública, do bem público; gerenciam o erário, administram a
justiça criminal etc. Com o desenvolvimento do Estado romano, e com a
luta da plebe para ingressar na magistratura, é que irão surgir outras ma-
gistraturas com atribuições retiradas do consulado.
Em 501 a. C. criou-se a chamada ditadura, passando a ser possível ao
patriciado, por deliberação do senado, restabelecer em Roma, por prazo
máximo de seis meses, o poder absoluto. A plebe não tinha acesso à ma-
gistratura; acabou se revoltando e, após tentar fundar, no monte Sagrado,
fora de Roma, uma cidade nova, conseguiu que o patriciado transigisse,
obtendo, então, a criação de duas magistraturas plebeias, retornando, as-
sim, para Roma. Essas duas magistraturas são o tribunato e a edilidade.
Isso possibilitou aos plebeus ficarem garantidos contra a arbitrariedade
dos magistrados patrícios. A lei sagrada tornou invioláveis os tribunos e
estes passaram a poder vetar atos dos magistrados patrícios.
A luta dos plebeus, porém, não parou por aí. Obter leis escritas, a fim
de acabar com a incerteza do direito e lhes dar maior segurança, também
foi o objetivo dos plebeus. É daí que surge a Lei das XII Tábuas, elaborada
por volta de 450 a 449 a. C174. Logo em seguida, surgem os censores, com
atribuição, dentre outras, de recensear a população, distribuí-la pelas tri-
bos e avaliar a riqueza do pater familiae; e, em 367 a. C., com a Lei Licinia
de magistratibus, o maior anseio dos plebeus realiza-se: poder ser côn-
sul175.
É possível que os patrícios, querendo enfraquecer o consulado que
seria compartilhado com os plebeus, tenham provocado a criação de mais
174
Em meados do século V a. C. foi publicada a Lei das XII Tábuas. Mesmo prevendo grande poder aos patriarcas,
essa lei estabeleceu o princípio da lei escrita, o que representou um grande avanço, pois o direito consuetudinário,
baseado na tradição, gerava grande insegurança e, em caso de divergência, quem tinha sempre a palavra final eram
os patrícios. Ora, com a publicação da lei, todos podiam, agora, recorrer a um texto conhecido para reclamar direitos
sem depender da boa vontade dos poderosos. Com isso, institui-se também a classificação das pessoas pelas posses,
o que veio beneficiar os plebeus ricos, cuja importância social começou a ser reconhecida. FUNARI, Pedro Paulo. A
cidadania entre os romanos. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da cidadania. São Paulo:
Contexto, 2003, p. 49-79.
175
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 7. ed. rev. e acrescentada. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 14-15.
duas magistraturas cujo acesso era somente a eles reservado. Essas duas
magistraturas são a pretura e a edilidade curul.
Primeiramente, havia o pretor encarregado da administração da jus-
tiça e, depois, em 241 a. C., o pretor peregrino, denominado pretor urbano,
com competência para dirimir conflitos entre romanos e estrangeiros, ou
apenas entre estrangeiros.
Os edis curuis, por sua vez, foram encarregados da polícia dos mer-
cados e das ações penais correlatas; também lhes competia a jurisdição
civil contenciosa com relação àquelas questões176.
A plebe, após conseguir o consulado, seguiu buscando a total equipa-
ração política com os patrícios. E assim foi obtendo acesso às demais
magistraturas: em 364 a. C., aproximadamente, à edilidade curul; em 356
a. C., à ditadura; em 351 a. C., à censura; e, por fim, em 337 a. C., à pre-
tura177.
A partir da igualdade política obtida no terceiro século a. C., despare-
ceu, então, a distinção social entre plebeus e patrícios, surgindo, assim,
uma nova aristocracia: a nobilitas. A esta pertencem as famílias que con-
tam, entre seus antepassados, com membros que ocuparam magistratura
curul.
5.1.2.1. Algumas características da magistratura na República
Os magistrados eram eleitos anualmente, regra geral. Os censores

eram eleitos de cinco em cinco anos. As magistraturas eram constituídas
de forma colegiada, constituídas de mais de um membro, portanto. Qual-
quer membro poderia paralisar ato de outro membro pela intercessio
(veto)178.
Os magistrados sequer recebiam proventos. Tinham inviolabilidade
apenas no exercício do cargo. Seus poderes, em síntese, eram a potestas e
176
177
178
o imperium. Segundo Vicente Arangio-Ruiz179, a potestas, numa significa-

ção mais ampla e mais antiga, é a faculdade de disposição atribuída
juridicamente a alguém sobre outras pessoas e as eventuais aquisições des-
tas pessoas. Em Direito Público, no entanto, é a competência de expressar
com sua própria vontade a vontade do Estado, gerando para este direitos
e obrigações.
O imperium, por sua vez, é a supremacia do Estado que se personifica
no magistrado e exige, de todo cidadão ou súdito, a devida obediência, e
cuja supremacia somente pode ver-se limitada pelos direitos essenciais do
cidadão ou por aquelas garantias individuais concedidas por uma lex pu-
blica.
O poder de imperium compreende o mando do exército, o poder de
recrutar as tropas, o direito de apresentar propostas aos comícios, a facul-
dade de deter e castigar o cidadão culpado (coerção) e a administração da
justiça nos assuntos privados. O imperium, primitivamente, é o poder dos
magistrados supremos da cidade. Quando as magistraturas se multipli-
cam, fica reservado às magistraturas investidas de tais poderes180.
O nome de iurisdictio, que, inicialmente, expressava o exercício do
imperium enquanto administração da justiça, com o passar do tempo foi-
se restringindo cada vez mais até chegar a indicar somente aquelas fun-
ções tuteladoras dos direitos dos particulares que se achavam rigidamente
determinadas pelo costume ou pela lei. De imperium, por sua vez, se pre-
feria falar daqueles casos em que o poder do magistrado seguia sendo
amplamente discricionário. Nesse sentido, o praetor minor ou urbanus,
único magistrado judicial desde o ano 367, exercia também um imperium
que é qualificado de minus em relação com o imperium maius, próprio dos
cônsules181.
179
180
181
É de se notar que, na época arcaica, e até o século III a. C., a jurisdição

magistratural ou pretoriana era orientada pelos critérios formalistas do-
minantes em todos os campos do direito. Esses critérios, então, começam
a sofrer um lento declínio. A práxis, além de corroer a velha organização,
acaba criando uma nova, como explica Mario Bretone182: ao pretor urbano
e peregrino é confiada uma função normativa. Isso, num certo sentido,
fazia com que o pretor agisse como um legislador. E aí está a dificuldade
enxergada por Bretone. A iurisdictio, no seu aspecto dinâmico mais rele-
vante, é a atividade que determina o direito a aplicar na decisão de uma
controvérsia, sobre a qual o juiz pronunciará a sentença. De que modo,
então, o titular da iurisdictio estaria também em condições de produzir
um conjunto de normas abstratas, ou seja, o direito honorário ou pretori-
ano?
Pois bem. Qualquer magistrado romano tinha a faculdade de promul-
gar editos (ou éditos), que eram disposições, proclamações ou anúncios de
conteúdo variado, de diferente intensidade e duração reguladora. Essa fa-
culdade tinham-na os cônsules, que a aplicavam no exercício do poder
militar e civil, para convocar os comícios e reunir o senado, para ordenar
o recrutamento ou em outras ocasiões. Também o pretor urbano era in-
vestido de um ius dicendi, e com ele o pretor peregrino. Eram por ele
investidos os edis curuis, que tinham competência nos litígios de mercado,
os governadores de províncias e os seus questores. O edito do pretor ur-
bano, porém, foi o que teve um valor paradigmático. No início do seu ano
de cargo, o pretor estabelecia os critérios da sua jurisdição, prefigurando,
então, as diversas hipóteses em que nomearia um juiz àqueles que fossem
dirigir-se a ele como partes de uma controvérsia judiciária, e listando os
meios de tutela que se propunha aplicar no curso do seu trabalho183. Aqui,
uma breve parada deve ser feita a fim de esclarecer o leitor acerca do pro-
cedimento do pretor ao nomear um juiz para as partes, considerando que,
182
183
atualmente, o processo judicial, dito de conhecimento, se desenvolve em

uma fase apenas, o que não acontecia no processo romano clássico. Como
se sabe, três grandes períodos caracterizam o processo romano: a fase das
ações da lei – legis actiones -, o período per formulas – processo formulário
– e a fase da cognitio extra ordinem. Não há, é verdade, termos bem defi-
nidos com relação ao início e ao fim de cada uma das fases. Muitas delas
prolongam-se por mais tempo, entrelaçam-se com as outras, sofrem avan-
ços e retrocessos, não sendo incomum a concomitância de uma e outra ao
longo da história. Nos primórdios da vida jurídica em Roma, havia, porém,
um predomínio do simbolismo e das fórmulas sacramentais. Isso fica
muito patente no processo romano, em especial nos períodos das legis ac-
tiones e formulário. A fase das ações da lei compreende o período que vai,
aproximadamente, de 754 a. C. a 149 a. C. Nesse período, em Roma, não
havia um Judiciário organizado; distribuir justiça era atividade adminis-
trativa. O processo tinha um caráter místico e religioso. A autoridade
judiciária confundia-se com o sacerdote, imperando ritos, juramentos e
sacrifícios. Adotavam-se critérios religiosos - a autoridade judiciária ficava
adstrita a critérios religiosos184 -, havendo, assim, um formalismo exacer-
bado. Exemplo dessa formalidade é o caso conhecido da ação relativa ao
corte de árvores. Alguém buscou encontrar uma ação na provisão das XII
Tábuas com respeito ao corte de arbores. Ao formular a pretensão, falou,
no entanto, em vites (vinhas). Embora nas XII Tábuas esta última expres-
são fosse compreendida sob a palavra arbores, o autor perdeu a demanda
porque não formulou as palavras certas, ou seja, usou palavra diferente da
que constava na lei185.
Os romanos, nessa época, não nominavam o direito como direito sub-
jetivo. Essa expressão, como se sabe, aparecerá com a modernidade. Para
184
185
MARTINS JÚNIOR, J. I. Obras reunidas II. História do Direito Nacional. 4. ed. Prefácio de Antiógenes Chaves.
Recife: Arquivo Público Estadual, 1966, p. 24-25; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo no processo
civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 16-24.
os romanos, a relação entre o que mais tarde passou a se chamar de direito

subjetivo material e a ação judiciária (actio) era a mesma coisa. Os roma-
nos não diziam eu tenho um direito; diziam, simplesmente, eu tenho uma
actio. As ações da lei eram escassas e marcadas pela tipicidade; origina-
vam-se de textos legais, dos quais o mais famoso é a Lei das XII Tábuas.
As ações eram imutáveis como as leis. Vem dessa época o conceito primi-
tivo de ação: a actio é um direito de perseguir aquilo que é devido186. Por
sua vez, o processo - e aí se começa a explicar o porquê do procedimento
pretoriano anteriormente descrito no sentido de nomear um juiz para as
partes - desenvolvia-se em duas etapas: in iure (diante do pretor) e apud
iudicem (perante o juiz). O pretor tinha a iurisdictio187; era quem fixava os
termos da controvérsia, remetendo, em seguida, os contendores para o
iudex privatus188, que a decidiria, podendo inclusive pronunciar o non li-
quet189.
O período formulário, por sua vez, vai de 149 a. C. a 209 d. C., apro-
ximadamente. Neste período, o pretor remetia os contedores, providos de
uma fórmula, ao iudex privatus, que iria decidir o litígio. Nesta fase,
186
187
O pretor pronunciava as palavras do, dicco e addico, isto é, admitia a demanda (do), dizia qual o direito aplicável
(dicco) e aprovava o compromisso das partes que deveriam comparecer perante o iudex (addico).
188
O iudex não era um órgão estatal, mas um cidadão atuando como instrumento das partes. Podia ser escolhido
pela vontade das partes, por indicação do pretor ou por sorteio. O devedor condenado tinha trinta dias para cumprir
a obrigação. Se não cumprisse, o credor instaurava perante o magistrado um manus iniectio a fim de fazer com que
cumprisse. Se o devedor não ofertasse um vindex, o magistrado pronunciava a palavra addico e autorizava o credor
inclusive a exercer seu direito sobre a pessoa ou bens do devedor. Assim, por exemplo, o credor poderia colocar à
venda o devedor, poderia matá-lo ou vendê-lo como escravo aos etruscos, poderia esquartejá-lo – no caso de concurso
de credores -, etc.
189
Para que se possa bem compreender o que se está dizendo, é necessário que o leitor tenha conhecimento de que
o processo opera por meio do procedimento. Devemos ter em mente o fato de que o processo, por ser um caminhar
para frente, nasce, desenvolve-se e, por fim, encerra-se. Pense-se no processo biológico: o homem nasce, cresce e
morre. Assim também é o processo civil. Há um procedimento – exteriorização do processo - que se desenvolve rumo
ao seu fim. Inicia-se quando alguém vai a juízo buscar algo que entende lhe ser devido por determinada pessoa; esta,
tomando ciência do que pede aquele, comparece em juízo para defender-se. Surge, então, a oportunidade para provar
o que alegam. Concluídas as provas, o juiz decide acerca de com quem está a razão, atendendo ou não aquilo que foi
pedido. Em Roma, na fase das ações da lei, havia um juiz privado, que daria ou não a actio. Antes, porém, de os
interessados comparecerem perante o juiz – que decidiria o conflito -, tinham de comparecer perante o pretor que
diria qual o direito aplicável ao caso. Iurisdictio significa, portanto, dizer o direito. O non liquet significa que, se o juiz
ficasse em dúvida acerca de quem tinha razão, poderia até mesmo deixar de julgar alegando que nada entendeu da
causa.
abandona-se a forma; o magistrado (pretor) assume a função de indicar e

formular o direito a ser aplicado pelo iudex. A fórmula era um documento
redigido pelo pretor com o auxílio das partes onde se fixava o objeto da
demanda que deveria ser julgada pelo iudex. A composição da fórmula se-
ria a seguinte: Intentio – encerrava a pretensão (... se parecer que Tício
deve pagar 10.000 sestércios a Caio...) -; Demonstratio (... uma vez que
Caio vendeu um escravo a Tício...) e Condemnatio (... juiz, condenai Tí-
cio...)190.
A última fase, a da cognitio extra ordinem, tem início, então, em 209
d. C. e vai até 468 d. C. Nesta fase o processo romano perde o caráter pri-
vado e assume natureza pública inerente à função estatal de administrar a
justiça. Suprime-se, então, a divisão do processo em duas fases distintas.
Com a queda do império romano do ocidente em 476 d. C.191, a cognitio
extra ordinem tem um retrocesso diante das invasões bárbaras (século das
trevas) e, na Idade Média, o sistema é retomado nas penínsulas itálica e
ibérica.
Era no edito, portanto, que as fórmulas processuais – no período for-
mulário, como se viu em linhas anteriores, o pretor remetia as partes,
providas da fórmula, ao juiz -, exceções e outros remédios encontravam o
seu lugar. O pretor, então, comunicava oralmente o edito ao povo, indi-
cando as suas grandes linhas ou as partes novas. A publicação por escrito
do programa edital acontecia no Fórum sobre tábuas de madeira envelhe-
cida, o album, e em caracteres negros e vermelhos, a fim de que se pudesse
lê-lo fácil e corretamente. Assim, explica Mario Bretone192, quem quer que
quisesse intentar uma ação judiciária, podia conduzir a ela o intimado e
lhe mostrar a fórmula que teria requerido contra ele. Uma vez publicado,
190
191
A idade média vai de 476 d. C. a 1.453 d. C. Inicia-se com a queda do império romano do ocidente e termina com
a tomada de Constantinopla pelos turcos.
192
contudo, não era certo que o edito encontrasse realmente aplicação, pois,
antes de mais, o magistrado podia não conceder o julgamento previsto ou
outro meio protetor, com base no exame das circunstâncias; ou podia con-
ceder, com um decreto, a sua tutela em situações não disciplinadas do
edito. Apesar de não se apresentar como um todo sistemático, o edito, em
especial nos últimos dois séculos da República e, em alguns casos, também
depois, foi um instrumento de produção normativa muito eficaz, distin-
guindo-se nele cinco setores nos quais a matéria era distribuída:
introdução do litígio e seu desenvolvimento perante o magistrado, a juris-
dição ordinária, os meios urgentes de tutela jurídica, a execução da
sentença e o processo de falência contra os devedores insolventes, e, enfim,
os interditos, as exceções processuais e as estipulações pretorianas193.
Como a duração do edito era anual, como anual era o cargo de pretor,
cessado o cargo, o edito perdia formalmente qualquer eficácia, sendo subs-
tituído, então, pelo edito do pretor seguinte. Todos os anos, portanto, havia
um novo edito; as normas pretorianas, porém, passavam frequentemente
de um edito para outro, durando, assim, muito mais tempo que o texto em
que eram escritas. Daí revelar o edito um dinamismo, o jogo alterno de
conservação e inovação194.
A censura também aparece no período da República. Segundo a tra-
dição, o ano de criação da censura teria sido 443 a. C. Os nomes que eram
dados pelos escritores são, porém, todos duvidosos. O mais provável é que,
a partir de 400 a. C., quando era necessário proceder à padronização da
população, elegia-se um par de magistrados, sem denominação especial
ainda quando unido ao colégio dos tribuni militum que, nesse período,
eram os magistrados superiores. Dos oito tribunos nomeados, seis exer-
ciam o mando das correspondentes seções das duas legiões e os outros
dois permaneciam na cidade para levar a cabo o censo. Os magistrados
especiais, com o nome de Censores, somente apareceram na época de que
193
194
datam as mais importantes instituições da República, começando pelo

Consulado. Daí por que todas as censuras posteriores ao ano 365, em sua
maioria, serem dignas de fé195.
Os censores eram eleitos, desde o começo, entre os cidadãos mais an-
ciãos que houvessem desempenhado o consulado. Por isso essa
magistratura prontamente foi considerada a mais elevada na categoria
moral. Tratava-se, porém, do exercício de uma potestas sine imperio que
deixava, portanto, submetidos os censores, como qualquer outro cidadão,
ao imperium dos cônsules. Também não era uma magistratura com con-
tinuidade, pois era nomeada tão somente quando era necessário proceder
às operações do censo (a cada cinco anos, de ordinário). Uma lex Aemilia,
por volta de 367 a. C., provavelmente foi a lei que a instituiu como autô-
noma, fixando duração máxima para tais operações e para o cargo em
dezoito meses196.
5.1.2.2. O Senado como centro do governo
Na República, o verdadeiro centro do governo é o Senado197. Os ma-

gistrados consultavam o senado e seguiam os seus conselhos em assuntos
importantes. O Senado era um órgão permanente, ao contrário da magis-
tratura que era temporária. Assim, ouvindo o Senado e seguindo tais
conselhos, quando o magistrado voltasse a ser simples cidadão, ficaria res-
guardado de possíveis incriminações. O Senado, portanto: tinha a direção
da política externa de Roma, atuava na Administração Pública, declarava
nulas as leis cuja votação não obedecera às formalidades legais, exercia
controle sobre a atuação dos comícios pela confirmação das leis (pela pa-
trum auctoritas), verificando se iam ou não contra os costumes, e,
inclusive, se era justificada a revogação do costume.
195
196
197
A partir da Lei Publilia, de 339 a. C., o Senado passou a dar a aucto-

ritas patrum antes da votação no comício.
A constituição do Senado variou ao longo da República: no início, era
formado por 300 senadores; Sila elevou para 600; César, para 900; e Ota-
viano, Marco Antônio e Lépido, o segundo triunvirato,198 para mais de
1.000.
Antes da Lei Ouinia, aproximadamente em 312 a. C., os cônsules de-
signavam os senadores; com a lei, os censores passaram a escolhê-los
dentre os que tinham ocupado magistraturas, independentemente de se-
rem patrícios ou plebeus. Tal faculdade foi usurpada dos censores pelo
segundo triunvirato199.
5.1.2.3. As quatro espécies de comícios
São quatro as espécies de comícios na República: comícios por cúrias;

comícios por centúrias; comícios por tribos; e os comícios da plebe (conci-
lia plebis).
5.1.2.3.1. Comícios por cúrias
Trata-se das comitia curiata. Os comícios por cúrias deviam votar –

o termo votar é discutível, como se verá - a chamada lex curiata de imperio
e apreciar as ad-rogações e testamentos. Em fins do século III a. C., os ple-
beus viriam a ser admitidos nos comícios por cúrias. Há dúvidas quanto
ao modo como se nomeavam os magistrados no século V antes da conso-
lidação da assembleia centuriada como órgão constitucional. Vicente
Arangio-Ruiz200 é da opinião de que a nomeação do general chefe do exér-
cito (ou dos exércitos) ocorria por aclamação dos legionários, enquanto
198
O nominado Primeiro Triunvirato havia sido uma aliança política, na República, entre Júlio César, Pompeu e Marco
Licínio Crasso.
199
200
que o advento dos reis, com as funções cada vez mais reduzidas que lhe
iam reservando como chefe do Estado, decorria da sucessão hereditária ou
da designação pelo predecessor comunicada solenemente ao povo, que in-
vestia do poder o novo monarca. Outros estudiosos, segundo Arangio-
Ruiz, deduziriam, no entanto, o sistema primitivo de nomeação dos ma-
gistrados do instituto vigente desde os últimos anos da República, que é a
referida lex curiata de imperio. Depois de se celebrar a eleição pelo comício
centuriado, as antigas cúrias eram reunidas e conferiam poder aos novos
eleitos. Assim, o entendimento é de que semelhante intervenção das cúrias
representava a lembrança de um período no qual, ao não existir ainda o
comício por centúrias, a eleição dos magistrados correspondia ao comício
por cúrias. A função das cúrias, porém, segundo Arangio-Ruiz201, sempre
teria sido igual, ou seja, uma aclamação, e não uma votação formal. É que,
para o historiador italiano, não faz sentido que se criasse, para o orga-
nismo cuja criação fora postergada, uma função nova tão privada de
eficácia prática, cuja significação jurídica fosse tão difícil de entender.
As magistraturas republicanas surgiram do tronco mesmo da antiga
realeza. Isso se deu mais por exigências repentinas, que apareciam de vez
em quando, que em razão de um plano preestabelecido. Os ditadores e os
tribuni militum eram os chefes do exército cidadão. Portanto, razoável que
fosse o próprio exército que os elegesse. Por não estar reconhecido o exér-
cito como órgão constitucional, precisava-se, então, que sua eleição fosse
depois sancionada pela aclamação da única assembleia popular existente
então, que é o comício curado. Posteriormente, a organização castrense
reproduz-se, tanto com fins eleitorais como legislativos, na nova assem-
bleia centuriada, subsistindo, ainda, a lex curiata de imperio, mesmo
privada de qualquer valor prático, de acordo com aquela exigência do pen-
samento jurídico romano segundo a qual as normas consuetudinárias não
eram suscetíveis de ab-rogação. Para as magistraturas surgidas depois,
201
como a Censura, foi também competência dos comícios centuriados o ato

da declaração de obediência (lex curiata de potestate censoria)202.
Essa mesma conservação formalista, que se tornou inócua em razão
da criação de novos meios jurídicos para conseguir o mesmo resultado por
outro caminho, é encontrada noutro campo onde se reconhece uma com-
petência segura aos comícios curiados durante a época monárquica: a
adrogatio, trânsito de um pai de família sob a autoridade de outro pai,
segue sendo função exclusiva das cúrias. O que havia sido sua finalidade
principal, ou seja, a nomeação do herdeiro, passa, todavia, a formar o con-
teúdo de um negócio de Direito privado: a mancipatio familiae ou
testamentum per aes el libram203.
5.1.2.3.2. Comícios por centúrias
As comitia centuriata têm origem controvertida. Ou teriam surgido

já nos primórdios da República ou tempos depois da reforma das tribos.
Vicente Arangio-Ruiz204 dá como data aproximada da criação do Comício
centuriado o ano de 400 a. C. Segundo a tradição, teria sido rei Sérvio
Túlio o criador desse novo tipo de comício popular, mas, segundo Mario
Bretone205, ele foi criado progressivamente. Essa assembleia – a mais im-
portante assembleia do povo romano, o maximus comitiatus das XII
Tábuas206 - foi constituída com base no exército, tendo a mesma unidade
elementar deste: a centúria. Suas reuniões, em princípio, deveriam ser
verdadeiras concentrações militares, não tendo lugar na cidade, mas se
202
203
204
205
206
celebrando no Campo de Marte, que era a praça de armas207. Nesse comício

intervinham todos os cidadãos militarmente úteis, ou seja, os varões de 17
a 60 anos.
A maioria estabelecia-se pelo cômputo de centúrias, e não mediante
o cômputo dos votos individuais. Assim, o distinto número dos cidadãos
pertencentes a essas unidades em suas diferentes classes e grupos permitia
graduar a importância e peso político de cada voto pessoal, e desse modo
os mais ricos prevaleciam sobre os menos afortunados, e os seniores (de
46 a 60 anos de idade) sobre os iuniores (de 17 a 45 anos)208.
O sistema dessa organização centuriada é o seguinte: a cavalaria
(equites) constava de 18 centúrias. Seis delas, cujo nome era sex suffragia,
gozaram durante um tempo de posição privilegiada.
As centúrias de infantaria (pedites), segundo o censo, distribuíam-se
em 5 classes. Cada uma tinha igual número de centúrias de seniores e iu-
niores. A primeira classe tinha 40 centúrias de seniores e 40 de iuniores
(total de 80); a segunda, terceira e quarta classes, 10 de seniores e 10 de
iuniores cada uma (20 por classe); e a quinta, 15 e 15 (total de 30). O total
da centúria de infantes, portanto, era de 170.
Por último, são atribuídas aos inermes 5 centúrias: 2 aos obreiros
engenheiros (fabri tignarii e aerarii); 2 à música (tubicines e cornicines);
e 1 aos accensi velati, portadores da bagagem e dos acessórios. Enquanto
os accensi votavam com a quinta classe, as duas centúrias de engenheiros
votavam com a primeira. Eram, portanto, ao total, 193 centúrias.
As centúrias tinham atribuições eleitorais, legislativas e judiciárias.
Assim, quanto à atribuição eleitoral, elegiam os magistrados maiores;
quanto às legislativas, além das leis em geral, votavam as leis relativas à
declaração de guerra, ao restabelecimento da paz e à conclusão de trata-
dos, e a lei de obediência do povo aos censores (lex de censoria potestate);
207
O povo votava armado; por isso, os comícios por centúria realizavam-se no Campo de Marte, fora da cidade de
Roma.
208
e, quanto às judiciárias, apreciavam o recurso interposto pelo cidadão da

sentença de condenação à morte209.
5.1.2.3.3. Comícios por tribos
Na época da Realeza, o povo era dividido em tribos e cúrias. Cada

tribo era composta por 10 cúrias. No princípio, eram três as tribos: Ram-
nes, Tities e Luceres. Essas três tribos correspondiam ao Septimontium.
Possivelmente coincidentes com os quarteis ou zonas da cidade e tendo em
conta que os habitantes do campo suburbano deviam nelas ser inscritos,
todo aumento territorial, necessariamente, devia ser distribuído entre as
três. Isso não causava transtorno maior, pois os patrícios com seus clientes
habitavam, normalmente, na cidade; e os clientes, mesmo vivendo, de fato,
no campo, tinham sua sede nominal e política na de seu patrono. No mo-
mento, porém, em que uma grande parte da plebe estabeleceu-se em
fincas rústicas próprias – com o que, dado o incremento territorial, tais
residências distanciaram-se cada vez mais da cidade -, pareceu mais con-
veniente fazer a distribuição da população tomando por base o domicílio.
Por isso surge o novo sistema que distingue entre a cidade e o campo, e
divide o território em tribos urbanas e rústicas210.
As tribos urbanas foram quatro: Palatina, Suburana, Esquilina e Co-
lina. As três primeiras correspondiam à parte urbana das tribos
primitivas; a quarta, com o novo bairro ou zona do Quirinal.
As tribos rústicas – que compreendiam, além das extensões superfi-
ciais mais ou menos cultiváveis, as cidades que se iam anexando a Roma –
teriam sido, no princípio, dezesseis, cada uma com um nome próprio de-
rivado da gentilidade patrícia que possuía no distrito a maior quantidade
de ager publicus211. Quando a cidade latina de Crustumerium foi
209
210
211
Terras que pertenciam ao Estado e que eram fruto de confisco.
conquistada, criou-se com o seu território e como 21º tribo da série (17ª
das rústicas) a Clustumina (450 a. C.). E, ao se apoderar de Veyes (a maior
conquista territorial que fizera Roma nos primeiros séculos), criaram-se
no ano 387 outras quatro tribos com nomes locais. Com as subsequentes
atribuições de terras conquistadas foram-se criando mais duas nos anos
358, 332, 318, 299 e 241, até alcançar o total de 35 tribos. Essa cifra não
foi ultrapassada porque os novos territórios – na parte que não se queria
deixar em condições de ager publicus - foram agregados às trinta e uma
tribos rústicas existentes, talvez porque as inscrições de novas famílias ple-
beias eram menos numerosas e, sobretudo, porque a constituição do
Estado se assentava, primordialmente, sobre esse sistema das tribos e era
inoportuno alterá-lo212.
Os cidadãos pertenciam às tribos em razão de seu domicílio. Na con-
cepção romana, porém, somente se considerava domicílio, no território de
uma tribo rústica, para aquele que era, nele, proprietário de um pedaço de
terra, o que se expressa com a palavra adsidui, ou seja, que tem uma sede.
Isso é o que distingue os titulares das terras dos chamados proletarii, que
somente prestam à cidade o serviço de gerar uma prole. Os proletários,
desde os artesãos aos vagabundos, incluíam-se nas tribos urbanas, junta-
mente com aqueles que possuíam uma casa na cidade. Essa é a razão pela
qual as tribos urbanas eram mais populosas que as rústicas. Mesmo
quando se tentou inserir os proletários nas tribos rústicas, tal projeto sem-
pre encontrou forte resistência por parte dos cidadãos romanos, o nervo
econômico e militar do Estado nas suas melhores épocas213.
É possível que os comícios por tribos tenham surgido a partir das
assembleias que a plebe realizava para tratar dos assuntos de seu inte-
resse. É que, a um, a plebe não tinha ingresso nos comícios por cúrias, e,
a dois, quando não dispunha de bens, sequer tinha acesso aos comícios por
centúrias. Como a plebe foi aumentando e, em termos de população, se
212
213
tornou preponderante, passou-se, então, a convocar para as assembleias

todo o povo, ao invés de tão somente o elemento plebeu214.
Quais as atribuições dos comícios por tribos? São elas: a) eleitorais:
eleger os magistrados menores (edis curuis e questores); b) legislativas:
votar as leis em geral, o que era feito também pelos comícios por centúrias,
com a diferença de que, a partir de 286 a. C., os comícios por tribos passam
a ter preponderância decisiva sobre os comícios por centúrias; c) judiciá-
rias: apreciar, em sede de recurso, a imposição ao cidadão romano de
multas de valor superior a 3.020 asses.
Os comícios por tribos eram convocados pelo cônsul, pelo magistrado
com poder consular ou pelo pretor. Todo o povo neles votava.
5.1.2.3.4. Comícios da plebe
Nos comícios da plebe (concilia plebis) eram apenas os plebeus que

votavam, convocados que eram pelos seus magistrados: o tribuno ou edil.
Dentre as atribuições dos concilia plebis estavam: eleger os tribunos e edis
da plebe; votar os plebiscitos, as deliberações da plebe; e apreciar os recur-
sos das multas impostas por magistrados da plebe215.
5.1.2.4. As fontes do direito na República
São três as fontes do direito na República: o costume, a lei e os editos

dos magistrados.
5.1.2.4.1. O costume
O costume, na República, é a fonte preponderante do direito privado.

Isso se deve àqueles que, a fim de disciplinar as relações sociais, adaptaram
214
215
as normas primitivas transmitidas pela tradição de geração a geração: os

jurisconsultos.
5.1.2.4.2. A lei
Dentre as leis de grande importância, cabe fazer referência à Lei Ae-

butia, introdutora do processo formulário na metade do século II a. C., e à
Lei das XII Tábuas, que lhe é anterior, resultante da luta entre plebeus e
patrícios, cujo objetivo era justamente o de acabar com a incerteza do di-
reito por meio da elaboração de um código para colocar freios no arbítrio
dos magistrados patrícios frente à plebe.
A Lei das XII Tábuas, portanto, surge de um contexto de lutas, e não
de um fato isolado. Ao que se sabe, os patrícios, a fim de fazer os plebeus
partícipes da vida da cidade, teriam a estes ofertado a clientela. Os plebeus,
assim, seriam dependentes como servos dos patrícios (cluere = obedecer)
e entrariam, então, na ordem jurídica romana. Muitos plebeus, assim, tor-
naram-se clientes; outros se uniram ao rei Tarquínio, o que, segundo a
versão apresentada por historiadores, como, por exemplo, Cláudio De Ci-
cco216, teria levado os nobres a proclamarem a República. Segundo De
Cicco, o rei foi substituído pelos dois cônsules anuais, comandantes do
exército. Os poderes desses cônsules eram limitados pelo Senado e pela
assembleia das cúrias ou famílias patrícias, liderados por curiões ou ma-
gistrados: os censores ou recenseadores que velavam sobre os costumes;
os pretores ou juízes. Em tempos de agitações internas ou perigos exter-
nos, voltava-se por seis meses à monarquia: um ditador restabeleceria a
ordem, acumulando todos os poderes. De volta à normalidade, retornava
a República Senatorial. Também eram magistrados os edis, que cuidavam
dos víveres da cidade; os questores, que regulamentavam as finanças; e os
pretores que julgavam os casos e pronunciavam suas sentenças no
FORUM.
216
Quando Roma estabeleceu contato com a Grécia, assimilando sua cul-

tura, as doutrinas igualitárias de Sólon e Clístenes, pregadas em Atenas,
encontraram eco em várias famílias patrícias e na Urbe217, então enrique-
cida pela conquista da Itália. Os irmãos pósteros, explica Cláudio De Cicco,
não queriam, agora, aceitar os primogênitos. Retiraram-se, onde não ob-
tiveram vitória, do domicílio dos antepassados e terminaram por
engrossar a plebe. Também se foram tornando mais frequentes as uniões
entre patrícios e plebeus, em que pese o casamento misto ser vedado.
É em 493 a. C. que terá lugar na história um fato importante: a plebe
amotinada abandona Roma e vai estabelecer-se no Monte Sagrado, pen-
sando em vencer os nobres pela omissão. O Cônsul Menênio Agripa
convence, então, a plebe a regressar, vindo o Senado a lhe conceder um
tribuno, um juiz especial: o tribuno da plebe. O tribuno da plebe era invi-
olável no que diz com a sua pessoa e o seu domicílio. Embora sua
autoridade não fosse sancionada pela religião, era de fato eficiente. Além
disso, a plebe passaria a tomar suas decisões por meio de plebiscitos. Ha-
veria, assim, duas cidades: a dos patrícios, com os cônsules e o Senado; e
a dos plebeus, com o tribuno da plebe e o plebiscito.
A partir daí a plebe passou a exigir maior participação na cidade pa-
trícia, movida pela igualdade civil, política e religiosa. É com a Lei das XII
Tábuas que a igualdade civil será, então, obtida. Em 451 a. C., os patrícios
encarregaram dez homens (decênviros) de fazer leis de equiparação entre
os patrícios e os plebeus. Esses homens viajaram pela Magna Grécia (co-
lônia grega no sul da Itália) e pela própria Grécia, voltando com dados para
elaborar um novo ordenamento jurídico para Roma. Assim é que as deter-
minações das Doze Tábuas foram gravadas em bronze e expostas no
Forum de Roma a fim de todos poderem conhecer a nova situação: a rup-
tura do passado, em especial no que se refere ao conceito de Direito. O
direito, portanto, tornou-se conhecido, público. A antiga lei de caráter pri-
vado, oriunda do culto da família, já não podia mais ser concebida. O
217
Urbe é a cidade, o centro urbano.
direito dos indivíduos passou a ser considerado uma concessão do Estado,

e o direito costumeiro cedeu lugar à lei escrita.
É bem verdade, explica Cláudio De Cicco218, que as leis de Sólon foram
influentes na elaboração das XII Tábuas. Tanto é assim que se teria pen-
sado em uma simples transcrição. As mudanças no conceito de Direito e
da lei, porém, decorreram de uma revolução nas ideias no seio das famílias
aristocratas romanas. A lei perdeu seu caráter sacro porque o culto domés-
tico foi colocado à margem. A lei, agora, como expressão da vontade
popular, tornara-se alterável e geral.
Da igualdade civil foram proporcionadas outras reformas estruturais.
Em 367 a. C., Licínio Stólen propôs que um cônsul fosse plebeu; e, em 337
a. C., a porta de bronze do Senado abriu-se à plebe. Veja-se que, desde 444
a. C., de acordo com a lei de Canuleio, haviam sido permitidos os casamen-
tos mistos, nada mais distinguindo, pois, um patrício de um plebeu. Assim
é que progressivamente foi-se estruturando a república democrática, de
400 a. C. a 300 a. C.
A Lei das XII Tábuas é, assim, um fato político: ela representa a saída
de um conflito social na comunidade romana do século V a. C. Ao mesmo
tempo, no seu aspecto formal, como texto normativo, disciplina com perí-
cia técnica, na base de costumes frequentemente bem mais antigos, uma
rede de relações que, de tão disciplinadas, se isolam como jurídicas na
consciência dos homens219.
5.1.2.4.3. Os editos
Como se sabe, e como já referido anteriormente, constituía faculdade

dos magistrados romanos promulgar editos (ius edicendi). Os editos mais
importantes, para a formação do direito, foram os dos magistrados com
função judiciária: em Roma, os pretores (urbanos e peregrinos) e os edis
218
219
curuis; nas províncias, os governadores e questores. O edito era uma pro-

clamação oral de um programa do magistrado no início do ano em que
desempenharia a magistratura. Depois, passou a ser escrito numa tábua
em branco chamada de album. Posteriormente, o album passou a se cha-
mar edito220. Ao assumir o cargo, o pretor comunicava aos cidadãos os
princípios básicos que iriam regular suas funções, em especial no que dizia
respeito à administração judiciária. Nos editos os magistrados relaciona-
vam os meios de proteção (ações) aos direitos decorrentes do ius civile. Os
magistrados tinham o imperium, que lhes permitia dar ordens a que todos
deviam obedecer. Podiam conceder interditos, por exemplo221. Com a Lei
Aebutia, na metade do século II a. C., foi introduzido o processo formulário,
aumentando, assim, a interferência dos magistrados judiciários, pois estes
passaram a redigir um documento denominado fórmula, fixando nele o
objeto da demanda a ser julgada pelo juiz popular. Com isso passaram a
arrogar para si, quando lhes parecesse justo, o direito de denegar ações
tuteladoras de direitos decorrentes do ius civile ou de criá-las para prote-
ger situações não previstas no ius civile que lhes parecessem dignas de
tutela. Na prática, isso equivalia a criar direitos; daí ser o edito fonte do
direito222.
220
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 59.
221
Algumas das limitações nas formas e instrumentos destinados à tutela jurisdicional – do que é exemplo a doutrina
europeia da tripartição das ações em declaratórias, condenatórias e constitutivas - devem-se às origens romano-
canônicas do nosso direito e de seus institutos fundamentais, e são inteiramente coerentes com o conceito romano
de jurisdição, concebida como simples jurisdictio, desprovida de imperium, exercida por meio do procedimento pri-
vado da actio, com exclusão, por exemplo, de duas das funções mais nobres desenvolvidas pelo praetor romano, por
meio dos interditos: a tutela executiva e a tutela mandamental. Enquanto o juiz privado (iudex) do procedimento
formulário e, depois, os magistrados do processo extraordinário – já quando o Império Romano vinha se desagre-
gando – limitavam-se a produzir sentenças meramente declaratórias do direito controvertido na causa, uma vez que
a condemnatio, tanto no direito romano quanto em nossa moderna sentença condenatória, nada mais é, no plano do
direito material, do que mera declaração, o pretor romano, por meio dos interditos, exercia atividade imperativa,
seja promovendo atos executórios, como a missio in possessionem, seja ordenando a prática ou a abstenção de certos
atos ou comportamentos. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. 2. ed.
rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 9.
222
23.
5.1.3. O Principado
A República não teve como sustentar-se muito tempo. No século I a.

C., Roma já dispunha de um vasto império. Para conservá-lo, veio, então,
uma reorganização militar levada a efeito por Mário, que deu a Roma um
exército à sua altura. Qual o problema, então? Os generais tinham o poder
de livremente recrutar soldados e destes receber seu juramento. Isso aca-
bou vinculando os soldados aos generais, e não mais a Roma. Essa
fidelidade pessoal, tributada pelo exército, foi fatal para a República. Foi
Sila o primeiro a se utilizar dessa fidelidade pessoal dos soldados para a
dominação política interna, passando, assim, a exercer a ditadura (tirania)
de 82 a 79 a. C., realizando, então, várias reformas políticas223.
Depois de deixar o poder por vontade própria, Sila morreu, proje-
tando-se no período Pompeu e Júlio César, ambos intentando assumir o
poder supremo. Seus métodos para conseguir esse poder foram, porém,
distintos: o primeiro, Pompeu, quis galgar o poder com o consentimento
do Senado republicano; o segundo, Júlio César, implantando a monarquia
absoluta. Aí o conflito foi inevitável: em 49 a. C., César, desrespeitando o
Senado e sem licenciar suas tropas, atravessa o Rubicão e invade Roma.
Pompeu e mais alguns magistrados republicanos e senadores retiram-se
para Tessalônica. Em 48 a. C., César vence a batalha de Farsália, consoli-
dando posteriormente a sua vitória com a derrota dos partidários de
Pompeu em Tapsa e Munda.
Em 44 a. C., César é assassinado. Nessa época, César agia como se
fosse rei, embora oficialmente não fosse assim reconhecido. Esse período
chegou a ser chamado por Cícero de dominatus.
Surge, então, com a morte de César, um triunvirato formado por Ota-
viano, que era sobrinho e filho adotivo de César, Marco Antônio e
Lépido224. O triunvirato, porém, viria a se transformar num duunvirato,
223
224
Bastos, 1955, p. 84.
pois Lépido aos poucos seria relegado – em 36 a. C. Lépido foi destituído -

e o poder passaria, então, a se dividir entre os dois primeiros, Otaviano e
Marco Antônio, ficando Otaviano com o Ocidente, e Marco Antônio, com o
Oriente.
Em 36 a. C., é conferida a Otaviano a tribunicia potestas, um poder
extraordinário225, que seria confirmada, posteriormente, em 30 a. C., ano
em que um plebiscito viria a lhe reconhecer o direito de administrar a jus-
tiça.
Antes do ano desse plebiscito, porém, na batalha de Ácio, em 2 de
setembro de 31 a. C., Otaviano derrota Marco Antônio, vindo a se tornar o
detentor único do poder. Seu título de imperator, então, é confirmado pelo
Senado em 29 a. C., vindo a lhe ser atribuído, posteriormente, em 28 a. C.,
o título de princeps senatus. Em 13 de janeiro de 27 a. C. surgirá o princi-
pado. Dias depois, o Senado irá outorgar a Otaviano o título de Augustus.
Em 23 a. C., Otaviano renuncia ao consulado que vinha exercendo
desde 31 a. C., recebendo o proconsulado, passando, assim, a exercer essa
magistratura em todo o Estado romano. Assim é que Otaviano se consoli-
dou como princeps, tendo, com o proconsulado, o comando geral dos
exércitos romanos, e, com a tribunicia potestas, a inviolabilidade pessoal e
o veto às decisões dos magistrados republicanos.
5.1.3.1. Como se caracteriza o Principado como forma de governo?
O Principado apresenta-se distinto conforme o local onde é empre-

gado como regime. Em Roma, o principado é uma monarquia não
absoluta. O príncipe é considerado o primeiro cidadão e respeita as insti-
tuições políticas da república. Já nas províncias imperiais o principado é
uma monarquia absoluta em que o príncipe tem poderes discricionários.
225
Bastos, 1955, p. 85.
As províncias, portanto, são divididas em províncias senatoriais (ou

do povo) e províncias imperiais (ou do imperador)226. As províncias sena-
toriais são governadas pelos procônsules. O procônsul é auxiliado por um
legatos pro praetores no que se refere à justiça e por um questor em as-
suntos financeiros227. Nessas províncias, o sistema de governo observado
na República continua formalmente228.
As províncias imperiais são administradas pelos legati Augusti (lega-
dos de Augusto), designados pelo imperador. O legatos Augusti pro
praetore era um magistrado escolhido pelo imperador229.
5.1.3.2. As tendências do Principado
De acordo com o magistério de Vandick Londres da Nóbrega230, as

principais tendências do Principado repercutiram nos terrenos econômico
e social. O império atravessou uma fase de grande prosperidade econô-
mica decorrente, em parte, do período de paz dominante em Roma. A
navegação marítima desenvolveu-se com a construção de portos e canais,
do que é exemplo o Canal de Corinto. O comércio interno foi incremen-
tado, ainda, com a criação, pelo Estado, do correio, o cursus publicus.
Também a moeda de ouro foi introduzida em Roma, passando a ser mo-
nopólio do Estado. Com o desenvolvimento do comércio, o Estado
aproveita tal oportunidade para cobrar o imposto comercial (portoria) e
impostos especiais sobre os comerciantes. A questão social, porém, agra-
vou-se durante o Principado. A antiga desigualdade entre patrícios e
plebeus, agora, era representada pelo fator econômico. De um lado, havia
226
Bastos, 1955, p. 90.
227
Bastos, 1955, p. 90.
228
229
Bastos, 1955, p. 90.
230
Bastos, 1955, p. 86.
os aristocratas, que ganharam fortunas em negócios; de outro, os proletá-

rios miseráveis que sequer ganhavam para viver. No âmbito da religião
também houve transformações. Propagaram-se os cultos orientais entre o
proletariado; e entre os plutocratas e aristocratas a doutrina estoica veio
exercer considerável influência231.
5.1.3.3. As instituições políticas no Principado
O Principado é o regime de transição entre a República e a monarquia

absoluta. As principais instituições políticas da República, assim, sofrem
uma modificação com o principado.
5.1.3.3.1. O Senado
O Senado, no Principado, teve um aumento de atribuições. Isso se dá

em decorrência da restrição de poderes dos comícios. E a importância do
Senado, nesse período, foi tão acentuada a ponto de vir a ser chamado o
regime dominante de diarquia: a existência de dois poderes, o do príncipe
e o do Senado232.
O Senado era composto de 600 membros. Era exigido que cada um
dos seus membros possuísse uma fortuna de um milhão de sestércios e
tivesse mais de 25 anos.
O Senado devia reunir-se apenas nas calendas233 e nos idos de cada
mês, excluídos os meses de setembro e outubro. A convocação podia ser
feita pelo príncipe, pelos cônsules, pretores e tribunos234.
No âmbito da política externa o senado perdeu toda a influência, pas-
sando ela a ser exercida diretamente pelo príncipe. Suas atribuições mais
231
Bastos, 1955, p. 86-87.
232
Bastos, 1955, p. 88.
233
Calenda é o primeiro dia da cada mês; idos são o décimo terceiro ou décimo quinto dias, conforme o mês.
234
Bastos, 1955, p. 88.
importantes eram as legislativas. O senatus-consultus exerceu grande in-

fluência no Direito privado.
5.1.3.3.2. Comícios
Os comícios quase não se reuniram durante o período do Principado.

Apesar de, no início, ainda terem conservado a competência eleitoral, ela
foi transferida para o Senado. A função judiciária, por sua vez, em matéria
criminal tinha sido abolida desde o fim da República, quando se instituí-
ram as quaestiones perpetuae. Por fim, a função legislativa, exercida até o
fim do primeiro século, foi tirada dos comícios. Algumas das leis votadas
no principado são a lex Iulia de adulteriis de collegiis, a lex Iulia sumptua-
ria, lex Iulia de maritandis ordinibus, lex Fufia Caninia, lex Sentia e lex
Iunia Norbana235.
5.1.3.3.3. A Magistratura
As transformações do Principado atingiram as antigas magistraturas.
5.1.3.3.3.1. Consulado
As principais atribuições dos cônsules passaram ao príncipe. Os man-

datos que antes eram de um ano passaram a ser semestrais,
quadrimestrais, trimestrais e, finalmente, mensais236.
O consulado perdurou durante todo o principado, embora não se
compare ao que era ao tempo da república. O consulado, na época do prin-
cipado, não dispõe do comando militar e seus poderes civis estão limitados
pela potestas tribunicia do príncipe237.
235
Bastos, 1955, p. 88.
236
Bastos, 1955, p. 89.
237
5.1.3.3.3.2. Pretura
A pretura urbana perdura durante o principado. A pretura peregrina

desaparecerá na época do imperador Caracala. Em Roma e na Itália os
pretores urbano e peregrino exerciam a jurisdição civil238.
No principado, o número de pretores foi elevado a dezoito. Alguns
desses novos pretores tinham autoridade judicante especial, tais com o
pretor fideicomissário e o pretor tutelar239.
5.1.3.3.3.3. Censura
A partir de Domiciano, a Censura deixou de existir como magistra-

tura autônoma240.
5.1.3.3.3.4. Questura
Os questores, de 40, foram reduzidos a 20: dois quaestores Augusti;

quatro quaestores-consulum; doze questores das províncias e dois quaes-
tores urbani. A magistratura menos atingida pela nova ordem do
principado foi a questura241.
5.1.3.3.3.5. Tribunato da plebe
O poder passou para o príncipe. Apesar de ter perdurado durante

todo o principado, suas funções – que já vinham da República – passaram,
238
239
Bastos, 1955, p. 89.
240
Bastos, 1955, p. 89.
241
Bastos, 1955, p. 89.
pois, ao imperador. Suas novas atribuições, agora, são de ordem adminis-

trativa, como, por exemplo, a vigilância das sepulturas242.
5.1.3.3.3.6. Edilidade curul e da plebe
A partir de César, os edis, que eram seis, dividiram-se, dois a dois, em

três categorias: edis curuis, plebeus e Ceriales (estes últimos eram encar-
regados do aprovisionamento de Roma). Pouco a pouco, suas funções
foram atribuídas a funcionários imperiais, deixando de existir, assim, a
edilidade no século III d. C., por volta do ano 240243.
5.1.3.3.3.7. O princeps e a criação das novas magistraturas
5.1.3.3.3.7.1. O princeps
A administração pública tinha de funcionar. Logo, fazia-se necessário

organizar um aparelhamento administrativo que fosse à altura do império
romano. Foi para isso que o príncipe veio nomear funcionários imperiais.
Daí a formação de uma escala hierárquica de funcionários que auxiliavam
o princeps. Este se encontrava acima dos demais. Para designar o princeps
não vigorava o princípio da hereditariedade e nem o puramente eletivo. O
sucessor, geralmente, era designado pelo antecessor: por adoção ou medi-
ante simples designação ou atribuição de poderes fundamentais, tais como
a tribunicia potestas. A influência do exército na designação do princeps,
porém, era grande. O escolhido, então, era consagrado pelo Senado e, por
pura formalidade, pelo povo, de cujas mãos recebia, assim, a investidura
pela lex de imperio244.
242
243
244
Bastos, 1955, p. 89.
5.1.3.3.3.7.2. Novas magistraturas, novos cargos
O príncipe tinha de imprimir nova orientação ao governo. Logo, teve

de criar cargos novos no principado.
5.1.3.3.3.7.2.a. Praefecti
Os Praefecti eram representantes públicos designados pelo príncipe

para exercerem determinada atividade. O praefectus urbi era um simples
delegado do imperador nas ausências temporárias. A partir de Tibério o
praefectus urbi ficava em exercício contínuo porque o príncipe passou a
residir fora de Roma. Assim, o praefectus urbi tornou-se uma espécie de
chefe de polícia e sob seu comando encontravam-se as cortes urbanas com
cerca de 4.000 a 6.000 homens. O praefectus urbi tinha a jurisdição cri-
minal em Roma e num raio de ação de cem milhas em torno da cidade. A
jurisdição civil era exercida em casos de ordem pública, mas isso rara-
mente ocorria245. Os Praefecti praetorio exerciam influência na escolha do
imperador. Por isso, desfrutavam de situação privilegiada. Tinham a juris-
dição criminal, além da zona destinada ao praefectus urbi. O praefectus
annonae fiscalizava o abastecimento da cidade. O praefectus vigilum era o
superintendente da vigilância noturna e tinha sob seu comando sete cortes
com 1.000 a 2.000 homens. O praefectus Aegypti – autoridade de ordem
equestre – era designado em atenção especial à posição do Egito compa-
rada com a das outras províncias246.
5.1.3.3.3.7.2.b. Os legati
Eram os lugares-tenentes do imperador no governo da província e no

comando das legiões247.
245
Bastos, 1955, p. 89.
246
Bastos, 1955, p. 90.
247
Bastos, 1955, p. 90.
5.1.3.3.3.7.2.c. Procuradores
Os procuradores eram os auxiliares particulares do príncipe no setor

administrativo e financeiro. Com o passar do tempo, transformaram-se
em funcionários públicos248.
5.1.3.4. Fontes do Direito no Principado
No Principado são fontes do direito: costume, leis comiciais, edito dos

magistrados, senatus consultos, constituições imperiais e respostas dos ju-
risconsultos (responsa prudentium).
5.1.3.4.1. Costumes
O costume, a lei, o edito dos magistrados e os responsa prudentium

são considerados fontes antigas, que persistem no Principado. As fontes
novas, que surgem no Principado, são os senatus-consultus e as constitui-
ções imperiais. O costume, como se sabe, é o direito não escrito, que não
se encontra em documentos, mas que pode ser observado no proceder
constante do povo com relação a determinada norma. Veja-se que a sobe-
rania do povo era tão importante a ponto de, mediante o tácito
consentimento de todos, a lei poder ser ad-rogada pelo desuso. No Direito
clássico, inclusive, o costume prevalecia sobre a lei249. O fragmento atribu-
ído a Juliano – leges non solum suffragio legislatoris sed etiam tácito
consenso omnium per desuetudinem abrogentur (D. I, 3, 32, I) – assim o
atesta.
248
Bastos, 1955, p. 90.
249
Bastos, 1955, p. 90.
5.1.3.4.2. A lei
Até o fim do primeiro século, a lei é fonte do direito. Nos tempos de

Augusto, aliás, os comícios votam leis por ele propostas com base na sua
potestas tribunicia. Após Augusto é que a legislação comicial entrará em
decadência. Com o imperador Nerva virá, então, a última das leis comici-
ais. Embora o poder legislativo dos comícios não tenha sido abolido, fato é
que ele desapareceu por ter deixado de ser exercido250.
5.1.3.4.3. Edito dos magistrados
No Principado, os editos dos magistrados continuariam a formar o

ius honorarium. Não se observa, porém, a independência da época repu-
blicana, em razão da grande soma de poderes conferidos ao príncipe.
Assim, os pretores limitavam-se a reproduzir o edito dos antecessores. As
inovações somente eram feitas mediante solicitação do senado ou de auto-
ridade superior. Essa tendência – segundo a qual não havia pars nova nos
editos – ficou consubstanciada com a determinação do imperador Adriano,
que conferiu ao jurisconsulto Sálvio Juliano a elaboração do Edictum per-
petuum, que é uma codificação dos editos anteriores, não sendo, portanto,
o edito anual251.
5.1.3.4.4. Senatus-consultos
No período do Principado os senatus-consultos são equiparados à lei.

Os senatus-consultos estabelecem uma concatenação entre as leis propri-
amente ditas e as constituições imperiais. O senatus-consulto era
designado pelo nome do magistrado que o propunha. Os principais, se-
gundo Vandick Londres da Nóbrega252, são os seguintes: o senatus-
250
251
Bastos, 1955, p. 91.
252
Bastos, 1955, p. 92.
consulto Trebeliano, sobre os fideicomissos; o senatus-consulto Silaniano,

que trata das obrigações de herdeiro do testador assassinado; o senatus-
consulto Claudino, sobre a condição da mulher livre que tivesse relações
com o escravo; o senatus-consulto Valeiano, que não permitia às mulheres
a intercessão por outrem; o senatus-consulto Volusiano, que proibia a
venda da casa para demolição; o senatus-consulto Neroniano, sobre os le-
gados nulos por vício da forma.
Também havia as proposições que o príncipe dirigia ao senado e por
este eram votadas. Tais proposições recebiam o nome de orationes. Como
exemplo pode ser citada a oratio Severi sobre os direitos do autor quanto
ao patrimônio do pupilo.
5.1.3.4.5. Constituições imperiais
As constituições imperiais viriam tomar o lugar dos senatus-consul-

253
tos . Essas constituições imperiais eram decisões imperiais, divididas em
quatro categorias: mandata, decreta, edicta e rescripta.
5.1.3.4.5.1. Mandata
Os mandata eram instruções do imperador aos funcionários imperi-

ais e aos governadores das províncias. Tratavam dos mais diversos
assuntos. Preliminarmente, essas instruções só se aplicavam a cada caso
singular. Posteriormente, elas se aplicavam aos casos análogos.
Havia o chamado liber mandatorum, que reunia os mandata dirigidos
pelo imperador ao respectivo funcionário. Este, assim, podia transmitir ao
sucessor as instruções recebidas da autoridade superior254.
253
Bastos, 1955, p. 92.
254
Bastos, 1955, p. 92.
5.1.3.4.5.2. Decreta
Os decreta (decretos) são julgamentos proferidos pelo imperador,

seja como juiz de primeira instância, seja em grau de recurso. O imperador
também podia proferir decisões interlocutórias. Como juiz, o imperador
devia aplicar a lei. O imperador, porém, era a mais alta autoridade do Es-
tado e tinha um amplo poder de interpretação, e isso a ponto de, por vezes,
introduzir princípios novos. As palavras do imperador, explica Londres da
Nóbrega255, eram, geralmente, precedidas por um dixit – o imperador
disse – ou, então, era feito um sumário dos fatos, devendo a decisão ser
apresentada em seguida.
5.1.3.4.5.3. Os edicta
Os edicta (editos), em tese, são semelhantes aos editos dos magistra-

dos do período republicano. A diferença está no fato de que, na República,
os editos, via de regra, são proferidos ao ser o magistrado investido nas
funções, ao passo em que o imperador não tinha qualquer preocupação de
apresentar, mediante editos, os principais traços de seu programa. Ele os
divulgava na medida em que as circunstâncias o aconselhassem. A célebre
constitutivo Antonina, do ano 212, era um edito. Ela ficou conhecida como
o edito de Caracala256.
5.1.3.4.5.4. Os rescripta
Os rescripta (rescritos) são as respostas dadas pelo imperador ou pe-

los membros de sua chancelaria a consultas sobre questões de direito que
lhes eram formuladas. Se a consulta fosse feita por um particular a res-
posta seria dada embaixo do próprio documento. Essa resposta era a
255
Bastos, 1955, p. 93.
256
Bastos, 1955, p. 93.
subscriptio. Já se a consulta fosse formulada por um funcionário a resposta

seria dada em documento separado, a epistula257.
5.1.3.4.6. Responsa prudentium (resposta dos jurisconsultos)
Embora respondere fosse função peculiar aos juristas republicanos

(Schulz), as respostas dos jurisconsultos continuaram a ser importante
fonte do direito no Principado258. Algumas restrições, porém, acabaram
atingindo os prudentes quanto ao pleno exercício de suas funções, conse-
quência, é claro, da dilatação dos poderes do imperador. Augusto concedeu
a alguns jurisconsultos o direito de responder pela autoridade do príncipe:
ius respondendi ex auctoritate principis. Os pareceres – responsa – emiti-
dos pelos jurisconsultos que houvessem recebido tal concessão do príncipe
eram mais importantes porque os seus autores estavam investidos da auc-
toritas do príncipe. Isso não significa, todavia, que os demais
jurisconsultos que não tivessem recebido a auctoritas ficassem impossibi-
litados de respondere, de dar consultas. Um rescrito do imperador Adriano
veio colocar as respostas dos jurisconsultos na categoria de fonte de di-
reito. De acordo com esse rescrito, se os pareceres fossem concordes,
teriam eles força de lei. Em caso contrário, o juiz podia decidir como lhe
parecesse mais acertado259.
5.1.3.4.7. A jurisprudência clássica
No principado surgiram duas escolas rivais: a dos Proculianos e a dos

Sabinianos. A escola dos Proculianos foi fundada pelo jurisconsulto Anti-
tius Labeo; a dos Sabinianos, pelo jurisconsulto Cápito. Não se sabe muito
257
Bastos, 1955, p. 93.
258
Bastos, 1955, p. 91.
259
Bastos, 1955, p. 91-92.
acerca das diferenças entre ambas as escolas. O que se sabe é que Lábeo,
fundador dos Proculianos, tinha tendências republicanas, ao passo que Cá-
pito identificava-se com a reforma de Augusto.
No século III d. C. irão distinguir-se três importantes jurisconsultos:
Ulpiano, Paulo e Papiniano. A partir daí a ciência jurídica entrará em de-
clínio, aparecendo somente a figura de Modestino, que teria escrito
algumas obras em grego260.
A literatura jurídica do Principado compreende as responsa et quaes-
tio, os comentários, o digesta e as sentenças.
5.1.3.4.7.1. Responsa et quaestiones
São as obras que contêm consultas formuladas aos prudentes pelas

partes, pelos defensores ou pelos próprios juízes.
5.1.3.4.7.2. Comentários
Os comentários abrangem dois tipos de trabalhos: os comentários

feitos sobre o Edito, chamados libri ad edictum, e os comentários sobre o
direito civil, os libri ad Sabinum261.
Ulpiano e Paulo escreveram comentários sobre o edito do pretor;
Gaio, sobre o edito dos governadores da província.
Os juristas escreveram comentários sobre a obra de Sabino, conside-
rada clássica, versando sobre os mais amplos assuntos de direito civil.
5.1.3.4.7.3. Digesta
São espécies de enciclopédias jurídicas que abrangem todas as partes

do direito. São exemplo os Digesta de Celso e os de Juliano.
260
Bastos, 1955, p. 94.
261
Bastos, 1955, p. 95.
5.1.3.4.7.4. Sentenças
São sentenças que tratam de todas as partes do direito. Embora in-

completas, as que chegaram até nós são as sentenças de Paulo262.
5.1.3.4.8. Obras didáticas
Há, ainda, no principado obras elaboradas atendendo a um critério

didático e com o objetivo de transmitir ensinamentos. São obras desse gê-
nero as Institutiones e as regulae. As Instituições de Gaio – ou Institutas
de Gaio – foram elaboradas para transmitir aos iniciantes as principais
noções de direito. Foi o historiador alemão Niebuhr que, em 1816, as des-
cobriu263.
5.1.4. O Dominato
O principado, como dito, foi o regime de transição entre a república

e a monarquia absoluta. Os imperadores foram, gradativamente, firmando
seu poder absoluto em Roma. Até então, em Roma, o princeps era o pri-
meiro cidadão; nas províncias, porém, era monarca. Após vários
imperadores terem se sucedido depois da morte de Alexandre Severo, Di-
oclesiano veio ascender ao poder em 284 d. C. A política de Augusto e de
seus seguidores, então, foi deixada de lado, sendo implantada a monarquia
absoluta com uma nova organização do Império.
Constantino viria, então, completar a obra de Dioclesiano264. Como o
Império Romano era muito vasto e tinha vários problemas de administra-
ção, e havia necessidade de organizar um sistema para sucessão dos
262
Bastos, 1955, p. 95.
263
Bastos, 1955, p. 95.
264
imperadores, Dioclesiano veio a dividir (de fato, mas não juridicamente) o

Império Romano em pars Orientis e pars Ocidentis, reservando a pri-
meira, a pars Orientis, para si e, a segunda, Ocidentis, para Maximiano.
Em que pese a divisão, Dioclesiano continuou acima de Maximiano. Ambos
eram Augustus, havendo, ainda, em cada Império, um sucessor do trono
denominado caesar, o que formou, então, uma tetrarquia com dois augus-
tos e dois césares265. Foi Constantino que viria realizar a fusão da pars
Orientis com a pars Ocidentis. A capital do Império Romano, então, foi
transferida para Bizâncio, que passou a se chamar Constantinopla. Essa
reunião das duas partes continuou até a morte de Teodósio I. Foi aí que
teve lugar a divisão definitiva do Império Romano entre os dois filhos de
Teodósio: Honório e Árcadio. Honório ficou com o Império do Ocidente;
Arcádio, com o do Oriente.
O Império Romano do Ocidente caiu em 476 d. C. em razão das in-
vestidas dos bárbaros. Em 553, Justiniano, que era o então Imperador do
Oriente, reconquistou a Itália, mas, logo em seguida, em 568, os lombar-
dos expulsaram os bizantinos do norte da Itália e a ocuparam totalmente.
No século IX já não havia qualquer domínio bizantino na Itália. O Império
Romano do Oriente preservou-se até 1453, quando Constantinopla foi to-
mada pelos turcos otomanos. Essa data marca o início da Era Moderna.
5.1.4.1. O Dominato enquanto instituição política
A característica do dominato é a ampla burocratização administra-

tiva. O imperador é o senhor absoluto; é deus e dominus. Abaixo do
imperador há funcionários dispostos num sistema rígido de hierarquia.
Quanto às magistraturas, há o consulado (com funções honoríficas), a pre-
tora urbana (sem jurisdição, mas com o ônus de dar jogos públicos) e o
tribunato da plebe. O Senado é um mero conselho municipal. Existem dois:
um em Roma; outro, em Constantinopla. No que diz com a organização
265
32.
provincial há estreita dependência ao governo central. As províncias são

divididas em novas províncias e, dentro de cada província, há cidades (ci-
vitates).
5.1.4.2. Fontes do direito no Dominato
No dominato, que é uma monarquia absoluta, há apenas uma fonte

da criação do direito: a constituição imperial, a lex. O costume persiste
como fonte espontânea do direito, mas se limita a preencher lacunas das
constituições imperiais. As normas decorrentes das fontes de direito dos
períodos anteriores continuam em vigor desde que não revogadas. E tais
normas são conhecidas em razão da obra dos jurisconsultos clássicos, e
não de forma direta a partir do estudo da própria fonte. Ao lado das cons-
tituições imperiais, das leges, vigora, portanto, o direito contido em tais
obras. Esse direito é chamado de iura266.
Um problema, criado a partir da invocação de tais normas jurídicas,
viria, então, ocorrer. Essas normas, como dito, constavam das obras de
juristas antigos. Alguns advogados, assim, passaram a induzir em erro os
juízes, fazendo citações falsas que eram atribuídas a esses jurisconsultos
antigos. Em 321 d. C., então, Constantino veio a declarar sem eficácia as
notas que Paulo e Ulpiano haviam feito à obra de Papiniano. O próprio
Constantino, entretanto, posteriormente, veio confirmar a autoridade das
demais obras de Paulo, em especial das Sentenças. Mais de um século de-
pois, Teodósio II e Valentiniano III vieram tomar outras providências,
incluindo na constituição imperial disposição no sentido de que somente
poderiam ser invocados em juízo os escritos de cinco jurisconsultos: Gaio,
Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino. Essa constituição é chamada de lei
das citações e, em razão de tal disposição, dizem os estudiosos, teria criado
um verdadeiro tribunal de mortos267. A constituição imperial estabeleceu,
266
44.
267
Quando escreve sobre o direito comum inglês, Hegel, fazendo referência à obra de Hugo, História do Direito, explica
ainda, que as opiniões dos autores citados por qualquer desses juriscon-
sultos poderiam ser invocadas em juízo desde que o original fosse trazido
a juízo.
Mesmo com tais providências, o problema não se resolveu. É que a
época do dominato foi um período de decadência da jurisprudência, da
ciência do direito. Não havia grandes juristas. Havia, sim, práticos do di-
reito. E havia o tribunal dos mortos, a opinião dos cinco grandes
jurisconsultos. As constituições imperiais, por sua vez, foram se suce-
dendo, a ponto de não se saber quais as constituições que estariam em
vigor. O que fazer, então? Compor compilações. Essas compilações, deno-
minadas pré-justinianéias porque anteriores as que foram elaboradas por
ordem de Justiniano, dividiram-se em dois grupos: as que continham ape-
nas leges e as que continham leges e iura268.
O estudo do direito irá ressurgir apenas no século V, graças às escolas
do Império Romano do Oriente, em especial as de Constantinopla e Berito.
Não se encontrará, no entanto, no período do dominato uma obra que
possa ser considerada verdadeiramente criadora. Os professores de tais
escolas de direito dedicaram-se a estudar as obras dos juristas clássicos,
reelaborando-as e as adaptando às necessidades sociais da época. É graças
a essas escolas que Justiniano viria encontrar juristas e material para a
elaboração da sua grande obra: o Corpus Iuris Civilis.
Justiniano assumiu o poder em 527 d. C. e, em 528 d. C., nomeou
uma comissão para compilar as constituições imperiais vigentes. Em 529,
o porquê da criação do tribunal dos mortos. Em suas palavras: Sabe-se que o direito nacional inglês, ou direito co-
mum, está contido em status (leis formais) e numa lei que se chama não-escrita. Mas esta lei não escrita está tão bem
escrita como qualquer outra e nem se pode ter conhecimento dela senão através da leitura de numerosos in-quarto.
Os conhecedores deste assunto descrevem a monstruosa confusão que se estabelece na jurisprudência bem como na
própria matéria da legislação, observam, em especial, que, uma vez que a lei não-escrita se contém nas decisões dos
tribunais e dos juízes, estes ficam sendo perpétuos legisladores, e tanto se pode dizer que os juízes se devem referir à
autoridade dos seus predecessores, pois o que eles fizeram foi exprimir a lei não-escrita, como o que não devem fazer,
pois eles mesmos possuem essa mesma lei com igual autoridade. Com efeito, lhes é dado o direito de numa sentença
se pronunciarem sobre decisões precedentes considerando-as conformes ou não a essa lei. Foi contra uma confusão
análoga, surgida no último período da jurisprudência romana em resultado da autoridade de diversos jurisconsulto-
res célebres, que um imperador estabeleceu um recurso com o nome de lei sobre as citações, que introduzia uma
espécie de instituição colegial entre os juristas mortos, com maioria de votos e presidentes. HEGEL, G. W. F. Princípios
da filosofia do direito. Tradução Orlando Vitorino. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 187-188.
268
então, aprontou-se a compilação, sendo denominada Novus Iustinianus

Codex. Em 530, Justiniano encarregou Triboniano, seu ministro e grande
jurisconsulto, de nomear uma comissão para compilar os iura. Em três
anos o trabalho estava pronto: o Digesto, também chamado de Pandectas.
Como havia necessidade de um manual para introduzir os estudantes
no estudo do direito que fora compendiado no Digesto, foram elaboradas
as Institutiones (Institutas), que entraram em vigor juntamente com o Di-
gesto, em 30 de dezembro de 533 d. C. Dadas as contradições que surgiram
entre o Novus Iustitianus Codex e as Pandectas, Justiniano nomeou outra
comissão para atualizar o Codex. Em 29 de dezembro de 534 d. C., então,
veio a nova edição do Código.
Por fim, as modificações introduzidas posteriormente por Justiniano
na legislação por meio de constituições imperiais são as Nouellae consti-
tutiones (Novelas).
Em síntese, portanto, a codificação de Justiniano compreende quatro
livros269:
a) Digesto (Digestorum seu Pandectorum) ou Pandectas: é de 530-
533 d. C., com fragmentos dos jurisconsultos romanos do período clássico,
tais como Quinto Mucio Escévola, Ulpiano, Paulo etc. É obra de Triboni-
ano, jurista. O nome Digesto vem da distribuição ordenada de matérias. Já
Pandecta, de origem grega, significa compilação. O Digesto é a compilação
dos iura.
b) Instituições (Institutiones seu Elementa): é de 533 d. C. Tem por
base as Instituições de Gaio e a obra de Ulpiano. É um manual de direito.
c) Codex Justinianus: é de 528-529 d. C. É uma compilação das codi-
ficações bizantinas anteriores, em sua maioria de direito público. É uma
compilação das leges, portanto.
d) Novellae Leges: é a legislação baixada por Justiniano, no campo do
direito de família e de sucessões.
269
Além dos quatro livros, havia ainda as chamadas interpolações ou tri-

bonianismos. A fim de que os iura e as leges constantes do Corpus Iuris
civilis pudessem ser aplicadas na prática, muitas vezes era necessário rea-
lizar alterações nos fragmentos dos jurisconsultos clássicos ou nas
constituições imperiais antigas. Tais alterações, caracterizadas por substi-
tuições, supressões ou acréscimos, são as interpolações270.
Foi Dionísio Godofredo, romanista francês, que, em 1538, viria a de-
nominar Corpus Iuris Civilis esse conjunto de obras. E assim é que a
codificação justiniana, como explica Mario Bretone271, procura resolver as
dificuldades da sua época, recapitulando o passado. Como fato histórico
que é, situa-se, diz Bretone, entre um passado e um futuro, encerrando
uma história do Direito Romano e se encontrando igualmente na base do
pensamento jurídico bizantino, vindo a alimentar a cultura jurídica medi-
eval e moderna na Europa.
5.2. As fases da história interna de Roma: características do Direito

romano pré-clássico, clássico e pós-clássico
5.2.1. Direito romano pré-clássico
O Direito romano pré-clássico vai das origens de Roma em 754 a. C.

até a Lei Aebutia (esta aproximadamente entre 149 e 126 a. C.). O forma-
lismo, o materialismo e a atuação dos jurisconsultos na construção do ius
civile caracterizam essa fase.
Quanto ao formalismo, neste período, o que vale não é a vontade de
quem pratica determinado ato, mas que o ato seja realizado observando-
se a forma. É o caso já referido da ação relativa ao corte das videiras em
que o litigante pronunciou a palavra vites ao invés de arbores e, assim,
perdeu a demanda. Quanto ao materialismo, como não importa a vontade
270
271
do agente, mas, sim, a observância da forma, uma obrigação, ainda que

contraída em virtude de coação ou dolo, era válida desde que tivesse ha-
vido a obediência à formalidade. E quanto à atuação dos jurisconsultos
estes vão criando o direito com o emprego de técnicas jurídicas como a
ficção, a analogia, a interpretação literal etc. Os juristas, portanto, criavam
direito adaptando, assim, as normas costumeiras ou legais existentes às
novas exigências sociais, e não de forma arbitrária272.
5.2.2. Direito romano clássico
A fase do direito clássico vai da Lex Aebutia até o término do reinado

de Dioclesiano, em 305 d. C. Nesse período as três características da fase
do Direito pré-clássico - formalismo, materialismo e atuação dos juriscon-
sultos na construção do ius civile - entram em decadência, pois passam a
atuar magistrados com funções judiciárias, destacando-se os pretores ur-
banos e peregrinos.
Como Roma, no século III a. C., já era um centro comercial para onde
vinham vários estrangeiros, e como o ius civile só se aplicava aos cidadãos
romanos, surgiu um problema: como disciplinar, juridicamente, as rela-
ções comerciais dos estrangeiros entre si ou com os romanos? A partir da
Lex Aebutia vai desenvolver-se, então, o ius gentium, aplicável a estrangei-
ros e romanos, e constituído de princípios advindos de usos e costumes
comerciais, e sancionado pelo pretor peregrino no Edito. Aliás, nada mais
lógico e, diga-se, necessário, diante do cosmopolitismo presente numa
Roma em constante transformação. Talvez por isso é que Enrique Ah-
rens273 destaca merecer atenção, no que diz com o desenvolvimento do
direito romano, a lógica com que ele se desenvolve e a unidade que man-
tém em meio às suas lentas e constantes transformações. Isso se deve ao
fato de que, segundo Ahrens, há uma ideia que a tudo domina: a cidade. A
272
69.
273
Impulso, 1945, p. 428.
cidade, de um lado, é a base imóvel, o centro de atração em toda aquela

vida; de outro lado, diferentemente da Grécia, que sequer logra constituir
a união de sua raça, Roma vai estendendo essa ideia com todas as suas
consequências para realizar assim sua missão histórica: a associação hu-
mana. Por isso as transformações da cidade se refletem em cada esfera do
direito. Daí a constante penetração do direito das gentes no civil mediante
aqueles pretores chamados ministros da providência (expressão de Arturo
Duch); daí também a harmonia entre o espírito conservador e o reforma-
dor e, por fim, a idêntica direção que toma a revolução social e política
durante a república, e a filosófica e moral que tem lugar sob o Império, sob
o influxo do catolicismo e do Cristianismo. Roma sempre teve o mesmo
ponto de partida, a cidade, e o mesmo ideal, a associação de todos os po-
vos274. Veja-se que o ius gentium, decorrente, portanto, desse ponto de
partida e ideal romanos, fundava-se em concepções distintas e opostas às
do ius civile. Contrapunha-se, assim, ao formalismo e ao materialismo,
respeitando, por sua vez, a boa-fé, a lealdade à palavra empenhada. Então,
aos poucos, os princípios constantes do Edito do pretor peregrino viriam
ser acolhidos pelo pretor urbano, sendo posteriormente integrados ao pró-
prio ius civile. Assim é que o pretor urbano passa a se destacar, firmando-
se, por conseguinte, o ius honorarium ou praetorium, passando a haver a
convivência de duas ordens jurídicas distintas, o ius civile e o ius honora-
rium275. As normas publicadas sucessivamente pelos diversos pretores
constituíram, portanto, o direito pretoriano. Na definição de Papiniano, o
direito pretoriano foi o direito criado pelos pretores, por utilidade pública,
com o fim de secundar, completar ou corrigir o direito civil. Segundo Van-
dick Londres da Nóbrega276, o direito pretoriano distingue-se da lei pelos
seguintes motivos: a) o direito pretoriano tem uma esfera de aplicação
274
Impulso, 1945, p. 428.
275
71.
276
Bastos, 1955, p. 51-52.
mais limitada que a da lei, pois se estende até onde vai a jurisdição do
pretor, ao passo que tal limitação não abrange a lei que se aplica em todo
o Império romano; b) o edito de pretor vigorava apenas durante um ano,
ao passo que a lei era perpétua; e c) o direito civil emana do povo e qual-
quer lei votada pelo povo podia conceder ou suprimir direitos. Já o edito
não podia revogar uma norma de direito civil.
5.2.3. Direito romano pós-clássico
Também chamado de Direito romano-helênico, o Direito romano

pós-clássico – ou a fase do Direito romano pós-clássico - vai desde o tér-
mino do reinado de Dioclesiano até a morte de Justiniano em 565 d. C. O
direito vigente ao tempo em que reinou Justiniano, de 527 a 565 d. C., é,
por sua vez, o denominado direito justinianeu. A característica marcante
do período do Direito pós-clássico está no fato de que o direito passa a ser
elaborado quase que exclusivamente pelo Estado via constituições imperi-
ais. Nos dois primeiros períodos – pré-clássico e clássico – a atuação do
Estado na criação do direito era pequena. Na fase pré-clássica, a maioria
das normas jurídicas decorria do costume ou da interpretação (interpre-
tativo) dos juristas. Já na fase clássica destacou-se o ius honorarium. A
atuação dos jurisconsultos, por meio da interpretatio, na construção do ius
civile, então, decaiu. Os juristas, agora, poderiam chegar ao mesmo resul-
tado de maneira mais simples: solicitando ao pretor urbano que, no Edito,
protegesse situações novas, tutelasse atos praticados sem observância do
formalismo rigoroso do ius civile, e atentasse para a vontade dos contra-
tantes. Veja-se, por exemplo, que, na época do principado, um terceiro
sistema jurídico se sobrepôs aos poucos ao ius civile e ao ius honorarium
ou praetorium: o ius extraordinarium, integrado por constituições impe-
riais cujos preceitos eram sancionados pelo processo da cognitio extra
ordinem, e não pelo processo formulário277.
277
72.
É de se destacar que apenas quando os imperadores, por meio das

constituições imperiais, começaram a ditar normas jurídicas é que o Es-
tado passou a atuar decisivamente na elaboração do direito, o que fez com
que as demais fontes viessem entrar em decadência. Essa evolução é con-
cluída, assim, no período pós-clássico: o Estado passa a elaborar o direito
e desaparece a distinção entre ius civile, ius honorarium e ius extraordina-
rium, tornando-se a cognitio extra ordinem o processo comum, em
substituição ao processo formulário.
6. Algumas considerações críticas sobre a importância e os problemas

oriundos da herança processual romana na atualidade
O Professor Ovídio Baptista da Silva278, um dos maiores processua-

listas brasileiros, há muito ensinava o que poucos conseguem
compreender: que o paradigma liberal-racionalista, locus onde se situa o
Direito Processual Civil, sofre de uma esclerose que o compromete com o
poder, não deixando espaço para que os juízes exercitem sua responsabi-
lidade política e, assim, consigam cuidar das singularidades dos casos. O
resultado de tudo isso, sabe-se muito bem, é a inefetividade do processo
jurisdicional; denúncia, aliás, muito bem feita por Ovídio secundado de
alunos, tais como Jânia Maria Lopes Saldanha279 e Cristiano Becker
Isaia280. Quanto a este último, Cristiano, permitir-me-ei reportar ao seu
Processo Civil e hermenêutica: os fundamentos do CPC/2015 e a necessi-
dade de se falar em uma filosofia no processo281, cujo prólogo que por mim
foi feito, com algumas alterações, reproduzo aqui. Para Cristiano Isaia, no
278
Sobretudo em SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Fo-
rense, 2004.
279
SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Substancialização e efetividade do direito processual civil – a sumariedade mate-
rial da jurisdição: proposta de estabilização da tutela antecipada em relação ao projeto de novo CPC. Curitiba: Juruá,
2012.
280
Em especial, ISAIA, Cristiano Becker. Processo civil e hermenêutica: a crise do procedimento ordinário e o rede-
senhar da jurisdição processual civil pela sentença (democrática) liminar de mérito. Curitiba: Juruá, 2012.
281
ISAIA, Cristiano Becker. Processo Civil e hermenêutica: os fundamentos do CPC/2015 e a necessidade de se falar
em uma filosofia no processo Curitiba: Juruá, 2017.
que segue Ovídio Baptista da Silva, as raízes históricas da jurisdição pro-

cessual civil no que diz com a jurisdição e o processo, ou seja, as raízes da
chamada processualística civil, estão em Roma. O processo de conheci-
mento iniciou sua solidificação ali. Sua sedimentação definitiva, no
entanto, viria dar-se mais tarde, com as filosofias racionalistas do século
XVII, que pretenderam fazer do Direito uma matemática. Lembro aqui,
por exemplo, de Leibniz, sempre citado pelo Professor Ovídio282. Com
Leibniz e outros racionalistas – Locke, por exemplo -, o Direito, e em espe-
cial o Direito Processual Civil, foi reduzido a uma ciência da natureza e a
um dogmatismo procedimental que o afastou dos fatos concretos. O juiz
que resultou dessas condições é, então, aquele que todos nós conhecemos:
irresponsável – no que corresponde ao juiz da separação dos poderes de
Montesquieu - e programado para decidir segundo sua própria consciência
- como ensina Cristiano com apoio em Lenio Luiz Streck283 -, sem possibi-
lidades para interpretar a norma jurídica. Nesse contexto, a pergunta que
Cristiano Isaia irá fazer é se já houve, no passado, uma jurisdição proces-
sual mais efetiva, fundada numa estrutura decisória comparticipada.
Nos primórdios do Direito Processual Civil, em especial na fase das
legis actiones, como já explicado anteriormente, há uma forte carga pro-
cedimental e uma espetacular rigidez no sentido de as ações se
conformarem às palavras da lei. Como diz Cristiano, nesta fase, não há
qualquer plasticidade no Direito Processual. O período clássico, então, irá
substituir aquela fase, iniciando-se a construção, no plano do Direito Pri-
vado, de um sistema jurídico completo, coerente, em que passam a ser
sobrelevados o caso prático e aquilo que já tinha sido decidido a respeito
de cada matéria em casos similares anteriores. Como os romanos sabiam
das coisas, suas teorizações, na época, estavam ligadas à práxis. Para eles,
a lei era a fonte do Direito, mas, por detrás de todo e qualquer julgado,
282
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 24-
25.
283
Consultem-se: STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da constru-
ção do direito. 3. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e
hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002; STRECK, Lenio Luiz. Verdade
e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
estava o caso concreto em si mesmo. E estava também a igualdade. Aí,

aliás, algo que chama atenção: mais de dois mil anos antes da aparição de
um Ronald Dworkin284 – o jusfilósofo norte-americano que defendeu a ne-
cessidade de um Direito como Integridade, marcado pela aplicação
coerente do direito, com respeito aos precedentes, cuja virtude soberana é
a igualdade -, os romanos já conheciam noções de coerência e integridade,
a necessidade de a jurisprudência respeitar a história sem desprezar a jus-
tiça e a equidade, e a indispensabilidade de o jurisconsulto, figura
responsável por analisar os casos e dar pareceres, debruçar-se sobre o fato.
É nessa época que passa a ter lugar, então, ao lado do jurisconsulto, o pre-
tor. É ele que terá o poder de império, criando o direito de que iria valer-
se o interessado, preenchendo as lacunas do ius civile e permitindo a adap-
tação do direito a uma nova realidade. Em tal período, a atividade
pretoriana, aos poucos, vai-se afastando, portanto, do rigorismo das legis
actiones. É o período per formulas que, a partir da Lex Aebutia, tem início.
Neste período é gestado, então, um procedimento com muito mais preo-
cupação com o fato que com o próprio procedimento. O que caracteriza,
portanto, o período formulário? Procedimento bifacetado – uma fase pe-
rante o pretor, que detinha poder de mando; outra, perante o iudex, que
simplesmente concedia ou não a actio -, verossimilhança, cognição sumá-
ria, limitação do campo de apreciação das matérias pelo próprio pretor,
submissão do rito ao direito, poder de império do pretor, capacidade do
pretor de emitir ordens visando ao cumprimento de medidas efetivas, de
interditos. O que, todavia, teria acontecido posteriormente para que che-
gássemos ao ponto da inefetividade processual de que hoje padece o
sistema processual? De acordo com a explicação de Cristiano Isaia, a ro-
manística passou a considerar tão-somente a segunda fase, diante do
iudex, como caracterizadora da atividade jurisdicional. Logo, jurisdição
passou a ser sinônimo de juízo declaratório, restando os pretores e seu
284
Consultem-se: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002; DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. Revisão técnica Dr. Gildo
Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
poder de imperium, juntamente com os procedimentos interditais, esque-

cidos no tempo, e sendo substituídas todas aquelas características
inerentes ao per formulas pela generalização da actio, pela cognição exau-
riente e, claro, pela plenariedade. Ao lado do esquecimento da atuação dos
pretores – e aqui Cristiano se utiliza dos ensinamentos de Vittorio Scialoja
–, evidenciou-se, então, cada vez mais, a ampla liberdade do iudex para
julgar, servindo as atividades das partes perante ele tão-somente para ilu-
minar sua consciência, passando esta, a consciência, a ser o elemento
fulcral, na expressão de Isaia, no processo de tomada das decisões. É de se
notar que, em que pese, nesse período da história, não se falar ainda no
sujeito da modernidade – que, como se sabe, aparece com René Descartes
-, aí já se encontrava presente a subjetividade, ou seja, a possibilidade de
escolhas, que, como também se sabe, continua, em plenos tempos de Es-
tado Democrático de Direito, a assombrar o cotidiano das decisões
judiciais, o que, no entanto, acaba passando despercebido inclusive pelas
teorias que se propõem a desenvolver métodos para uma aplicação con-
trolada do direito, as denominadas teorias pós-positivistas, como é o caso
da teoria desenvolvida por Robert Alexy285, por exemplo286. Nesse
285
Consultem-se: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Versión castellana Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997; ALEXY, Robert. Theorie der juristischen argumenta-
tion. Frankfurt: Surkamp, 1978.
286
Robert Alexy, embora possa ser tido por alguns juristas como um autor perfilhado ao paradigma pós-positivista
ou ao paradigma hermenêutico, não o é. Alexy filia-se, sim, ao racionalismo discursivo, desenvolvendo uma teoria
da argumentação. Uma boa crítica da teoria de Robert Alexy é feita por Francisco José Borges Motta. Após análise da
teoria alexyana (distinção estrutural entre regras e princípios; abertura do direito à moral pela institucionalização
dos direitos fundamentais; preocupação de descobrir os direitos que as pessoas têm; conceito de norma; vinculação
entre norma e argumentação; noção de princípio como mandamentos de otimização; colisões de princípios; desdo-
bramentos do princípio da proporcionalidade etc.), Francisco Motta, a partir de Arthur Kaufmann e Lenio Streck,
demonstra que a teoria da argumentação não supera o positivismo, pois acaba apostando na suficiência ôntica da
regra, que seria um receptáculo de sentidos, ou nas condições privilegiadas do sujeito, que então assujeitaria o objeto
conforme as possibilidades de sua consciência. Nesse aspecto, a teoria da argumentação é anti-hermenêutica
(Kaufmann), o que não implica que a hermenêutica seja anti-argumentativista. Daí a advertência de Ernildo Stein e
Lenio Streck no sentido de que a hermenêutica e as teorias da argumentação operam em níveis de racionalidade
distintos. Enquanto a primeira funciona como um “vetor de racionalidade de primeiro nível” (estruturante), (...) a
segunda opera no plano lógico, apofântico, mostrativo. Resumindo: a teoria da argumentação não substitui a herme-
nêutica filosófica, pois não há um modo procedimental de acesso ao conhecimento. Sentidos não estão nas coisas.
Eles se dão intersubjetivamente, como diria Lenio. Em outras palavras, com o método só se lida a partir da pré-
compreensão, que escapa ao sujeito e ao assujeitamento! Nesse sentido, MOTTA, Francisco José Borges. Levando o
direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial. Coleção Lenio Luiz Streck. Florianópolis: Con-
ceito, 2010. Outras críticas importantes a Alexy são feitas por: MORAIS, Fausto Santos de. Ponderação e
arbitrariedade: a inadequada recepção de Alexy pelo STF. Salvador: Juspodivm, 2016; DALLA BARBA, Rafael Giorgio.
Direitos fundamentais e teoria discursiva: dos pressupostos teóricos às limitações práticas. Salvador: Juspodivm,
contexto, tradição, coerência e integridade do direito continuam não fa-

zendo parte do Direito Processual e, por conseguinte, das decisões
judiciais, prenhes que são de discricionariedades e subjetivismos.
O que Cristiano demonstra, portanto, é que, por mais que na atual
quadra da história o Direito tenha passado a ser havido não apenas como
um sistema de regras, mas como um sistema de princípios – o que, se-
gundo autores como Ronald Dworkin, Lenio Streck, Francisco José Borges
Motta287, Rafael Tomaz de Oliveira288, Maurício Ramires289, Marcelo Caci-
notti Costa e Vinicius de Melo Lima290, entre outros, possibilitaria coibir
arbitrariedades decisórias, integrando o direito à moralidade instituciona-
lizada e fechando a porosidade das regras -, e por mais que tenhamos um
recente Código de Processo Civil, o CPC/2015 (Lei nº 13.105, de 16 de
março de 2015), ainda continuamos, na práxis, frente ao decisionismo que
era praticado no procedimento apud iudicem, pelo iudex, do período per
formulas romano. Ou seja, nada mudou! E a origem de tudo isso está lá
na história do processo romano. Veja-se que há uma fase, um período des-
tes da história do Direito romano, que é crucial para o bom entendimento
dos porquês da inefetividade do processo. É o período da extraordinaria
cognitio. Cristiano Isaia, ao dissertar no sentido de que o sistema proces-
sual da extraordinaria cognitio desenvolve-se na sequência do período per
formulas, exatamente na época da derrocada do Império e do Direito ro-
mano, aponta para o fato de que tal direito passa a ser vulgarizado e
concebido por leigos em direito ou práticos e professores com pouca for-
mação profissional. A consequência de tudo, por conseguinte, passa a ser
2018; DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Nas fronteiras da argumentação: a discricionariedade judicial na teoria discur-
siva de Robert Alexy. 2. ed., rev. e at. Salvador: Juspodivm, 2018.
287
MOTTA, Francisco José Borges. Levando o direito a sério: uma crítica hermenêutica ao protagonismo judicial.
Coleção Lenio Luiz Streck. Florianópolis: Conceito, 2010; MOTTA, Francisco José Borges. Ronald Dworkin e a decisão
jurídica. Salvador: Juspodivm, 2017.
288
OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
289
RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.
290
COSTA, Marcelo Cacinotti; LIMA, Vinicius de Melo. Decisão judicial e democracia: por uma ética de responsabili-
dade no direito brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
a de um direito mal interpretado, falsificado. O Cristianismo, então, en-

trará em cena fazendo sua parte no sentido de alterar a planificação do
Direito Privado, introduzindo caracteres morais e religiosos que irão mu-
dar o direito precedente, passando o imperador – e isso fica patente em
Justiniano - a concentrar poder ilimitado, apoiado no corpus iuris civilis,
que, por sua vez, passa a ser considerado o livros dos juízes, em substitui-
ção às demais obras até então utilizadas291. É nessa fase que o processo é
instituído como processo público, como instrumento de propriedade do
Estado, passando a jurisdição a ser função própria e exclusiva do Estado.
O grande protagonista, aqui, em termos de interpretação, passa, portanto,
a ser o imperador, passando o direito, por sua vez, a ser mero instrumento
de governo. A supressão do poder interdital dos pretores e a universaliza-
ção da actio condenatória - tudo influenciado pelo cristianismo que, tendo
por valores a piedade, clemência, humanidade, moderação etc., entendia
fundamental assegurar ao réu um conjunto imenso de defesas das mais
diversas espécies – acabou fazendo, então, da jurisdição uma jurisdição
carente de força executiva, de poder de imperium, restando, assim, redu-
zida à função de declaração. E é isso que, para o infortúnio daqueles que
atualmente defendem um processo efetivo, que tutele direitos sociais, cul-
turais, econômicos e coletivos lato sensu, a processualística acabou por
incorporar e que, hoje, passados mais de mil e quinhentos anos, ainda
teima em resistir.
Um dos pontos importantes levantados na obra de Cristiano Becker
Isaia – e daí mais uma razão para a constante menção ao seu texto - diz
291
Reprisando as considerações de Biondo Biondi em Diritto romano cristiano, Ovídio Baptista da Silva lembra que,
ao se ler a legislação romana pós-clássica e ao compará-la com a legislação que a precedeu, a impressão que se colhe
é de que ingressamos num mundo novo. Enquanto os reescritos de Diocleciano reafirmam e pressupõem a tradição
jurídica clássica, a nova legislação, em forma e substância, separa-se nitidamente da legislação precedente. Parece
que tais leis, assim, ignoraram o direito precedente e que, a partir de Constantino, o primeiro imperador cristão do
Império, a transformação operada no Direito Romano, por ampla e profunda, torna impossível uma investigação
histórica que compreenda numa mesma unidade orgânica, o direito romano clássico e o direito de Justiniano. Por-
tanto, ao contrário do que se possa imaginar, como diz Ovídio, nossos vínculos com o direito romano são
inteiramente intermediados pelo espírito cristão que plasmou o direito do último período romano, permeando-o com
outros princípios e lhe injetando novos valores, inteiramente diversos e às vezes antagônicos aos valores e princípios
formadores do direito romano clássico. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-
canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 91.
com as tradições da civil law e da common law, e como estas foram influ-
enciadas pelo Direito romano. Enquanto a tradição da civil law, de que faz
parte a processualística brasileira, herdou um modelo jurisdicional fun-
dado no direito justinianeu vulgarizado e na figura do iudex - o que
impossibilitou uma prática interdital do direito, sobrelevando, por outro
lado, a submissão mecânica do magistrado, como funcionário do Estado e
burocrata, à lei, bem nos moldes do positivismo legalista e do racionalismo
iluminista -, a tradição da common law, ao contrário, foi influenciada di-
retamente pelo Direito romano clássico, guardando, portanto, íntima
conexão com o direito jurisprudencial elaborado pelos juízes, em que os
precedentes judiciários possuem importância e utilidade relevantes na de-
cisão dos casos, resgatando com isso a função mais importante dos
pretores: o poder de emitir interditos. É nesse aspecto que Isaia vê no Novo
Código de Processo Civil uma das possibilidades de estabelecer zonas de
contato entre ambas as tradições, constituindo, segundo ele, o exemplo
mais significativo desse contato a aposta que o Código faz nos chamados
precedentes judiciais que, como se sabe, possuem raízes na tradição da
common law. Quem sabe aí esteja algo importante - e a ser lembrado –
deixado pelos juristas romanos do período clássico e que possa vir a con-
tribuir para iluminar a interpretação do Direito Processual pátrio atual.
Veja-se que, ao tratar dos desafios da jurisdição processual, que se
assenta entre a sedução liberal racionalista e os anseios do Estado Demo-
crático de Direito, Cristiano Isaia busca explicar como se deu a consagração
do procedimento comum do CPC/2015, investigando o que ele chama de
obsessão do processualismo moderno na busca da certeza e da verdade.
Isso tudo nada mais é que a supremacia da razão como meio de acesso a
uma verdade absoluta, bem nos moldes do preconizado pelo Iluminismo.
O processo judicial, os juristas e todo o direito, assim, são profundamente
influenciados por essa ideia que, no fim das contas, leva a não se pensar
no direito como solução normativa para problemas práticos, mas, como
ensina e critica Castanheira Neves, como um sistema normativo-prescri-
tivo-abstrato, antecipado e logicamente construído. É o positivismo
jurídico imperando, desenvolvendo soluções para os problemas do direito

a partir da redução sistemático-conceitual da realidade. A lei, nesse para-
digma, não passa de uma proposição matemática, e o processo é uma mera
equação algébrica que admite uma verdade, sendo os juízes os operadores
de tal método que lhes dá a tranquilidade de poderem decidir sem qual-
quer responsabilidade.
Aqui, necessariamente merece referência a figura de Ovídio Araújo
Baptista da Silva. Foi ele, Ovídio, quem soube fazer muito bem a leitura do
Direito Processual Civil a partir do racionalismo presente no século XVII292.
Foi Ovídio quem advertiu ser o processo de conhecimento uma relíquia
construída com base na ideia e exigência de que a verdade advém do juízo
de certeza logo após o debate judicial. Essa verdade, para o são-borjense
Ovídio, não tem qualquer comprometimento com a justiça do caso. Essa
verdade é simplesmente decorrente de um método, da demonstração e da
dedução rigorosa, características de uma geometrização do direito, cujo
reflexo é a cisão entre o mundo dos conceitos e o mundo dos fatos, bem
nos moldes daquilo que pregava o empirista John Locke, que entendia ser
possível demonstrar concepções morais tal como ocorre na matemática.
Ora, bem sabemos que, para o empirismo, o conhecimento começa pelas
sensações. O empirismo, portanto, não trabalha com o conhecimento his-
tórico, com a hermenêutica. Logo, se a compreensão é sonegada, e se o que
vale, para Locke, são as definições, o direito, que teria de ser compreendido
interpretado, enfim, aplicado – lembremo-nos com Hans-Georg Gada-
mer293 de que tal cisão não existe -, passa a ser definido (e encontrar
sentido) tão-somente nas proposições jurídicas, e não nos fatos. Afinal de
contas, proposições jurídicas nos dão segurança, e isso é o que interessa
292
Consulte-se, por exemplo, SILVA, Ovídio A. Baptista da. Racionalismo e tutela preventiva em processo civil. In:
SILVA, Ovídio A. Baptista da. Sentença e coisa julgada. 4. ed. rev. e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
293
Em Gadamer, ensina Lenio Streck, a linguagem deixa de ser instrumento e veículo de conceitos – deixando, assim,
de estar à disposição do intérprete - para ser a condição de possibilidade da manifestação do sentido. Tampouco o
intérprete interpreta por partes, como que a repetir as fases da hermenêutica clássica; primeiro a subtilitas intelli-
gendi, depois a subtilitas explicandi; e, por último, a subtilitas applicandi. Claro que não! Gadamer vai deixar isto
muito claro quando diz que esse três momentos ocorrem em um só: a apllicatio. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 212.
para uma sociedade que se caracteriza por ser excludente e concentradora

de poder.
Um alerta importante é feito por Cristiano Isaia a partir de Casta-
nheira Neves: há que se ter cuidado na radicalização da fungibilização do
fático. Dito de outro modo, em especial no atual momento por que passa
a comunidade jurídica, com um novo CPC, não podemos querer a cons-
trução de sentenças e decisões objetivas que, eliminando o compromisso
ético dos juízes, esqueçam-se da singularidade dos casos. Ora, se, como
defendo, o processo civil não se desgarra da uma filosofia no processo
(Streck), não é possível interpretar o Código como se estivéssemos fora
dessa filosofia, fora de uma linguagem, como se pudéssemos submetê-las,
filosofia e linguagem, a nossa subjetividade. É bem verdade que, desde
1994, temos a possibilidade, no Direito Processual brasileiro, de contar
com julgamentos provisórios de mérito – vide as antecipações de tutela e
tutelas inibitórias, previstas nos artigos 273 e 461 e 461-A, ambos do
CPC/1973. Também é verdade que o atual CPC, embora não tenha alcan-
çado uma situação confortável, como diz Cristiano Isaia, com relação ao
tema, admite julgamentos provisórios de mérito antes da sentença final,
caso do art. 356 do novo estatuto. O problema todo é que tais decisões
continuam sendo tratadas como se interlocutórias fossem, bastando para
confirmar tal afirmação o fato de que o recurso contra elas cabível conti-
nua sendo o agravo. A leitura que Cristiano faz dessa situação obriga,
assim, a investigar as primeiras linhas do Direito moderno, ou seja, como
elas foram elaboradas e qual a posição do Judiciário nessa elaboração. E
isso implica trabalhar o conceito moderno de Estado, pois só a pré-com-
preensão da trajetória do Estado moderno e do seu conceito político, o que
se dá em meados do século XVII, possibilita compreender o Direito Proces-
sual Civil e a jurisdição. E aí encontraremos a figura de Thomas Hobbes, o
homem do contrato social, que vê a necessidade de um pacto entre os ho-
mens para que possam preservar as suas vidas. Também encontraremos
Locke, reafirmando a necessidade de um pacto que preserve direitos na-
turais preexistentes ao Estado. O contrato social é a antítese do
individualismo. É a união política – que se vê não só em Hobbes e Locke,

mas em Montesquieu e Rousseau -, asseguradora de um consenso, que
tornará possível o nascimento do Estado como concentrador da utilização
dos recursos humanos e do poder. É o recurso à razão, que se enxerga
muito claramente em Hobbes, que irá construir – acrescento aqui preser-
var - a ordem social. É a transferência mútua de direitos entre os
indivíduos, ou seja, o contrato, que colocará no Estado a justiça, insti-
tuindo, então, o poder civil para obrigar os homens a cumpri-lo. É em
Hobbes que podemos constatar uma influência decisiva para o constituci-
onalismo moderno, pois, para ele, o direito tem referência ao próprio
sujeito do qual emana. E isso remonta à noção moderna de direito como
poder e liberdade, própria do movimento liberal-político-jurídico que ser-
viu de fundamento para os sistemas constitucionais de direitos
fundamentais. E aqui também entrará Locke: o movimento liberal nada
mais é que uma reação da razão contra os abusos de poder por parte do
Estado. E esse combate aos abusos do poder, em especial da monarquia, é
que levou por fomentar a necessidade da divisão das funções em função
executiva, legislativa e judicial, que, mais tarde, foi teorizada por Montes-
quieu e que, definitivamente, veio a tomar assento destacado na história
do constitucionalismo moderno. Não esqueçamos ainda de Rousseau, o
pensador romântico que acreditava na bondade do homem e na possibili-
dade da fundação de uma nova sociabilidade resultante de um contrato
social por meio do qual os cidadãos pudessem alcançar a verdadeira liber-
dade. O Estado seria o resultado desse ato associativo, a unidade, um corpo
moral e coletivo, composto de membros em assembleia, mas unitário.
O constitucionalismo liberal do século XVIII, preocupado em proteger
o indivíduo contra os abusos do Estado e de outros indivíduos, está na
origem dos direitos fundamentais que hoje se encontram nas modernas
constituições. Mas, evidentemente, as constituições do Estado Liberal são
fundadas na liberdade do indivíduo, sendo, então, o Estado considerado
um Estado absenteísta. E isso, juntamente com o positivismo legalista –
veja-se que o positivismo normativista tem origem posterior, em Hans
Kelsen -, irá influenciar o Direito Processual, notadamente no que diz com

as dificuldades por que passa esse ramo do Direito ao lidar com direitos
coletivos e difusos. Em sentido contrário, o constitucionalismo do final do
século XIX e início do século XX, marcado pela luta de classes, pela inspi-
ração socialista, fundado na coletividade e não no indivíduo, dará lugar a
um Estado interventor, vinculado à questão social. Também aqui haverá
reflexos no Direito Processual Civil, em especial no que diz com a perspec-
tiva socializante do processo. O que Cristiano Isaia deixa claro, porém, é
que, de fato, o processo ainda mantém-se atrelado ao constitucionalismo
liberal, o que não impede a nós, juristas, em tempos de Estado Democrá-
tico de Direito, lançar um novo olhar sobre a jurisdição e o processo. A
investigação histórica, desde o Direito romano, passando pelo raciona-
lismo do século XVII e chegando até os constitucionalismos modernos,
sejam eles de cunho liberal ou social, possibilita compreender o atual CPC
e lançar luzes sobre o que se espera da atuação jurisdicional.
As influências do movimento estatal liberal no Direito processual, é
claro, foram e ainda são determinantes. Basta tomar uma ou outra dou-
trina para confirmar aquilo que Cristiano Isaia afirma ao longo da obra
referida. Fiquemos aqui com Montesquieu. Em Montesquieu, a separação
dos poderes reduziu o Judiciário a um poder submisso, a um reprodutor
das palavras da lei. A consequência disso, no plano processual, encontra-
remos na doutrina de Giuseppe Chiovenda294, que vê a atividade
jurisdicional como atividade secundária, em que o juiz é um reprodutor da
vontade da lei. O novo CPC, porém, pode ser lido noutra ótica, hermeneu-
ticamente. É que nele há mitigações a esse caráter determinante do
liberalismo processual; há limitações à concepção de Estado-Gerente
(Châtelet), cujo modelo jurisdicional é o de um juiz filiado à subsunção, ao
direito posto. Lembro aqui, por exemplo, o banimento pelo CPC/2015 do
livre convencimento dos juízes e da instituição das medidas de antecipação
294
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição. As
relações processuais. v. II. Tradução de J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 3.
da tutela, que no atual Código passam a ser integrantes das chamadas tu-
telas provisórias.
O século XIX é o século do desenvolvimento da ciência processual.
Bülow, Wach, Windscheid, Savigny, entre outros, são os expoentes de uma
ciência que cindiu o processo do direito material, e que apostou no tecni-
cismo. A sedimentação do processo de conhecimento, de cunho
declaratório, é resultado da ignorância da concomitância entre a ação de
direito material e a ação de direito processual. O século XX, por sua vez, é
o século da instrumentalidade do processo, dos valores, e, consequente-
mente, do solipsismo judicial. E isso não fez bem para a democracia, pois
se continuou a apostar no Estado-Gerente, no Juiz Júpiter (Ost295). O pro-
cesso civil do século XXI, no entanto, deve ter por fundamento um agir
jurisdicional que dê relevância aos direitos subjetivos fundamentais cons-
titucionais. E isso, segundo Cristiano Isaia, implica religar os vínculos do
Direito Processual com a Hermenêutica, rompendo com uma prática
295
François Ost apresenta uma tese sobre os três modelos de juízes (Júpiter, Hércules e Hermes) que possibilita
identificar aqueles juízes submetidos a rotinas e os que vivem na angústia (no sentido de que trata Martin Heidegger).
O juiz Júpiter representa o modelo liberal-legal. É o juiz do direito codificado, articulado de forma hierárquica e
piramidal, reduzido à simplicidade de uma obra única. Sua atuação baseia-se na ideia de legalidade como condição
necessária e suficiente para validar a regra; é uma atuação racionalizada, dedutiva, linear, solucionando conflitos a
partir da dedução de regras gerais, em suma. Já o juiz Hércules é aquele que leva em consideração a tradição moral
da comunidade. Hércules é um juiz superior, pois tem capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade, guiando-se pelo
princípio da integridade para prestar jurisdição. É pela integridade que enxerga o direito em sua completude, de
forma coerente e estruturada. Para Hércules o Direito é um fenômeno complexo. Segundo Ost, no entanto, Hércules
pecaria por ser monopolizador da jurisdição, caindo, então, no decisionismo porque pretende regular judicialmente
interesses privativos ao invés de simplesmente assegurar a aplicação mais correta da lei. Por fim, o juiz Hermes é
aquele que trabalha em rede, considerando o Direito em todas as suas possibilidades, com combinação infinita de
poderes interligados, de atores e regras, que não se deixa aprisionar por um código ou uma decisão. Em suma,
segundo Ost, Júpiter vincular-se-ia às convenções; Hércules, ao decisionismo; Hermes, ao caráter reflexivo da juris-
dição. OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. In: Revista Doxa, cuadernos de filosofía del
derecho. n. 14. Alicante, p. 169-194. Disponível em: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10681/1/
doxa14_10.pdf . Marcelino da Silva Meleu, em obra que tive a honra de prefaciar (orientei também a dissertação, de
que resultou o livro), busca apoio em Lenio Streck para criticar alguns dos ataques promovidos por Ost à figura de
Hércules, em especial. Isso porque, segundo Meleu, no Estado Democrático de Direito, o positivismo se enfraquece e
dá lugar aos princípios que, por sua vez, permitem o encontro do direito com a moral, como defende, por exemplo,
o Professor Lenio. Nesse sentido – e a crítica aqui também vem de Streck -, Hércules é a antítese do juiz discricionário,
solipsista e assistencialista, porque entende que a prática do direito deve pautar-se pela coerência e integridade, o
que Ost não conseguiria ver. Para concluir o ponto, Marcelino Meleu invoca a figura do juiz medíocre, burocrático,
sem atitude e, portanto, irresponsável. O juiz medíocre submete-se à rotina e, ainda que entenda que fazer justiça é
seu dever, cumpre o triste ofício de jamais efetivá-la. Ao contrário, diz Marcelino com base em Ingenieros, muitas
vezes a dificulta. Como contraponto ao juiz medíocre, Marcelino Meleu apresenta o juiz idealista angustiado, jamais
imparcial frente à Constituição e que jamais se esconde atrás da norma, esta entendida no sentido de regra. MELEU,
Marcelino da Silva. O papel dos juízes frente aos desafios do Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Arraes
Editores, 2013.
processual positivista, calcada no método e redutora da jurisdição a uma

atividade meramente declarativa de direitos. O CPC/2015 apresenta algu-
mas das condições de possibilidade para que isso ocorra. Isso, claro, por
um lado. Por outro, os decisionismos podem aumentar. O exemplo dado
por Cristiano diz com a previsão do § 2º do art. 489 do CPC, possibilitando
ponderações em casos de conflitos normativos – o que, segundo autores
como Lenio Streck, serve para que o juiz, de antemão, escolha subjetiva-
mente quem tem razão – e mantendo a processualística refém do
paradigma racional em que o juiz é o protagonista do processo. De minha
parte, penso, com Cristiano, que é com olhos críticos que também devem
ser lidas as inovações legislativas que dizem respeito à técnica dos prece-
dentes judiciais, previstas nos artigos 926 e 927, ambos do CPC/2015. Para
Cristiano Isaia, o dispositivo que dispõe que, ao editar enunciados de sú-
mula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes
que motivaram sua criação - § 2º do art. 926 -, é louvável. Cristiano, to-
davia, não é ingênuo e, como homem do foro e acadêmico, sabe que
decisões não nascem como precedentes, mas que estes se constituem his-
toricamente, pelas mãos de outros juízes que invocam decisões passadas
nos casos futuros. Daí o cuidado para que não venhamos a cair na utiliza-
ção metafísica de súmulas e orientações jurisprudenciais, como ocorre de
costume na práxis processual pátria. Segundo Cristiano Isaia, aliás, fica
patente no novo CPC a influência do pensamento de Ronald Dworkin no
que diz com o tema dos precedentes judiciais. O dever de os tribunais uni-
formizarem sua jurisprudência e mantê-la estável, coerente e íntegra,
consoante o caput do art. 926, é a prova disso. É o novo código cedendo a
uma filtragem jurídico-filosófica que lhe conferirá legitimidade jurídico-
social. É o processo civil voltado à filosofia no processo e às respostas ade-
quadas à Constituição. Daí a importância em se falar em uma filosofia no
processo diante da necessidade de compreensão dos fundamentos do
CPC/2015; a importância de nos voltarmos para o mundo prático e a uma
filosofia que justifique a existência do próprio Código de Processo Civil que
não mais pode ser pensado em termos de reducionismo metodológico.
Cristiano defende aqui uma substancialização do Direito Processual Civil,

que tem na Constituição sua base de juridicidade. Entraria em cena, então,
a Hermenêutica Filosófica como condição de possibilidade para ontologi-
zar, no sentido heideggeriano, a jurisdição e o processo, que já não mais
podem ser compreendidos isolados da noção de Constituição e do para-
digma do Estado Democrático de Direito, como, aliás, defendi em meu
Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil296.
Para Cristiano Isaia, pensar o CPC/2015 – e, consequentemente, o Di-
reito Processual - é pensá-lo como resultado de um projeto constitucional.
É levar a cabo o projeto constitucional. Daí a importância da filosofia, da
linguagem, esta entendida com condição de possibilidade da compreensão.
É na linguagem que o sujeito solipsista dá lugar ao sujeito mediado pela
práxis intersubjetiva respeitadora da tradição e do caso concreto. Os fun-
damentos do novo CPC, assim, podem ser compreendidos adequadamente
se compreendermos qual o lugar ocupado pela Constituição e pelos casos
concretos no ambiente processual; qual a importância da história, da tra-
dição, do que representam, por exemplo, os precedentes judiciais. Além
disso, também entram em jogo aqui a necessidade de que a compreensão
ultrapasse o mero conhecimento, de que os princípios constitucionais se-
jam corretamente aplicados e de que sejam assegurados, portanto,
contraditório, participação, não-surpresa, coerência, integridade etc. A
Hermenêutica Filosófica (Gadamer), desdobrada da Filosofia Hermenêu-
tica (Martin Heidegger), constitui a condição de possibilidade para que isso
ocorra. A Hermenêutica Jurídica é devedora da Hermenêutica Filosófica.
Apenas os que não leram, ou leram e não entenderam Gadamer, é que
ainda não compreenderam isso. Em Verdade e método, Gadamer297 apre-
senta-nos páginas e páginas sobre a Hermenêutica Jurídica, sobre seu
vínculo com a Hermenêutica Filosófica. Então, não há por que não
296
HOMMERDING, Adalberto Narciso. Fundamentos para uma compreensão hermenêutica do processo civil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
297
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método I: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução
Flávio Paulo Meurer. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II: complementos e
índice. Tradução de Ênio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes, 2002.
trabalhar com tais aportes no âmbito do Direito Processual Civil, tese ado-
tada por Cristiano Isaia e que, inclusive, foi por mim defendida quando do
meu Doutoramento em Direito no já distante ano de 2005. A Hermenêu-
tica – desde Hermes, desde o Crátilo, passando pelo protestante Danhauer,
por Wilhelm Dilthey e por Friedrich Schleiermacher, e chegando até Hei-
degger e Gadamer – contribui para que possamos encontrar fundamentos
suficientes para, com o atual CPC, defender a necessidade de um juiz que
seja ser-no-processo, como diz Cristiano, juiz que respeite a tradição au-
têntica, o romance em cadeia (Dworkin), e que, inserido na situação
hermenêutica, seja capaz de resgatar a razão prática da discussão jurídica
que deve ser trazida para dentro do processo. Juízes não são os donos dos
sentidos. Juízes devem respeito à tradição, à Constituição e seus princípios.
Juízes são pulverizadores do poder. Sem essas noções não há democracia.
V
O Direito Islâmico
1. Considerações gerais
O Direito Islâmico (ou Direito Muçulmano ou, ainda, Direito Mussul-

mano1) é o terceiro grande sistema jurídico mundial2. Está ao lado do
Common Law e do direito codificado3.
A religião islâmica surgiu na Arábia no século VII d. C. Até então a
religião era politeísta. Evoluiu para o monoteísmo por influência de religi-
ões como o judaísmo e o cristianismo, que eram as religiões de regiões
próximas4.
O atual Direito islâmico é o resultado da sobreposição de uma dou-
trina religiosa relativamente avançada aos costumes de uma sociedade
1
Ao invés das grafias muçulmano e Islã parece ser preferível utilizar mussulmano e Islam. Consoante Olavo de Car-
valho, as formas mussulmano e Islam são quase transliterações, fieis à raiz trilítera de ambas essas palavras, slm (de
onde vem saláam, paz). Na religião islâmica a grafia das palavras tem um uso ritual e um profundo sentido simbólico
– similar ao hebraico – que, segundo Carvalho, se perde por completo nas adaptações arbitrárias feitas por legisla-
dores gramaticais que, portanto, as consideram corretas. CARVALHO, Olavo. O jardim das aflições: de Epicuro à
ressurreição de César: ensaio sobre o materialismo e a religião civil. Campinas: VIDE Editorial, 2015, p. 171. Nesse
mesmo sentido, BESSON, Sylvain. A conquista do ocidente: o projeto secreto dos islamitas. Tradução de Felipe Le-
sage. Campinas, SP: Vide Editorial, 2018, p. 11-12. No transcorrer deste texto, ambas as formas muçulmano e
mussulmano aparecem, pois não me preocupei em utilizar uma em detrimento da outra. O mesmo ocorre com as
palavras Islã e Islam.
2
direito), p. 399.
3
Ao lado dos sistemas de Common Law e de direito codificado, além do direito muçulmano, René David inclui tam-
bém o direito hindu entre os grandes sistemas contemporâneos de direito. DAVID, René. Os grandes sistemas do
direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 23.
4
tribal relativamente primitiva (a do Egiaz)5, em que tribos desarticuladas,

sem objetivo econômico, locomoviam-se pelas planícies de tufos de árvo-
res; de um poço para outro, de uma aventura para outra aventura6. Essa
sociedade, porém, já estava exposta à influência cultural e jurídica de per-
sas, hebreus e cristãos7, sem que o semitismo tivesse conseguido fincar os
alicerces de um império, mesmo passado um milênio8. Essa sobreposição
de ordenamentos jurídicos distintos levaria, então, a interpenetrações9.
O deus árabe é Alá (Al Jlah), o guardião da ordem moral. Islã, aliás,
significa total submissão a Deus10. Maomé (cerca de 570-632), um came-
leiro, um khabir11, é o profeta de Alá. Maomé vem depois de Adão, Noé,
Abraão, Moisés, David e Jesus12. É o último dos enviados de Alá. O arcanjo
Gabriel teria revelado a Maomé os princípios da religião islâmica, adequa-
dos àquele tipo particular de sociedade13. Ao mesmo tempo, esses preceitos
5
direito), p. 399-400.
6
7
direito), p. 399-400.
8
9
direito), p. 399-400.
10
direito), p. 399.
11
12
13
Nas palavras de Demétrio Magnoli: “Só há um Deus, que é Alá, e Maomé é o seu profeta.” A voz do anjo Gabriel
transmitiu essa mensagem a Maomé no ano 610. A partir da Noite do Destino, como ficaria conhecida, o profeta
recebeu várias outras revelações e passou a pregar a nova fé monoteísta na cidade de Meca. O monoteísmo de Maomé
difundiu-se entre os pobres de Meca e diversas tribos do deserto, alarmando os sacerdotes dos cultos dominantes da
cidade. Em 622, perseguido, o profeta abandonou a cidade e refugiou-se em Iatreb no episódio conhecido como Hégira.
O islamismo logo tornou-se predominante em Iatreb, que passou a chamar-se Medina (a cidade do profeta). Então,
Maomé organizou seus seguidores e proclamou uma guerra santa (jihad) contra os senhores de Meca. Em 630, as
forças do profeta conquistaram Meca. Dois anos depois, à frente de dezenas de milhares de seguidores, Maomé reali-
zou uma peregrinação coletiva a Meca e retirou da Caaba os ídolos politeístas, deixando apenas a Pedra Negra. Esse
ato instituiu a nova religião monoteísta e concluiu a unificação política das tribos da península. MAGNOLI, Demétrio.
Relações internacionais: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 299.
foram codificados num texto sagrado: o Corão (ou Alcorão)14. O Corão re-
flete diretamente a vontade divina e não pode ser inovado pelo homem. O
Corão é o texto fundamental do direito islâmico clássico. Será apenas no
século XIX que codificações de origem europeia virão fazer companhia ao
Alcorão, o que não significa que ele será substituído em definitivo por tais
codificações15.
O direito islâmico tem uma concepção totalmente diferente das con-
cepções jurídicas próprias do nosso direito16. Pra começar, o texto do Corão
é escrito em árabe. O direito islâmico, portanto, sofre a influência da língua
e da cultura árabe. Há muitas dificuldades, então, para traduzi-lo para o
alfabeto latino, por exemplo. A mentalidade árabe, por ser mais algébrica
que geométrica, tende a agregar noções, e não a sistematizá-las. Não é
possível, assim, abordar os princípios fixados no Alcorão com uma men-
talidade cartesiana ou euclidiana. No direito islâmico, ensina Mario
Losano17, o jurista ocidental perde-se nas infinitas especificações que, dos
princípios corânicos, se ramificam nas aplicações concretas. O direito mu-
çulmano, assim, oferece, pela primeira vez na história da civilização, o
aspecto de um sistema filosófico desenvolvido a partir de princípios fun-
damentais. René David18 lembra que, antes do século XIX, as universidades
da Europa negligenciaram de modo quase total os costumes ou direitos
nacionais para, assim, ensinar um direito ideal, elaborado sobre a base do
14
O monoteísmo islâmico é mais absoluto que o cristão. Para os muçulmanos, Deus não tem filhos, pois isso não
seria coerente com a sua unicidade. Maomé é o principal profeta, mas, ao contrário do Jesus dos cristãos, não é filho
de Deus. O Corão, livro sagrado dos muçulmanos, contém as revelações recebidas por Maomé e é a única palavra
direta de Deus. Mas não foi escrito por Maomé, e sim pelo califa Otman, o terceiro sucessor do profeta, em 652.
MAGNOLI, Demétrio. Relações internacionais: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 299.
15
direito), p. 400.
16
direito), p. 399.
17
direito), p. 400-401.
18
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 3. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1996, p. 22.
direito romano, o único, diz David, que a seus olhos merecia o nome de
direito. Paralelamente, nos países muçulmanos, a atenção concentrou-se
num sistema ideal, o do direito muçulmano, ligado à religião do Islã: os
costumes locais são considerados fenômenos de puro fato; leis e ordenan-
ças dos príncipes são consideradas como medidas de administração,
expedientes de alcance local e transitório, que, segundo David, não atin-
gem plenamente a dignidade do direito.
O direito islâmico está subordinado ao ritual religioso. A ciência jurí-
dica, por isso, é vinculada à teologia. Enquanto para o nosso direito, cujas
categorias jurídicas são europeias, vigora uma lógica binária lícito/ilícito,
para o direito islâmico o ato jurídico pode ser obrigatório, recomendado,
permitido, reprovado e proibido19. As fontes do direito islâmico são teoló-
gico-jurídicas. Não existe a figura do jurista nos moldes do Ocidente. Há o
teólogo-jurista, o alim, que é o perito em fikh (ou Figh)20. O fikh é o direito
islâmico em sentido estrito21. O direito islâmico sempre foi uma atividade
individual e informal. Apenas em 1896 é que veio surgir no Egito um cur-
rículo de estudos destinado à obtenção do título de alim22.
O conjunto de normas religiosas, jurídicas e sociais diretamente ba-
seadas na doutrina corânica recebe o nome de sharia (ou Châr’ia). Na
sharia convivem regras teológicas, morais, rituais e normas de direito pri-
vado, normas fiscais, penais, processuais e de direito bélico. A tradução de
19
O direito islâmico é o conjunto de regras que rege todos os adeptos da fé islâmica, independentemente de onde se
encontrem. Ele abrange todos os aspectos da vida humana, estabelecendo obrigações religiosas, morais e jurídicas,
sem diferenciá-las de modo preciso. Veja que o árabe, língua franca do direito, não contém palavra para as noções
distintas do moral e do jurídico. LAGE, Leonardo Almeida. O Direito islâmico contém lições sobre pluralismo jurídico.
Acessível em https://www.conjur.com.br/2014-jul-07/leonardo-lage-direito-islamico-contem-licoes-pluralismo-ju-
ridico
20
direito), p. 404.
21
direito), p. 425-426.
22
direito), p. 404.
Sharia é via a seguir, lei revelada23; significa, pois, o caminho a seguir, a lei
divina24. Por isso, como explica Mario Losano25, a sharia conserva uma co-
notação de divino. Ela prescreve aos crentes como devem agir. O direito
muçulmano é inaplicável aos infiéis.
A sharia apresenta três dimensões26. Primeiramente, ela regula a re-
lação do crente com Deus (o culto ou ibada), estabelecendo os deveres da
pessoa muçulmana em relação a Deus e à religião. Esses deveres são os
pilares da fé: a shahada – a fórmula falada, profissão de fé, dita por mu-
çulmanos que professam sua crença na existência de um Deus único e na
escolha de Maomé (Mohamad) como seu profeta; salat, ou oração, cinco
vezes por dia; hajj, a peregrinação obrigatória a Meca; siam, o jejum feito
durante o mês de Ramadan; zakat, um pagamento a ser feito para o bene-
fício dos pobres. Veja-se que não há discordância entre as linhas sunita e
xiita (ou chiita27) no que se refere a tais pilares28. Os muçulmanos xiitas,
porém, acreditam na existência de imãs (líderes religiosos e também de-
tentores de poder secular), únicos corretamente orientados e destinados a
reger a Umma29, a nação islâmica.
A sharia também organiza as interações sociais (muamalat). Essa é a
segunda dimensão. Nesse contexto, as regras da sharia referem-se ao
23
24
direito), p. 402.
25
direito), p. 402.
26
NASSER, Salem Hikmat. Direito islâmico e direito internacional: os termos de uma relação. In: Revista Direito GV,
São Paulo. 8[2], p. 725-744. Jul.-dez./2012.
27
A palavra árabe Chi’a quer dizer partidário. Os chiitas são chamados assim porque são partidários de Ali, genro do
Profeta e seu sucessor, segundo a doutrina chiita. Os iranianos, por exemplo, qualificam-se como djafaritas duode-
cimais. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 3. ed. São
Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 413.
28
29
Os fieis muçulmanos têm a missão de difundir o Islã, de modo que amplie a umma, ou seja, a comunidade islâmica
definida pela submissão a Deus e pela obediência aos preceitos do Corão. Esse foi, desde o início, o combustível para
a expansão islâmica. MAGNOLI, Demétrio. Relações internacionais: teoria e prática. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 300.
estatuto pessoal dos indivíduos, às relações familiares, comerciais e eco-

nômicas. Também estabelecem as infrações penais e punições
correspondentes. Pensa-se comumente que elas organizam o sistema po-
lítico no interior do Estado e pretendem regular as relações internacionais
da comunidade muçulmana30.
A terceira dimensão da sharia diz respeito à moral ou ética islâmica,
embora concepções restritivas da sharia possam ver tais considerações –
relativas aos preceitos morais, dirigidas à consciência de cada muçulmano,
regulando a generosidade, a tolerância ou o altruísmo – como não real-
mente constitutivas do direito islâmico31.
O fikh, por sua vez, é o conjunto de soluções preconizadas para obe-
decer à Sharia. O Figh é a ciência dos direitos e dos deveres do homem,
das recompensas e das penas espirituais32. Ao contrário da sharia, o fikh
conserva uma conotação de humano33. Em sua maior parte, é construído
por especialistas, por meio de processos lógicos de dedução a partir das
fontes do direito. Na metáfora islâmica tradicional, a ciência do direito é
como uma árvore: as quatro fontes são as raízes, a Lei revelada é o tronco,
os ramos constituem as soluções especiais deduzidas da Lei revelada34.
O direito muçulmano, portanto, é um direito criado pelos sábios. Não
é produto de legisladores e nem de juízes, mas produto dos esforços de
produção sábia de estudiosos do direito e da religião islâmicos35. Segundo
Rodolfo Sacco36, o bom muçulmano atribui todo o direito à revelação divina
30
31
32
33
direito), p. 402-404.
34
35
36
berto Dastoli; revisão da tradução de Silvana Cobucci Leite. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2013, p. 108-109.
e às outras raízes indicadas pela teologia. O historiador desencantado, po-

rém, relaciona ao divino apenas uma modesta parte das regras islâmicas,
atribuindo as outras à obra do faqih, do intérprete erudito, que condensou
nos seus grandes livros distinções e conclusões sábias. A produção doutri-
nária, então, tornou-se respeitável por duas circunstâncias: o juiz islâmico
não motiva e, assim, não estimula a extração da ratio decidendi, a memo-
rização das sentenças, a imitação do precedente. Além disso, a área em que
se pratica a sharia não é dotada de um órgão judiciário de cúpula, um tri-
bunal superior, porque as pirâmides judiciárias pertencem a cada um dos
Estados, e não à comunidade islâmica. Para Sacco, o direito islâmico seria
o modelo mais perfeito de criação doutoral do direito.
Apesar de imutável, uma vez que subordinado a preceitos religiosos,
o direito islâmico conseguiu sobreviver e se expandir graças a sua capaci-
dade de conviver com outros direitos e à natureza de suas fontes. As fontes
conseguiram passar a integrar as disposições do Corão mesmo sem inová-
las formalmente37. Quais são, então, essas fontes? É o que se verá a seguir.
2. As fontes do Direito Islâmico
A doutrina, no geral38, consagra quatro fontes do direito muçulmano:

o Corão, livro sagrado do Islã; a Suna, ou tradição relativa ao Enviado de
Deus; o Idjmâ’, acordo unânime da comunidade muçulmana; o Qiyâs, ra-
ciocínio por analogia.
2.1. A primeira fonte: o Corão
Corão (ou Alcorão, Qorân) deriva do verbo árabe recitar em voz alta.
Nas palavras de Jayme de Altavila39, o Corão encerra a vantagem de ser
37
direito), p. 401-402.
38
Por todos, DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução Hermínio A. Carvalho. 3. ed.
São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 411.
39
lido num tom de recitação que obriga o maometano a lhe dedicar tôda a
sua fôrça espiritual e impregnante, ao amavio de sua linguagem empolada.
O livro contém 144 suras, que são capítulos, todos eles introduzidos com
a fórmula em nome de Deus, clemente e misericordioso. O Corão contém a
palavra de Deus, e não de Maomé. Maomé foi apenas o intermediário da
revelação40. Segundo Altavila41,
A palavra que menos se lê no Alcorão é lei, mas compreende-se bem isso num
povo em que a legislação não foi recolhida através das camadas sociais, não
representou a conquista de muitos, não foi promulgada em centúria, não foi
discutida em comícios, não foi elaborada pelos jurisconsultos e nem reclamada
pela plebe. Alá inspirou a sua legislação a Maomé e êle a ditou aos discípulos.
Veja-se que o profeta reconhece as outras doutrinas, mas sem um

sentimento promulgativo de adoção. Não as nega, diz Altavila42, não as
condena, não as repudia, não as omite; simplesmente afirma que a sua ver-
dade a tôdas supera43. Os textos do Qorân são heterogêneos e escritos em
prosa rimada. O Corão possui 6.237 versículos. Cerca de 10% se referem
a temas jurídicos em sentido lato: direito de família, temas civilistas, di-
reito penal, relações internacionais, procedimentos judiciários, direito
público e direito econômico-fiscal44. Incontestavelmente, é a primeira
fonte do direito muçulmano. As disposições de natureza jurídica que con-
tém, porém, são muito insuficientes para regular as relações entre os
40
direito), p. 404-405.
41
42
43
No Estado islâmico, os crentes convivem com os infiéis, tolerados se seguem uma das religiões que Maomé consi-
dera reveladas, as chamadas religiões do livro, porque fundamentadas, como o Islã, numa Escritura Sagrada: os
judeus, os cristãos, os zoroastrianos e os hindus. LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos
sistemas jurídicos europeus e extra-europeus. Tradução Marcela Varejão; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite.
São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Justiça e direito), p. 427.
44
direito), p. 405.
muçulmanos, sequer mencionando algumas instituições fundamentais do

Islã45.
2.2. A segunda fonte: a tradição sagrada (sunnah, sunna ou suna)
Maomé foi quem solucionou casos concretos e emitiu opiniões aptas

a preencher de modo autêntico as lacunas do Corão. Uma tradição (ha-
dith), explica Mario Losano46, deve ser um relato transmitido por uma
corrente ininterrupta de narradores confiáveis, tendo por objeto um com-
portamento de Maomé, cuja ação é inspirada por Deus. Ocorre que, no
mundo islâmico, não existe uma opinião unitária e concordante sobre
quais hadith devem ser consideradas confiáveis. Isso se confirma quando
se observa, por exemplo, que uma coleção de hadith do século IX elenca
300.000, das quais apenas 8.000 são consideradas autênticas; outra, por
sua vez, elenca 600.000, mas as consideradas autênticas não chegam a
3.000. Mais que isso, não existe consenso quando à indicação de quais ha-
dith são autênticas e quais não são47.
Algumas coleções de Hadith relatando comportamentos, palavras e
até mesmo os silêncios do profeta, das quais se podiam extrair regras de
comportamento não expressas no Corão, foram, de fato, preparadas no
século XI. O conjunto dessas coleções é a tradição sagrada, a suna (ou sun-
nah)48. Ela é seguida pela maioria dos muçulmanos, que são os sunitas. Os
sunitas reconhecem os já referidos cinco pilares da sabedoria: a profissão
45
46
direito), p. 405.
47
direito), p. 405-406.
48
A sunna, tradição do profeta, corresponde aos atos e às falas do profeta, registrados a partir dos relatos de teste-
munhas confiáveis e recuperados por cadeias de comunicação (hadith). O silêncio do profeta também poderia fazer
parte da sunna, pois, para alguns, em especial para os maliquitas, ele representaria a concordância tácita com as
práticas da cidade de Medina. LAGE, Leonardo Almeida. O Direito islâmico contém lições sobre pluralismo jurídico.
Acessível em https://www.conjur.com.br/2014-jul-07/leonardo-lage-direito-islamico-contem-licoes-pluralismo-ju-
ridico
de fé em Alá, a oração pública e privada, a obrigação da caridade, o jejum

anual no Ramadã e a peregrinação a Meca49.
Ao determinar os comportamentos admitidos, indiferentes ou proi-
bidos aos fiéis, os sunitas incluem entre os comportamentos prescritos a
obediência a quem detém a autoridade estatal, seja por decisão da comu-
nidade ou por escolha de seu predecessor. Para os sunitas, a autoridade
estatal não pode interpretar o Corão ou a suna para tomar decisões políti-
cas. Aí está a diferença entre sunitas e xiitas. Os xiitas não reconhecem a
sucessão de Maomé depois do quarto califa, como os demais muçulmanos.
O governo do Islã, para os xiitas, deve, então, ser buscado na sucessão dos
chefes espirituais (imames). O imame, tenha ou não tenha um poder tem-
poral, sempre é inspirado por Alá. Quando o imame detém também o
poder temporal, sua autoridade espiritual gera a gestão teocrática do po-
der. É o que ocorreu com a revolução khomeinista do Irã em 1979. Já os
sunitas não aceitam tal concepção e distinguem o poder espiritual do po-
der temporal50.
2.3. A terceira fonte: a opinião concordante da comunidade (ijma)
A ijma (igma ou idjma) é a opinião concordante da comunidade. Nem

sempre o Alcorão e a suna, ainda que interpretados segundo técnicas mi-
nuciosas, resolviam todos os problemas51. Tampouco as opiniões da cada
49
direito), p. 406.
50
direito), p. 406. O Islã, apesar da sua profunda unidade básica, divide-se em diversas seitas. As mais importantes,
tanto do ponto de vista demográfico quanto do político, são a sunita e a xiita. O quarto califa, Ali ibn Abu Talib, genro
de Maomé, foi assassinado em 661 e, com o apoio da maioria dos líderes islâmicos, o cargo passou para Moawiya. Os
seguidores da maioria formaram a seita sunita, que atualmente constitui a imensa maioria do islamismo. Os sunitas
consideram que a fonte essencial para a lei islâmica é a Suna, a compilação da vida e do comportamento do profeta.
A minoria formou a seita xiita. Os xiitas acreditam que só os membros do clã de Maomé poderiam liderar os muçul-
manos. Ao contrário dos sunitas, que não atribuem qualidades divinas ao líder religioso, os xiitas atribuem ao imã
uma proteção sobrenatural contra o erro e o pecado. MAGNOLI, Demétrio. Relações internacionais: teoria e prática.
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 299.
51
direito), p. 407.
alim eram fortes o suficiente a ponto de integrar a palavra de Deus. É aí

que entra o consenso dos jurisperitos mais eminentes, a ijma52. A comuni-
dade dos jurisperitos, para o Islã, em especial para os sunitas, não erra.
Esse princípio é comparável ao dogma da infalibilidade na Igreja Católica.
Sua função, então, vem a ser comparada a do precedente jurisprudencial
no Common Law, pois o consenso dos eruditos impõe um limite à arbitra-
riedade de cada juiz. Já para os xiitas a inspiração divina do imame é
superior à opinião concordante dos jurisperitos53.
Com o passar do tempo, o Alcorão e as coletâneas de Sunnah e Hadith
foram cedendo lugar à Idjma. Isso, porém, não significou desvincular o
direito da religião. Houve, sim, uma adequação do direito aos variados ri-
tos a que se submetiam os povos islâmicos, surgindo diversas escolas de
juristas. Dentre elas podem ser citadas as de Hanafi, de Máliki, de Shafi e
de Hanbalí, existindo, ainda, os maometanos dissidentes, os metonalis,
schiitas etc54. A participação dos juristas, ao lado de um direito religioso,
foi desenvolvendo, então, um direito laico em matéria civil, penal, comer-
cial, constitucional, processual etc. Tal fato, portanto, teria ensejado a
introdução de regras do direito romano-germânico e da common law no
sistema islâmico, embora as disposições do direito original restassem con-
servadas55.
52
A igma não foi aceita sem alguma resistência. É que existia o medo de que pudesse se caracterizar como legislação
pelos homens. A validade do consenso como fonte do direito é, porém, atribuída a uma fala do profeta, segundo a
qual seu povo jamais concordará em um erro. Na prática, não se fazia necessária a unanimidade entre todas as
pessoas, mas somente entre os estudiosos. Consulte-se: SCHACHT, Joseph. An introduction to islamic law. Oxford:
Oxford University Press, 1982, p. 33-35. Também: LAGE, Leonardo Almeida. O Direito islâmico contém lições sobre
pluralismo jurídico. Acessível em https://www.conjur.com.br/2014-jul-07/leonardo-lage-direito-islamico-contem-
licoes-pluralismo-juridico
53
direito), p. 407.
54
Os hanefitas, explica Haroldo Valladão, dominavam o antigo império otomano. O seu sistema era o do Sultão e foi
seguido na antiga Turquia e em sua zona de influência especialmente no Egito. Os malekitas concentravam-se, de
preferência, no norte da África e na Espanha. Já a escola Schafeita, sediada em Bagdá onde Hal-Schafei ensinou,
espalhou-se pelo Iraque, Síria, Egito inferior, Sul da Arábia, Malásia, certas regiões das antigas Índias inglesas e da
Ásia Central, na antiga África Oriental alemã e em todas as antigas Índias Holandesas. Finalmente, os hambalitas,
mais reduzidos, encontram-se na Arábia Central, Arábia Saudita no Hedjaz e no Yemen. VALLADÃO, Haroldo. His-
tória do direito especialmente do direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 45.
55
173.
2.4. A quarta fonte: a interpretação analógica (qiyas)
A interpretação analógica é fonte especificamente jurídica. É um

aporte externo ao Islã e passa a ser englobado no raciocínio jurídico-teoló-
gico do Islã56. A analogia e o raciocínio a contrario sensu (qiyas ou qyas)
são considerados a última fonte do direito islâmico. A analogia caracteriza-
se como método por meio do qual o jurista chega à norma jurídica. É a
mais problemática das fontes57. O raciocínio analógico permite que sejam
aplicadas regras a situações novas, mas parecidas58. Mário Losano59 utiliza
o seguinte exemplo de extensão analógica de uma norma: reconhece-se à
mulher, vítima de um delito, uma indenização igual à metade da que ca-
beria a um homem, porque ao homem cabe uma herança dupla em relação
à mulher.
A analogia como método penetrou no pensamento islâmico a partir
das conquistas dos países de cultura iraniano-helenística, vindo a florescer
na dinastia dos abássidas, em 700-800 d. C., ou, segundo o calendário is-
lâmico, no século II-III da Hégira. Sob essa dinastia, ensina Losano60, o
direito islâmico assumiu sua forma atual, cristalizando-se. A capital impe-
rial passou de Damasco para Bagdá, contribuindo também para a
transferência cultural entre conquistadores e conquistados a assunção de
funcionários sírios nas províncias antes bizantinas, ou de persas e aramai-
cos nas províncias anteriormente persas, tornando-se o árabe, assim, a
56
direito), p. 407-408.
57
OLIVIERO, Maurizio. I paesi del mondo islâmico. In: CARROZZA, Paolo; GIOVINE, Alfonso Di; FERRARI, Giuseppe
F. (org.). Diritto costituzionale comparato. Roma: Laterza, 2014, p. 554-582.
58
59
direito), p. 407.
60
direito), p. 408.
língua comum a essas culturas diversas. É aqui, nesse ponto, que elemen-
tos do pensamento grego passaram, então, a ser englobados no raciocínio
jurídico-teológico do Islã. E é aqui também que normas justinianas e he-
braicas passaram a ser englobadas no direito islâmico. Com o final da
dinastia abássida, em 935 d. C., os regionalismos jurídicos do Islã fortale-
ceram-se, mas o direito sagrado, o fikh, há havia se petrificado. Assim, o
direito islâmico
apresenta-se como um conglomerado de materiais heterogêneos, mas unidos

de modo indissolúvel: por exemplo, a semelhança de certos institutos islâmi-
cos com análogos institutos bizantinos é tão forte que pode ser explicada não
como o produto de evoluções socioeconômicas análogas, mas apenas como
empréstimo de uma cultura para a outra61.
3. A flexibilidade do sistema de direito muçulmano em face dos

estrangeiros e não muçulmanos, e o pluralismo jurídico
Em relação a estrangeiros e não muçulmanos havia, como ainda há,

uma flexibilidade do sistema de direito muçulmano. Em questões envol-
vendo matéria civil ou criminal, por exemplo, era garantido a essas
comunidades o direito de terem suas próprias leis e seus próprios juízes.
Excluíam-se, porém, os casos de ofensa à moral islâmica. Essa orientação
ainda hoje é percebida no sistema muçulmano, ou seja, o islamismo con-
tinua a tolerar a multiplicidade de leis, com poderes judiciários autônomos
para cada comunidade, seja cristã, judaica ou de outra religião. A lei, no
entanto, prescreve que um não muçulmano pode renunciar a esse privilé-
gio em favor de um tribunal islâmico, desde que ambas as partes do litígio
concordem62.
É digno de nota que a superioridade do elemento religioso sobre o
jurídico comporta a sujeição do crente enquanto tal ao direito islâmico. E
61
direito), p. 408.
62
172.
isso independe de sua pertinência a um Estado com um sistema jurídico

diferente. Foi essa dissociação que permitiu à conquista árabe inserir o seu
direito ao lado do direito preexistente num certo território, o que, inclu-
sive, remediou muitas carências do próprio direito islâmico. Como
exemplos dessa co-vigência de ordenamentos podem ser citados os da pe-
nínsula ibérica – onde os cristãos podiam viver no território conquistado
pelos muçulmanos, e os muçulmanos, naquele conquistado pelos cris-
tãos63 – e do subcontinente indiano, no qual o direito islâmico convive com
o hindu e com o Common Law. E isso, essa pluralidade de ordenamentos,
não faz com que a unidade formal do direito islâmico se perca64.
Outra característica do Direito islâmico é o pluralismo jurídico65. A
sharia representa um ideal da lei divina. A ciência dos juristas esforça-se
para atingir esse ideal via interpretação (ijtihad). Nunca, porém, irá obter
certeza de que suas opiniões denotam a lei de Deus. Isso explica e faz pos-
sível entender a maneira como as escolas doutrinárias do direito islâmico
(madhabs)66 relacionavam-se entre si: os juristas partiam do pressuposto
de que a conclusão de seu adversário poderia ser correta. Daí o pluralismo
e a aceitação de certo grau de incerteza na elaboração das leis. As escolas
ortodoxas do direito islâmico, assim, praticavam a tolerância mútua, aco-
lhendo a máxima segundo a qual o desacordo seria um sinal da graça
divina – máxima que remonta ao segundo século da Hégira - e assimi-
lando, em alguma medida, a postura das escolas arcaicas que consideram
normais as diferenças geográficas. O consenso, então, funcionava como
63
A natureza pessoal do direito islâmico tem um alcance geral. Na época clássica, dirigiu todas as relações no âmbito
do Estado islâmico: em especial, somente a personalidade do direito tornou possível uma expansão territorial muito
rápida sem contínuos choques com as populações subjugadas. O exemplo concreto está nas terras de al-Ándalus
(Andaluzia), quando na península ibérica conviviam árabes, judeus e cristãos, usando normas romanas, germânicas
e islâmicas. LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos: introdução aos sistemas jurídicos europeus e extra-
europeus. Tradução Marcela Varejão; revisão da tradução Silvana Cobucci Leite. São Paulo: Martins Fontes, 2007
(Justiça e direito), p. 427. Quem conhece Granada, na Espanha, sabe do que estou falando.
64
direito), p. 412.
65
LAGE, Leonardo Almeida. O Direito islâmico contém lições sobre pluralismo jurídico. Acessível em
https://www.conjur.com.br/2014-jul-07/leonardo-lage-direito-islamico-contem-licoes-pluralismo-juridico
66
São elas, já referidas: hanifitas, maliquitas, chafiitas e hanbalistas.
princípio integrativo, permitindo às escolas fazer concessões recíprocas e

reduzindo progressivamente a diferença entre elas. Como explica Leo-
nardo Almeida Lage67, muitas vezes, uma escola buscava aproximar-se de
outra a partir de suas próprias premissas. Com isso, as diferenças que não
pudessem ser eliminadas tornavam-se inócuas e suas interpretações eram
igualmente válidas, e, os métodos, igualmente legítimos.
Na síntese, o direito islâmico desenvolve-se por meio da interpreta-
ção (ijtihad) de suas fontes (usul). As proposições normativas, assim, não
resultam da atividade legislativa estatal. Elas são apresentadas por especi-
alistas com autoridade decorrente de seu conhecimento, de sua
notoriedade e de seu pertencimento a uma escola doutrinária. Embora não
exprimam com certeza a lei divina – o que é inalcançável pela razão hu-
mana -, as opiniões são consideradas objetivas e representam uma
probabilidade. Assim, fatores subjetivos não podem ser introduzidos na
deliberação jurídica porque não são opiniões baseadas nos textos sagrados,
mas inovações (bid‘a)68.
Na opinião de Lage69, talvez o direito islâmico possa estar sugerindo
a permanente relevância da construção de pontes de transição entre for-
mas de pensamento e de interpretação divergentes, reconhecendo a
falibilidade dos homens sem abandonar a pretensão da correção do direito.
O estudo do direito islâmico e o exercício da comparação, ao que parece,
apontam para a necessidade de mirar as práticas interpretativas a partir
de uma perspectiva histórica, o que, segundo Lage, pode levar à conclusão
de que as concepções mais atuais sobre a interpretação da Constituição e
das leis talvez não sejam o reflexo do último estágio de evolução da ciência
jurídica e da sublimação da razão humana, mas o resultado de processos
67
68
SCHACHT, Joseph. An introduction to islamic law. Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 201; LAGE, Leonardo
Almeida. O Direito islâmico contém lições sobre pluralismo jurídico. Acessível em https://www.conjur.com.br/2014-
jul-07/leonardo-lage-direito-islamico-contem-licoes-pluralismo-juridico
69
e contingências históricos a envolver jogos de poder que precisariam ser

conhecidos.
4. Relação do Direito islâmico com o Direito interno do Estado, Sharia

de minoria, relação do Direito islâmico com o Direito Internacional
Privado, e relação do Direito islâmico com o Direito Internacional
Público: uma breve noção sobre a atualidade do Direito islâmico e
suas distintas relações com outros Direitos
As relações do Direito islâmico com o direito interno do Estado po-

dem ser pelo menos de dois tipos70: ou a sharia precisa ser levada em
consideração pela ordem legal do Estado, porque acompanha as pessoas71
ou porque se aplica a situações ou relações que interagem com o território
do Estado; ou a sharia é chamada pelo próprio ordenamento jurídico para
exercer nele algum papel maior ou menor72.
A sharia, inclusive, pode ganhar importância em países cujos siste-
mas jurídicos não reconhecem sua capacidade de produzir ou inspirar
normas jurídicas. Essa importância, explica Salem Hikmat Nasser73, vem
à tona quando as pessoas ou as relações governadas pela sharia interagem
com o território desses Estados. Veja-se, por exemplo, o caso do reconhe-
cimento, para efeitos fiscais, das implicações decorrentes de casamentos
poligâmicos de estrangeiros residentes nos Estados da Europa Ocidental.
É também o caso da aceitação ou proibição de certas práticas que podem
70
Destaco, no ponto, o didático trabalho de: NASSER, Salem Hikmat. Direito islâmico e direito internacional: os
termos de uma relação. In: Revista Direito GV, São Paulo. 8[2], p. 725-744. Jul.-dez./2012.
71
Estas são as palavras de Jayme de Altavila com relação a Maomé e à doutrina islâmica: Teve a sensatez de não exigir
templos: cada quadrilátero de um tapête era uma mesquita transportável onde os fiéis poderiam fazer suas orações
nos oásis, nos desertos e nas ruas, contanto que estivessem voltados para Meca. Anulou praticamente a classe sacer-
dotal, porque ela engrandecera e arruinara o Egito e a Mesopotâmia. Cada árabe seria o seu próprio sacerdote, desde
que levasse os preceitos de sua lei dentro do coração. (...) em suma: engendrou um sistema religioso, econômico e
adaptável ao nomadismo do seu povo até então disperso como um rebanho sem pastor. ALTAVILA, Jayme de. Origem
dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 92.
72
73
ser vistas como pertencentes ao domínio das liberdades individuais ou, ao

contrário, como uma violação da noção de ordem pública74. O direito islâ-
mico, em tais casos, é visto como um direito de minoria, uma sharia de
minoria. Suas regras acompanham o crente e regulam o culto, a obediência
aos preceitos morais e as interações sociais, mas apenas dentro dos limites
do que não é proibido por um sistema jurídico que não reserva para elas,
as regras da sharia, qualquer lugar especial de validade ou aplicabilidade.
O direito islâmico também pode constituir ou inspirar alguma parte
do direito das relações privadas em vários países (Direito Internacional
Privado). Em alguns, restringe-se ao estatuto pessoal: capacidade, perso-
nalidade, direito de família; em outros, toca também às relações
contratuais ou de responsabilidade. Situações de natureza privada, por-
tanto, podem ser levadas aos tribunais dos países muçulmanos e a outros
tribunais que, então, virão a se confrontar com a aplicação de um direito
decorrente da ou influenciado pela sharia75.
O Direito islâmico também se relaciona com o Direito Internacional
Público, que é o conjunto de regras e instituições que regulam o compor-
tamento entre os Estados. Embora o Direito Internacional Público
continue lidando com questões ligadas à coexistência e à cooperação entre
os Estados, cada vez mais tem regulado campos que antes eram pensados
como de competência exclusiva da regulamentação e do direito interno,
estatal. Atualmente, portanto, o Direito Internacional contém normas e
instituições que tratam da paz, da segurança, dos direitos humanos, do
meio ambiente, do direito do mar, da diplomacia etc. O Direito islâmico,
por sua vez, também contém disposições relativas a relações internacio-
nais, tratados, diplomacia, direito de guerra e da paz, direito humanitário,
74
A discussão sobre o uso do véu pelas alunas nos colégios na França é um exemplo de problema envolvendo a
interação da sharia com outros Estados. Trata-se aqui da questão envolvendo os direitos culturais que, segundo Alain
Touraine, dependem mais dos direitos à diferença do que dos direitos à igualdade de tratamento. Nesse sentido,
consulte-se: TOURAINE, Alain. Um novo paradigma: para compreender o mundo hoje. Tradução de Gentil Avelino
Titton. Petrópolis, RJ: Vozes, p. 194-201.
75
direito do mar, relações econômicas internacionais e direitos humanos.

Esse direito internacional islâmico é conhecido por Syiar76.
Há, é verdade, diferenças estruturais e dificuldades cognitivas (David
Westbrook) que opõem o Direito islâmico ao Direito Internacional Público.
Este, o Direito Internacional Público, construído em torno das instituições,
reconhece o Estado como a unidade básica do sistema, trabalhando com a
ideia de um sistema coerente de regras prospectivas decorrentes da von-
tade soberana dos Estados. Aquele, o Direito islâmico, focado no indivíduo
e não reconhecendo instituições intermediando a relação entre o fiel, de
um lado, e, de outro, Deus e seu direito, é fundado na soberania de Deus,
a única soberania possível, realizando-se no conjunto de decisões indivi-
duais em que se tenta obedecer à vontade divina, e não no sistema de
normas. Apesar disso, o direito islâmico pode interagir com as fontes do
Direito Internacional, e isso de vários modos. Ora, como referido, o direito
islâmico dispõe com relação ao Direito dos tratados. Essas disposições ati-
nentes ao direito dos tratados ou são incorporadas à Convenção de Viena
sobre o Direito dos Tratados ou operam como regras consuetudinárias que
podem ser válidas e aplicáveis entre certos Estados. Também os princípios
do direito islâmico, ou seja, os princípios contidos nos direitos nacionais
em que a sharia ocupa algum lugar, podem, segundo Nasser, ser encara-
dos como princípios gerais de direito, no sentido do art. 38 do Estatuto da
Corte Internacional de Justiça, podendo, então, ser aplicados por esta corte
ou por outros tribunais internacionais quando não se puder encontrar so-
luções para as questões jurídicas nos tratados ou nos costumes
internacionais77.
76
77
5. Direito islâmico (ou muçulmano) versus direitos positivos dos

países muçulmanos
Não se podem confundir os direitos positivos dos países muçulmanos

com o direito muçulmano, direito religioso78. Mesmo na época em que o
fiqh possuía a maior autoridade, nem todos os seus elementos tiveram o
mesmo valor prático. Assim, o próprio fiqh apenas gradualmente pôde im-
por-se como regra jurídica. A recepção do fiqh como direito dos países
islâmicos não foi total. Como explica René David79, embora, em teoria, to-
dos os ramos do direito muçulmano estejam ligados igualmente à religião
islâmica, na prática foi feita uma distinção. O direito das pessoas e o da
família, com as regras de comportamento ritual e religioso, sempre foi
considerado o mais importante na châr’ia. Existe um elo estreito, na cons-
ciência dos muçulmanos, entre tais partes do direito, que constituem o
estatuo pessoal, e a religião. E é a este respeito que se encontram no pró-
prio Corão o maior número de prescrições. Para outras matérias, porém,
a laicização foi admitida mais facilmente. Nas palavras de David80:
O direito constitucional, tal como é considerado pelo direito muçulmano,

nunca passou de um sonho edificante. O direito criminal e o direito fiscal afas-
taram-se muito cedo da ortodoxia. Os dirigentes, aos olhos dos teólogos, são
culpados se se afastam nestas matérias das regras da châr’ia. Os crentes nada
têm a reprovar-se ao se submeterem às regras que lhes são prescritas, já que
o próprio Corão prescreve a obediência às autoridades estabelecidas. A neces-
sidade, de resto, dispensa os crentes de observarem, em todos os casos, as
regras estritas do direito.
O que fica bem claro, no que se refere ao direito dos países muçulma-
nos, é que, nos séculos XIX e XX, ocorreu a produção de três fenômenos: a
78
79
80
ocidentalização do direito em grande número de assuntos; a codificação

das matérias que escaparam a essa ocidentalização; e a eliminação das ju-
risdições especiais que até então vinham sendo encarregadas de aplicar o
direito muçulmano. Nas matérias não respeitantes ao estatuto pessoal –
pessoas, família, sucessões – e que não se referem às fundações pias, o
direito muçulmano deixou de ser aplicado em proveito das regras impor-
tadas dos direitos da família romano-germânica ou da common law. O
direito constitucional e o administrativo, o direito civil e o comercial, o
direito processual, o direito criminal e o direito do trabalho, desse modo,
foram ocidentalizados em numerosos países muçulmanos, conservando-
se, porém, algumas disposições que ainda mantêm o cunho do direito mu-
çulmano. De relevo notar que, quanto ao estatuto pessoal, os governos não
têm, em tais matérias, qualquer poder para modificar as normas do direito
muçulmano, embora possam sistematizá-las, consolidando-as, como se
pode observar da experiência histórica que bem demonstra, num primeiro
momento, a dificuldade imensa em se admitir e concretizar tal possibili-
dade e, num segundo momento, o triunfo, em diversos países, dessa
importante inovação de caráter nada ortodoxo81.
6. A estrutura judiciária e o cádi
Não deixa de haver certa verdade na afirmação de que o direito mu-

çulmano sempre se orientou por critérios rígidos e inflexíveis. Mas isso é
verdade até certo ponto82. O fato é que a lei, ao ser aplicada, não dispensa
a interpretação. Assim é que o juiz, o cádi (ou qadi, qhâdi), na apreciação
dos casos, podia invocar a interpretação do jurisconsulto, o mufti, cujo pa-
recer, assumindo caráter legal, compunha um fátuo, com força de
precedente. Os fátuos são verdadeiras sentenças judiciais, flexíveis, resul-
tantes de um entendimento a priori dos versados na ciência jurídica e no
81
Martins Fontes, 1996, p. 426-427.
82
171-172.
conhecimento das leis. Essas sentenças apontam, pois, para uma liberdade
de interpretação, mas nos limites da lei. Os fátuos, além disso, tiveram e
continuando a ter força de decreto religioso83.
O resultado desse contexto religioso legal é que a justiça maometana
é sintética no que diz com os seus membros e extensiva quanto às suas
interpretações. O califa é uma espécie de supremo tribunal pessoal e o cádi
o juiz comum, escolhido pelo chefe espiritual sem a exigência de especiali-
zação judiciária. É claro que ele tem de se manter numa compostura
imparcial, não podendo receber dádivas ou comparecer a reuniões a con-
vite das partes. Nas palavras de Jayme de Altavila84, tem de se manter
impenetrável durante a exposição de cada processo e sòmente ditar a sua
sentença quando estiver suficientemente instruído e de ânimo tranqüilo.
O procedimento do cádi era oral. Não havia arquivos escritos das de-
cisões85. Como demonstrar, então, sua existência e como cumpri-las? Isso
ficava a cargo de duas testemunhas oficiais que faziam parte da repartição
do cádi. Todo o processo era em contraditório. Na medida do possível, pro-
curava-se evitar a revelia. Quanto ao regime de provas, a prova
testemunhal prevalecia sobre a prova escrita. A essa estrutura judiciária,
generalizada na época dos sultões otomanos, veio sobrepor-se a domina-
ção europeia do século XIX. Então, a afirmação do direito de origem
europeia levou à formação de tribunais laicos e à progressiva limitação dos
poderes do cádi, que, na Índia, inclusive, chegou a ser abolido pelos ingle-
ses86. Ao lado da jurisdição do qhâdi - a única legítima segundo o direito
muçulmano - existiram sempre um ou vários tipos de tribunais, que apli-
cavam os costumes profanos do país ou os regulamentos emanados das
83
171-172.
84
85
A ação judicial, nos tempos antigos, não tinha caráter escrito como hoje e os cádis tinham um secretário, o catib,
encarregado de ir registrando o desenrolar do processo, numa taquigrafia especial. ALTAVILA, Jayme de. Origem dos
direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 95.
86
direito), p. 430-431.
autoridades, e cuja jurisprudência se afastava mais ou menos das estritas

regras do direito muçulmano: jurisdições da polícia, jurisdição do inspetor
dos mercados, jurisdição de equidade do califa ou dos seus delegados etc.
Essas jurisdições, durante muito tempo, apenas tiveram uma competência
excepcional, modificando-se, então, a situação há mais de um século. As-
sim é que novas jurisdições estatais foram surgindo e a competência
dessas jurisdições, originariamente limitada à aplicação das leis modernas,
acabou por se estender, por vezes, ao conjunto do direito, fazendo desapa-
recer a competência dos qhâdis87.
87
Martins Fontes, 1996, p. 426. O direito islâmico, historicamente, convive com as influências estrangeiras, especial-
mente no que diz com a recepção da legislação europeia. O modelo constitucional iraniano, por exemplo, representa
um exemplo de estatuto organizador da sociedade islâmica de acordo com contornos normativos ocidentalizantes
promovedores de um conflito aparentemente irreconciliável com a doutrina islâmica. A Constituição do Irã, que data
de 1979 e que recebeu significativas emendas em 1989, pretende promover o avanço das instituições culturais, sociais,
econômicas e políticas da sociedade iraniana, com base em princípios e normas do islamismo. No que diz com a
organização judiciária, o Poder Judiciário, segundo a Constituição iraniana, é independente e tem como missão in-
vestigar e julgar violação de direitos, promover a justiça, supervisionar a aplicação das leis, prevenir crimes. O chefe
do Judiciário é apontado pelo líder religioso. Uma suprema corte dá assento a magistrados e ao procurador-geral,
indicados pelo chefe do Judiciário, para um mandato de cinco anos. Os julgamentos devem ser públicos, as decisões
fundamentadas e o princípio da reserva legal respeitado. O direito iraniano conhece tribunais administrativos, a
serem definidos em lei, e com competência para matérias de administração pública. GODOY, Arnaldo Sampaio de
Moraes. Chefe do Judiciário é indicado por líder religioso. In: Consultor Jurídico – CONJUR. Acessível em:
https://www.conjur.com.br/2010-nov-10/carta-iraniana-preve-indicacao-chefe-judiciario-lider-religioso
VI
A Magna Carta
1. Como surgiu a Magna Carta?
Segundo René David1, há quatro períodos principais na história do

direito inglês. O primeiro é o período anterior à conquista normanda de
1066. É o chamado período do direito anglo-saxônico. O segundo vai de
1066 até 1485, com o advento da dinastia dos Tudor. Esse é o período da
formação da common law. Nessa fase desenvolve-se um sistema de direito
novo, comum a todo o reino, passando a substituir os costumes locais2. O
terceiro período vai de 1485 a 1832. É marcado pelo desenvolvimento de
um sistema complementar e por vezes rival à common law, que se mani-
festa nas regras de equidade, a equity3. O quarto período é aquele em que
1
2
As condições da common law têm exercido uma influência que ainda subsiste sobre esse sistema. A aplicação dava-se
em circuitos periódicos dos condados e posteriormente em Londres, nas Cortes Reais. Por motivo de coerência, os juízes
depositavam muita confiança nos julgamentos anteriores de casos semelhantes, o que deu origem à doutrina do prece-
dente judicial. Por volta do século XIII, começaram a circular as decisões dos magistrados, reduzidas a termo. Criaram-se
anuários que foram os precursores dos law reports. O sistema da common law desenvolveu-se na estrita dependência de
processos formalistas e, a partir de um determinado momento, passa a encontrar dificuldades para desenvolver-se e
atender as necessidades da época. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. reformulada da
obra Jurisdição constitucional e hermenêutica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 351.
3
O terceiro período corresponde à época de maior florescimento da common law. Surge a equity, caracterizada por
ser um recurso à autoridade real diante da injustiça flagrante de alguns casos concretos. Encaminhavam-se petições
ao rei ou ao seu conselho, que eram despachadas pelo Chanceler (Kepper of the Kings Conscience), encarregado de
orientar e guiar o rei em sua decisão. Aos poucos, o Chanceler vai se constituindo em juiz autônomo. Em determina-
das matérias, o tribunal do Chanceler foi capaz de criar direitos não conhecidos na common law (caso de fideicomisso
e do direito de propriedade, mesmo que limitado, para mulheres casadas). Em outros casos, ofereceu alternativa
eficiente para prover um remédio ou algum direito que se perdera. Ajudou a forçar a revelação de fatos e documentos.
Assegurou ao querelante, caso vencedor, os benefícios do litígio, bem como a proteção de terceiros diante de eventuais
danos decorrentes da lide. As regras da equity foram se tornando sistemáticas, sem, contudo, se contraporem à
common law, havendo, pelo contrário, uma complementação entre ambas. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitu-
cional e decisão jurídica. 3. ed. reformulada da obra Jurisdição constitucional e hermenêutica. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013, p. 351-352.
a common law deve fazer frente a um desenvolvimento jamais visto da lei

e se adaptar a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administração 4.
Esse período vem desde 1832 até os nossos dias. Interessa para fins de
análise do que representou a Magna Carta inglesa (Magna Charta Liberta-
tum) o segundo período, cuja data fundamental é o ano de 1066, quando
a Inglaterra é conquistada pelos normandos.
O domínio romano, que durou quatro séculos na Inglaterra – do im-
perador Cláudio até o começo do século V -, deixou poucos vestígios. A
história do Direito inglês, para seus historiadores, tem início, portanto, na
época em que, cessado o domínio romano, diversas tribos de origem ger-
mânica – saxões, anglos, dinamarqueses – partilharam entre si a
Inglaterra. É nesta época que a Inglaterra, com a missão de Santo Agosti-
nho de Canterbury, em 596, se converte ao Cristianismo. As leis, redigidas
logo após a conversão, ao contrário das outras leis bárbaras redigidas em
latim, são redigidas em língua anglo-saxônica. Mas, tal como as leis bár-
baras, as leis anglo-saxônicas apenas regulam aspectos muito limitados
das relações sociais. É o caso das leis de Aethelbert, rei de Kent, redigidas
em língua anglo-saxônica no ano de 600, que comportam tão somente no-
venta frases breves. Já as leis do rei dinamarquês Canuto (1017-1035),
quatro séculos mais tarde, são mais elaboradas e anunciam a passagem da
era tribal para a feudal. O princípio da personalidade das leis5, então, dá
4
Entra-se no quarto período com a primeira Lei de Organização Judiciária (Judicature Act), que, no ano de 1873,
fundiu as jurisdições de common law e de equity, mas manteve a distinção dos remédios baseados na common law e
daqueles tratados na equity. A partir dos Judicature Acts, uma única corte passou a aplicar as diferentes regras para
o caso. Outra contribuição importante dos Judicature Acts para o direito inglês foi a edição de um código procedi-
mental: Rules of the Supreme Court, denominado The White Book, emendado de tempos em tempos. Já o Apellate
Act de 1876 estabeleceu regras para a revisão das decisões por uma corte superior. As reformas processuais de 1873-
1875 implicaram uma nova organização judicial centralizada, uma vez que desapareceu a distância entre tribunais
de common law e tribunais de equity. A partir de então, todas as jurisdições inglesas resultaram competentes para
aplicar tanto um como outro sistema. Assim, os juízes de equity inspiraram-se nas soluções dadas por seus anteces-
sores, e essa evolução institucional levou o parlamento a assumir a função inovadora que teve a seu cargo – nas
centúrias precedentes – o chanceler. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. reformu-
lada da obra Jurisdição constitucional e hermenêutica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 352.
5
Os visigodos, os burgúndios, os francos, os lombardos, os anglos, os saxões e outros povos germânicos foram-se
apossando e se tornando donos de vastos territórios, passando a governar populações que, até então, haviam vivido
segundo o direito romano. Os dominadores, porém, praticavam costumes completamente diferentes. Então, a radical
mutação induzida pelas fixações territoriais e pela criação de reinos independentes acabou criando árduos problemas
para o controle dos territórios ocupados, onde viviam as populações já submetidas e que eram muito mais numerosas
em relação à minoria representada pelos conquistadores. Criou também o problema de como manter uma tradição
jurídica a qual cada estirpe germânica estava fortemente ligada, pois, durante séculos, representara a identidade e
lugar a uma lei territorial. Embora o país esteja submetido a um único

soberano, o direito em vigor mantém-se como um direito estritamente lo-
cal, não havendo um direito comum para toda a Inglaterra antes da
conquista normanda6.
O acontecimento capital na história do Direito inglês – e, como se
verá, intimamente ligado à Magna Carta porque a fomentou - é a conquista
normanda. Guilherme, o Conquistador, intenta reinar na Inglaterra como
sucessor do rei Eduardo, o Confessor, e não pelo direito de conquista. As-
sim, proclama expressamente que o direito anglo-saxônico se mantém em
vigor. Com Guilherme vem para a Inglaterra um poder forte e centrali-
zado, enriquecido pela experiência vivida no Ducado da Normandia. É
exatamente neste período da história que a época das tribos desaparecerá,
vindo, então, a se instalar o feudalismo. Esse feudalismo, porém, é um feu-
dalismo diferente do que se verifica na França, na Alemanha ou na Itália.
E isso ocorre por uma razão estratégica: Guilherme vem para a Inglaterra
acompanhado de senhores normandos. Esses senhores, agora, encon-
tram-se num país conquistado, cuja língua lhes é estranha e cujos
habitantes e costumes são por eles desprezados. Então, para defender a
conquista e as suas propriedades, eles sentem a necessidade de se agrupar
à volta do seu soberano. Guilherme, por sua vez, sabe que vassalos muito
poderosos podem ser perigosos. Qual a saída que encontra, então? Na dis-
tribuição das terras aos seus súditos não formar nenhum grande feudo a
fim de que nenhum barão possa com ele rivalizar em poder. Assim, os
os valores compartilhados por aquelas populações. A presença, no território, de um sistema normativo tão articulado
e maduro, como era o caso do direito romano, criava, por sua vez, para os núcleos dos novos dominadores, um
constante e incontornável terreno de confronto. Assim se explica a decisão de manter a distinção entre o direito dos
vencedores e o direito dos vencidos. Uns mantiveram vivas, tanto quanto possível, as próprias tradições jurídicas
nacionais. Aos outros foi permitido continuar a regulamentar as próprias relações jurídicas de acordo com as regras
romanas, à exceção das relações de subordinação às novas autoridades. Em um mesmo ordenamento, dentro de um
mesmo reino, passou-se assim a reconhecer a legítima coexistência de uma pluralidade de direitos, cada um dos
quais aplicável a uma etnia específica: esse é o princípio da personalidade (ou pessoalidade) da lei, fundamental nessa
fase histórica. E ele se tornou possível também pelo fato de as relações jurídicas entre as etnias – antes de tudo entre
os vencidos e os vencedores: matrimônios mistos, contratos, negócios – terem sido por muito tempo quase inexis-
tentes. SCHIOPPA, Antonio Padoa. História do direito na Europa: da Idade Média à Idade Contemporânea. Tradução
Marcos Marcionilo, Silvana Cobucci Leite; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes,
2014, p. 30.
6
senhores ficam dependentes diretamente do rei, podendo ser comparados

com um exército acampado na Inglaterra, dotado, pois, de um espírito de
organização e disciplina; espírito esse que se manifestará a partir de 1086
na redação do Domesday, documento em que são referenciados os 15.000
domínios (manors) e os 200.000 lares então existentes na Inglaterra. É
esse caráter militar, organizado, portanto, que irá permitir o desenvolvi-
mento da common law, o direito comum a toda a Inglaterra, em oposição
aos costumes locais7. E é nesse ambiente, aproximadamente um século e
meio depois da conquista normanda, que surgirá a Carta Magna.
Na Inglaterra, a Magna Carta, na condição de legislação alicerce, aca-
bou sendo uma espécie de lei de salvação nacional8. As invasões
normandas, fincando os sentimentos nacionalistas anglo-saxônicos, e as
espoliações dos soberanos, fizeram com que se tivesse de buscar documen-
tar a conduta do rei em face do clero, da nobreza, da burguesia e,
indiretamente, das classes servis. O desgosto contra o invasor, então, viria
atingir seu auge durante o reinado despótico de João Sem Terra (Lac-
kland), o quarto filho de Henrique II e de Leonor de Aquitânia; momento
em que os ingleses, habituados com as antigas leis baseadas nos costumes,
se conjuraram na luta pela segurança e estabilidade do passado, realidade
que lhes havia sido subtraída.
João Sem Terra ganhou esse apelido porque seu pai, ao repartir seus
domínios, distribuiu-os previamente entre seus três filhos maiores, fi-
cando João prejudicado9. Apesar disso, João começou a reinar em 1199, em
decorrência do falecimento prematuro de seus irmãos Henrique e Godo-
fredo, e como sucessor de seu outro irmão, Ricardo Coração de Leão. Dita
sucessão, porém, era discutível, pois seu direito à coroa não era claramente
melhor que o do seu sobrinho Artur, filho de Godofredo. A candidatura de
João parece ter prevalecido sobre a de Artur porque este, na condição de
7
8
9
SATRÚSTEGUI GIL-DELGADO, Miguel. La Magna Carta: realidad y mito del constitucionalismo pactista medieval.
In: Historia Constitucional, n. 10, 2009. http://www.historiaconstitucional.com, págs. 243-262.
Conde da Bretanha, se achava sob a influência do Rei da França, Felipe II

(Felipe Augusto), sendo considerado um perigo para a independência da
Inglaterra, o que, de fato, viria se confirmar na guerra posterior entre João
e Felipe Augusto, este ajudado por Artur. É nesse contexto que se localiza
um acontecimento – certo ou lendário – que terminou por marcar a ima-
gem pública de João Sem Terra como uma pessoa cruel e traiçoeira. João
prendeu o sobrinho Artur durante o assédio do Castelo de Mirabeau, de-
pois mandando encerrá-lo em um calabouço em Rouen. Ali, supostamente,
o próprio rei tê-lo-ia assassinado. João, explica Miguel Satrústegui Gil-Del-
gado10, não tinha escrúpulos e se dispunha a tudo para obter e conservar
o poder. Teria intentado depor do trono seu irmão Ricardo quando este se
encontrava ausente, na terceira cruzada, e durante o seu cativeiro poste-
rior na Alemanha. Nesse período, também rendeu vassalagem ao Rei da
França e depois lhe cedeu parte das posses na Normandia, com a espe-
rança da sua ajuda para ganhar a coroa inglesa. Já no trono, mais tarde,
tornou-se vassalo do Papa, doando-lhe o Reino da Inglaterra e da Irlanda.
Daí por que ser possível afirmar, como o faz Satrústegui Gil-Delgado11, que
três poderes rivais constantemente desafiavam o poder de João: o do Rei
da França, o da Igreja Católica e o dos barões ingleses. E, nas situações de
fraqueza, João não teria pestanejado em fazer a cada um deles concessões
importantes que logo viria desrespeitar.
Na origem da Magna Carta, portanto, encontra-se sua luta contra es-
ses três poderes. A guerra de João contra Felipe Augusto, cujo objetivo era
recuperar a Normandia, foi ganha pela França, que, assim, acabou com as
perspectivas de um império continental (O Conde de Flandes e o impera-
dor Otto, da Alemanha, haviam se aliado a João). Isso tudo ocorreu no ano
de 1214, antes do ano de aparecimento da Magna Carta, enfraquecendo
João e debilitando seu poder. Também foi relevante para isso o conflito de
João com a Igreja. Esse conflito surge como um pleito pela designação do
10
11
sucessor de Hubert Walter no arcebispado de Canterbury, assento de pri-

mazia da Inglaterra. Os monges elegeram dois candidatos, um deles
patrocinado pelo Rei João, e o pleito sucessório ficou submetido ao Papa
Inocêncio III, que rechaçou os dois candidatos eleitos e nomeou Stephen
Langton como arcebispo. João negou-se terminantemente a reconhecer
Langton - inglês, formado na Universidade de Paris e que detinha grande
reputação intelectual - porque não queria renunciar àquela que conside-
rava uma das suas principais prerrogativas. A resposta de Inocêncio III,
então, foi decretar um interdito da Inglaterra no sentido de proibir, no
reino, a administração dos sacramentos, com exceção do batismo. A pres-
são papal aumentou até o ponto de ser decretada a excomunhão do Rei
João que, inclusive, teve lançada contra si uma cruzada, cabendo, então, a
Felipe Augusto a tarefa de sua destituição. Em 1213, então, às vésperas da
temida invasão francesa, João aceitou os termos da reconciliação com a
Igreja, sugeridos pelo legado papal Pandolfo de Milão, proclamando-se
vassalo feudal do Papa e aceitando Langton como arcebispo de Canterbury
em uma solene cerimônia de arrependimento. Pouco tempo depois da sua
volta para a Inglaterra, Stephen Langton conseguiu agrupar os barões em
torno a um programa de reformas que ficaria plasmado na Magna Carta.
Boa parte dos barões já queria há algum tempo rebelar-se contra João. O
descontentamento, em boa parte, era provocado pelo aumento e pela ar-
bitrariedade das exações exigidas por João Sem Terra no exercício de seus
direitos feudais a fim de financiar suas campanhas da França. Esse des-
conforto foi que Langton, então, conseguiu canalizar; desconforto que
ficou patente na negativa de alguns barões de homenagear o Rei em 5 de
maio de 1215, e que foi convertido em suporte a um documento chamado
Os artigos dos barões, que é, basicamente, o modelo da Magna Carta12.
Os barões ingleses, então, impuseram a João Sem Terra a outorga da
Magna Carta. Em junho de 2015, conta-nos Jayme de Altavila13, na verde
12
13
campina de Runnymede, condado de Surrey, foi levantado um suntuoso

pavilhão, sobre o qual tremulavam as flâmulas inglesas, bordadas de leões
ameaçadores e inofensivos. Sentado sobre um trono ali construído, e tendo
à frente a fidalguia não submissa apoiada nos punhos das espadas embai-
nhadas, João Sem Terra ouviu o preâmbulo e as 67 cláusulas da Magna
Carta14. Após um silêncio perigoso e angustiante, João assinou o compro-
misso e mandou que nele fosse aposto o selo de autenticidade15.
2. É a Magna Carta uma criação original? Ou é uma Constituição? O

que é, afinal, a Magna Carta?
Para Jayme de Altavila16, não seria aconselhável conceituar a priori a

Magna Carta como uma criação original e tampouco como um modelo
constitucional. Ela foi, sim, o espelho do seu tempo, do seu mundo; de uma
realeza fraudulenta, pois, ao tempo de João Sem Terra, o que havia na In-
glaterra era um desajuste entre a coroa e os homens herdeiros de uma
tradição de honra e liberdade. Enfim, a Magna Carta retratou esses fatores
decisivos de sua elaboração e das lutas de mais de meio século para o seu
completo reconhecimento e aplicação. A Magna Carta, assim, encerra uma
época histórica e reabre outra, devendo ser entendida como a crisálida ou
o modelo imperfeito das constituições posteriores (Pinto Ferreira)17.
14
Segundo F. Uchoa de Albuquerque, seriam 63 artigos, e não 67, incorrendo em erro, portanto, nesse aspecto, Jayme
de Altavila. Os textos encontrados na Enciclopédia Britânica e em Constitutions of Nations, de Amos J. Preslee, e em
Development of European Civilization, de Clarence Perkins, dão conta de 63 artigos tão-somente, não se sabendo o
porquê do excesso dos quatro artigos referidos por Altavila. ALBUQUERQUE, F. Uchoa de. Sôbre a carta política de
João sem Terra. In: Revista da Faculdade de Direito. UFC, p. 153-163. http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/re-
vdir/article/viewFile/380/323
15
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 114. F.
Uchoa de Albuquerque é da opinião de que, por ser João Sem Terra um analfabeto, não podia ter procedido em
relação à aceitação da Magna Carta da maneira como indica Jayme de Altavila. Outros juristas, segundo Uchoa de
Albuquerque, também se mostrariam indignados com quem quer que afirme ter sido a Magna Carta assinada por
João Sem Terra. ALBUQUERQUE, F. Uchoa de. Sôbre a carta política de João sem Terra. In: Revista da Faculdade de
Direito. UFC, p. 153-163. http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/revdir/article/viewFile/380/323
16
17
ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 113. A
referência feita por Altavila encontra-se na valiosa obra FERREIRA, Pinto. Princípios de direito constitucional mo-
derno. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1951.
De fato, a Magna Carta não foi um código original na Inglaterra.

Desde 1213, o arcebispo Langton, o cérebro da conspiração, havia desper-
tado entusiasmo ao reunir secretamente os barões para lhes ler a Carta de
Henrique I, de que todos haviam esquecido e que garantia o respeito dos
direitos e costumes dos súditos18. O recuo histórico, porém, segundo Alta-
vila amparado num estudo de Hersílio de Sousa, vai além de Henrique I. A
ascendência da Carta Magna, segundo Sousa, encontrar-se-ia no Lácio:
a Magna Carta, de que os inglêses tanto se orgulham e que realmente num dos
seus artigos prescrevia, já naquele tempo, que nenhum homem seria privado
de sua vida, liberdade ou bens, sem o julgamento de seus pares e disposição
da lei nacional (...) essa Magna Carta teve por principal redator um doutor da
Universidade de Bolonha, portanto, do direito romano19.
Hersílio de Sousa também reivindica para o direito de Roma a insti-

tuição democrática do júri, enraizando, ainda, o habeas corpus no Direito
romano. Nas suas palavras:
o habeas-corpus, a mais eficaz e pronta garantia, que se supõe ter o povo inglês
descoberto para felicidade do gênero humano civilizado, já encontra suas raí-
zes no Dig. 4. 4. Tit. 29 I. I., pelo interdito de homine libero exhibiendo, por
fôrça do qual (...) o pretor ainda protegia a liberdade do cidadão, de qualquer
modo violada, sem prejuízo do respectivo processo criminal e que servia tam-
bém para defender o exercício do pátrio poder dominical.
O objetivo da Magna Carta era o de corrigir os abusos que provinham

dos costumes feudais sob o despotismo de Guilherme, o Conquistador, e
seus sucessores. A condição dos europeus, na época, era de pauperismo. A
situação do povo inglês era pior do que a da plebe romana antes das XII
Tábuas. Não havia um órgão legal, uma palavra autorizada em defesa de
sua honra e de seus bens. Era praticamente impossível a existência pacífica
18
A Magna Carta, assim, tem origens longínquas, pois reproduz com maiores detalhes uma carta de Henrique I, que,
por sua vez, pretendia estar vinculado às leis de Eduardo, retomando assim a cadeia que liga as instituições da Ingla-
terra anglo-normanda às da época anglo-saxã. PACHECO, Cláudio. Novo tratado das constituições brasileiras. v. 2.
Brasília: Offset, 1992, p. 3.
19
de uma propriedade livre, encravada no latifúndio feudal. A Magna Carta,

assim, foi uma apologia das velhas leis inglesas, dos antigos soberanos e
do tempo de Henrique II, o imaginador de um tribunal em cada província
visando evitar que os litigantes tivessem de correr durante anos no encalço
de seus juízes, criando, com isso, um freio às investidas das autoridades
judiciárias, deixando nitidamente gravado que era proibido vexar a quem
quer que seja20.
A Magna Carta, portanto, não firmou apenas privilégios para a no-
breza e a prelazia. Seus princípios jurídicos são corretivos e democráticos,
e a sua influência é patente em todas as constituições modernas. Seus re-
datores e seus defensores perante a Corte inglesa tiveram, segundo
Altavila21, a compreensão da imperiosa necessidade da união nacional, da
solidariedade ativa de todos os que seriam por ela beneficiados e protegi-
dos. Apesar da indiferença da nobreza em relação ao povo, a prelatura que
constituíra a alma do movimento era culta; daí a possibilidade de sua in-
fluência e de sua clarividência extensiva às classes inferiores da nação. A
Magna Carta veio corporificar princípios e normas específicas a fim de
preservar uma legalidade que, inserida num ambiente de alto nível de
consciência e sofisticação jurídica, predominante em todo o Ocidente nos
séculos XII e XIII, exigia muito mais que preceitos abstratos de justiça,
equidade, consciência e razão22.
Embora tenha influenciado23 as constituições modernas, a Magna
Carta não é a Constituição inglesa. Ela é apenas um antecedente do direito
20
21
22
BERMAN, Harold J. Direito e revolução: a formação da tradição jurídica ocidental. Tradutor Eduardo Takemi Ka-
taoka. São Leopoldo: Unisinos, 2004 (Coleção Díke), p. 368.
23
A Magna Carta e os velhos documentos constitucionais ingleses, embora rudimentares, são precursores das mo-
dernas declarações de direitos. Um dos autores que procura demonstrar o caráter tradicionalista do Direito
Constitucional inglês é Marcaggi. Para ele, as leis inglesas que estatuem sobre os direitos dos súditos falam sempre
dos direitos antigos e das liberdades de outrora. O que o Parlamento está sempre pedindo, em todas as oportunidades
de reivindicações libertárias, é apenas a confirmação das relações que existem entre a realeza e seu povo. Assim,
desde a época da Magna Carta até a das declarações de direitos, a mais constante política constitucional da Inglaterra
é a de reclamar a manutenção das liberdades como uma herança que foi deixada pelos antepassados e que deve ser
transmitida à posteridade, como um bem que pertence especialmente ao povo do reino, sem nenhuma espécie de
relação com um outro direito mais geral e mais antigo. Cfe. PACHECO, Cláudio. Novo tratado das constituições bra-
sileiras. v. 2. Brasília: Offset, 1992, p. 3.
constitucional da Inglaterra. Juntamente com outros documentos, cartas e

petições, decisões e precedentes, a Magna Carta é formadora da constitui-
ção dos ingleses; é, pois, um dos elementos que concorrem para a
formação da constituição inglesa24. Não há, assim, na Magna Carta o es-
quema de uma Constituição ou de um sistema de governo. Trata-se, sim,
explica Miguel Satrústegui Gil-Delgado25, de uma miscelânea de normas
de mais diversa índole e significação, e somente algumas tratam de assun-
tos que hoje se consideram próprios do Direito Constitucional. O conteúdo
da Magna Carta, portanto, não se assemelha à declaração de direitos de
uma Constituição. Os sujeitos dos direitos não são os cidadãos contempla-
dos em abstrato, como titulares de uma relação jurídica frente ao Estado.
Ao contrário, na Magna Carta há uma enumeração prolixa e bastante de-
sordenada dos direitos dos participantes nas relações de autoridade e
submissão, diversas e desiguais, típicas do feudalismo.
Noutras palavras, a Magna Carta confirmou e precisou solenemente
as relações entre o rei e os súditos, que vinham sendo observadas desde
sempre em forma consuetudinária; relações essas que garantiam a liber-
dade dos súditos. Portanto, apesar de se encontrar na Magna Carta a base
da evolução posterior do constitucionalismo inglês - que para ela sempre
remete -, o documento era um dos pactos jurados entre rei e vassalos,
muito frequentes no Direito feudal26.
De fato, portanto, a Magna Carta limitou-se, em boa medida, a con-
firmar os direitos feudais existentes ou a restabelecê-los, quando haviam
sido alterados discricionariamente pelo poder dos reis. A principal garan-
tia processual da Magna Carta, por exemplo, está no seu Capítulo XXXIX,
estabelecendo que nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou des-
possuído ou colocado fora da lei ou de qualquer maneira destruído, nem o
24
ALBUQUERQUE, F. Uchoa de. Sôbre a carta política de João sem Terra. In: Revista da Faculdade de Direito. UFC,
p. 153-163. http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/revdir/article/viewFile/380/323
25
26
FASSÒ, Guido. Historia de la filosofía del derecho. v. 1. Antigüedad y Edad Media. 3. ed. Traducción de José F. Lorca
Navarrete. Madrid: Ediciones Pirámide, S.A., 1982, p. 166.
condenaremos, nem lhe imporemos prisão, exceto pelo juízo legal de seus
pares ou conforme às leis do país. A Magna Carta deve sua fama a essa
cláusula. O texto, como já referido, não cria o procedimento de habeas cor-
pus, mas consagra a dupla garantia do iudicium parium suorum e da lex
terrae. O primeiro significa o julgamento por jurados, excluindo que al-
guém pudesse ser condenado por um tribunal ou uma comissão especial
dependente do rei. A segunda exigência, alternativa ou complementar a
anterior, consiste em que o julgamento se faça conforme as leis do país.
Trata-se, diz Satrústegui Gil-Delgado27, de um requisito ambíguo, que che-
gou a ser entendido às vezes como equivalente ao primeiro (afinal, as leis
do país, o Common Law, exigiam o julgamento por jurados desde o século
XII). Acabou prevalecendo, porém, uma interpretação da lex terrae como
uma garantia de conteúdo mais amplo, como o direito ao devido processo
legal (due process of law28), ou seja, o direito à legalidade processual em
todos os seus aspectos ou o direito a um julgamento justo29.
27
28
Quando se trabalha com o due process of law, a atenção se volta aos chamados princípios fundamentais, que são
aqueles princípios adotados pelo sistema jurídico, pela Constituição de um país, mediante critérios político-ideológi-
cos. Dentre eles destaca-se o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV, da Constituição da República
Federativa do Brasil, podendo ser considerado a base de todos os outros princípios, nestes termos: Art. 5º (...) LIV -
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Dito princípio tem origem na Magna
Carta inglesa de 1215, onde, no art. 39, fez-se referência à law of the land. O uso da expressão, todavia, aparecerá
somente em 1354, na Lei inglesa baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute of Wesminster of the Liber-
ties of London, por meio de um legislador desconhecido (some unknown draftsman). Posteriormente, aparecerá
também na Declaração dos Direitos de Maryland, em 1776, nos Estados Unidos. A chamada cláusula due process of
law, em que pese trazer ínsita a ideia de processo, não indica apenas a tutela processual. Ela é bipartida de tal forma
que podemos dividi-la em substantive due process, que é a incidência do princípio em seu aspecto material, e proce-
dural due process, que representa a tutela do direito material por meio do processo. O devido processo legal, assim,
manifesta-se em todos os campos do direito em seu aspecto substancial, tais como: o princípio da legalidade no
direito administrativo: o administrador só faz o que a lei permite; age secundum lege; a proibição da retroatividade
da lei penal; a garantia dos direitos fundamentais no direito constitucional, etc. Em sentido processual, a expressão,
porém, é mais restrita: diz respeito aos padrões próprios do processo. No processo penal, por exemplo, ela se mani-
festa de várias formas: direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; direito a um rápido e público
julgamento; direito ao contraditório; direito a arrolar testemunhas; direito à igualdade entre acusação e defesa; di-
reito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilícitas; direito à assistência judiciária gratuita. No
processo civil a cláusula manifesta-se nos seguintes direitos e garantias, dentre outros: igualdade das partes; garantia
do direito de ação; direito de defesa; direito ao contraditório, etc. A cláusula procedural due process of law é, portanto,
a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e se defendendo do modo mais amplo
possível. Por todos, consulte-se: NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2. ed.
rev. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 33-38.
29
No geral, a Magna Carta manifesta-se como uma ordenação que in-

voca e se justifica na tradição30. Aliás, a interpretação prevalecente -
exposta, por exemplo, no século XVIII, por um jurista liberal do porte de
Blackstone – é a de que a Magna Carta recupera os princípios do velho
direito saxão31, anterior aos normandos, e tempera, atenua o rigor do sis-
tema feudal estabelecido pelos conquistadores. Esse significado tradicional
e restaurador da Magna Carta, porém, não dá conta suficiente de alguns
dos seus preceitos que supuseram uma inovação indiscutível e revolucio-
nária: uma revolução antimonárquica de caráter nobiliário32. Em primeiro
lugar, o Capítulo XII, que requeria a autorização do common council of our
kingdom, um órgão que pode ser considerado o antecessor do parlamento,
para a imposição do scutage (do latim scutagium ou serviço de escudo),
que era uma contribuição substituta do serviço de armas que os feudatá-
rios do rei eram obrigados a prestar quando não se incorporavam
pessoalmente ao exército real. Esse preceito exigia também a aprovação
do conselho comum do reino para as aids, que eram uma classe de contri-
buições solicitadas pelo rei, sem fundamento em uma obrigação feudal
precisa. Essa cláusula atribuía um poder muito importante ao conselho
comum do reino, por mais que possa ser exagerada a interpretação poste-
rior de que aqui está o embrião do poder tributário do parlamento, pois o
termo parlamento ainda não é utilizado nesse documento e porque o di-
reito a ser convocado ao conselho comum do reino é reservado
exclusivamente aos prelados da Igreja, os príncipes nobres e aos demais
feudatários do rei. A composição típica do parlamento inglês somente se
completará cinquenta anos depois da Magna Carta, com a convocação dos
30
31
Blackstone tentara dar uma aura transcendental ao common law. Segundo ele, o common law tinha raízes no
direito costumeiro saxônico, que, na verdade, era direito natural, especificamente a lei de Deus do modo como a
razão humana a havia percebido em épocas mais esclarecidas. Assim, Blackstone deu ao common law um pedigree
de direito natural. POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão
técnica e da tradução Mariana Mota Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Coleção justiça e direito), p. 17-18.
32
representantes dos condados e das cidades, dos commons, por decisão de

Simón de Montfort33.
A cláusula mais expressiva da revolução nobiliária e antimonárquica
que representou a Magna Carta será encontrada, todavia, em seu último
Capítulo, que pretende assegurar a vigência da Carta frente à resistência
do Rei João34. O mecanismo de garantia consistia na eleição pelos barões
de um conselho formado por vinte e cinco barões que velariam pelo cum-
primento das liberdades consagradas na Carta. Qualquer violação da carta
poderia ser denunciada ante o rei ou, se ausente do reino, ante seu minis-
tro da justiça (Justiciary), por quatro desses barões, e, no caso de não se
remediar o excesso denunciado, em um prazo de quarenta dias, esses qua-
tro barões poderiam apelar ao conselho dos vinte e cinco que, com o
concurso de todo o país – segundo proclama o Rei na Magna Carta -, nos
atacarão e nos assediarão com todos os meios de que sejam capazes, isso
é, tomando nossos castelos, terras e posses e por quaisquer outros meios
em seu poder, até que o excesso haja sido remediado, com a única exceção
de preservar a pessoa real ilesa, a rainha e os filhos do Rei. Adicionalmente,
a Magna Carta justificava a rebelião popular contra o rei, ao autorizar qual-
quer pessoa a jurar obediência às ordens dos vinte e cinco barões,
chegando inclusive a ordenar que prestassem esse juramento aqueles que
estavam relutantes em fazê-lo. Esse preceito, na realidade, evidenciava que
os barões não tinham fé num pacto com João Sem Terra e que se prepara-
vam para depô-lo, como já haviam intentado fazer com anterioridade. Sua
rebelião podia agora justificar-se na própria Magna Carta, o que era muito
ruim para João. Por isso, embora se tenha chegado a eleger o primeiro
conselho dos vinte e cinco, o Rei nem respeitou a Magna Carta e sequer se
submeteu aos seus vinte e cinco guardiões, amparado que estava pela pos-
terior declaração de nulidade do documento pronunciada pelo Papa
Inocêncio III. Veja-se que, depois de 15 de junho de 1215, João Sem Terra
33
34
retirou-se para Windsor, sem qualquer intenção de cumprir o acordo, con-

tando com a ajuda de Inocêncio III que, na condição de supremo senhor
feudal da Inglaterra, condenou a Magna Carta como uma usurpação do
poder do Rei e a declarou nula e inaplicável, sob ameaça de excomunhão35.
As cláusulas mais revolucionárias da Magna Carta – as relativas ao
poder tributário do conselho comum do reino e a eleição dos vinte e cinco
barões –, mais tarde, foram, então, depuradas da versão posterior da
Magna Carta, que foi confirmada pelo sucessor de João, o jovem Rei Hen-
rique III, com a desculpa genérica de que em alguns capítulos da primeira
Carta havia conteúdos que pareciam gravosos e duvidosos (weighty and
doubtful)36.
A revolução operada no mundo britânico com a Magna Carta foi, as-
sim, uma revolução de caráter jurídico37. E isso representa uma vantagem
porque, possivelmente, uma vitória armada, com o destronamento de João
Sem Terra, não iria produzir, por séculos afora, uma impressão tão de-
marcadora dos princípios constitucionais. Até a Magna Carta ser
definitivamente reconhecida e respeitada pela coroa, levou mais de meio
século. Seus favores políticos, portanto, não foram gozados de imediato.
Nem pelo alto clero, nem pela nobreza, nem pelos burgueses e nem pelos
servos. E, embora nem sempre tenha sido respeitada, sempre foi invocada
como salvaguarda; e, neste caso, com êxito (Oliveira Lima).
A Magna Carta, portanto, nem sempre conseguiu exercer a função
controladora sobre o poder real; foi mais de uma vez repudiada e nem
sempre teve um cumprimento correspondente à finalidade para a qual foi
criada. Isso, porém, não se deu porque sua estrutura não condissesse com
as razões da sua existência. O seu relegamento, explica Jayme de Altavila38,
foi uma reação da autocracia tocada pela letra de fogo da lei de salvação
35
36
37
38
nacional. E a benemerência de uma legislação nem sempre está na sua

imediata objetividade. Ela pode existir em potencial, até o momento em
que se evidencie em toda a plenitude, reparando as injustiças anteriores e
exercendo um sentido de realidade benéfica. A redação definitiva da
Magna Carta remonta a 1225. Ela foi mantida viva no reino inglês e foi
constantemente evocada nos séculos subsequentes, de modo que as mes-
mas fórmulas foram adquirindo significados novos. Edward Coke, jurista
e juiz no século XVII, viria qualificá-la, então, como a fonte de todas as leis
fundamentais do reino39.
39
SCHIOPPA, Antonio Padoa. História do direito na Europa: da Idade Média à Idade Contemporânea. Tradução Mar-
cos Marcionilo, Silvana Cobucci Leite; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes, 2014,
p. 158-159.
VII
A Revolução Francesa e a Declaração dos Direitos do

Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789
1. Considerações históricas sobre a Revolução Francesa e a Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão
O século XVIII, por diversas razões, é um século diferenciado1. Por

quê? Porque muitos processos históricos, cujas origens encontram-se no
final da Idade Média e início da Idade Moderna (séculos XV e XVI),
atingem nesse século sua culminância. Vejam-se, por exemplo, a
Reforma e a Contrarreforma religiosas, e a destruição do Estado
monarquista absoluto. Ao lado destes, o mais importante processo
histórico que se origina é o que dá início ao processo de construção do
homem comum como sujeito de direitos civis. Embora esse processo
tenha seus primórdios nos séculos anteriores, será no século XVIII – com
as Revoluções Americana (e a Declaração de 1776 2) e Francesa (e a
1
ODALIA, Nilo. A liberdade como meta coletiva. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da
cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 159-169.
2
A Constituição Americana viria apenas em 1787 com a Convenção que a redigiu, na cidade de Filadélfia, no Estado
da Pensilvânia. Segundo Voltaire Schilling, Thomas Jefferson, que não conseguiu fazer-se presente na Convenção,
mostrou-se desgostoso com o documento aprovado por seus colegas, pois não abrigava nenhuma Declaração dos
Direitos como já existia, por exemplo, na Constituição do Estado da Virgínia, de 1776. Temeroso pelo fato de não
haver artigos que expressassem o repúdio à intromissão do Estado na vida do cidadão comum e que garantissem
uma proteção legal contra tudo que abominava, Jefferson bombardeou por carta seus amigos, e também o Presidente
George Washington, reclamando uma Bill of Rights válida para todos os estados. Uma Declaração que servisse a
todos os americanos, e não apenas uma para os virgininianos, outra para os nova-iorquinos, outra, ainda, para os
bostonianos. Um documento máter, enfim, que espelhasse os anseios coletivos, da União e não só dos estados, e que
servisse como exemplo das possibilidades do que Jefferson chamava de autogoverno (a democracia). Exatamente
naquele mês de setembro, em que Jefferson regressava à América, seu amigo James Madison fazia aprovar as dez
primeiras amendments, as emendas constitucionais de 1789, que somente entraram em vigor 810 dias depois, em 15
de dezembro de 1791, quando, por fim, onze estados americanos as aprovaram. Elas providenciavam salvaguardas
para alguns direitos fundamentais, tais como a liberdade de religião, de expressão e de imprensa. Asseguravam ao
Declaração de 1789, especialmente) 3, e a Revolução Industrial – que de

maneira decisiva deslanchar-se-á.
O século XVIII é o século do Iluminismo, da Ilustração; é o século de
Voltaire, Montesquieu, Kant, Holbach, Diderot, D’Alembert, Goethe, Rous-
seau, Mozart e Beethoven. É no século XVIII que se dá a tentativa de
transformação das ciências da natureza em ciências da razão e da experi-
mentação; tudo impulsionado por Isaac Newton, ao final do século XVII,
com seus trabalhos sobre Física, em especial a Lei da Gravidade. E é no
século XVIII que o homem começa a tomar consciência da sua situação na
história; consciência histórica que não será exclusiva do intelectual, mas,
também, da burguesia. Esta é a classe ascendente; é a classe que passa a
perceber sua importância nas transformações sociais, políticas, econômi-
cas e culturais4, e que dará o título de Revolução Burguesa ao movimento
revolucionário.
Qual era, no entanto, o panorama social, econômico e político em que
se encontrava a França na época em que eclodiu a Revolução? Como surge
a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão? Pois bem. Após os
governos de Luís XIV e Luís XV, a França estava empobrecida5. A luxuosa
corte real e a Guerra dos Sete Anos pesaram demasiadamente sobre o
cidadão o direito de portar armas, de reunir-se pacificamente para reclamar do governo. Garantia-se o direito de a
pessoa não depor contra seus próprios interesses, bem como lhe assegurava julgamento por júri popular. Algumas
dessas salvaguardas remontavam aos direitos ingleses dos tempos da Magna Carta, de 1215, ou do código de Eduardo
III, de 1335, enquanto outras eram novidades revolucionárias, tais como a separação do Estado da religião.
SCHILLING, Voltaire. América: a história e as contradições do império. Porto Alegre: L&PM, 2004, p. 38.
3
A inauguração simbólica e o marco inicial da modernidade podem ser situados no tempo na aprovação dos docu-
mentos revolucionários do século XVIII: os norte-americanos Declaration of Independence (1776) e Bill of Rights
(1791), já referidos anteriormente, e o francês Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1789). Para Costas
Douzinas, seu encerramento simbólico foi situado na queda do Muro de Berlim, em 1989. Nesse meio tempo, os
direitos naturais proclamados pelas declarações do século XVIII transformaram-se em direitos humanos, seu escopo
e jurisdição expandiu-se da França e dos Estados Unidos para toda a humanidade e seus legisladores ampliaram-se
das assembleias revolucionárias para a comunidade internacional e seus plenipotenciários e diplomatas em Nova
York, Genebra e Estrasburgo. Nesses dois longos séculos, as ideias revolucionárias não apenas triunfaram no cenário
mundial, mas também foram violadas das formas mais atrozes e sem precedentes. DOUZINAS, Costas. O fim dos
direitos humanos. Tradutora Luzia Araújo. São Leopoldo: Unisinos, 2009 (Coleção Díke), p. 99.
4
ODALIA, Nilo. A liberdade como meta coletiva. In: PINSKY, Jaime; PINSKY, Carla Bassanezi (orgs.). História da
cidadania. São Paulo: Contexto, 2003, p. 159-169.
5
JULIERME. História moderna e contemporânea. São Paulo: Instituto Brasileiro de Edições Pedagógicas, [s/d], p.
85-89.
país6. A economia francesa também havia sido golpeada pela perda do Ca-
nadá e da Índia para os ingleses. A população francesa era de
aproximadamente 25 milhões7. Destes, 100 mil eram nobres e donos de
privilégios. Constituíam a primeira classe social. Além de não pagarem im-
postos, podiam cobrá-los dos camponeses residentes nas suas terras.
Também monopolizavam os melhores cargos públicos, possuindo regalias
na Justiça. A segunda classe social era o Clero, com cerca de 400 mil pes-
soas. O Alto Clero tinha praticamente os mesmos privilégios dos nobres; o
Baixo Clero tinha menos regalias. A terceira classe era a mais numerosa,
com mais de 24 milhões de pessoas: o Terceiro Estado. Essa classe não
tinha regalias e pagava com seus impostos o luxo e os privilégios das ou-
tras duas classes. Enquanto nos banquetes dos nobres desperdiçavam-se
iguarias, faltava pão na mesa dos camponeses e operários.
A verdade, portanto, é que, em 1787, o reino da França era pratica-
mente uma sociedade sem governo8. Luís XVI, embora ainda mantivesse o
consenso dos súditos em torno de sua figura, vinha sofrendo um processo
de deslegitimação da sua autoridade real; processo esse motivado por
maus ministros e nefastos conselheiros, e agravado pela crise econômica,
agrícola, industrial e social. A Revolução Americana, pouco tempo antes,
também viria incrementar essa crise, alimentando a rebelião com uma
Carta de Direitos e com o próprio déficit financeiro que a ajuda francesa
havia produzido. Luís XVI, então, tenta estancar a crise financeira com
uma reforma fiscal, convocando Necker e Turgot para ministros. Como
tomaram medidas contrárias aos interesses dos nobres, acabaram sendo
afastados por interferência de Maria Antonieta, a rainha. Em maio de 1789,
Luís XVI desencadeia, então, um processo eleitoral de modo a constituir os
6
p. 306.
7
85-89.
8
CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk de; CADEMARTORI, Sergio Urquhart de. O surgimento/descoberta de
um novo direito e de uma nova política e a revolução francesa. In: Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, Vol.
24 – n. 3 – SET-DEZ 2019.
Estados Gerais – Assembleia dos Representantes do Povo, que não se reu-

nia desde 1614 - como uma instância com poderes para promover a
recuperação das finanças. Os deputados, então, reúnem-se e acabam de-
batendo problemas gerais, além dos financeiros. O Terceiro Estado,
porém, passa a exigir que a votação seja feita pelo número de deputados.
Com isso ganharia sempre porque tinha o dobro de representantes. O
Clero e a Nobreza, por sua vez, queriam votação por classe. Encontrando-
se fechada a sala da Assembleia Nacional, o Terceiro Estado, então, reúne-
se em outro local, dali não saindo, apesar da ordem do rei para se disper-
sar. O rei vem a ceder e as três classes passam a redigir uma Constituição
para a França. Aqui, o início do fim do absolutismo real: o rei reconhece
que o poder do povo limita o seu. Em 14 de julho de 1789, o povo de Paris,
desconfiando de que o rei pudesse vir a dissolver a Assembleia Consti-
tuinte, revolta-se e ataca a Bastilha, a prisão onde eram encarcerados os
inimigos do regime. A chamada queda da Bastilha passa a ser um dos mar-
cos da Revolução Francesa.
A Assembleia Constituinte, em julho de 1789, propôs discutir e apro-
var uma Constituição. E essa aprovação viria ocorrer, finalmente, em
setembro de 1791, mais de dois anos depois. O termo Constituição, tam-
bém por influência do modelo lançado nos Estados Unidos da América,
entrava, então, na história política da Europa, delineando liberdades fun-
damentais e os pilares do orçamento público do Estado. Antes, porém, os
constituintes decidiram colocar em um texto alguns princípios cardeais da
nova ordem a ser instituída. E assim veio à luz a Declaração dos Direitos
do Homem e do Cidadão, votada pela Assembleia entre 20 e 26 de agosto
de 1789, constituída por um preâmbulo e 17 artigos. A lei, expressão da
vontade popular da nação - esta, o novo sujeito titular da soberania -,
passa, então, a ser o instrumento para a afirmação dos direitos fundamen-
tais9. Determinantes para essa guinada foram as teses do abade de Sieyès
9
p. 307.
que, em O que é o terceiro Estado? (Qu’est-ce que le tiers état?)10, teorizara

a ideia de nação e a soberania do povo. Para Sieyès, uma assembleia re-
presentativa, não dividida por classes, ao estabelecer a constituição, estava
habilitada a exercer a plena soberania, que cabia à nação, independente-
mente da vontade do rei, e que, acima de si, só devia reconhecer o direito
natural11.
Com a nova Constituição, começa, então, a segunda fase da Revolu-
12
ção . A França passa a ter uma monarquia constitucional, e a Assembleia
Constituinte é substituída pela Assembleia Legislativa. Como, desde os pri-
meiros tempos da Revolução, milhares de nobres haviam fugido da França
e organizado um exército em território austríaco, Paris se vê ameaçada. É
que, aliado aos prussianos, esse exército invade a França e toma Verdun.
Luís XVI é, então, acusado de traição à pátria por ter concordado com o
exército invasor. Será aprisionado na Assembleia Legislativa e suspenso de
suas funções. Marat, jornalista influente, convence, então, o povo a invadir
as prisões. Dezenas de suspeitos de traição aguardando julgamento serão
mortos. O exército de voluntários franceses, sob o comando do General
Dumouriez, salva a França da invasão, vencendo os soldados prussianos
em Valmy, no mês de setembro de 1792.
Inicia-se, em seguida, a terceira fase da Revolução. A Convenção, tam-
bém uma Assembleia, começa a se reunir. Irá proclamar a República e
condenar Luís XVI à morte pela guilhotina em janeiro de 1793. Na Con-
venção, porém, reinava o desentendimento. O partido político moderado
dos Girondinos tentava impedir a execução de Luís XVI. Daí a animosidade
gerada entre Danton, orador do partido Montanhês, e Robespierre, do
10
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Qui Est-ce que le Tiers Etat?). Rio de Janeiro: Líber Juris,
2001. Nas palavras de Sieyès, A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal [...].
Qualquer que seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre
a lei suprema. SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa (Qui Est-ce que le Tiers Etat?). Rio de Janeiro:
Líber Juris, 2001, p. 50-51.
11
p. 306.
12
85-89.
partido Jacobino. Os Girondinos, que representavam a alta burguesia, fo-

ram expulsos da Convenção, seguindo-se daí o período mais agitado da
Revolução: sozinhos no poder, os montanheses passaram a julgar sumari-
amente todos aqueles que eram considerados inimigos da Revolução.
Milhares de pessoas, assim, seriam condenadas à morte. Estava instaurado
o Terror13: à frente da Junta de Salvação Pública, Danton e, depois, Robes-
pierre presidem a queda da cabeça de centenas de seus inimigos. Maria
Antonieta e Lavoisier estão entre os guilhotinados. Mais tarde, o próprio
Danton seria condenado à morte por Robespierre. É o início do período de
perseguição aos cristãos, com ataques às igrejas e punição aos padres. O
calendário religioso é mudado por um revolucionário. O Terror chega, en-
tão, ao fim após 13 meses de sangrentas execuções: Robespierre, acusado
de tirania, também é condenado à morte.
A Revolução Francesa, portanto, é, de fato, constituída por uma série
de acontecimentos. Ela causou uma profunda guinada na história do di-
reito europeu e, posteriormente, do mundo ocidental. A Assembleia
Nacional Constituinte, de 1789 a 1791, com suas inovações, influenciou a
história constitucional da França e as escolhas e tendências amadurecidas
no continente europeu no decurso do século XIX. À primeira revolução,
então, somaram-se outras. O radicalismo e a violência cresceram e chega-
ram ao seu ápice, por fim, com a convenção jacobina e com o Terror de
1793-1794. Após a queda de Robespierre, em 27 de julho de 1794 (9 de
Termidor do ano II), os quatro anos do Diretório desembocaram no golpe
de Estado de 11 de novembro de 1799 (18 de Brumário do ano VIII), que
13
A origem da palavra terrorismo remonta à Revolução Francesa, com o período de terror instaurado pelo partido
jacobino, liderado por Robespierre. Inicialmente, portanto, o termo designava a forma de política praticada pelo
Estado, que se utilizava do terror. LLOBET ANGLÍ, Mariona. Derecho penal del terrorismo: límites de su punición en
un Estado democrático. Madrid: La Ley, 2010, p. 109. Também: AVILÉS, Juan. Los orígenes del terrorismo europeo:
narodniki y anarquistas. In: JÓRDAN, Javier (Coord.). Los orígenes del terror: indagando en las causas del terrorismo.
Madrid: Editorial Biblioteca Nueva, 2004, p. 61; CALLEGARI, André Luís et al. O crime de terrorismo: reflexões
críticas e comentários à Lei de Terrorismo: de acordo com a Lei nº 13.260/2016. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2016, p. 23.
instituiu o consulado e inaugurou 25 anos do domínio napoleônico na

França e na Europa14.
2. Causas e efeitos da Revolução Francesa
Embora boa parte das reformas introduzidas pela constituinte tenha

raízes nas ideias iluministas, para alguns autores – caso de Antonio Padoa
Schioppa15 -, seria equivocado ver a revolução como resultado natural do
programa dos filósofos. Nenhum deles, diz Schioppa, a previu e muitos,
inclusive, a teriam condenado. Teria sido, assim, uma revolução sem ma-
estro (Cavanna), pois, no decorrer dos eventos, os desdobramentos foram
imprevisíveis e imprevistos, inclusive pelos seus protagonistas. Para Schi-
oppa, o que de fato ocorreu foi uma sucessão de várias revoluções,
diferentes entre si, cada uma enxertada na precedente, que explodiram
uma após a outra até que Napoleão viesse regularizá-las16.
Com relação às influências iluministas como causadoras da Revolu-
ção, e com relação aos seus efeitos, penso, no entanto, que possa assistir
razão a autores como Costas Douzinas e Ben Shapiro. Para Douzinas17, nas
formulações da Declaração Francesa é possível detectar a expressão legal
do projeto do Iluminismo. A nova era, diz ele, prometia a emancipação do
indivíduo de todas as formas de opressão política primeiramente e, poten-
cialmente, de tutelagem de classe ou social. E, genericamente, diz
Douzinas, emancipação significava o abandono progressivo do mito e do
preconceito em todas as áreas da vida e a sua substituição pela razão.
14
p. 305.
15
p. 305.
16
p. 305.
17
DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Tradutora Luzia Araújo. São Leopoldo: Unisinos, 2009 (Coleção
Díke), p. 103-104.
Também para Shapiro18 os principais pensamentos que conduziram

a Revolução Francesa foram as ideias filosóficas - e complementares - de
Voltaire e Rousseau, mesmo que ambos os escritores, em especial Voltaire,
tenham desdenhado do seu legado. Para Shapiro19, a Revolução Francesa
foi baseada na vontade geral, de Rousseau, na generalização da virtude
tradicional, de Voltaire, e no otimismo quanto à perfectibilidade da huma-
nidade, alcançável por meio do uso da razão, independentemente da
virtude. O senso de propósito com que nasceu a Revolução Francesa, as-
sim, é utópico: o homem finalmente seria libertado das antigas restrições;
restrições não apenas políticas, mas da alma, correntes da liberdade hu-
mana. Para os filósofos franceses, a religião impunha prisões ao homem e
não podia ser vista como o baluarte da moralidade e da racionalidade oci-
dentais, mas, sim, como principal obstáculo a elas. Daí ter afirmado Denis
Diderot que queria estrangular o último rei com as entranhas do último
padre. O problema é que, como explica Shapiro, a razão sem fronteiras,
combinada com a paixão natural, logo viria resultar numa mistura tóxica,
tornando-se o culto da razão a primeira religião oficial da nova França,
que passava, então, a adorar um só deus: o povo.
A Revolução Francesa também substituiu a virtude dos antigos – que
buscavam um código objetivo para viver, investigando o Universo usando
a razão justa – pela virtude do coletivo e pelo subjetivismo radical. Robes-
pierre, escreve Shapiro20,
definiu a virtude em um discurso exaltando a nova república francesa: “Nada

mais é do que o amor pela patrie e por suas leis.” Defender essa virtude exigia
tudo, até, e inclusive, a violência política: “Se a mola do governo popular na
paz é a virtude, a mola do governo popular na revolução é, ao mesmo tempo,
a virtude e o terror: a virtude, sem a qual o terror é funesto; o terror, sem o
qual a virtude é impotente.” Diderot, um materialista que desprezava até
18
SHAPIRO, Ben. O lado certo da história: como a razão e o propósito moral tornaram o Ocidente grande. Traduzido
por Carolina Gaio. Rio de Janeiro: Alta Books, 2019, p. 121.
19
20
mesmo o deísmo, definiu a virtude em termos puros do relativismo moral:

“Existe apenas uma virtude, a justiça; um dever, ser feliz; um corolário, não
superestimar a vida nem temer a morte.”
Para Ben Shapiro21, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cida-

dão de 1789 rejeitou os valores judaico-cristãos e as antigas virtudes em
nome da vontade geral, expressando a crença de que o lugar do homem
no universo gira em torno de seu papel como parte da coletividade. Daí
por que todo direito individual expresso na Declaração Francesa é refreado
pelo direito do coletivo de anulá-lo. Quando, por exemplo, a Declaração
dispõe que Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distin-
ções sociais só podem ter como fundamento a utilidade comum, esta
segunda cláusula destitui o sentido da primeira, pois, afinal de contas, se
os homens são iguais em direitos, como esses direitos se submetem, então,
às opiniões da maioria?
Segundo Shapiro22, a resposta é clara: na Declaração Francesa os di-
reitos não brotam de Deus e nem de um governo já consolidado. É que o
princípio de toda a soberania reside na nação e nenhuma operação e ne-
nhum indivíduo podem exercer autoridade que dela não emane
expressamente. Assim, todos os direitos emanam do Estado, o Leviatã
hobbesiano, que agora ganha vida. Por isso, mesmo que a Declaração preze
pelo princípio de não agressão, dispondo que a liberdade consiste em po-
der fazer tudo o que não prejudique o próximo, tais limites só podem ser
determinados por lei, e a lei – e isso o próprio documento declara – é a
expressão da vontade geral. E assim é que os direitos religiosos são secun-
dários à ordem pública estabelecida pela lei, e que a liberdade de expressão
é garantida... exceto como será estabelecida pela lei. Resumindo, com Sha-
piro: o coletivo governa o indivíduo, e a vontade geral triunfa sobre a
individual.
21
por Carolina Gaio. Rio de Janeiro: Alta Books, 2019, p. 120-121.
22
Para os franceses, portanto, a Revolução era um ato de vontade po-

pular suprema, destinado a reconstruir radicalmente a relação entre a
sociedade e o Estado conforme os princípios dos direitos naturais23. Os
franceses entendiam que o ancien régime24 havia degradado a natureza e
corrompido a constituição. Era tarefa da filosofia, então, auxiliar na elabo-
ração de um esquema racional para o novo Estado, com base na proteção
dos direitos. A revolução, explica Douzinas, levou a filosofia para as barri-
cadas e, uma vez vitoriosa, apontou-a como sua principal conselheira25.
A estratégia da Revolução Francesa e dos seus documentos é, por-
tanto, predominantemente moral e voluntarista. E dessa estratégia os
direitos humanos constituem a descendência. Os direitos humanos, diz
Costas Douzinas26, são uma forma de política comprometida com um
senso moral de história e uma crença proativa de que a ação coletiva pode
vencer a dominação, a opressão e o sofrimento; fazemos, pois, a nossa his-
tória e podemos, portanto, julgá-la quando nos deparamos com instâncias
flagrantes de imoralidade histórica persistente. Para Douzinas27,
23
Díke), p. 103. Como explica Roger Scruton, quando os revolucionários franceses irrompem no palco da política mun-
dial, fazem-no com a declaração de que dali em diante não é mais a soberania, a lei ou a divindade que comandam a
lealdade do cidadão, mas a nação. SCRUTON, Roger. Como ser um conservador. Tradução de Bruno Garschagen;
revisão técnica de Márcia Xavier de Brito. 13. ed. Rio de Janeiro: Record, 2020, p. 55.
24
O ancien régime (Antigo Regime) é o regime social e político que a Revolução Francesa destruiu. Começa com o
advento dos Bourbon, em fins do século XVI, compreendendo, então, a época que media entre o desencadeamento
das guerras de religião e o princípio da era revolucionária. Nessa época, a França padeceu de múltiplas e profundas
modificações. Segundo Frantz Funck-Brentano, talvez tenha havido mais diferença entre a sociedade da época de
Luís XIII e a dos fins do século XVII, que entre esta e a sociedade produzida pela Revolução. Por outro lado, as trans-
formações políticas e sociais do reinado de Luís XVI foram tão rápidas e importantes que quase não se poderia dizer
que haja formado parte do Antigo Regime. Para Funck-Brentano, quase se poderia afirmar que a Revolução Francesa
começou com o advento de Luís XVI. Poder-se-ia pensar também nas reformas parlamentares do chanceler Maupeou
(1770-1771), obra revolucionária e de grande envergadura. O que chamaram Antigo Regime está representado, em
realidade, pelo estado social e político do reinado de Luís XV, época bela e gloriosa em que a França havia brilhado
com o esplendor das letras e das artes, pela perfeição de sua indústria, pela difusão da sua influência e da sua língua,
e por seus exércitos e sua diplomacia. Frederico II, aliás, chegou a exclamar que os franceses seriam os romanos dos
tempos modernos. FUNCK-BRENTANO, Frantz. El antiguo regimen. Traducción del francés por Rafael Vázquez-
Zamora. Barcelona: Ediciones Destino, S. L., 1953, p. 11.
25
Díke), p. 103.
26
Díke), p. 104.
27
Díke), p. 105.
O agente da história e a definição de opressão diferiram radicalmente desde o

século XVIII: na extremidade coletiva, revolucionários sociais, rebeldes antico-
loniais e os bombardeiros da OTAN na ex-Iugoslávia estavam todos envolvidos
em cruzadas políticas de caráter moral. Eles foram acompanhados, na extre-
midade privada, por doadores de caridade, colaboradores assistenciais e
redatores de cartas para o The Guardian e, no meio disso, por campanhas em
prol dos direitos humanos e ONGs. Os grandes movimentos políticos da nossa
era, que apelaram aos direitos humanos ou naturais, são os descendentes dos
revolucionários franceses: eles incluem as campanhas antiescravidão e de des-
colonização, a luta popular contra o comunismo, o movimento contra o
apartheid, movimentos de protesto de sufragistas pelos direitos civis, de mo-
vimentos sindicalistas e de trabalhadores às várias resistências contra a
ocupação estrangeira e a opressão interna.
A Revolução Francesa, de fato, foi sangrenta, cruel e terrível28. Milha-

res de pessoas foram assassinadas pelo regime entre 1793 e 1794; outro
quarto de milhão de mortos em uma guerra civil por causa de um projeto
destinado a combater a invasão estrangeira29. Na França, os direitos do
homem conduziram, assim, às piores infâmias, a regicídio e ao assassinato
de aristocratas e juízes30. O que se seguiu, então, à revolução foi a ascensão
de Napoleão Bonaparte, lançando todo o continente numa era de agitação.
Para Ben Shapiro31, a Revolução Francesa, embora nascida com os sonhos
de liberdade, igualdade e fraternidade, deu errado porque o seu Ilumi-
nismo rejeitou as lições do passado, vendo na história do Ocidente mera
28
Milhares de federalistas foram guilhotinados em Paris, fuzilados em Lyon e afogados em Nantes. A França, assim,
foi aplainada e nivelada; as velhas províncias, com suas tradições e suas autoridades particulares, se despedaçaram
e foram divididas em departamentos. Ao final da Revolução, o número de funcionários públicos havia duplicado, e a
França patronal, feudal, pitoresca, ativa, de iniciativas fecundas e frondosas, havia morrido. Nascia, então, a França
administrativa. A revolução destruiu a antiga família francesa e, por meio da administração, deu à centralização a
forma que lhe convinha. As reformas familiares e administrativas, assim, são os dois traços essenciais onde a obra
revolucionária subsistiu, respondendo à transformação dos costumes e às novas necessidades econômicas. Mesmo
se Luís XVI tivesse continuado no trono, ou seus sucessores ou seus ministros, ou quem viesse a substitui-los iriam
ter de realizá-las, quisessem ou não FUNCK-BRENTANO, Frantz. El antiguo regimen. Traducción del francés por
Rafael Vázquez-Zamora. Barcelona: Ediciones Destino, S. L., 1953, p. 352.
29
30
Díke), p. 167.
31
por Carolina Gaio. Rio de Janeiro: Alta Books, 2019, p. 122-123.
repressão e brutalidade, ansiando por um amanhã repleto de visões e so-

nhos baseados em noções vagas da bondade humana. Segundo Shapiro,
foi Edmund Burke (1729-1797), um membro do Parlamento britânico e
entusiasta dos colonos norte-americanos e contrário à Revolução Fran-
cesa, quem melhor a criticou. Para Burke, a revolução falhou porque
ignorou as lições da natureza humana, a moralidade do cristianismo e as
tradições do passado. A revolução – e esse era o temor de Burke – eliminou
os dois fundamentos da civilização ocidental: o espírito de cavalheiro e o
espírito da religião. Daí ter advertido que o triunfo da racionalidade sobre
a tradição e os valores judaico-cristãos é que tornaria a razão um mero
mote a ser vulgarizado pelas forças políticas. Burke, explica Shapiro 32, só
teria previsto essa tragédia porque se manteve fiel aos preceitos da civili-
zação ocidental: o télos grego e a moralidade judaico-cristã.
Fato é que a Revolução Francesa foi a primeira revolução completa
liderada por filósofos, metafísicos e homens das letras. Eles foram seus
principais arranjadores e realizadores. Esses filósofos tinham por objetivo
derrubar o ancien régime em toda a sua força institucional e moral, e re-
desenhar completamente o mapa da nação e do Estado, seguindo
prescrições e receitas filosóficas, o que, para Burke, era, na verdade, uma
tolice, pois a prática política e a sabedoria prática ou prudência diferem da
especulação teórica. Enquanto a primeira se preocupa com o particular e
o mutável, a teoria preocupa-se com o universal e o imutável. E nenhum
aspecto da política pode ser concebido no abstrato. Por isso a crítica de
Burke ao discurso dos direitos que, para ele, padecia de um idealismo e de
um racionalismo metafísico, seguindo, portanto, uma metafísica política
tosca33.
Edmund Burke também via problemas com a popularidade dos líde-
res da Assembleia Nacional Francesa que, em sua opinião, não tinham
capacidade para harmonizar liberdade e restrição. Em suas palavras:
32
33
Cfe. DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Tradutora Luzia Araújo. São Leopoldo: Unisinos, 2009 (Co-
leção Díke), p. 160-161.
Os efeitos da incapacidade demonstrada pelos líderes populares em todas as

questões fundamentais da comunidade devem ser cobertos pelo “onirrepara-
dor nome” da liberdade. Observo, como efeito, algumas pessoas gozarem de
grande liberdade; e muitas outras, se não a maioria, numa servidão opressiva
e degradante. Mas o que é a liberdade sem a sabedoria e a virtude? É o maior
de todos os males possíveis, pois é apenas estupidez, vício e loucura sem pro-
teção ou freio. Os que sabem o que é a liberdade virtuosa não podem suportar
vê-la desonrada por mentes incapazes em virtude das palavras altissonantes
que lhes saem da boca. Certamente não desprezo um grande e entusiasmado
sentimento de liberdade, estou certo disso. Eles aquecem o coração, engran-
decem e liberam nossas mentes, animam nossa coragem em época de conflito.
Velho como sou, sigo lendo com prazer os belos arroubos de Lucano e Cor-
neille. Tampouco condeno totalmente os artifícios e os mecanismos da
popularidade: eles facilitam a realização de muitos projetos importantes; man-
têm o povo unido; alentam o espírito em seus esforços; e imprimem uma
alegria passageira sobre a severa fronte da liberdade moral. Todo político de-
veria fazer sacrifício às graças, e unir a complacência à razão. Todavia, em um
empreendimento como esse da França, todos esses sentimentos e artifícios se-
cundários são de pouca utilidade. Constituir um governo não requer
demasiada prudência. Estabeleça a sede do poder, ensine a obediência, e o tra-
balho estará pronto. Dar liberdade é ainda mais fácil. Não é necessário guiar;
e requer apenas que se solte a rédea. Mas construir um governo livre, ou seja,
harmonizar elementos opostos como a liberdade e a restrição numa obra con-
sistente, é algo que exige muito estudo, profunda reflexão, e uma mente sagaz,
poderosa e flexível. Não encontro nada disso entre os que assumiram a lide-
rança da Assembleia Nacional34.
É importante ressaltar que o Iluminismo, enquanto movimento de

valorização da razão e na condição de um dos propulsores dos movimentos
revolucionários, em especial da Revolução Francesa, não é uma exclusivi-
dade francesa. Isso fica muito claro a partir das lições de Gertrude
Himmelfarb35, para quem os franceses, na verdade, teriam dominado e
usurpado o Iluminismo, pois, em grande parte, ele fora criado, de fato,
34
BURKE, Edmund. Reflexões sobre a Revolução na França. Tradução, apresentação e notas de José Miguel Nanni
Soares. São Paulo: Edipro, 2014, p. 252.
35
HIMMELFARB, Gertrude. Os caminhos para a modernidade: os iluminismos britânico, francês e americano. Tra-
dução de Gabriel Ferreira da Silva. São Paulo: É Realizações, 2011, p. 18-19.
pelos britânicos. O Iluminismo britânico, portanto, detém um caráter

único, importantíssimo nesse sentido. Veja-se que, dos traços associados
ao Iluminismo – razão, direitos, natureza, liberdade, igualdade, tolerância,
ciência, progresso -, a razão, certamente, é quem encabeça a lista. A vir-
tude, assim, estaria ausente, sobretudo no Iluminismo francês. Ela se fez
presente, porém, no Iluminismo britânico, que lhe deu primazia. E aqui a
virtude, como explica Himmerfarb36, não diz com a virtude pessoal, mas
com as virtudes sociais – compaixão, benevolência, simpatia – que, natu-
ral, instintiva e habitualmente, tendem a unir as pessoas. Os filósofos
britânicos, ao contrário dos philosophes franceses que tinha dado posição
primordial à razão, não a negaram, mas lhe atribuíram um papel secun-
dário, instrumental.
A Revolução Francesa, geralmente considerada como a inauguração
do mundo moderno, teria, assim, resultado da filosofia. Não foi diferente
o que se passou com a república americana, também produto do pensa-
mento. Esse pensamento, porém, era de um tipo diferente. Talvez por isso,
como atestou certa feita Hannah Arendt – A referência é de Himmelfarb37
-, a Revolução Francesa tenha terminado em desastre, fazendo, no en-
tanto, história no mundo, ao passo em que a Revolução Americana, bem
sucedida, permaneceu um evento de importância pouco mais que local.
Em síntese, enquanto na França a essência do Iluminismo foi a razão,
na Grã-Bretanha e na América, seu papel não foi tão preeminente e, inclu-
sive, a religião não foi vista como o inimigo supremo. Os iluminismos
britânico e americano foram liberais em termos de religião; não houve
nesses países uma cultura de luta para perturbar e dividir o povo, negando
o passado contra o presente, e confrontando sentimentos iluministas com
instituições retrógradas e criando divisões intransponíveis entre razão e
religião. Ao contrário, a variedade de seitas religiosas foi uma garantia de
36
37
dução de Gabriel Ferreira da Silva. São Paulo: É Realizações, 2011, p. 25-26. A referência é à obra On Revolution, de
Arendt.
liberdade e, por diversas vezes, instrumento de reforma social e de salva-

ção espiritual. A força propulsora do Iluminismo britânico, como referido,
foi as virtudes sociais, as afecções sociais. Já na América a força motriz de
seu Iluminismo, o motivo da sua revolução e a base para a república foi a
liberdade política. Por tais razões, para Himmelfarb38, o Iluminismo britâ-
nico representa a sociologia da virtude; o francês, a ideologia da razão; e
o americano, a política da liberdade. Em suas palavras,
Os filósofos morais britânicos eram mais sociólogos do que filósofos; preocu-

pados com o homem em relação à sociedade, eles viam as virtudes sociais
como base para uma sociedade saudável e humana. Os franceses tinham uma
missão mais excelsa: fazer da razão o princípio condutor tanto da sociedade
quanto das mentes; “racionalizar”, por assim dizer, o mundo. Os americanos,
mais modestamente, visavam criar uma “nova ciência da política”, que esta-
beleceria a nova república sobre a sólida fundação da liberdade39.
Outra crítica – que, a meu ver, procede e se vincula a esses distintos

paradigmas do Iluminismo - vem da pena de Costas Douzinas e tem a ver
justamente com os objetivos das declarações americana e francesa: en-
quanto o objetivo dos documentos norte-americanos era legitimar a
independência política da Grã-Bretanha, o da Declaração Francesa era de-
por a ordem social do ancien régime40. Assim, em que pese ser reconhecida
a influência norte-americana nos debates parlamentares de julho e agosto
de 1789 na França, há uma distinção bem precisa delineada entre as duas
declarações. Consoante afirmação de Rabaud Saint-Etienne41 na Assem-
bleia Nacional, a prioridade número um para uma nação em vias de nascer
é destruir a velha ordem e recomeçar a partir do estabelecimento de um
novo poder legislativo. Consequentemente, a necessidade de começar com
38
dução de Gabriel Ferreira da Silva. São Paulo: É Realizações, 2011, p. 40.
39
40
Díke), p. 101.
41
A referência é feita por DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. Tradutora Luzia Araújo. São Leopoldo:
Unisinos, 2009 (Coleção Díke), p. 102.
uma declaração geral de direitos não era premente para os norte-ameri-

canos. Para a nação francesa, que, ao contrário dos norte-americanos, já
existia, a maior prioridade era constituir, e não declarar os direitos, uma
vez que eles são uma parte integral da Constituição, constituindo a decla-
ração de direitos a base para o próprio governo e sendo, assim, elaborada
antes da Constituição. Por isso a Declaração Francesa prefaciava sua Cons-
tituição com a Declaração tornando-a a base e a legitimação da reforma
constitucional, ao passo que, nos Estados Unidos, a Declaração de Direitos
foi introduzida como uma série de emendas à Constituição norte-ameri-
cana42.
3. A Declaração (ou as Declarações) e os seus direitos
É importante não confundir a Declaração dos Direitos do Homem e

do Cidadão de 1789 com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
que abre a Constituição de 1793 (o Ato Constitucional de 24 de junho de
1793)43. A Declaração de 1789 implica a ideia de uma felicidade pública por
meio da liberdade, sem, no entanto, fazer menção a qualquer direito à fe-
licidade. Já o art. 1º da Declaração de 1793 enuncia explicitamente que o
fim da sociedade é a felicidade comum. A ideia revolucionária, no decurso
da Revolução Francesa, passa, portanto, da proteção das liberdades para a
vontade de realizar a felicidade coletiva. O par conceitual, aqui, tende para
a felicidade e igualdade44.
Ambas as Declarações francesas, a exemplo da Declaração Americana
de 1776, proclamam direitos do homem, dos quais se pode, generalizando,
42
Díke), p. 102. As emendas à Constituição de 1787 somam 26 no total e foram sendo aprovadas conforme os aconte-
cimentos políticos, sociais e econômicos da história norte-americana assim exigiram. Destacam-se entre elas a XIII,
que aboliu a escravidão, e a XIX, que implantou o voto feminino. Nesse sentido, consultem-se: CORWIN, Edward S.
A Constituição norte-americana. Rio de Janeiro: Zahar, 1986; SCHILLING, Voltaire. América: a história e as contra-
dições do império. Porto Alegre: L&PM, 2004, p. 40.
43
BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. Tradução: Pedro Henriques. Lisboa: Ins-
tituto Piaget, 2001, p. 153.
44
deduzir um direito natural ou fundamental à felicidade. A primeira per-

gunta, porém, que se deve fazer é: de que homem as Declarações francesas
estão a tratar? As Declarações francesas, explicam Jean-Cassien Billier e
Aglaé Maryioli45, procuram conciliar duas orientações: a ideia de um ho-
mem natural, que vê afirmados os seus direitos pré-políticos, e a de um
homem civil, político (distinção entre homem e cidadão, que se encontra
em Rousseau). As Declarações fazem da conservação dos direitos naturais
e imprescritíveis do homem a finalidade de qualquer associação política,
consoante o que dispõe o art. 2º do texto de agosto de 1789, por exemplo.
As Declarações francesas querem instituir a figura ideal do cidadão para,
com ele, justificar o poder. É a concepção racionalista de liberdade46.
A natureza pública e política da Revolução, assim, faz-se evidente em
todos os níveis47. Os direitos pertencem ao homem e ao cidadão, o que
ressalta a íntima ligação entre humanidade e política. A diferença entre os
direitos naturais do homem e os direitos políticos do cidadão, portanto,
não fica clara. O Ser Supremo apenas testemunha, mas não legisla ou ori-
enta a Declaração, que é o ato dos representantes do povo agindo como o
porta-voz da volonté générale de Rousseau. Finalmente, os direitos procla-
mados não constituem um fim em si mesmo, mas os meios usados pela
Assembleia para reconstruir o Estado48.
Aqui deve ser chamada a atenção para um aspecto curioso. As decla-
rações, tanto as francesas quanto a americana, contêm um paradoxo
porque elas pronunciam os direitos do homem a fim de resgatá-lo da ig-
norância e do esquecimento, mas é o próprio ato da declaração que
estabelece os direitos como a base da nova República49. As assembleias
45
tituto Piaget, 2001, p. 153-154.
46
47
Díke), p. 103.
48
Díke), p. 103.
49
Díke), p. 106.
constitucionais, portanto, introduziram um novo tipo de poder legislativo

e de lei positiva que, embora coercitiva, era baseada na afirmação de que
se originava da e estabelecia a liberdade individual. A revolução, assim, foi
legitimada ao reportar-se à autonomia natural dos indivíduos: seus direi-
tos são descobertos pelo insight racional do philosophe francês ou pelo
senso comum do homem de negócios norte-americano. Dessa forma, am-
bas precedem a nova ordem e são as criações legislativas dela. Seja por
intermédio do contrato social fictício original ou por intermédio da deri-
vação divina e do caráter óbvio dos direitos, o poder coercitivo do Estado
é justificado por argumentos livremente inseridos ou por insights livre-
mente vindos de indivíduos autônomos. As declarações, portanto,
constroem uma nova república sob o pretexto de revelá-la ou descrevê-la.
Em termos linguísticos ou de ato de fala, ensina Costas Douzinas50, elas
constituem afirmações performativas51 disfarçadas de constatativas52. O
texto, a suprema expressão da vontade revolucionária, age sobre o mundo
e o transforma.
As declarações clássicas afirmam que os direitos humanos pertencem
ao homem. A única precondição ontológica ou metodológica da filosofia
moderna, porém, é a liberdade de vontade igualmente compartilhada, que
existe de forma imaculada, anterior a qualquer predicado ou determina-
ção. A natureza autofundadora do homem moderno significa que sua
realidade empírica é construída a partir de direitos proclamados sob a con-
dição de que são apresentados como suas prerrogativas eternas53. O
homem, na personalidade jurídica abstrata em geral, precisa dessas afir-
mações exageradas a fim de ascender ao estágio histórico e suceder a Deus
como a nova base do ser e do significado, e a natureza humana é inventada
50
Díke), p. 106.
51
As afirmações performativas dizem respeito à linguagem compreendida como ação. O enunciado, portanto, realiza
o ato, ex.: eu me desculpo; eu te batizo em nome do Pai, do Filho e do Espírito Santo.
52
As afirmações constatativas têm relação com os enunciados que apenas descrevem um acontecimento. Assim,
submetem-se ao critério de verificabilidade. Podem ser rotulados de verdadeiros ou falsos.
53
Díke), p. 106-107.
como uma justificativa retroativa para os direitos sem precedentes criados

pelas declarações. Agora, o contrário também pode parecer igualmente vá-
lido, como explica Douzinas54: foi a Assembleia Nacional, representante da
nação francesa, que proclamou o direito do homem. Ao fazer isso, condu-
ziu o homem ao cenário mundial. A essência do homem, então, reside
nesse ato de proclamação no qual ele linguisticamente afirma e politica-
mente legisla sem qualquer fundamento ou autoridade a não ser ele
mesmo. A linguagem, assim, performa seu poder de fazer o mundo e es-
tabelece um sistema político baseado em uma liberdade sem fundamento
autorreferente. Por isso é que, ensina Douzinas55,
Está na natureza dos direitos humanos serem proclamados, pois não há qual-
quer humanidade histórica externa para garanti-los. No ato da proclamação,
o “homem” não apenas reconhece, mas também afirma sua natureza como
livre-arbítrio. A revolução é um ato de autofundação que, simultaneamente,
estabelece o postulador do direito e o poder do legislador como o represen-
tante histórico de seu próprio construto para criar todo direito humano ex
nihilo. A partir desse momento, uma nova declaração de direitos tem um ele-
mento comum e imutável que ser refere ao “homem” ou natureza humana e
torna legítimo o legislador e os conteúdos variáveis que abrem novas áreas de
prerrogativa e livre atuação.
A segunda pergunta com relação às Declarações francesas seria:

quem enuncia os direitos do homem e de quem, portanto, ele os recebe?
As Declarações francesas, embora comecem sob os auspícios do Ser Su-
premo e com a ideia de que o homem é uma criatura de Deus, fazem-no
com um sentido político, fundamentalmente: é o homem, ele mesmo, na
sua universalidade, que se declara titular dos direitos que a sua natureza
implica.
A terceira questão diz com o conteúdo e a hierarquia dos direitos:
deve-se dar prioridade à igualdade ou à liberdade? Segundo Billier e
54
Díke), p. 106-107.
55
Díke), p. 107.
Maryioli56, as Declarações francesas conferem mais importância à igual-

dade a par da liberdade. Nas suas evoluções, porém, tanto a Declaração
Americana como as Declarações francesas dão lugar a uma oposição entre
direitos-liberdades (freedoms from) e direitos-créditos (freedoms to). Os
direitos- liberdades são direitos fundamentais do indivíduo, direitos às li-
berdades fundamentais, dirigidas contra a intromissão do Estado na esfera
privada. Constituem a afirmação do primado da felicidade privada, da li-
berdade essencial do indivíduo para usufruir de si próprio. Os direitos-
créditos, por sua vez, não são direitos de, mas direitos a. São créditos que
o indivíduo pode ter, relativos às prestações que se julga no direito de es-
perar da coletividade para consigo. A formulação desses direitos-créditos,
na história das Declarações, é posterior a dos direitos-liberdades. Aqui
deve haver um papel ativo da esfera pública na realização das felicidades
privadas e, consequentemente, da felicidade pública57.
As Declarações francesas e americana do século XVIII pretenderam
fundar sociedades políticas artificiais. Isso – e aqui vai corroborada a tese
de Ben Shapiro - não é nada mais que a presença do construtivismo hobbe-
siano, em contraponto à ideia do direito natural antigo no sentido de que
a cidade não é ordenada para cuidar de cada um de nós, mas para a exis-
tência de uma comunidade natural58. Por isso é que, segundo Billier e
Maryioli59, no que diz com o conteúdo das Declarações – tanto a dos Esta-
dos Unidos da América como as da França -, encontraremos nelas os
grandes princípios do pensamento de Hobbes, Espinosa e Locke. E quais
seriam eles?
O primeiro dos direitos do homem é o direito à segurança, um dos
pilares da doutrina de Hobbes. O contrato social, em Hobbes, é uma
56
57
58
59
alienação salvadora porque preserva a segurança, ao passo que o estado

de natureza seria a negação das liberdades por elas próprias e a ausência
de qualquer segurança. O poder político, assim, não pode ter direito de
vida ou de morte sobre os cidadãos; o poder não é uma propriedade e,
portanto, a relação entre soberano e súdito não pode ser de dominação,
não se exercendo, pois, pelo domínio, mas, sim, pela lei. E é para garantir
o direito à segurança que é instaurado o Estado.
O segundo dos direitos inalienáveis do homem é o direito à liberdade
de consciência, fundamento de todas as liberdades públicas60. O fim da or-
ganização em sociedade é a liberdade e, embora cada indivíduo renuncie
ao seu direito de agir segundo a própria vontade, não aliena o seu direito
de pensar e julgar (Espinosa). A ideia de liberdade de consciência, assim,
não pode ser vista como um mero direito civil (civil right), mas como um
fundamento da felicidade numa antropologia filosófica que enuncia que a
felicidade humana deve ser digna do ser dotado de razão, ou seja, do ser
humano.
O terceiro direito inalienável é o direito de propriedade61. Foi John
Locke que, de forma clara, o enunciou como uma extensão do direito à
segurança: se um homem tem o direito inalienável de se apropriar da sua
vida como coisa sua, detém a fortiori o direito de se apropriar das coisas
da natureza, mas não de outros homens, pois os homens não são coisas. É
no Segundo Tratado do Governo Civil de 1690 que Locke explica que, na
passagem do estado de natureza para o estado civil, os homens colocam
nas mãos da sociedade os seus privilégios naturais, mas com a intenção de
conservarem não só as suas pessoas e as sua liberdades, mas, também, as
suas propriedades. Para Locke62, a propriedade existe claramente no
60
61
62
Uma boa síntese das ideias e um conjunto razoável de textos escolhidos de John Locke podem ser encontrados em
MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal. In: WEFFORT, Francisco C. (Organizador).
Os clássicos da política: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”. 1. v. 13. ed. 3. impressão.
São Paulo: Ática, 2000 (Série Fundamentos 62), p. 79-110.
estado da natureza, que é um estado de estabilidade, e não de instabilidade

total como pensa Hobbes. No estado de natureza pensado por Locke as
necessidades humanas harmonizam-se naturalmente com as produções
da natureza. A legitimidade da propriedade, em grande parte, assenta-se
na ideia de trabalho: o que o homem produz lhe pertence. A ideia das De-
clarações é a de que a propriedade é uma extensão e uma expressão do
direito natural, tornando-se, assim, o proprietário, na França, a própria
imagem que a Revolução faz do direito. O que proclama a propriedade
privada, assim, é a existência de uma esfera de direito do indivíduo: pos-
suir um bem simboliza, para o indivíduo, a posse da sua própria pessoa.
De certa maneira, a ideia do direito pessoal torna-se, então, compreensível
para todos, despertando sentimentos que cada um experimenta em si. O
que afirma a ideia de propriedade, ensinam Jean-Cassien Billier e Aglaé
Maryioli63, é o direito a uma concepção privada da felicidade e a uma pro-
teção desta contra as possíveis intrusões do Estado.
4. Algumas considerações sobre os artigos da Declaração dos Direitos

do Homem e do Cidadão
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Déclaration des

Droits de l’Homme et du Citoyen), aprovada em 26 de agosto de 1789, é
aberta com o seguinte preâmbulo:
Os representantes do povo francês, reunidos em Assembleia Nacional, tendo

em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do ho-
mem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos,
resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados
do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os mem-
bros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus
deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, po-
dendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a
instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as
63
reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e in-

contestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade
geral.
Em razão disto, a Assembleia Nacional reconhece e declara, na presença e sob
a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:
Em seguida, vêm, então, os artigos da declaração dispondo (logo após

a referência de alguns dos artigos faço brevíssimos comentários):
Art. 1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só
podem fundamentar-se na utilidade comum.
Comentário: neste artigo, a doutrina do pensamento jusnaturalista

sobre a liberdade originária do homem e sobre a ilicitude de discrimina-
ções de status foi formalmente traduzida numa fórmula jurídica64. Esse
artigo, reproduzido quase que literalmente na Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, afirmando que todos os homens nascem iguais
em direitos e em dignidade, pode ser considerado, todavia, uma grande
falácia65. É que as pessoas não nascem iguais, mas totalmente desiguais.
Como explica Douzinas66, assim que o menor material empírico ou histó-
rico é introduzido na natureza humana abstrata, assim que passamos de
declarações a pessoas corporificadas concretas, com gênero, raça, classe e
idade, a natureza humana com sua igualdade e dignidade sai de cena rapi-
damente. Embora a declaração seja falsa, a distância entre sua realidade
inexistente e sua futura aplicação é o espaço onde os direitos humanos se
desenvolvem. E, nesse sentido, direitos humanos são uma mentira do pre-
sente que pode ser parcialmente verificada no futuro. É bem verdade que,
segundo Condorcet e alguns filósofos pré-revolucionários, os direitos na-
turais pertencem ao homem abstrato porque são derivados da natureza do
64
p. 307.
65
Díke), p. 110.
66
Díke), p. 110.
homem, definido como ser sensível, capaz de raciocinar e ter ideias morais.
O problema, segundo Douzinas67, é que, depois que o sexo, a cor e a etnia
foram acrescentados, essa abstrata natureza humana descorporificada ad-
quiriu uma forma muito concreta: a do homem branco e dono de
propriedades. Para Costas Douzinas, portanto, os homens representavam
a humanidade porque sua razão, sua moralidade e sua integridade faziam
deles uma imagem exata do homem das declarações. Comparados, então,
com esse protótipo de humanidade, os sentimentos fugazes e as tendências
naturais das mulheres impediam a sua capacidade de estar à altura do
protótipo de indivíduo. E quaisquer divergências biológicas, psicológicas
ou sociais do modelo masculino eram, portanto, interpretadas como defi-
ciências e sinais de inferioridade68. Por isso, os dias que se seguiram à
Revolução Francesa foram alguns dos dias mais negros na história das
mulheres (Nicole Arnaud-Duc). A natureza feminina, nas palavras de Dou-
zinas, ficou aprisionada entre a éternelle malade, de Michelet, e a mulher
histérica, de Charcot, e foi definida como reservada e prática; sua vocação
delicada, frágil e emocional indispensável para as tarefas domésticas, po-
rém totalmente incompatível com o exercício de direitos políticos e legais.
Em outubro de 1793, o representante da Convenção, Fabre d’Eglantine,
denunciou mulheres que reivindicavam seus direitos de cidadania ao invés
de se ocuparem de cuidar de suas tarefas, de mães inseparáveis de seus
filhos ou de garotas que trabalham para seus pais e cuidam de suas irmãs
menores69.
Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais
e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segu-
rança e a resistência à opressão.
67
Díke), p. 110-111.
68
Díke), p. 110-111.
69
Díke), p. 111.
Comentário: neste dispositivo, fica patente a influência de John

Locke70. A natureza humana e o desejo são direcionados a objetos, às coisas
que satisfazem os desejos do homem. A carne e a bebida, escreve Douzi-
nas71 ao explicar Locke, podem ser usadas apenas se ingeridas, apenas se
forem apropriadas pelo indivíduo. Da mesma forma, os elementos essen-
ciais à autopreservação e à felicidade podem ser apropriados a fim de
satisfazer o direito devorador do homem. O direito de propriedade funda-
menta-se na posse natural que cada homem tem de seu corpo e suas
habilidades, seu trabalho e sua produção. Sempre que produz algo com
seu próprio trabalho, o homem adiciona ao objeto uma parte de si mesmo
e adquire direitos de propriedade sobre ele. O homem já tem em si mesmo
o fundamento da propriedade, pois ele é senhor de si mesmo e proprietá-
rio da sua pessoa, das suas ações e do seu trabalho. No estado de natureza,
o homem pode apropriar-se com seu trabalho apenas daquilo que é útil e
necessário para sua autopreservação e felicidade, devendo evitar o desper-
dício desnecessário. O que ocorreu, porém, após o contrato social e a
invenção do dinheiro, foi que as restrições sobre o direito de propriedade
tornaram-se flexíveis, fazendo com que o homem, agora, de forma lícita,
possa possuir mais do que é capaz de fazer uso.
A introdução da moeda, portanto, clareia o fato, exposto por Locke72,
de que os homens concordaram com a posse desigual e desproporcional
da terra, tendo encontrado, por um consentimento tácito e voluntário, um
modo pelo qual alguém pode possuir com justiça mais terra que aquela
cujos produtos possa usar. A lei civil, assim, permite ao indivíduo posses-
sivo acumular a propriedade e o dinheiro que desejar, pois o acúmulo de
capital funciona para o bem comum. Daí se segue que o fim maior e
70
p. 307.
71
Díke), p. 96-97.
72
principal para os homens se unirem em sociedades políticas e se subme-

terem a um governo é a conservação de sua propriedade, sendo o
capitalismo correto e justo porque o homem natural é o senhor absoluto
da sua própria pessoa e de suas posses73.
Em Locke, no que diz com as relações entre o governo e a sociedade,
quando o executivo ou o legislativo violam a lei estabelecida e atentam
contra a propriedade, o governo deixa de cumprir o fim a que fora desti-
nado, tornando-se ilegal e degenerando em tirania, que é o exercício do
poder para além do direito, visando ao interesse próprio, e não ao bem
público ou comum. Assim, a violação deliberada e sistemática da proprie-
dade (vida, liberdade e bens) e o uso contínuo da força sem amparo legal
colocam o governo em estado de guerra contra a sociedade e os governan-
tes em rebelião contra os governados, conferindo, então, ao povo o
legítimo direito de resistência à opressão e à tirania. O estado de guerra
imposto ao povo pelo governo configura, pois, a dissolução do estado civil
e o retorno ao estado de natureza, onde a inexistência de um árbitro co-
mum faz de Deus o único juiz. Noutras palavras, esgotadas todas as
alternativas, o impasse só poderá ser decidido pela força. Como explica
Leonel Itaussu Almeida Mello74, a doutrina da legitimidade da resistência
ao exercício ilegal do poder reconhece ao povo, quando este não tem outro
recurso ou a quem apelar para sua proteção, o direito de recorrer à força
para a deposição do governo rebelde. O direito do povo à resistência, as-
sim, é legítimo tanto para defender-se da opressão de um governo tirânico
como para se libertar do domínio de uma nação estrangeira.
73
Díke), p. 96-97.
74
São Paulo: Ática, 2000 (Série Fundamentos 62), p. 87-88. Veja-se que a doutrina do direito de resistência não era
recente e sua origem remontava às guerras de religião, quando os escritores políticos calvinistas, denominados mo-
narcomaci, conclamavam o povo a resistir aos atos ilegais dos príncipes católicos. Resgatada e revalorizada por Locke
no Segundo tratado, a doutrina do direito de resistência transformou-se no fermento das revoluções liberais que
eclodiram depois na Europa e na América. MELLO, Leonel Itaussu Almeida. John Locke e o individualismo liberal.
In: WEFFORT, Francisco C. (Organizador). Os clássicos da política: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rous-
seau, “O Federalista”. 1. v. 13. ed. 3. impressão. São Paulo: Ática, 2000 (Série Fundamentos 62), p. 88.
Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma

operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressa-
mente.
Comentário: aí está a concepção rousseauniana, vinculando e identi-

ficando soberania, Estado e nação, em contraponto ao princípio da
soberania submetida ao soberano75. Rousseau propõe o exercício da sobe-
rania pelo povo como condição primeira para a sua libertação. Por isso os
protagonistas da Revolução de 1789 o elegerão como o patrono da Revolu-
ção, o primeiro revolucionário76. Aliás, segundo Gertrude Himmelfarb77, é
possível que o pronunciamento do abade Sieyès em O que é o terceiro Es-
tado? – A nação vem antes de todas as coisas. É a fonte de tudo. Sua
vontade é sempre legal; é verdadeiramente a própria lei – tenha sido cu-
nhado por Rousseau. Himmelfarb lembra também que as primeiras
sessões da Assembleia Nacional, em 1789, foram dedicadas a esboçar a De-
claração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que incluía referências ao
contrato social tomadas quase literalmente do livro de Rousseau78.
Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo.
Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão
aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direi-
tos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
75
p. 307. Como se pode verificar em O Contrato Social, no capítulo VII – Do Soberano -, o soberano existe pela integri-
dade do contrato social. Ele não pode obrigar-se, mesmo em relação a outrem, a nada que derrogue esse ato primitivo,
como alienar uma parte de si mesmo ou submeter-se a outro soberano. NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau:
da servidão à liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (Organizador). Os clássicos da política: Maquiavel, Hobbes,
Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”. 1. v. 13. ed. 3. impressão. São Paulo: Ática, 2000 (Série Fundamentos
62), p. 187-241.
76
NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servidão à liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (Organizador). Os
clássicos da política: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”. 1. v. 13. ed. 3. impressão.
São Paulo: Ática, 2000 (Série Fundamentos 62), p. 194.
77
78
Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado
pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não
ordene.
Art. 6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de
concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve
ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são
iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empre-
gos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas
virtudes e dos seus talentos.
Comentário: aqui aparece à referência à vontade geral de Rousseau,

que se liga ao reconhecimento da representação política que Rousseau ha-
via negado, sem, contudo, renunciar a formas de democracia direta.
Também é afirmado o princípio meritocrático relativo à nomeação para os
cargos públicos, negando, assim, qualquer barreira de classe79.
Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados
pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem,
executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer
cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso
contrário torna-se culpado de resistência.
Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e
ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada an-
tes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar
indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá
ser severamente reprimido pela lei.
79
p. 307. Sobre o povo soberano como agente do processo de elaboração das leis e aquele que obedece a essas mesmas
leis, consulte-se: NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servidão à liberdade. In: WEFFORT, Francisco C.
(Organizador). Os clássicos da política: Maquiavel, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, “O Federalista”. 1. v. 13.
ed. 3. impressão. São Paulo: Ática, 2000 (Série Fundamentos 62), p. 196.
Comentário: essa série de artigos – do art. 7º ao 9º - dispõe sobre a

liberdade pessoal e adota as ideias de Montesquieu, Beccaria e Voltaire so-
bre os princípios da legalidade, irretroatividade da pena e presunção de
inocência do acusado até a condenação; sobre o processo estabelecido pela
lei como condição para acusação, prisão ou detenção do cidadão.
Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religio-
sas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei.
Comentário: essa fórmula, explica Antonio Padoa Schioppa80, é o

fruto de um debate no qual a versão originária do projeto, que enunciava
o princípio da tolerância religiosa, foi contestada por Mirabeau e por ou-
tros constituintes por ser demasiado redutiva e potencialmente restritiva
da liberdade de culto, de modo que se limitou a fazer referência ao limite
da ordem pública legislativamente determinado. No preâmbulo se havia
declarado que o texto era estabelecido na presença e sob os auspícios do
Ser Supremo, uma fórmula que permitia reunir os sufrágios dos católicos
– os membros do clero constituíam ¼ dos 1.155 deputados da Assembleia
– e dos deístas, seguidores da religiosidade não confessional, na esteira de
parte dos iluministas.
Art. 11º. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais preciosos di-
reitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente,
respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei.
Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pú-
blica. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade
particular daqueles a quem é confiada.
Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é

indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de
acordo com suas possibilidades.
80
SCHIOPPA, Antonio Padoa. História do direito na Europa: da Idade Média à Idade Contemporânea. Tradução
Marcos Marcionilo, Silvana Cobucci Leite; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli. São Paulo: Martins Fontes,
2014, p. 308.
Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus represen-
tantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de
observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração.
Comentário: em ambos os artigos, 13º e 14º, é explícita a afirmação

da necessidade de que os tributos sejam determinados por todos os cida-
dãos, diretamente ou por meio de seus representantes, de acordo com suas
possibilidades, acatando, assim, o princípio da proporcionalidade dos im-
postos81.
Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua
administração.
Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem es-
tabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.
Comentário: A estrutura da nova constituição política é ligada à pro-

teção da liberdade dos indivíduos e à negação da legitimidade
constitucional do regime absolutista, exigindo, então, a separação entre as
autoridades destinadas a legislar, governar e julgar, em acordo com Locke
e Montesquieu82.
Art. 17.º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode
ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir
e sob condição de justa e prévia indenização.
Comentário: aqui, o direito de propriedade, que é um direito inalie-

nável, é considerado inviolável e sagrado. Seu único limite é constituído
pela expropriação na forma do dispositivo referido. Juntamente com a vida
e a liberdade, a propriedade, na qualidade de direito inalienável do
81
p. 307-308.
82
p. 308.
indivíduo, constitui para Locke o cerne do estado civil. Por isso, ele é con-
siderado o pai do individualismo liberal. Por meio dos princípios de um
direito natural preexistente ao Estado, de um Estado baseado no consenso,
de subordinação do poder executivo ao poder legislativo, de um poder li-
mitado, de direito de resistência, Locke expôs as diretrizes fundamentais
do Estado liberal (Bobbio). Locke forneceu a posteriori a justificação mo-
ral, política e ideológica para a Revolução Gloriosa e para a monarquia
parlamentar. Também influenciou a revolução norte-americana, onde a
declaração de independência foi redigida e a guerra de libertação foi tra-
vada em termos de direitos naturais e de direito de resistência para
fundamentar a ruptura com o sistema colonial britânico. Locke, como re-
ferido, influenciou ainda os filósofos iluministas franceses, em especial
Voltaire e Montesquieu, e, por meio deles, a Revolução Francesa de 1789
(a Grande Revolução) e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.
Com a Grande Revolução, as ideias inglesas, que haviam atravessado o
Canal da Mancha e estabelecido uma cabeça de ponte no continente, trans-
formaram-se, então, nas ideias francesas e se difundiram por todo o
Ocidente83.
5. Considerações conclusivas
O modelo da Declaração Francesa de 1789 é um modelo individualista

porque ressalta a liberdade proclamada como um direito do indivíduo, um
direito do homem enquanto tal84. É bem verdade que as escolhas realiza-
das pelos constituintes, por vezes, mostram-se não coerentes com os
enunciados de princípio da Declaração. Muitos artigos são fruto de com-
promissos de última hora entre tendências divergentes surgidas no
decorrer da discussão. Também algumas afirmações sobre a vontade geral
83
84
p. 308.
e sobre a lei como sua expressão podiam – como até hoje acontece - ser
utilizadas e manipuladas para legislar contra a liberdade e a segurança em
nome da liberdade e segurança. Tudo isso, porém, segundo Schioppa, não
negaria uma verdade: que os enunciados de princípio inseridos na Decla-
ração têm um valor universal que, na história, acabaria vindo a se impor,
ainda que por via de um caminho longo e conturbado85. Apesar das críticas
que são feitas à Declaração Francesa de 1798 – em especial as de Shapiro
e Douzinas, com quem concordo -, penso também ser possível concordar,
ainda que em parte, com Schioppa e com Himmelfarb; esta, em especial,
no que diz com a influência do Iluminismo francês no movimento revolu-
cionário86 e as consequências que de aí advieram. De fato, o impacto da
Declaração Francesa foi profundo. Não é sem razões que a Declaração Uni-
versal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral das Nações
Unidas em 1948, seguiu de perto a Declaração Francesa, em essência e em
forma87. No ano de 2018, aliás, celebrou-se o aniversário de 70 anos da
85
p. 309. Um exemplo do que Schioppa afirma é constituído pelos direitos políticos. A Declaração implica o princípio
democrático em sentido pleno e coerente, incluindo o sufrágio universal, afirmando solenemente que todos os ho-
mens são iguais em direitos, sem distinguir entre direitos públicos e privados, e que o direito de contribuir para a
formação da lei cabe a todos os cidadãos. A discussão sobre os requisitos necessários para o exercício do sufrágio nas
eleições locais e nacionais levou, porém, a um resultado distinto: os cidadãos foram divididos em duas categorias, só
podendo votar os chamados cidadãos ativos, assim denominados com base no censo, distinguidos dos cidadãos pas-
sivos. Assim, só quem pagava um imposto igual a pelo menos três dias de trabalho por ano possuía o eleitorado ativo.
Já para o passivo era exigido que o imposto atingisse pelo menos dez dias de trabalho, e para a Câmara legislativa
ainda mais.
86
Gertrude Himmelfarb chama atenção para o fato de que não se pode, sem cometer injustiça, atribuir ao Iluminismo
a responsabilidade por todos os atos ou delitos da Revolução, ainda que tenha havido ecos inegáveis dos philosophes,
especialmente de Rousseau, em todos os estágios. HIMMELFARB, Gertrude. Os caminhos para a modernidade: os
iluminismos britânico, francês e americano. Tradução de Gabriel Ferreira da Silva. São Paulo: É Realizações, 2011, p.
238. Himmelfarb, porém, não defende a ideia de que a Revolução Francesa tenha sido uma revolução social. Em suas
palavras: Uma visão alternativa da Revolução realça a ideia de uma natureza humana regenerada, vendo os eventos
como uma profunda revolução social. Para Hannah Arendt, a Revolução “nasceu da compaixão” pelas “pessoas de
camadas inferiores”, les misérables. Articulada primeiramente por Rousseau, e levada a cabo por seu discípulo Ro-
bespierre, essa “paixão pela compaixão” culminou inevitavelmente no Terror, pois a compaixão respondia apenas à
“necessidade, às urgentes necessidades do povo”, não deixando espaço para lei ou governo, para liberdade ou mesmo
para razão. Essa é uma leitura comovente, mas, creio eu, fantasiosa da história. A Revolução Francesa não foi uma
revolução social, e o Terror foi instituído não por compaixão para com os pobres, mas por propósitos de “segurança
pública”, a segurança do regime. Le peuple, em cujo nome Robespierre estabeleceu a república, não era o povo no
sentido ordinário, ainda menos les misérables, mas um povo singular e abstrato, representado por uma vontade geral
apropriadamente singular e abstrata. HIMMELFARB, Gertrude. Os caminhos para a modernidade: os iluminismos
britânico, francês e americano. Tradução de Gabriel Ferreira da Silva. São Paulo: É Realizações, 2011, p. 241-242.
87
Díke), p. 99.
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. E, depois, no de

2019, o de 230 anos da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de
1789. A celebração de tais aniversários deveria servir para a convocação de
uma reflexão sobre o bom e o mau de tais declarações, sobre os avanços e
retrocessos na efetivação de tais direitos, na medida em que na sociedade
global o âmbito de proteção avança de forma ambígua e precária, sempre
se encontrando sujeita a retrocessos, numa espécie de opacidade88 provo-
cada, notadamente, pela semântica da globalização. Apesar de tudo, a
humanidade pode ter, digamos assim, o que comemorar, mormente pelo
fato de que a Declaração Francesa de 1789, entre o terror, a negação da
tradição e a afirmação de voluntarismos, acabou dando impulso à Decla-
ração Universal dos Direitos Humanos, sua sucessora, que, por sua vez,
deu um impulso fundamental para o desenvolvimento de um Direito in-
ternacional do homem, inspirando um conjunto de pactos, convenções
universais e regionais em diversos continentes. O patrimônio histórico de
tais declarações é, assim, um legado em termos de consolidação constitu-
cional dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e de governança
global, constituindo, pois, a tradição histórica do Estado de Direito, em que
pese os direitos do homem continuarem sendo violados, em especial nas
zonas de conflitos e em estados totalitários. Ainda que direitos em sentido
amplo – neles incluídos, portanto, os direitos humanos – possam ser ha-
vidos, no presente, como uma mentira (Douzinas), podem, no futuro, vir
a ser parcialmente verificados, tornando-se, assim, uma verdade.
88
A opacidade do direito, em poucas palavras, significa que o sistema de direitos, notadamente pela pobreza e mar-
ginalidade, não incide no vivenciar das pessoas, seja pelo completo desconhecimento de seus direitos, seja por falta
de acesso ao sistema jurídico. CÁRCOVA, Carlos María. La opacidad del derecho. 2. ed. Madrid: Trotta, 2006, p. 47.
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História do Direito

Reflexões histórico-compreensivas sobre o fenômeno jurídico

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O padrão ortográfico e o sistema de citações e referências bibliográficas são prerrogativas de

Todos os livros publicados pela Editora Fi

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Disponível em: http://www.editorafi.org

1. História; 2. Direito; 3. Fenômeno jurídico; 4. Reflexões; 5. Filosofia; I. Título.

À Professora-Doutora Charlise Paula Colet Gimenez, que me proporcionou a

VII .......................................................................................................................................... 258

Odécio ten Caten

O Direito é resultado de uma construção histórica. Todos os povos,

Incorporaram, também, influências bárbaras, especialmente visigóticas,

John Gilissen1, na Introdução da sua importantíssima Introdução his-

revolucionários, tais como, por exemplo, o direito das comunidades pri-

Quando se fala em Direito, é impossível não falar de hermenêutica,

da compreensão e da interpretação, porém, não pode se desconectar da

para a compreensão que para o explicar; uma ciência de cunho hermenêu-

A flexibilidade e a complexidade se manifestam, no plano especificamente cul-

O caráter compreensivo típico das ciências sociais, de que falava Sal-

2. A história como nosso maior problema

A história do Direito, à evidência, não é uma história literária, de con-

abastece na literatura, no cinema e nas artes em geral. Mas essa história é

que condiciona toda a compreensão possível11. Assim, cada compreensão é

não há situação hermenêutica que se desenvolva como ponto de partida para

O lugar do intérprete do direito, portanto, é fornecido com certa an-

é o “aí” do ser em geral – ou seja, o âmbito de Abertura ou mostração veritativa

Dasein, portanto, nalgumas vezes, aparece como abertura do ser ou,

O ser-aí apresenta uma relação originária com o mundo e com o ser.

Heidegger estabelece uma distinção fundamental entre dois termos normal-

3. Da Hermenêutica como base metodológica para as

Uma contribuição importante – e que parece jogar luzes nesse pro-

sem aquele. A vida é um enigma a ser compreendido e só o pode ser a partir

A hermenêutica de Dilthey volta-se, no entanto, para a teoria do co-

situação); c) traduzir (como na tradução de uma língua estrangeira), de-

na construção de um juízo verdadeiro. A enunciação, então, atua no nível

um cientista chamará interpretação às análises de dados que faz; também se-

A compreensão, que serve de base à interpretação, já molda e condi-

E disse-lhes: “Ó homens loucos, lentos em acreditar no que os profetas disse-

Aqui, como se vê, estamos diante de uma explicação. Cristo explica-

a compreensão do ser em Heidegger no fundo nada mais é do que a compre-

O compreender em Heidegger, portanto, é parte da condição hu-

está hermeneuticamente relacionado com o mundo. Sua compreensão, as-

se plenamente maduro das coisas do mundo é fazer-se plenamente cons-

4. O jurista e o historiador jurídico

É bem verdade que o jurista não é o historiador jurídico. Aliás, Ga-

muito pouco têm sido levados em consideração. Nesse sentido, a impres-

O historiador do Direito, por sua vez, tem outra função. Aparente-

recorda em si mesma o autêntico procedimento das ciências do espírito. Nela

procurando. Quando o juiz adeqúa a lei transmitida às necessidades do pre-

O juiz (ou o jurista) procura, assim, corresponder à ideia jurídica da

A compreensão é, enfim, aduz Heidegger, o ser existencial do saber-se inalie-

Essa compreensão constitui o homem como tal, pois o Dasein se co-

A reflexão histórica do Direito, portanto, não é uma mera reflexão

esta trata do pensamento desprovido de significação. A parábola de Kafka

O Ele, a que Kafka faz referência, é o homem. O homem precisa man-

mais simples e que poderiam parecer óbvias, dependendo do respectivo

1. Considerações sobre filogenia jurídica

Um dos autores clássicos mais importantes da História do Direito, em

dirigentes. O Direito, portanto, apresentaria uma dualidade de organismo